La protección constitucional del derecho de autor en España
ABSTRACT
El inciso 1.b del artículo 20 expresa la consagración constitucional del “derecho a la libertad de creación” o el “derecho a la libre creación intelectual”, y lleva implícita la protección de la propiedad intelectual como un derecho humano de la sociedad de la información; coincidente con el artículo 1 del TRLPI, que plenamente posee una redacción concorde con la norma constitucional citada. La libertad de creación es una referencia a la propiedad intelectual, mientras que la libertad de expresión se encuentra regulada en otros apartados del mismo artículo 20 CE.
1. Regulación supranacional
Pocas constituciones han definido el derecho de autor como un derecho fundamental. Como veremos, España bien podría ser una de ellas aunque la doctrina haya insistido en lo contrario, incluso negando el rango mismo que le otorgan los instrumentos internacionales al derecho de autor.
En Francia, el rango de derecho fundamental del derecho de autor queda explícito a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En efecto, el artículo 27 de la DUDH dice que toda persona tiene derecho a la protección de los derechos personales y materiales sobre su creación. La redacción del artículo y su rango normativo, evidencia que el derecho de autor es un derecho humano originado en un derecho de la personalidad, inherente a la garantía de la dignidad humana de la persona.
Por su parte, la Constitución de Dinamarca, adoptada el 5 de junio de 1953, incluye al derecho de autor en la Parte VIII sobre derechos individuales, Sección 77 sobre libertad de expresión. Específicamente, el artículo referido otorga la libertad de expresión de forma oral o escrita pero no hace referencia alguna a la protección de los derechos morales y patrimoniales sobre la obra.
La Constitución Griega del 11 de junio de 1975 cataloga como derechos individuales y sociales (Parte II) a la libertad de expresión y de prensa (art. 14) y la libertad de las artes y las ciencias (art. 16.1). No obstante, no existe texto jurídico que se refiera de forma explícita al derecho que ostenta el autor sobre sus obras, limitándose a garantizar la libertad de creación en la que se supondría implícito el derecho del autor.
Por la misma línea se decanta la Constitución Italiana del 22 de diciembre de 1947, que en la Parte I sobre derechos y deberes de los ciudadanos, protege como derecho civil la libertad de comunicación (artículo 21) y como derecho de ética, la libertad de las artes, la ciencia y la educación (artículo 33). Por su parte, la Constitución de Suiza del 1 de enero de 2000 cataloga como un Derecho Social la libertad de ciencia y arte de conformidad con los artículos 20 y 21, y también sin hacer referencia al derecho moral o patrimonial del autor.
Dos constituciones europeas son las que en efecto sí conceden un rango constitucional explícito al derecho de autor como un derecho fundamental. Se trata de la Constitución Portuguesa del 2 de abril de 1976 y de la Constitución Sueca del 1 de enero de 1975.
La Constitución de Portugal en el artículo 42 de la parte II sobre derechos fundamentales, Sección II de derechos a la libertad, dice:
“1. Los derechos de creación intelectual, artística y científica son irrestrictos.
2. Esta libertad incluye el derecho a la invención, producción y difusión de trabajos científicos, literarias o artísticos, incluyendo la protección legal del derecho de autor.”
Más clara es la Constitución Sueca que en el capítulo segundo sobre derechos fundamentales y libertades, consagra expresamente el derecho de autor como un derecho humano al señalar en el artículo 19 lo siguiente:
“Autores, artistas y fotógrafos serán los dueños de los derechos sobre sus trabajos de conformidad con las previsiones que señale la ley.”
De esta forma, es claro que no existe una vertiente normativa definida a nivel constitucional para el derecho de autor, y mucho menos se han abocado los legisladores a estipular una especificidad de este derecho en el ámbito digital.
2. La protección del derecho de autor en instrumentos del Derecho Internacional
La Constitución Española (CE) califica el derecho de autor como un derecho de propiedad especial pese a que se trata de un derecho internacionalmente reconocido como parte de los derechos humanos, según lo señala el artículo 27.2) de la DUDH que dice:
“Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses personales y materiales que le correspondan por razón de las producciones literarias artísticas y científicas de las que sea autor.”
Este artículo debe ser la base de interpretación para considerar al derecho de autor dentro de la doctrina de los derechos fundamentales, tal como lo reconoce la propia Constitución Española cuyo artículo 10.2. dice:
“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.”
