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20Ene/24

Convención sobre los Derechos del Niño de 2 de marzo de 2021

Convención sobre los Derechos del Niño de 2 de marzo de 2021. Observación general núm. 25 (2021) relativa a los derechos de los niños en relación con el entorno digital.

I. Introducción

1. Los niños consultados para la presente observación general señalaron que las tecnologías digitales eran esenciales para su vida actual y para su futuro: “Por medio de la tecnología digital, podemos obtener información de todas partes del mundo”; “[La tecnología digital] me permitió conocer aspectos importantes de mi propia identificación personal”; “Cuando estás triste, Internet puede ayudarte a ver cosas que te alegran”.

2. El entorno digital está en constante evolución y expansión, y abarca las tecnologías de la información y las comunicaciones, incluidas las redes, los contenidos, los servicios y las aplicaciones digitales, los dispositivos y entornos conectados, la realidad virtual y aumentada, la inteligencia artificial, la robótica, los sistemas automatizados, los algoritmos y el análisis de datos, la biometría y la tecnología de implantes.

3. El entorno digital reviste una creciente importancia para casi todos los aspectos de la vida de los niños, entre otras situaciones en tiempos de crisis, puesto que las funciones sociales, como la educación, los servicios gubernamentales y el comercio, dependen cada vez más de las tecnologías digitales. Ofrece nuevas oportunidades para hacer efectivos los derechos de los niños, aunque también plantea riesgos relacionados con su violación o abuso. Durante las consultas, los niños opinaron que el entorno digital debía apoyar, promover y proteger su participación segura y equitativa: “Nos gustaría que el gobierno, las empresas de tecnología y los maestros nos ayudaran a gestionar la información no fiable en línea.”; “Me gustaría conocer mejor lo que ocurre realmente con mis datos… ¿Por qué y de qué forma se reúnen?”; “Me… preocupa que se difundan mis datos”.

4. Los derechos de todos los niños deben respetarse, protegerse y hacerse efectivos en el entorno digital. Las innovaciones en las tecnologías digitales tienen consecuencias de carácter amplio e interdependiente para la vida de los niños y para sus derechos, incluso cuando los propios niños no tienen acceso a Internet. La posibilidad de acceder a las tecnologías digitales de forma provechosa puede ayudar a los niños a ejercer efectivamente toda la gama de sus derechos civiles, políticos, culturales, económicos y sociales. Sin embargo, si no se logra la inclusión digital, es probable que aumenten las desigualdades existentes y que surjan otras nuevas.

5. La presente observación general se basa en la experiencia adquirida por el Comité en su examen de los informes de los Estados partes; su día de debate general sobre los medios digitales y los derechos del niño; la jurisprudencia de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos; las recomendaciones del Consejo de Derechos Humanos y los procedimientos especiales del Consejo; dos rondas de consultas con Estados, expertos y otros interesados sobre la nota conceptual y el proyecto de texto avanzado; y una consulta internacional con 709 niños que viven en muy distintas circunstancias en 28 países de varias regiones.

6. La presente observación general debe leerse juntamente con otras observaciones generales pertinentes del Comité y con sus directrices relativas a la aplicación del Protocolo Facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

II. Objetivo

7. En la presente observación general, el Comité explica la forma en que los Estados partes deben aplicar la Convención en relación con el entorno digital y ofrece orientación sobre las medidas legislativas, normativas y de otra índole pertinentes destinadas a garantizar el pleno cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención y sus Protocolos Facultativos, habida cuenta de las oportunidades, los riesgos y los desafíos que plantean la promoción, el respeto, la protección y el ejercicio efectivo de todos los derechos de los niños en el entorno digital.

III. Principios generales

8. Los cuatro principios descritos a continuación proporcionan una lente a través de la que debe considerarse el ejercicio de todos los demás derechos previstos en la Convención. Deben servir de guía a la hora de determinar las medidas necesarias para garantizar la efectividad de los derechos de los niños en relación con el entorno digital.

A. No discriminación

9. El derecho a la no discriminación exige que los Estados partes se aseguren de que todos los niños tengan acceso equitativo y efectivo al entorno digital de manera beneficiosa para ellos. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para evitar la exclusión digital. Esto incluye proporcionar acceso gratuito y seguro a los niños en lugares públicos específicos e invertir en políticas y programas que apoyen el acceso asequible de todos los niños a las tecnologías digitales y su utilización informada en los entornos educativos, las comunidades y los hogares.

10. Los niños pueden sufrir discriminación si son excluidos del uso de las tecnologías y los servicios digitales o si reciben comunicaciones que transmiten odio o un trato injusto cuando utilizan esas tecnologías. Otras formas de discriminación pueden surgir cuando los procesos automatizados que dan lugar al filtrado de información, la elaboración de perfiles o la adopción de decisiones se basan en datos sesgados, parciales o injustamente obtenidos sobre un niño.

11. El Comité exhorta a los Estados partes a que adopten medidas proactivas para prevenir la discriminación por motivos de sexo, discapacidad, situación socioeconómica, origen étnico o nacional, idioma o cualquier otro motivo, así como la discriminación contra los niños pertenecientes a minorías y los niños indígenas, los niños solicitantes de asilo, refugiados y migrantes, aquellos con orientación sexual lesbiana, gay, bisexual, transexual e intersexual, los que son víctimas y supervivientes de la trata o la explotación sexual, los que están acogidos en modalidades alternativas de cuidado, los privados de libertad y los que se encuentran en otras situaciones de vulnerabilidad. Se necesitarán medidas específicas para cerrar la brecha digital relacionada con el género en el caso de las niñas y para garantizar que se preste especial atención al acceso, la alfabetización digital, la privacidad y la seguridad en línea.

B. Interés superior del niño

12. El interés superior del niño es un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. El entorno digital no fue diseñado en un principio para los niños y, sin embargo, desempeña un papel importante en su vida. Los Estados partes deben cerciorarse de que, en todas las actuaciones relativas al suministro, la regulación, el diseño, la gestión y la utilización del entorno digital, el interés superior de todos los niños sea una consideración primordial.

13. En esas actividades, los Estados partes deben recabar la participación de los órganos nacionales y locales encargados de vigilar que se hagan efectivos los derechos de los niños. Al considerar el interés superior del niño, deben tener en cuenta todos los derechos de los niños, incluidos su derecho a buscar, recibir y difundir información, a recibir protección contra todo daño y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, y deben asimismo garantizar la transparencia en lo tocante a la evaluación del interés superior del niño y a los criterios aplicados al respecto.

C. Derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo

14. Las oportunidades que ofrece el entorno digital desempeñan un papel cada vez más decisivo en el desarrollo de los niños y pueden ser fundamentales para su vida y su supervivencia, especialmente en situaciones de crisis. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los niños frente a todo lo que constituya una amenaza para su derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo. Los riesgos relacionados con los contenidos, los contactos, las conductas y los contratos en ese ámbito abarcan, entre otras cosas, los contenidos violentos y sexuales, la ciberagresión y el acoso, los juegos de azar, la explotación y el maltrato, incluidos la explotación y los abusos sexuales, y la promoción del suicidio o de actividades que pongan en peligro la vida, o la incitación a estos, por parte, entre otros, de delincuentes o grupos armados identificados como terroristas o extremistas violentos. Los Estados partes deben determinar y abordar los nuevos riesgos que afrontan los niños en diversos contextos, por ejemplo escuchando sus opiniones sobre el carácter de los riesgos concretos a los que se enfrentan.

15. El uso de dispositivos digitales no debe ser perjudicial, ni sustituir las interacciones personales entre los niños o entre estos y sus padres o cuidadores. Los Estados partes deben prestar especial atención a los efectos de la tecnología en los primeros años de vida, cuando la plasticidad del cerebro es máxima y el entorno social, en particular las relaciones con los padres y cuidadores, es esencial para configurar el desarrollo cognitivo, emocional y social de los niños. En esos primeros años, puede ser necesario tomar precauciones, según el diseño, la finalidad y los usos de las tecnologías. Se debería impartir formación y asesoramiento sobre la utilización adecuada de los dispositivos digitales a los padres, cuidadores, educadores y otros agentes pertinentes, teniendo en cuenta las investigaciones sobre los efectos de las tecnologías digitales en el desarrollo del niño, especialmente durante los tramos críticos de crecimiento neurológico en la primera infancia y en la adolescencia.

D. Respeto de las opiniones del niño

16. Los niños señalaron que el entorno digital les ofrecía valiosas oportunidades para hacerse oír en relación con asuntos que los afectaban. La utilización de las tecnologías digitales puede contribuir a que los niños participen en los planos local, nacional e internacional. Los Estados partes deben promover la concienciación sobre los medios digitales y el acceso a ellos para que los niños expresen sus opiniones, así como ofrecer capacitación y apoyo a fin de que estos participen en igualdad de condiciones con los adultos, de forma anónima cuando sea necesario, para que puedan ser defensores efectivos de sus derechos, individualmente y como grupo.

17. Al elaborar leyes, políticas, programas, servicios y formación sobre los derechos de los niños en relación con el entorno digital, los Estados partes deben recabar la participación de todos los niños, escuchar sus necesidades y conceder la debida importancia a sus opiniones. Deben asegurarse de que los proveedores de servicios digitales colaboren activamente con los niños, aplicando salvaguardias apropiadas, y tengan debidamente en cuenta las opiniones de estos al concebir sus productos y servicios.

18.Se  alienta a los Estados partes a que utilicen el entorno digital para consultar a los niños sobre medidas legislativas, administrativas y de otra índole pertinentes y velen por que se tengan en cuenta seriamente sus opiniones y su participación no dé lugar a una vigilancia indebida ni a una recopilación de datos que viole su derecho a la privacidad y a la libertad de pensamiento y de opinión. Deben garantizar que en los procesos de consulta se incluya a los niños que no tienen acceso a la tecnología o que carecen de las aptitudes necesarias para utilizarla.

IV. Evolución de las facultades

19. Los Estados partes deben respetar la evolución de las facultades del niño como un principio habilitador que determina su proceso de adquisición gradual de competencias, comprensión y autonomía. Ese proceso reviste especial importancia en el entorno digital, en el que los niños pueden participar con mayor independencia respecto de la supervisión de sus padres y cuidadores. Las oportunidades y los riesgos asociados a la participación de los niños en el entorno digital varían en función de su edad y su fase de desarrollo. Los Estados partes deben atender a estas consideraciones al concebir medidas encaminadas a proteger a los niños en ese entorno o a facilitar su acceso a él. La elaboración de medidas apropiadas en función de la edad debe basarse en las investigaciones mejores y más actualizadas disponibles en las diversas disciplinas.

20. Los Estados partes deben tener en cuenta la constante evolución de los niños y de su nivel de autonomía en el mundo moderno, así como su grado de competencia y comprensión, que se desarrollan de forma desigual en las distintas esferas de aptitud y actividad, y la diversa naturaleza de los riesgos posibles. Ahora bien, debe lograrse un equilibrio entre estas consideraciones y la importancia de que los niños ejerzan sus derechos en entornos que les proporcionen el apoyo necesario, por un lado, y la variedad de experiencias y circunstancias individuales, por otro. Los Estados partes deben garantizar que los proveedores de servicios digitales ofrezcan servicios acordes con la evolución de las facultades de los niños.

21. De conformidad con la obligación de los Estados de prestar una asistencia adecuada a los padres y cuidadores en el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los niños, los Estados partes deben promover que aquellos sean conscientes de la necesidad de respetar la evolución de la autonomía, las facultades y la privacidad de los niños. Deben apoyar a los padres y cuidadores para que adquieran conocimientos digitales y sean conscientes de los riesgos que corren los niños a fin de ayudarles a hacer efectivos sus derechos, incluido el derecho de protección, en relación con el entorno digital.

V. Medidas generales de aplicación por los Estados partes

22. A fin de crear oportunidades para hacer efectivos los derechos de los niños y asegurar su protección en el entorno digital se requiere una amplia gama de medidas legislativas, administrativas y de otra índole, incluidas medidas preventivas.

A. Legislación

23. Los Estados partes deben aprobar legislación nacional, y revisar y actualizar la existente, en consonancia con las normas internacionales de derechos humanos, a fin de garantizar un entorno digital compatible con los derechos previstos en la Convención y sus Protocolos Facultativos. La legislación debe conservar su pertinencia en el contexto de los adelantos tecnológicos y las prácticas emergentes. Los Estados partes deben exigir que se realicen evaluaciones del impacto del entorno digital en los derechos del niño a fin de integrar estos derechos en la legislación, las asignaciones presupuestarias y otras decisiones administrativas relacionadas con el entorno digital, así como alentar a los organismos públicos y las empresas relacionadas con el entorno digital a que utilicen dichas evaluaciones.

B. Política y estrategia integrales

24. Los Estados partes deben cerciorarse de que las políticas nacionales relativas a los derechos de los niños aborden específicamente el entorno digital y deben aplicar reglamentaciones, códigos industriales, normas de diseño y planes de acción pertinentes, todo lo cual debe ser evaluado y actualizado periódicamente. Esas políticas nacionales deben tener como objetivo ofrecer a los niños la oportunidad de sacar provecho del entorno digital y garantizar su acceso seguro a él.

25. La protección digital de los niños debe ser parte integrante de las políticas nacionales de protección de la infancia. Los Estados partes deben aplicar medidas para proteger a los niños de los riesgos asociados con ese entorno, como la ciberagresión y la explotación y los abusos sexuales de niños en línea facilitados por la tecnología digital, asegurarse de que se investiguen esos delitos y ofrecer reparación y apoyo a los niños que sean víctimas de esos actos. Asimismo, deben atender a las necesidades de los niños en situaciones desfavorecidas o de vulnerabilidad, entre otras formas proporcionando información adaptada a los niños y, cuando proceda, traducida a los idiomas minoritarios pertinentes.

26. Los Estados partes deben garantizar la aplicación de mecanismos eficaces de protección digital de los niños, así como de normativas de salvaguardia, respetando al mismo tiempo los demás derechos de los niños, en todos los ámbitos en que estos acceden al entorno digital y que incluyen el hogar, los entornos educativos, los cibercafés, los centros juveniles, las bibliotecas y los centros de atención sanitaria y modalidades alternativas de cuidado.

C. Coordinación

27. A fin de abarcar las consecuencias transversales que tiene el entorno digital en los derechos de los niños, los Estados partes deben asignar a un órgano gubernamental el mandato de coordinar las políticas, las directrices y los programas relacionados con dichos derechos entre los departamentos de la administración central y los distintos niveles de gobierno. Ese mecanismo de coordinación nacional debe colaborar con las escuelas y el sector de la tecnología de la información y las comunicaciones y cooperar con las empresas, la sociedad civil, el mundo académico y las organizaciones a fin de hacer efectivos los derechos de los niños en relación con el entorno digital en los planos intersectorial, nacional, regional y local. Asimismo, debe aprovechar los conocimientos tecnológicos y otros conocimientos especializados pertinentes dentro y fuera de la administración, según sea necesario, y ser sometido a evaluación de forma independiente para comprobar su eficacia en el cumplimiento de sus obligaciones.

D.  de recursos

28. Los Estados partes deben movilizar, asignar y utilizar recursos públicos para aplicar leyes, políticas y programas que permitan hacer plenamente efectivos los derechos de los niños en el entorno digital y mejorar la inclusión digital, que es necesaria para hacer frente al creciente impacto del entorno digital en la vida de los niños y para promover la igualdad de acceso a los servicios y la conectividad, así como su asequibilidad.

29. Cuando los recursos provengan del sector empresarial o se obtengan a través de la cooperación internacional, los Estados partes deben asegurarse de que su propio mandato, la movilización de ingresos, las asignaciones presupuestarias y los gastos no se vean interferidos o socavados por terceros.

E. Reunión de datos e investigación

30. La actualización periódica de los datos y la investigación son fundamentales para comprender las repercusiones del entorno digital en la vida de los niños, evaluar los efectos que esta tiene en sus derechos y determinar la eficacia de las intervenciones del Estado. Los Estados partes deben lograr que se reúnan datos fiables e integrales con el apoyo de recursos suficientes y que los datos estén desglosados por edad, sexo, discapacidad, ubicación geográfica, origen étnico y nacional y situación socioeconómica. Esos datos e investigaciones, incluidas las investigaciones realizadas con y por niños, deben servir de base para la legislación, las políticas y las prácticas y ser de dominio público. En la reunión de datos y las investigaciones relacionadas con la actividad digital de los niños se debe respetar su privacidad y acatar las normas éticas más estrictas.

F. Vigilancia independiente

31. Los Estados partes deben cerciorarse de que los mandatos de las instituciones nacionales de derechos humanos y otras instituciones independientes pertinentes abarquen los derechos de los niños en el entorno digital y que estas puedan recibir, investigar y atender las denuncias presentadas por niños y sus representantes. Cuando existan órganos de supervisión independientes encargados de vigilar las actividades relacionadas con el entorno digital, las instituciones nacionales de derechos humanos deben colaborar estrechamente con esos órganos para garantizar el cumplimiento efectivo de su mandato en relación con los derechos de los niños.