Por tanto, si la DUDH ratifica en rango de derecho humano al derecho de autor, por imperativo constitucional debe interpretarse que se mantiene tal rango en la legislación española. La propiedad como derecho fundamental está recogida en el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada en el marco de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1.948 y particularmente la intelectual en su artículo 27 pero como un derecho autónomo recogido bajo esa denominación en una norma independiente. Sobre el artículo 27 que recoge la protección del derecho de autor en calidad de derecho humano, señala Clavell lo siguiente:
“Este texto es especialmente relevante por la ubicación y configuración que le otorga. El artículo comienza por afirmar el derecho de toda persona a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Tras esta afirmación reconoce a toda persona, el derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Igual tratamiento le concede el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1.966. De este tratamiento se desprende una subordinación al derecho de acceso a la cultura que de forma explícita recoge el art. 40 del Texto Refundido. /Nuestra Constitución contempla en el art. 33 el derecho a la propiedad y la única referencia a la intelectual se encuentra en el art. 149.1.9ª, que atribuye la competencia sobre la materia al Estado. Su regulación coincidente con la de los textos anteriores indica que la propiedad viene delimitada por su función social. La Constitución -Sentencia del T.C de 29-11-1988, núm. 227/1988- sanciona una garantía de la propiedad y de los bienes y derechos patrimoniales de los particulares (art. 33), pero esta garantía no es absoluta, ya que el art. 128.1 establece que “toda la riqueza del país en sus distintas formas está subordinada al interés general”. La propiedad intelectual, una de sus especies, está igualmente subordinada a su función social y al interés general de acrecentar el acervo cultural de la comunidad. Se introduce para alcanzar y fomentar este último objetivo, pero los derechos patrimoniales que de ella derivan son temporales y tienen un plazo de duración fijado de antemano, que impide su transmisión indefinida a través del otro derecho que reconoce el propio art. 33 CE, esto es el derecho a la herencia, porque su fin es integrarse en el dominio público.”
En tal medida, y bajo la indicación que la mayoría de la doctrina más reciente se decanta por considerar a la propiedad intelectual como una propiedad especial derivada del derecho civil, en mi opinión y tal como lo señala el autor citado, la propiedad intelectual es originalmente un derecho de la personalidad que ha adquirido un rango de derecho humano a través de diversos instrumentos internacionales que le conceden tal categoría y en virtud de la función social que implica el ejercicio y protección de ambos componentes (moral y patrimonial) de este derecho. Por ello, el derecho de autor es en la actualidad un derecho fundamental, reconocido por el derecho internacional y en la normativa constitucional interna a través del artículo 20,1,b) CE.
3. Los alcances del artículo 20, 1.b de la Constitución Política Española
Existen quienes esgrimen que la propiedad intelectual se encuentra tutelada en el art. 33 CE como propiedad privada, mientras que otra corriente sostiene que el artículo que rige los derechos de la propiedad intelectual es el artículo 20.1.b) CE. Una tercera vertiente sostiene que el derecho de propiedad intelectual se encuentra tutelado en su vertiente moral por el artículo 20, 1.b) CE mientras que el 33 CE tutela la parte patrimonial que conforma tal derecho. Sobre esas discrepancias hace alusión Plaza en el siguiente comentario:
“De otra parte, se constata la tendencia doctrinal moderna a escindir la protección constitucional del derecho de autor en dos: la protección constitucional del derecho moral de autor quedaría incluida, en atención a su naturaleza jurídica, dentro de la protección que cada Constitución dispense a los derechos de la personalidad, mientras que la protección constitucional del derecho patrimonial de autor se incluiría en el precepto que cada Constitución dedicase al reconocimiento y delimitación del derecho de propiedad ordinaria (en nuestra constitución artículo 33). Máxime si se piensa que el contenido patrimonial del derecho de autor aparece modulado por la función social, fundamento principal de su formulación legal así como de los llamados “límites del derecho de autor”.”
Independientemente de la imprecisión jurídica derivada de ello, no cabe duda que en España la propiedad intelectual está concebida como un derecho iusprivatista, tutelado como propiedad especial que incluso encuentra su protección en el propio Código Civil español (arts. 428 y 429). El Código Penal, además, incluye una serie de normas sobre delitos que se cometen contra este tipo de propiedad. Pero no por ser una propiedad es un derecho meramente patrimonial, sino que la especialidad de tal derecho exige el reconocimiento de las facultades morales que dejan intrínseco el rango de derecho humano derivado del reconocimiento histórico y legislativo que ostenta.