G. Difusión de información, concienciación y capacitación

32. Los Estados partes deben difundir información y realizar campañas de concienciación sobre los derechos del niño en el entorno digital, centrando especialmente la atención en aquellas cuyas actividades repercutan directa o indirectamente en los niños. Deben promover programas educativos destinados a los niños, los padres y cuidadores, el público en general y los encargados de la formulación de políticas a fin de que conozcan mejor los derechos de los niños en relación con las oportunidades y los riesgos asociados a los productos y servicios digitales. Esos programas deben incluir información sobre cómo los niños pueden beneficiarse de los productos y servicios digitales y desarrollar sus conocimientos y aptitudes al respecto, cómo se ha de proteger la privacidad de los niños e impedir la victimización, y cómo reconocer a un niño que ha sido víctima de un daño perpetrado dentro o fuera del entorno digital y ofrecer soluciones apropiadas. Asimismo, deben basarse en investigaciones y en consultas mantenidas con los niños, los padres y los cuidadores.

33. Los profesionales que trabajan para y con los niños, así como el sector empresarial, incluida la industria de la tecnología, deben recibir formación sobre los efectos del entorno digital en los derechos del niño en múltiples contextos, las diversas formas en que los niños ejercen sus derechos en el entorno digital y la manera en que acceden a las tecnologías y las utilizan. También deben recibir formación sobre la aplicación de las normas internacionales de derechos humanos en el entorno digital. Los Estados partes deben lograr que, antes de la contratación y durante el empleo, se imparta formación relacionada con el entorno digital a los profesionales de la enseñanza en todos los niveles a fin de apoyar el perfeccionamiento de sus conocimientos, aptitudes y prácticas.

H. Cooperación con la sociedad civil

34. Los Estados partes deben recabar sistemáticamente la participación de la sociedad civil, incluidos los grupos dirigidos por niños y las organizaciones no gubernamentales que trabajan en el ámbito de los derechos del niño, así como las que se ocupan del entorno digital, en la elaboración, aplicación, vigilancia y evaluación de leyes, políticas, planes y programas relativos a los derechos de los niños. Además, deben asegurarse de que las organizaciones de la sociedad civil estén en condiciones de llevar a cabo sus actividades de promoción y protección de los derechos de los niños en relación con el entorno digital.

I. Los derechos de los niños y el sector empresarial

35. El sector empresarial, incluidas las organizaciones sin fines de lucro, incide en los derechos del niño, tanto directa como indirectamente, al prestar servicios y ofrecer productos relacionados con el entorno digital. Las empresas deben respetar los derechos de los niños e impedir y reparar toda vulneración de sus derechos en relación con el entorno digital. Los Estados partes tienen la obligación de garantizar que las empresas cumplen esas obligaciones.

36. Los Estados partes deben adoptar medidas mediante, entre otras cosas, la elaboración, vigilancia, aplicación y evaluación de leyes, reglamentos y políticas, para cerciorarse de que las empresas cumplan sus obligaciones consistentes en impedir que sus redes o servicios en línea se utilicen de forma que causen o propicien violaciones o vulneraciones de los derechos de los niños, incluidos sus derechos a la privacidad y a la protección, así como en facilitar recursos rápidos y eficaces a los niños, padres y cuidadores. Deben también alentar a las empresas a proporcionar información pública y asesoramiento accesible y oportuno para apoyar la participación de los niños en actividades digitales seguras y provechosas.

37. Los Estados partes tienen la obligación de proteger a los niños frente a cualquier conculcación de sus derechos por parte de empresas comerciales, lo que incluye al derecho a gozar de protección contra todas las formas de violencia en el entorno digital. Aunque las empresas no estén directamente involucradas en la comisión de actos perjudiciales, pueden causar o propiciar violaciones del derecho de los niños a vivir libres de violencia, por ejemplo como resultado del diseño y el funcionamiento de sus servicios digitales. Los Estados partes deben establecer leyes y reglamentos destinados a impedir las vulneraciones del derecho a la protección contra la violencia, así como a investigar, juzgar y reparar las vulneraciones que se produzcan en relación con el entorno digital, y deben vigilar y exigir su cumplimiento.

38. Los Estados partes deben exigir al sector empresarial que actúe con la diligencia debida en relación con los derechos del niño, en particular que lleve a cabo evaluaciones del impacto en dichos derechos y las haga públicas, prestando especial atención a los efectos diferenciados y, a veces, graves que tiene el entorno digital en los niños. Deben adoptar medidas apropiadas para prevenir, vigilar, investigar y castigar las vulneraciones de los derechos del niño por parte de empresas.

39. Además de elaborar leyes y políticas, los Estados partes deben exigir a todas las empresas cuyas actividades afectan a los derechos del niño en relación con el entorno digital que apliquen marcos normativos, códigos industriales y condiciones de servicio acordes con las normas más estrictas de ética, privacidad y seguridad en relación con el diseño, la ingeniería, el desarrollo, el funcionamiento, la distribución y la comercialización de sus productos y servicios. Esto incluye a las empresas que se dirigen a los niños, que tienen a niños como usuarios finales o que afectan de alguna otra manera a los niños. Deben exigir a esas empresas que mantengan altos niveles de transparencia y responsabilidad y alentarlas a adoptar medidas innovadoras en favor del interés superior del niño. Deben asimismo exigirles que proporcionen una explicación de sus condiciones de servicio a los niños, de forma apropiada según la edad, o a los padres y cuidadores en el caso de niños muy pequeños.

J. Publicidad comercial y comercialización

40. El entorno digital abarca empresas que dependen económicamente del procesamiento de datos personales para orientar los contenidos generadores de ingresos o de pago, y esos procesos afectan de manera tanto intencional como no intencional las experiencias digitales de los niños. Muchos de esos procesos entrañan la participación de múltiples socios comerciales, lo que crea una cadena de suministro de actividades comerciales y de procesamiento de datos personales que puede dar lugar a violaciones o vulneraciones de los derechos de los niños, por ejemplo como resultado de características de diseño publicitario que anticipan las acciones del niño y lo guían hacia la búsqueda de contenidos más extremos, de notificaciones automatizadas que pueden interrumpir el sueño o del uso de la información personal o la ubicación de un niño para transmitir contenidos potencialmente nocivos con fines comerciales.

41. Los Estados partes deben hacer del interés superior del niño una consideración primordial a la hora de regular la publicidad y la comercialización dirigidas y accesibles a los niños. El patrocinio, la colocación de productos y todas las formas de contenidos con fines comerciales deben distinguirse claramente de todos los demás contenidos y no deben perpetuar estereotipos de género o raza.

42. Los Estados partes deben prohibir por ley la elaboración de perfiles o la selección de niños de cualquier edad con fines comerciales mediante un registro digital de sus características reales o inferidas, incluidos los datos grupales o colectivos, la selección por asociación o los perfiles de afinidad. Las prácticas basadas en la publicidad subliminal, la analítica emocional, la publicidad inmersiva y la publicidad en entornos de realidad virtual y aumentada para promocionar productos, aplicaciones y servicios también deben tener prohibida la interacción directa o indirecta con niños.

K. Acceso a la justicia y la reparación

43. Respecto del acceso a la justicia en relación con el entorno digital, los niños se enfrentan a dificultades especiales por una serie de razones. Esos problemas surgen debido a la falta de legislación que sancione las violaciones de los derechos de los niños específicamente relacionadas con el entorno digital, así como a las dificultades para obtener pruebas o identificar a los autores, o bien porque los niños y sus padres o cuidadores no conocen sus derechos o lo que constituye una violación o vulneración de sus derechos en el entorno digital, entre otros factores. Pueden surgir otros problemas cuando los niños se ven obligados a revelar actividades delicadas o privadas en línea, o cuando temen represalias por parte de sus iguales o la exclusión social.

44. Los Estados partes deben asegurarse de que todos los niños y sus representantes conozcan y tengan a su disposición mecanismos de reparación judiciales y no judiciales adecuados y eficaces para abordar las violaciones de los derechos de los niños en relación con el entorno digital. Los mecanismos de denuncia e información deberían ser gratuitos, seguros, confidenciales, receptivos, adaptados a los niños y disponibles en formatos accesibles. Los Estados partes también deben prever las denuncias colectivas, incluidas demandas colectivas y los litigios de interés público, así como la prestación de asistencia apropiada, jurídica o de otra índole, por ejemplo mediante servicios especializados, a los niños cuyos derechos hayan sido vulnerados en el entorno digital o a través de este.

45. Los Estados partes deben establecer, coordinar, y vigilar y evaluar periódicamente los marcos para la derivación de esos casos y la prestación de un apoyo eficaz a los niños víctimas. Los marcos deben incluir medidas para detectar a esos niños, proporcionarles terapia y seguimiento, y asegurar su reintegración social. Los mecanismos de derivación deben incluir formación sobre la detección de niños víctimas, también para los proveedores de servicios digitales. Las medidas dentro de ese marco deben tomarse a nivel de los diversos organismos interesados y adaptarse a los niños, a fin de evitar su victimización recurrente o secundaria en el contexto de los procesos investigativos y judiciales. Ello puede requerir protecciones especializadas para garantizar la confidencialidad y para reparar los daños relacionados con el entorno digital.

46. Una reparación adecuada incluye la restitución, la compensación y la satisfacción, y puede requerir una disculpa, una corrección, la eliminación de contenidos ilícitos, el acceso a servicios de recuperación psicológica u otras medidas. En relación con las vulneraciones en el entorno digital, los mecanismos de reparación deben tener en cuenta la vulnerabilidad de los niños y la necesidad de actuar con rapidez a fin de detener los daños actuales y futuros. Los Estados partes deben garantizar la no recurrencia de las vulneraciones mediante, entre otras cosas, la reforma de las leyes y políticas pertinentes y su aplicación efectiva.

47. Las tecnologías digitales aportan una complejidad adicional a la investigación y el enjuiciamiento de los delitos cometidos contra niños, que pueden ser de carácter transnacional. Los Estados partes deben examinar las modalidades en que la utilización de las tecnologías digitales puede facilitar u obstaculizar la investigación y el enjuiciamiento de los delitos cometidos contra niños y adoptar todas las medidas preventivas, coercitivas y correctivas disponibles, en cooperación con asociados internacionales cuando proceda. Deben impartir formación especializada a los agentes del orden, a los fiscales y a los jueces en relación con las vulneraciones de los derechos del niño específicamente relacionadas con el entorno digital, entre otras formas mediante la cooperación internacional.

48. Los niños pueden afrontar especiales dificultades para obtener reparación cuando sus derechos han sido vulnerados en el entorno digital por empresas, en particular en el contexto de sus operaciones a escala mundial. Los Estados partes deben considerar la posibilidad de adoptar medidas para respetar, proteger y hacer efectivos los derechos del niño en el contexto de las actividades y operaciones empresariales de carácter extraterritorial, siempre que exista un vínculo razonable entre el Estado y la conducta de que se trate. Deben asegurarse de que las empresas ofrezcan mecanismos de denuncia eficaces; sin embargo, estos mecanismos no deben impedir que los niños tengan acceso a recursos estatales. También deben cerciorarse de que los organismos con competencias de supervisión que sean pertinentes para los derechos de los niños, como los relacionados con la salud y la seguridad, la protección de datos y los derechos de los consumidores, la educación, y la publicidad y la comercialización, investiguen las denuncias y ofrezcan recursos adecuados para los casos de violaciones o vulneraciones de los derechos de los niños en el entorno digital.

49. Los Estados partes deben proporcionar a los niños información adaptada a sus necesidades y a su edad en un lenguaje apropiado para ellos sobre sus derechos y sobre los mecanismos de información y denuncia, los servicios y los recursos de que disponen en caso de violación o vulneración de sus derechos en relación con el entorno digital. Esta información también debe proporcionarse a los padres, cuidadores y profesionales que trabajan con los niños y en favor de estos.

VI. Derechos y libertades civiles

A. Acceso a la información

50. El entorno digital ofrece una oportunidad única para que los niños hagan efectivo su derecho de acceso a la información. A este respecto, los medios de información y comunicación, incluidos los contenidos digitales y en línea, desempeñan una función importante. Los Estados partes deben garantizar que los niños tengan acceso a la información en el entorno digital y que el ejercicio de ese derecho solo se restrinja cuando lo disponga la ley y sea necesario para los fines estipulados en el artículo 13 de la Convención.

51. Los Estados partes deben fomentar y apoyar la creación de contenidos digitales adaptados a la edad de los niños y destinados a potenciar su papel en la sociedad, de acuerdo con la evolución de sus facultades, y lograr que estos tengan acceso a una amplia diversidad de información, incluida la que poseen los organismos públicos, sobre cultura, deportes, artes, salud, asuntos civiles y políticos y derechos de los niños.

52. Los Estados partes deben alentar la producción y difusión de esos contenidos utilizando múltiples formatos y a partir de una pluralidad de fuentes nacionales e internacionales, incluidos los medios de comunicación, las emisoras, los museos, las bibliotecas y las organizaciones educativas, científicas y culturales. En particular, deben esforzarse por mejorar la oferta de contenidos diversos, accesibles y provechosos para los niños con discapacidad y los pertenecientes a grupos étnicos, lingüísticos, indígenas y otras minorías. La posibilidad de acceder a información pertinente, en los idiomas que los niños entienden, puede tener efectos positivos considerables en la igualdad.

53. Los Estados partes deben asegurarse de que todos los niños estén informados y puedan encontrar fácilmente información diversa y de buena calidad en línea, incluidos contenidos independientes de intereses comerciales o políticos. Deben cerciorarse asimismo de que la búsqueda y el filtrado de información automatizados, incluidos los sistemas de recomendación, no den mayor prioridad a contenidos de pago que tengan una motivación comercial o política en desmedro de las opciones expresadas por los niños o a expensas del derecho de estos a la información.

54. En el entorno digital puede haber información que propugne los estereotipos de género, la discriminación, el racismo, la violencia, la pornografía y la explotación, así como relatos falsos, información errónea y desinformación, e información que incite a los niños a participar en actividades ilícitas o perjudiciales. Esa información puede proceder de múltiples fuentes, tales como otros usuarios, creadores de contenidos comerciales, delincuentes sexuales o grupos armados designados como terroristas o extremistas violentos. Los Estados partes deben proteger a los niños contra los contenidos nocivos y poco fiables y garantizar que las empresas pertinentes y otros proveedores de contenidos digitales elaboren y apliquen directrices que permitan a los niños acceder de forma segura a contenidos diversos, reconociendo los derechos de los niños a la información y a la libertad de expresión, y protegiéndolos al mismo tiempo frente a ese material nocivo de conformidad con sus derechos y la evolución de sus facultades. Toda restricción del funcionamiento de los sistemas de difusión de información basados en Internet, electrónicos o de otra índole debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 13 de la Convención. Los Estados partes no deben obstruir intencionalmente ni permitir que otros agentes obstruyan el suministro de electricidad, las redes de telefonía móvil o la conectividad a Internet en ninguna zona geográfica, ya sea en parte o en su totalidad, de manera que ello pueda tener por efecto obstaculizar el acceso de los niños a la información y la comunicación.

55. Los Estados partes deben alentar a los proveedores de servicios digitales utilizados por los niños a aplicar un etiquetado de contenidos conciso e inteligible, por ejemplo en lo que respecta a la adecuación a la edad o la fiabilidad de los contenidos. También deben fomentar la provisión de orientación, capacitación, materiales educativos y mecanismos de información accesibles a los niños, los padres y cuidadores, los educadores y los grupos profesionales pertinentes. Los sistemas basados en la edad o en el contenido, diseñados para proteger a los niños contra contenidos inapropiados para su edad, deben ser coherentes con el principio de minimización de los datos.

56. Los Estados partes deben lograr que los proveedores de servicios digitales respeten las directrices, normas y códigos pertinentes y apliquen normas de moderación de contenidos lícitas, necesarias y proporcionadas. Los controles de contenido, los sistemas de filtrado escolar y otras tecnologías orientadas a la seguridad no deben utilizarse para restringir el acceso de los niños a la información en el entorno digital, sino únicamente para evitar que el material nocivo llegue a los niños. La moderación y el control de los contenidos deben equilibrarse con el derecho de los niños a la protección frente a las violaciones de otros derechos, especialmente su derecho a la libertad de expresión y a la privacidad.

57. Los códigos de conducta profesional establecidos por los medios de comunicación y otras organizaciones pertinentes deben incluir orientaciones sobre cómo informar de los riesgos y oportunidades digitales que guardan relación con los niños. Esas orientaciones deben tener como resultado la presentación de informes basados en pruebas que no revelen la identidad de los niños víctimas y supervivientes y que se ajusten a las normas internacionales de derechos humanos.

B. Libertad de expresión

58. El derecho de los niños a la libertad de expresión incluye la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo a través de cualquier medio que ellos elijan. Los niños señalaron que el entorno digital ofrecía un margen considerable para expresar sus ideas, opiniones y puntos de vista políticos. Para los niños en situaciones desfavorecidas o de vulnerabilidad, la interacción que la tecnología les permite establecer con otros niños con experiencias similares puede fomentar su capacidad de expresión.