Al hablar de la transmisión de los derechos de propiedad intelectual del trabajador a favor del empresario, Valdés se refiere al derecho de autor como un derecho privado y deslegitima -aún con base en al Constitución Española y la interpretación que él plantea sobre el articulado constitucional- a la propiedad intelectual como un derecho fundamental, cuando indica lo siguiente:
“Al igual que no se puede vulnerar el derecho a la intimidad o a la propia imagen del trabajador, tampoco se pueden vulnerar o lesionar los derechos morales de un autor sobre su obra. Este razonamiento tendría cierto sentido de no ser porque la propiedad intelectual no es tutelada en la CE como un derecho fundamental, especialmente protegido, sino como un derecho de propiedad [especial] más. No están en juego valores del ordenamiento (derecho a “la producción y creación literaria, artística, científica y técnica”) que deba ser objeto de una protección privilegiada, sino, sencillamente, la tutela de un derecho [cualificado] de propiedad privada, que, de por sí, no tiene la virtualidad suficiente para suponer un obstáculo al desarrollo de las contraprestaciones propio de una relación laboral. En esta u otras situaciones que puedan plantearse, no se haya en juego ningún derecho de los denominados “fundamentales”) sino que nos encontramos ante cuestiones de mera legalidad ordinaria. La limitación que se impone al empresario no proviene, por tanto, del respeto de un derecho “fundamental” indisponible -con lo cual los presupuestos de la relación laboral quedarían intactos-, sino de una norma de rango legal, el TRLPI que afecta a la estructura sinalagmática típica del contrato de trabajo.”
Por eso cabe aquí la interrogante de si el derecho de propiedad intelectual está debidamente regulado, o bien, como lo defiendo, se trata hoy en día de un derecho fundamental, que protege tanto al autor como al usuario de la obra y en cuyo contenido coinciden de forma clara tanto el aspecto moral como el patrimonial, por la función social que se deriva de esa patrimonialidad.
Efectivamente no debemos olvidar que el fin del componente patrimonial no es tanto salvaguardar las prerrogativas económicas que ostenta el autor sobre la obra, sino direccionar el destino de un bien cultural dentro de un mercado social, lo que explicaría la naturaleza propia de este derecho como fundamental originado íntegramente y de forma unitaria de una concepción personalista extrapatrimonial. Aunado a ello, valga indicar que estamos ante un derecho de carácter esencial pues resulta imprescindible su reconocimiento sobre la identidad de un autor sino con respecto a todos los ciudadanos por cuanto se debe proteger la sola posibilidad de que se puedan expresar las ideas a través de medios literarios, artísticos y científicos, aún antes de que la obra sea creada. No es, como lo indican la mayoría de autores, un derecho que solo se atribuye al autor de una obra una vez que esta nazca, pues si bien la propiedad intelectual es oponible a terceros desde el momento de creación de la obra en que se concretan los derechos del autor, la Constitución Política y los Tratados Internacionales ya distinguen un derecho previo de todo ciudadano a crear obras y a partir de esa esencialidad se debe considerar como un derecho humano.
Pero la jurisprudencia y buena parte de la doctrina española, han interpretado que la propiedad intelectual no es un derecho fundamental, y por ende el propio Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) es una ley ordinaria y no una ley orgánica, como correspondería en tratándose de derechos fundamentales y libertades públicas. El fundamento para tal interpretación consiste en indicar que la Constitución Política lo que consagra en el artículo 20, 1.b) CE es un derecho genérico a producir y crear obras, pero no un derecho fundamental. Consiste por tanto en la libertad del individuo de crear a través de sus propias ideas, pero es precisamente tal libertad lo que la norma pretende proteger, y no propiamente la creación literaria, artística o científica que como propiedad intelectual se encontraría amparada por el artículo 33 en la condición de una propiedad especial.