59. Cualquier restricción del derecho a la libertad de expresión de los niños en el entorno digital, como los filtros, incluidas las medidas de seguridad, debe ser legal, necesaria y proporcionada. Los motivos de estas restricciones deben ser transparentes y comunicarse a los niños en un lenguaje adaptado a su edad. Los Estados partes deben proporcionar a los niños información y oportunidades de formación sobre cómo ejercer efectivamente ese derecho, en particular sobre cómo crear y difundir contenidos digitales de forma segura, respetando los derechos y la dignidad de los demás y no infringiendo la legislación, como la relativa a la incitación al odio y la violencia.

60. Cuando los niños expresan sus opiniones e identidades políticas o de otra índole en el entorno digital, pueden atraer críticas, hostilidad, amenazas o castigos. Los Estados partes deben proteger a los niños contra las ciberagresiones y amenazas, la censura, las filtraciones de datos y la vigilancia digital. Los niños no deben ser enjuiciados por expresar sus opiniones en el entorno digital, a menos que no respeten las restricciones previstas en la legislación penal que sean compatibles con el artículo 13 de la Convención.

61. Dada la existencia de motivaciones comerciales y políticas para promover determinadas visiones del mundo, los Estados partes deben garantizar que la utilización de los procesos automatizados de filtrado de información, elaboración de perfiles, comercialización y adopción de decisiones no suplanten, manipulen o inhiban la capacidad de los niños para formar y expresar sus opiniones en el entorno digital.

C. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión

62. Los Estados partes deben respetar el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión en el entorno digital. El Comité alienta a los Estados partes a que establezcan una normativa de protección de datos y de diseño, o actualicen la existente, a fin de incluir la identificación, definición y prohibición de las prácticas que manipulen o inhiban el derecho de los niños a la libertad de pensamiento y de creencias en el entorno digital, por ejemplo mediante el análisis emocional o la inferencia. Los sistemas automatizados pueden utilizarse para hacer inferencias sobre el estado interior del niño. Los Estados partes deben garantizar que los sistemas automatizados o los sistemas de filtrado de información no se utilicen para afectar o influenciar el comportamiento o las emociones de los niños ni para limitar sus oportunidades o su desarrollo.

63. Los Estados partes deben velar por que los niños no sean penalizados por su religión o sus creencias y no se restrinjan sus oportunidades futuras de ningún otro modo. El ejercicio del derecho de los niños a manifestar su religión o sus creencias en el entorno digital solo puede estar sujeto a limitaciones que sean legales, necesarias y proporcionadas.

D. Libertad de asociación y de reunión pacífica

64 .El entorno digital puede contribuir a que los niños formen sus identidades sociales, religiosas, culturales, étnicas, sexuales y políticas y participen en comunidades asociadas y en espacios públicos de deliberación, intercambio cultural, cohesión social y diversidad. Los niños afirmaron que el entorno digital les proporcionaba valiosas oportunidades para reunirse, intercambiar experiencias y dialogar con otros niños, con los encargados de la adopción de decisiones y con otras personas que compartían sus intereses.

65. Los Estados partes deben cerciorarse de que sus leyes, reglamentos y políticas protejan el derecho de los niños a participar en organizaciones que funcionan parcial o exclusivamente en el entorno digital. No se pueden imponer restricciones al ejercicio del derecho de los niños a la libertad de asociación y de reunión pacífica en el entorno digital, salvo las que sean legales, necesarias y proporcionadas. Esa participación no debe tener por sí misma consecuencias negativas para esos niños, como su exclusión de la escuela, la restricción o la privación de futuras oportunidades o la creación de un perfil policial. Su participación debe ser segura, privada y libre de vigilancia por parte de entidades públicas o privadas.

66. La visibilidad pública y las oportunidades de establecer redes en el entorno digital también pueden apoyar el activismo dirigido por los niños y empoderarlos como defensores de los derechos humanos. El Comité reconoce que el entorno digital permite a los niños, incluidos los que son defensores de los derechos humanos, así como los que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, comunicarse entre sí, defender sus derechos y formar asociaciones. Los Estados partes deben apoyarlos, entre otras formas facilitando la creación de espacios digitales específicos, y deben garantizar su seguridad.

E. Derecho a la privacidad

67. La privacidad es vital para la autonomía, la dignidad y la seguridad de los niños y para el ejercicio de sus derechos. Los datos personales de los niños se procesan para ofrecerles prestaciones educativas, sanitarias y de otra índole. Las amenazas a la privacidad de los niños pueden provenir de la reunión y el procesamiento de datos por instituciones públicas, empresas y otras organizaciones, así como de actividades delictivas como el robo de la identidad. Esas amenazas también pueden surgir como resultado de las propias actividades de los niños y de las actividades de los miembros de la familia, sus iguales u otras personas, por ejemplo cuando los padres publican fotografías en línea o una persona desconocida difunde información sobre un niño.

68. Esos datos pueden incluir información sobre la identidad, las actividades, la ubicación, la comunicación, las emociones, la salud y las relaciones de los niños, entre otras cosas. Ciertas combinaciones de datos personales, como los datos biométricos, pueden identificar a un niño de forma determinante. Las prácticas digitales, como el procesamiento automatizado de datos, la elaboración de perfiles, la selección de comportamientos, la verificación obligatoria de la identidad, el filtrado de información y la vigilancia masiva, se están convirtiendo en procedimientos de rutina. Estas prácticas pueden dar lugar a una injerencia arbitraria o ilegal en el derecho de los niños a la privacidad y pueden también tener consecuencias adversas para estos, cuyo efecto podría continuar en etapas posteriores de su vida.

69. La injerencia en la vida privada de un niño solo es admisible si no es arbitraria o ilegal. Por tanto, toda injerencia de este tipo debe estar prevista por la ley, tener una finalidad legítima, respetar el principio de minimización de los datos, ser proporcionada, estar concebida en función del interés superior del niño y no debe entrar en conflicto con las disposiciones, los fines o los objetivos de la Convención.

70. Los Estados partes deben adoptar medidas legislativas, administrativas y de otra índole para garantizar que la privacidad de los niños sea respetada y protegida por todas las organizaciones y en todos los entornos en que se procesen sus datos. La legislación debe incluir salvaguardias sólidas, transparencia, supervisión independiente y acceso a recursos. Los Estados partes deben exigir la integración de la privacidad desde la fase del diseño en los productos y servicios digitales que afectan a los niños. Deben revisar periódicamente la legislación sobre privacidad y protección de datos y asegurarse de que los procedimientos y las prácticas impidan toda infracción deliberada o violación accidental de la privacidad de los niños. Cuando se estime que el cifrado es un medio apropiado, los Estados partes deben considerar la adopción de medidas adecuadas que permitan detectar y denunciar la explotación y los abusos sexuales de niños o el material que muestre abusos sexuales de niños. Estas medidas deben estar estrictamente limitadas con arreglo a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

71. Cuando se solicite el consentimiento para procesar los datos de un niño, los Estados partes deben cerciorarse de que el niño o, según su edad y el grado de evolución de sus facultades, el padre o el cuidador, den su consentimiento informado, libre y previo al procesamiento de esos datos. Cuando el propio consentimiento del niño se considere insuficiente y se requiera el consentimiento de los padres para procesar los datos personales del niño, los Estados partes deben exigir que las organizaciones que procesan esos datos verifiquen que el consentimiento es informado, consecuente y dado por el padre o cuidador del niño.

72. Los Estados partes deben garantizar que los niños y sus padres o cuidadores puedan acceder fácilmente a los datos almacenados, rectificar los que sean inexactos u obsoletos y eliminar los datos almacenados de forma ilegal o innecesaria por autoridades públicas, particulares u otras entidades, con sujeción a limitaciones razonables y legales. Deben garantizar asimismo el derecho de los niños a retirar su consentimiento y a oponerse al procesamiento de datos personales cuando la persona encargada de procesarlos no demuestre que existen motivos legítimos e imperiosos para ello. Además, deben proporcionar información a los niños, padres y cuidadores sobre estas cuestiones, en un lenguaje adaptado a los niños y en formatos accesibles.

73. Los datos personales de los niños deben ser accesibles únicamente para las autoridades, organizaciones y personas encargadas por ley de procesarlos de conformidad con las debidas garantías, como auditorías periódicas y medidas de rendición de cuentas. Los datos de niños que se reúnan para fines definidos, en cualquier entorno, incluidos los antecedentes penales digitalizados, deben estar protegidos y utilizarse exclusivamente para esos fines y no deben conservarse de forma ilegal o innecesaria ni usarse con otra finalidad. Cuando la información se proporciona en un entorno y podría beneficiar legítimamente al niño mediante su utilización en un entorno diferente, por ejemplo, en el contexto de la escolarización y la educación superior, la utilización de esos datos debe ser transparente, responsable y estar sujeta al consentimiento del niño, los padres o los cuidadores, según proceda.