Esa exacerbación irregular de la teoría dualista sobre la naturaleza bipartita de la propiedad intelectual, a mi juicio resulta desmedida, por cuanto la teoría dualista asume la existencia de dos componentes de la propiedad intelectual (moral y patrimonial), pero que son conformadores de un único derecho y no de derechos disímiles que podrían escindirse en dos normas transcritas en diferentes apartados de la Constitución Española, máxime si consideramos que el artículo 20 responde al apartado de derechos fundamentales de la Constitución. No es posible desnaturalizar la unidad derivada de la conciliación del componente moral y el patrimonial que existe en el derecho de autor. Sin embargo, no debemos olvidar, además, que la Constitución Española -máximo logro de la transición democrática vivida en España a finales de la década de los 70-, fue en gran medida transcripción de otras constitucionesa, y como tal contiene una serie de imprecisiones entre los cuales podríamos citar el que nos ocupa en este trabajo, sin que con ello exprese que es un cuerpo normativo deficiente, pero sí imperfecto; como la mayoría de obras humanas elaboradas al calor de épocas de cambio en la política de un país.
A mi juicio la libertad de creación artística, literaria y científica expresada en el artículo 20.1,b) CE se refiere directamente y aunque no en una redacción idónea, a los derechos de autor y por ende estamos ante un derecho fundamental que debería obligar al Estado a emitir leyes orgánicas para su regulación. La libertad de creación es un requisito esencial que como derecho fundamental le corresponde poseer al derecho de autor, en tanto debe protegerse a todos los individuos en su facultad potencial de expresar ideas, pensamientos o expresiones por los medios que protege la propiedad intelectual.
El artículo 20 CE recoge una serie de libertades y derechos que si bien debieron ser regulados de forma independiente y menos ambigua, se encuentran bajo una norma idéntica que preceptúa situaciones disímiles, aunque en principio pareciera que se trata de diversas vertientes del derecho a la libertad de expresión.
El Tribunal Constitucional se ha referido a la naturaleza de las libertades contenidas en esa norma, indicando su condición de derechos fundamentales. En tal dirección, sostuvo lo siguiente:
“Según reiterada doctrina de este Tribunal, en el conflicto entre las libertades reconocidas en el art. 20 CE y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en la Constitución, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades (por todas, STC 179/1986), si bien ha de considerarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es su valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que, por lo mismo, trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales. (…) No obstante lo dicho, el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquéllas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos garantizados por el art. 18.1 CE, en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática.”
El inciso 1.b del artículo 20 CE, que protege la creación literaria, artística y científica, se debe entender como la consagración constitucional del “derecho a la libertad de creación” o el “derecho a la libre creación intelectual”, y que lleva implícita la protección de la propiedad intelectual , coincidente con el artículo 1 del TRLPI, que plenamente posee una redacción concorde con la norma constitucional citada. La libertad de creación es una referencia a la propiedad intelectual, mientras que la libertad de expresión se encuentra regulada en otros apartados del mismo artículo 20 CE.
La norma constitucional efectivamente pretende proteger al autor incluso antes de la creación de la obra por cuanto se trata de reconocer la libertad del individuo de elegir el contenido de su creación y la forma en que la expresará. Esa libertad de creación literaria, está redactada conforme a la propiedad intelectual, por cuanto ésta última también pretende establecer un régimen jurídico que se ajuste a una protección de lo expresado por el autor en su obra (el contenido), por lo cual, debe entenderse que el contenido es resultado de la opinión, idea o expresión artística, literaria o científica del autor que precede a la creación de la obra. No debemos olvidar que uno de los requisitos para proteger la propiedad intelectual es que inicialmente el autor posea la conciencia de la creación de una obra de tal índole. Prueba de lo anterior, es la importancia que otorga el legislador a la originalidad de la obra entendida como la expresión única del individuo que la crea.
Sin embargo, esta teoría no es intersubjetiva entre los juristas. De hecho, se ha interpretado que la libertad de creación no comprende al derecho de autor, que se encuentra exclusivamente regulado como propiedad especial (art. 33 CE) y por ende desnaturalizado del carácter de derecho humano aunque sí como derecho fundamental-patrimonial. Al respecto, y sin que comparta su opinión, Plaza opina que toda la norma constitucional (art. 20 CE) es referencia a un único derecho que es la libertad de expresión. El autor dice lo siguiente:
“En conclusión, el derecho a la creación y producción literaria, artística y científica es un derecho similar pero distinto del derecho a la libertad de expresión, ya que este último tiene por objeto la libre manifestación de ideas y opiniones, mientras que aquel tiene por objeto el reconocimiento y la protección de la concreta forma que una persona ha decidido darle a su creación literaria, artística y científica. Reconocimiento y protección que exigen tutelar a la persona tanto en la fase de creación como en un momento posterior, una vez que la obra ha sido creada.”
En voto particular, el magistrado Fernández Rodríguez expuso ante el Tribunal Supremo una valoración en la que concluía que el artículo 20, 1.b) no protege el derecho de autor sino que lo que consagra como constitucional es un derecho genérico e impersonal a producir y crear obras artísticas, pues no toda persona crea o produce arte (es autor). Al efecto dice en su fundamentación lo siguiente:
“Que el derecho que se alega como perjudicado en este caso, se pone en relación con el artículo veinte de la Constitución, apartado uno, letra b), a cuyo tenor “se reconocen y protegen los derechos… a la producción y creación… artística”, precepto que está incluido en la Sección primera (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), del Capítulo segundo (Derechos y libertades) del Título primero (De los derechos y deberes fundamentales); siendo de observar que lo que se consagra como fundamental, es un derecho genérico e impersonal, a producir o crear obras artísticas, pues no toda persona crea o produce arte, viniendo a proclamar la protección de una facultad; cuando se produce o crea, entonces lo que se protege es el resultado, que hace surgir un derecho especial, el derecho de autor, que no es un derecho de la personalidad porque asimismo carece de la nota indispensable de la esencialidad, pues no es consustancial o esencial a la persona, en cuanto que no toda persona es autor; y, conlleva la necesidad de la exteriorización, puesto que se crea o produce arte, para ser exteriorizado, lo que implica el nacimiento de otro derecho en favor de aquéllos a los que se exterioriza -público, adquirente, receptores- el primero de los cuales tiene por objeto un “bien inmaterial”, mientras que en el segundo es un “bien material”; lo cual plantea una serie de problemas de coordinación de ambos derechos, que supone la de los respectivos intereses que entran en juego que surgen, no con la persona, sino como consecuencia de una actividad de ésta (…)”
Sin embargo, este planteamiento fue rechazado por el Tribunal Supremo en una sentencia dos años después en la que sí se logra valorar al derecho de autor como un derecho fundamental cuando dicen:
“La elevación al rango constitucional artículo 20.1.b) del derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica introduce relevantes factores de derecho público en la comprensión del nexo jurídico entre el autor y la obra producida como fruto de su actividad creadora; factores cuya presencia en el orden constitucional obligan a superar el tradicional enfoque de dicho nexo desde una visión estrictamente iusprivatista que se plasma en la regulación del instituto jurídico de la propiedad intelectual, entendida ésta como el conjunto de facultades patrimoniales atribuidas al autor de una obra literaria, científica o artística para explotarla económicamente y disponer de ella a su voluntad, (…)”
La sentencia concluye señalando que el artículo 20.1.b) CE al constitucionalizar el derecho de autor, protege dos vertientes adicionales al componente patrimonial implícito de dicho derecho, que son:
a) El reconocimiento y protección al derecho a la libertad de creación literaria, artística, científica y técnica.
b) El reconocimiento del derecho a la producción literaria, artística, científica y técnica, exteriorizado en una obra.
El Tribunal sostiene que la ubicación de este derecho en el Título Primero de la CE, implica considerar a la propiedad intelectual como un derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad en donde la obra viene a objetivar la relación de paternidad del autor con respecto a su producción intelectual para hacer exigible las facultades morales sobre el resultado de la creación intelectual.
Efectivamente la protección constitucional del Derecho de autor no solo ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional de tal forma, sino que además debe entenderse consagrada tanto en su componente moral como patrimonial, dentro del artículo 20 de la CE y por tanto como un derecho fundamental. Así interpretado, el derecho de autor como derecho humano positivado en calidad de fundamental, reviste dos cualidades inescindibles:
(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo del ser humano como creador de una obra intelectual en la que se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón de la originalidad de la obra.
(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un derecho de todos los seres humanos.
Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee esta doble condición que se hace más evidente en su desarrollo en la sociedad del conocimiento. Si en España se reconoce al derecho de autor constitucionalmente como un derecho fundamental, por tanto corresponderá aplicar esta interpretación que se ajusta adecuadamente a la formalización de un espectro jurídico propio de la nueva era digital que nos corresponde enfrentar.