74. La legislación y las medidas de protección de la privacidad y los datos no deben limitar arbitrariamente otros derechos de los niños, como su derecho a la libertad de expresión o a la protección. Los Estados partes deben velar por que la legislación sobre protección de datos respete la privacidad y los datos personales de los niños en relación con el entorno digital. Debido a la continua innovación tecnológica, el ámbito del entorno digital se está ampliando para incluir un número cada vez mayor de servicios y productos, como ropa y juguetes. A medida que los entornos en que los niños pasan el tiempo se van “conectando”, mediante el uso de sensores incorporados, conectados a sistemas automatizados, los Estados partes deben asegurarse de que los productos y servicios que contribuyen a crear esos entornos estén sujetos a un estricto régimen de protección de datos y a otras regulaciones y normas en materia de privacidad. Ello incluye los entornos públicos, como calles, escuelas, bibliotecas, lugares de deporte y esparcimiento y locales comerciales, como tiendas y cines, además del hogar.

75. Toda vigilancia digital de los niños, junto con cualquier procesamiento automatizado de datos personales conexo, debe respetar el derecho del niño a la privacidad y no debe realizarse de forma rutinaria, indiscriminada o sin el conocimiento del niño o, en el caso de niños de corta edad, de sus padres o cuidadores; tampoco debe efectuarse dicha vigilancia en entornos comerciales, educativos y asistenciales sin que exista el derecho a oponerse a ella, y siempre debe tenerse en cuenta el medio disponible menos intrusivo para la privacidad que permita cumplir el propósito deseado.

76. El entorno digital plantea problemas particulares a los padres y cuidadores a la hora de respetar el derecho a la privacidad de los niños. Las tecnologías que controlan las actividades en línea con fines de seguridad, como los dispositivos y servicios de rastreo, si no se aplican con cuidado, pueden impedir que un niño acceda a una línea de asistencia digital o busque información delicada. Los Estados partes deben asesorar a los niños, a los padres y cuidadores y al público en general sobre la importancia del derecho del niño a la privacidad y sobre cómo sus propias prácticas pueden poner en peligro ese derecho. También se les debe asesorar sobre las prácticas que les permitan respetar y proteger la privacidad de los niños en relación con el entorno digital, a la vez que fomentan su seguridad. La vigilancia de la actividad digital de los niños por parte de los padres y cuidadores debe ser proporcionada y acorde con la evolución de las facultades del niño.

77. Muchos niños utilizan avatares o seudónimos en línea que protegen su identidad, prácticas que pueden ser importantes para proteger también su privacidad. Los Estados partes deben exigir un enfoque que integre tanto la seguridad como la privacidad desde la fase del diseño en relación con el anonimato, garantizando al mismo tiempo que las prácticas anónimas no se utilicen sistemáticamente para ocultar comportamientos nocivos o ilegales, como la ciberagresión, el discurso de odio o la explotación y los abusos sexuales. Proteger la privacidad del niño en el entorno digital puede ser vital en circunstancias en que los propios padres o cuidadores representen una amenaza para la seguridad de este o estén en conflicto por su cuidado. Estos casos pueden requerir una mayor intervención, así como orientación familiar u otros servicios, a fin de salvaguardar el derecho del niño a la privacidad.

78. Los proveedores de servicios preventivos o de orientación para los niños en el entorno digital deben abstenerse de exigir que los niños necesiten el consentimiento de sus padres para acceder a ellos. Esos servicios deben cumplir altos estándares en materia de privacidad y protección del niño.

F. Registro de nacimientos y derecho a la identidad

79. Los Estados partes deben promover la utilización de sistemas de identificación digital que permitan que todos los niños recién nacidos sean inscritos y reconocidos oficialmente por las autoridades nacionales, a fin de facilitar el acceso a los servicios, incluidos los de salud, educación y bienestar. La falta de registro de los nacimientos facilita que se vulneren los derechos que asisten a los niños en virtud de la Convención y sus Protocolos Facultativos. Los Estados partes deben utilizar tecnología actualizada, como unidades móviles de registro, a fin de garantizar el acceso al registro de nacimientos, especialmente para los niños de zonas remotas, los niños refugiados y migrantes, los que están en situación de riesgo y los que se encuentran en situaciones de marginalidad, y deben incluir a los niños nacidos antes de la introducción de los sistemas de identificación digital. Para que tales sistemas beneficien a los niños, los Estados partes deben llevar a cabo campañas de concienciación, establecer mecanismos de seguimiento, promover la participación de la comunidad y garantizar una coordinación eficaz entre los diferentes agentes, incluidos los funcionarios del estado civil, los jueces, los notarios, los funcionarios de salud y el personal de los organismos de protección de la infancia. También deben asegurar la existencia de un marco sólido de privacidad y protección de datos.

VII. Violencia contra los niños

80. El entorno digital puede abrir nuevas vías para ejercer violencia contra los niños al facilitar situaciones en que estos estén expuestos a la violencia o puedan verse influidos a hacerse daño a sí mismos o a otros. Las crisis, como las pandemias, pueden dar lugar a un mayor riesgo de sufrir daños en línea, dado que en esas circunstancias los niños pasan más tiempo en las plataformas virtuales.

81. Los delincuentes sexuales pueden utilizar las tecnologías digitales para abordar a los niños con fines sexuales y para participar en abusos sexuales de niños en línea, por ejemplo mediante la emisión de vídeos en directo, la producción y distribución de material visual de abusos sexuales de niños y la extorsión sexual. Las formas de violencia y de explotación y abusos sexuales que se ven facilitadas por los medios digitales también pueden darse dentro del círculo de confianza del niño, por parte de familiares o amigos o, en el caso de los adolescentes, por parte de sus parejas íntimas, y pueden incluir ciberagresiones, lo que incluye intimidación y amenazas a la reputación, la creación o el intercambio no consensuados de textos o imágenes de carácter sexual, como contenidos autogenerados mediante proposición o coacción, y la inducción a comportamientos autolesivos, como heridas corporales, actitudes suicidas o trastornos alimentarios. Cuando los niños hayan recurrido a tales actos, los Estados partes deben aplicar, siempre que sea posible, enfoques de prevención, salvaguardia y justicia restaurativa respecto de los niños afectados.

82. Los Estados partes deben adoptar medidas legislativas y administrativas para proteger a los niños contra la violencia en el entorno digital, incluidas la revisión periódica, la actualización y la aplicación de marcos legislativos, reglamentarios e institucionales sólidos que protejan a los niños frente a los riesgos reconocidos y emergentes de todas las formas de violencia en el entorno digital. Estos riesgos pueden incluir violencia, daños o abusos de carácter físico o psicológico, descuido o malos tratos, explotación y abusos, incluidos los de carácter sexual, trata de niños, violencia de género, ciberagresiones, ciberataques y guerra informática. Los Estados partes deben aplicar medidas de seguridad y de protección acordes con la evolución de las facultades del niño.

83. El entorno digital puede abrir nuevas vías para que grupos no estatales, incluidos los grupos armados designados como terroristas o extremistas violentos, recluten y exploten a niños para que se impliquen o participen en actos violentos. Los Estados partes deben asegurarse de que la legislación prohíba el reclutamiento de niños por parte de grupos terroristas o extremistas violentos. Los niños acusados de delitos en ese contexto deben ser tratados principalmente como víctimas; no obstante, en caso de ser acusados, debe aplicarse el sistema de justicia juvenil.

VIII. Entorno familiar y modalidades alternativas de cuidado

84. Muchos padres y cuidadores necesitan apoyo para desarrollar el conocimiento, la capacidad y las aptitudes tecnológicas necesarias para ayudar a los niños en relación con el entorno digital. Los Estados partes deben lograr que los padres y cuidadores tengan oportunidades de adquirir conocimientos digitales, aprender de qué forma la tecnología puede apoyar los derechos de los niños y ayudar a reconocer a un niño que ha sido víctima de un daño en línea y a reaccionar adecuadamente. Debe prestarse especial atención a los padres y cuidadores de niños en situaciones desfavorecidas o de vulnerabilidad.

85. Al apoyar y orientar a los padres y cuidadores en relación con el entorno digital, los Estados partes deben promover su concienciación en cuanto a respetar la creciente autonomía y necesidad de privacidad de los niños, conforme a la evolución de sus facultades. Asimismo, deben tener en cuenta que los niños suelen aprovechar las oportunidades digitales y experimentar con ellas, y pueden enfrentarse a situaciones de riesgo, incluso a una edad más temprana de lo que los padres y cuidadores pueden prever. Algunos niños manifestaron que querían más apoyo y estímulo en sus actividades digitales, especialmente cuando percibían que el enfoque de los padres y cuidadores era punitivo, excesivamente restrictivo o no se ajustaba a la evolución de sus facultades.

86. Los Estados partes deben tener en cuenta que el apoyo y la orientación que se presten a los padres y cuidadores deben basarse en la comprensión de la especificidad y singularidad de las relaciones entre padres e hijos. Esa orientación debe ayudar a los padres a mantener un equilibrio adecuado entre la protección del niño y su incipiente autonomía, basándose en la empatía y el respeto mutuos más que en la prohibición o el control. Para ayudar a los padres y cuidadores a mantener un equilibrio entre las responsabilidades parentales y los derechos del niño, los principios rectores deben ser el interés superior del niño, junto con la consideración de la evolución de sus facultades. En la orientación dada a los padres y cuidadores se debe recomendar el fomento de las actividades sociales, creativas y de aprendizaje de los niños en el entorno digital y hacer hincapié en que la utilización de las tecnologías digitales no debe sustituir las interacciones directas y reactivas entre los propios niños o entre estos y sus padres o cuidadores.

87. Es importante que los niños separados de sus familias tengan acceso a las tecnologías digitales, que han demostrado ser beneficiosas para el mantenimiento de las relaciones familiares, por ejemplo en casos de separación de los padres, cuando los niños están acogidos en modalidades alternativas de cuidado, así como para el establecimiento de relaciones entre los niños y sus futuros padres adoptivos o de acogida y para la reunificación de los niños con sus familias en situaciones de crisis humanitaria. Por tanto, en el contexto de las familias separadas, los Estados partes deben apoyar el acceso de los niños y sus padres, cuidadores u otras personas pertinentes a los servicios digitales, teniendo en cuenta la seguridad y el interés superior del niño.

88. Las medidas adoptadas para incrementar la inclusión digital deben equilibrarse con la necesidad de proteger a los niños cuando los padres u otros familiares o cuidadores, tanto presentes como distantes físicamente, puedan ponerlos en peligro. Los Estados partes deben tener presente que esos riesgos pueden verse propiciados por el diseño y la utilización de tecnologías digitales, por ejemplo si estas permiten revelar la ubicación de un niño a un posible maltratador. Habida cuenta de esos riesgos, los Estados partes deben exigir la adopción de un enfoque que integre la seguridad y la privacidad desde la fase del diseño y asegurarse de que los padres y cuidadores sean plenamente conscientes de los riesgos y de las estrategias disponibles para apoyar y proteger a los niños.

IX. Niños con discapacidad

89. El entorno digital abre nuevas vías para que los niños con discapacidad se relacionen socialmente con sus iguales, accedan a la información y participen en los procesos públicos de adopción de decisiones. Los Estados partes deben abrazar esas vías y adoptar medidas para evitar la creación de nuevas barreras y eliminar las que actualmente afrontan los niños con discapacidad en relación con el entorno digital.

90. Los niños con diferentes tipos de discapacidad, incluidas las físicas, intelectuales, psicosociales, auditivas y visuales, se enfrentan a diferentes obstáculos para acceder al entorno digital, como los contenidos en formatos no accesibles, el limitado acceso a tecnologías de apoyo asequibles en el hogar, la escuela y la comunidad, y la prohibición del uso de dispositivos digitales en escuelas, centros de salud y otros entornos. Los Estados partes deben cerciorarse de que los niños con discapacidad tengan acceso a contenidos en formatos accesibles y eliminar las políticas que surtan un efecto discriminatorio para esos niños. Deben garantizar el acceso a tecnologías de apoyo asequibles, cuando sea necesario, en particular para los niños con discapacidad que viven en la pobreza, y llevar a cabo campañas de concienciación y prever formación y recursos destinados a dichos niños, sus respectivas familias y el personal de los centros educativos y otros entornos pertinentes, a fin de que adquieran conocimientos y aptitudes suficientes para utilizar las tecnologías digitales de manera eficaz.

91. Los Estados partes deben promover las innovaciones tecnológicas que satisfagan las necesidades de los niños con diferentes tipos de discapacidad y garantizar que los productos y servicios digitales estén diseñados en función de la accesibilidad universal para que puedan ser utilizados por todos los niños sin excepción y sin necesidad de adaptación. Los niños con discapacidad deben participar en el diseño y la implementación de políticas, productos y servicios que contribuyan a hacer efectivos sus derechos en el entorno digital.

92. Los niños con discapacidad pueden estar más expuestos a peligros, como ciberagresiones y explotación y abusos sexuales, en el entorno digital. Los Estados partes deben detectar y abordar los riesgos que enfrentan dichos niños mediante la adopción de medidas que les garanticen un entorno digital seguro y, al mismo tiempo, contrarresten los prejuicios a los que se enfrentan y que pueden dar lugar a su sobreprotección o exclusión. La información sobre seguridad, las estrategias de protección y la información pública, los servicios y los foros relacionados con el entorno digital deben ofrecerse en formatos accesibles.

X. Salud y bienestar

93. Las tecnologías digitales pueden facilitar el acceso a los servicios sanitarios e información conexa y mejorar los servicios de diagnóstico y tratamiento de la salud física y mental y de la nutrición para las madres, los recién nacidos, los niños y los adolescentes. También ofrecen importantes oportunidades para llegar a los niños que se encuentran en situaciones desfavorecidas o de vulnerabilidad o viven en comunidades remotas. En circunstancias de emergencia pública o en crisis sanitarias o humanitarias, el acceso a esos servicios e información a través de las tecnologías digitales puede constituir la única opción.

94. Los niños señalaron que valoraban la posibilidad de buscar en línea información y apoyo relacionados con la salud y el bienestar, incluidas la salud física, mental y sexual y reproductiva, la pubertad, la sexualidad y la concepción. Los adolescentes, especialmente, querían tener acceso a servicios de salud mental y salud sexual y reproductiva en línea que fueran gratuitos, confidenciales, apropiados para su edad y no discriminatorios. Los Estados partes deben garantizar que los niños tengan un acceso seguro y confidencial a información y servicios de salud dignos de confianza, incluidos servicios de asesoramiento psicológico. Esos servicios deben limitar el procesamiento de datos de los niños a lo que sea necesario para el funcionamiento del servicio y deben ser prestados por profesionales o por personas con la formación adecuada y con sujeción a mecanismos de supervisión regulados. Los Estados partes deben asegurarse de que los productos y servicios de salud digitales no creen o aumenten las desigualdades de acceso de los niños a los servicios de salud presenciales.

95. Los Estados partes deben fomentar las actividades de investigación y desarrollo centradas en las necesidades sanitarias específicas de los niños y destinadas a obtener resultados sanitarios positivos para los niños mediante el adelanto tecnológico, y deben invertir en tales actividades. Los servicios digitales deben utilizarse para complementar o mejorar la prestación presencial de servicios de salud a los niños. Los Estados partes deben establecer una normativa, o actualizar la ya existente, para exigir a los proveedores de tecnologías y servicios de salud que integren los derechos del niño en las operaciones, los contenidos y la distribución de esos productos y servicios.

96. Los Estados partes deben establecer normas para evitar los daños conocidos y tener en cuenta de forma proactiva las nuevas investigaciones y pruebas en el sector de la salud pública a fin de evitar la difusión de información errónea y de materiales y servicios que puedan dañar la salud mental o física de los niños. También puede ser necesario adoptar medidas para prevenir cualquier participación perjudicial en juegos digitales o en las redes sociales, por ejemplo reglamentaciones que prohíban los programas digitales que menoscaben el desarrollo y los derechos de los niños.

97. Los Estados partes deben fomentar el uso de las tecnologías digitales para promover estilos de vida saludables, incluida la actividad física y social. Deben regular la publicidad, la comercialización y otros servicios digitales pertinentes que estén impropiamente dirigidos a los niños o sean inapropiados para su edad a fin de evitar la exposición de estos a la promoción de productos no saludables, como ciertos alimentos y bebidas, el alcohol, las drogas y el tabaco y otros productos con nicotina. Esas reglamentaciones relativas al entorno digital deben ser compatibles y concurrentes con las que rigen el entorno externo a Internet.

98. Las tecnologías digitales ofrecen múltiples oportunidades para mejorar la salud y el bienestar de los niños cuando están en armonía con su necesidad de descanso, ejercicio e interacción directa con sus iguales, familias y comunidades. Los Estados partes deben formular orientaciones destinadas a los niños, los padres, los cuidadores y los educadores sobre la importancia de mantener un equilibrio sano entre las actividades digitales y no digitales, así como de gozar de suficiente descanso.

XI. Educación, esparcimiento y actividades culturales

A. Derecho a la educación

99. El entorno digital puede permitir y mejorar en gran medida el acceso de los niños a una educación inclusiva de gran calidad, con recursos fiables para el aprendizaje formal, no formal, informal, entre iguales y autodirigido. La utilización de las tecnologías digitales también puede reforzar la interacción entre el maestro y el alumno y entre los alumnos. Los niños destacaron la importancia de las tecnologías digitales para mejorar su acceso a la educación y para apoyar su aprendizaje y participación en actividades extracurriculares.

100. Los Estados partes deben apoyar a las instituciones educativas y culturales, como archivos, bibliotecas y museos, para que permitan el acceso de los niños a diversos recursos de aprendizaje digitales e interactivos, incluidos los recursos autóctonos, así como a recursos en los idiomas que los niños entiendan. Estos y otros valiosos recursos pueden apoyar la implicación de los niños en sus propias prácticas creativas, cívicas y culturales y permitirles conocer las de otros. Los Estados partes deben mejorar las oportunidades de los niños para el aprendizaje en línea y a lo largo de toda la vida.

101. Los Estados partes deben invertir de forma equitativa en la infraestructura tecnológica de las escuelas y otros entornos de aprendizaje a fin de garantizar la disponibilidad y asequibilidad de un número suficiente de ordenadores, banda ancha de alta calidad y velocidad y una fuente estable de electricidad, la capacitación de los profesores en la utilización de las tecnologías educativas digitales, la accesibilidad y el mantenimiento oportuno de las tecnologías escolares. Deben asimismo apoyar la creación y difusión de diversos recursos educativos digitales de buena calidad en los idiomas que entienden los niños y cerciorarse de que no se exacerben las desigualdades existentes, como las que afectan a las niñas. Los Estados partes deben asegurarse de que la utilización de las tecnologías digitales no menoscabe la educación presencial y que se justifique en función de los fines educativos.

102. En el caso de niños que no están físicamente presentes en la escuela o viven en zonas remotas, o que se encuentran en situaciones desfavorecidas o de vulnerabilidad, las tecnologías educativas digitales pueden permitir el aprendizaje a distancia o móvil. Los Estados partes deben garantizar que exista una infraestructura adecuada de modo que todos los niños tengan acceso a los servicios básicos necesarios para el aprendizaje a distancia, incluido el acceso a dispositivos, electricidad, conectividad, materiales educativos y apoyo profesional. Deben garantizar también que las escuelas dispongan de recursos suficientes para orientar a los padres y cuidadores sobre el aprendizaje a distancia en el hogar y que los productos y servicios educativos digitales no creen o agraven las desigualdades de acceso de los niños a los servicios educativos presenciales.

103. Los Estados partes deben elaborar políticas, normas y directrices basadas en pruebas para las escuelas y otras entidades pertinentes encargadas de la adquisición y utilización de tecnologías y materiales educativos a fin de mejorar la aportación de valiosos beneficios educativos. Las normas relativas a las tecnologías educativas digitales deben garantizar que la utilización de esas tecnologías sea ética y adecuada para los fines educativos y no exponga a los niños a la violencia, la discriminación, el uso indebido de sus datos personales, la explotación comercial u otras conculcaciones de sus derechos, como la utilización de tecnologías digitales para documentar sus actividades y compartir esa información con sus padres o cuidadores sin el conocimiento o consentimiento del niño.

104. Los Estados partes deben asegurarse de que la alfabetización digital esté integrada en la educación escolar como parte de los planes de estudio de la enseñanza básica, desde el nivel preescolar y a lo largo de todos los cursos académicos, y de que dichas pedagogías se evalúen en función de sus resultados. Los planes de estudio deben incluir conocimientos y aptitudes para manejar con seguridad una amplia gama de herramientas y recursos digitales, incluidos los relacionados con el contenido, la creación, la colaboración, la participación, la socialización y la participación cívica. Los planes de estudio también deben incluir la comprensión crítica; la orientación sobre cómo encontrar fuentes de información fiables y cómo identificar la información errónea y otras formas de contenido sesgado o falso, por ejemplo sobre cuestiones de salud sexual y reproductiva; los derechos humanos, incluidos los derechos del niño en el entorno digital; y las formas disponibles de apoyo y reparación. Deben fomentar la concienciación de los niños sobre las posibles consecuencias adversas de la exposición a riesgos relacionados con contenidos, contactos, conductas y contratos, como ciberagresión, trata de personas, explotación y abusos sexuales y otras formas de violencia, y promover estrategias de adaptación para reducir los daños, así como estrategias destinadas a proteger sus datos personales y los de los demás, y a desarrollar las aptitudes sociales y emocionales de los niños y su capacidad de resiliencia.

105. Es cada vez más importante que los niños comprendan el entorno digital, con inclusión de su infraestructura, las prácticas comerciales, las estrategias de persuasión y la forma en que se utilizan el procesamiento automatizado y los datos personales y la vigilancia, así como los posibles efectos negativos de la digitalización para las sociedades. Los maestros, en particular los que se encargan de la alfabetización digital y de la salud sexual y reproductiva, deben recibir formación sobre las salvaguardias relacionadas con el entorno digital.

B. Derecho a la cultura, el ocio y el juego

106. El entorno digital promueve el derecho de los niños a la cultura, el ocio y el juego, que es esencial para su bienestar y su desarrollo. Los niños de todas las edades indicaron que experimentaban placer, interés y relajación al utilizar una amplia gama de productos y servicios digitales de su elección, pero que les preocupaba que los adultos no entendieran la importancia de los juegos digitales y el modo en que podían compartirlos con los amigos.

107. Las formas digitales de cultura, esparcimiento y juego deben apoyar y beneficiar a los niños y reflejar y promover las diferentes identidades de estos, en particular sus identidades culturales, idiomas y patrimonio. Pueden facilitar las aptitudes sociales de los niños, así como el aprendizaje, la expresión, las actividades creativas, como la música y el arte, y el sentido de pertenencia y de una cultura compartida. La participación en la vida cultural en línea contribuye a la creatividad, la identidad, la cohesión social y la diversidad cultural. Los Estados partes deben lograr que los niños tengan la oportunidad de utilizar su tiempo libre para experimentar con las tecnologías de la información y las comunicaciones, para expresarse y para participar en la vida cultural en línea.

108. Los Estados partes deben orientar a los profesionales, los padres y los cuidadores y colaborar con los proveedores de servicios digitales, según proceda, para garantizar que las tecnologías y los servicios digitales destinados o accesibles a los niños, o que repercuten en su tiempo libre, se diseñen, distribuyan y utilicen de manera que mejoren las oportunidades de los niños en materia de cultura, esparcimiento y juego. Entre otras medidas, se puede alentar la innovación en los juegos digitales y actividades conexas que fomentan la autonomía, el desarrollo personal y el disfrute de los niños.

109. Los Estados partes deben asegurarse de que la promoción de las oportunidades de cultura, ocio y juego en el entorno digital vaya de la mano con la oferta de alternativas atractivas en los lugares físicos donde viven los niños. Especialmente en sus primeros años, los niños adquieren el lenguaje, la coordinación, las aptitudes sociales y la inteligencia emocional en gran medida a través del juego, que entraña el movimiento físico y la interacción directa cara a cara con otras personas. Para los niños mayores, el juego y el esparcimiento que incluyen actividades físicas, los deportes de equipo y otras actividades recreativas al aire libre pueden proporcionar beneficios para la salud, así como aptitudes funcionales y sociales.

110. El tiempo de ocio que se pasa en el entorno digital puede exponer a los niños a sufrir daños, por ejemplo mediante la publicidad opaca o engañosa o formas de diseño muy persuasivas o similares a las de los juegos de azar. Al introducir o utilizar enfoques basados en la protección de datos, la privacidad y la seguridad desde la fase del diseño, así como otras medidas reguladoras, los Estados partes deben asegurarse de que las empresas no usen a los niños como objetivo en su aplicación de esas u otras técnicas destinadas a anteponer los intereses comerciales a los del niño.

111. Cuando los Estados partes o las empresas elaboren orientaciones, clasificaciones por edades, etiquetado o certificación en relación con determinadas formas de juego y esparcimiento digitales, deben hacerlo de manera que no restrinjan el acceso de los niños al entorno digital en su conjunto ni interfieran en sus oportunidades de ocio o en sus otros derechos.

XII. Medidas especiales de protección

A. Protección frente a la explotación económica, sexual o de otra índole

112. Debe protegerse a los niños contra toda forma de explotación relativa al entorno digital que sea perjudicial para cualquier aspecto de su bienestar. La explotación puede producirse de muchas formas, como la explotación económica, incluido el trabajo infantil, la explotación y los abusos sexuales, la venta, la trata y el secuestro de niños, y su reclutamiento para que participen en actividades delictivas, como diversas formas de ciberdelincuencia. Al crear y compartir contenidos, los niños pueden ser agentes económicos en el entorno digital, lo que puede dar lugar a su explotación.

113. Los Estados partes deben revisar las leyes y políticas pertinentes para garantizar que los niños estén protegidos contra la explotación económica, sexual o de otra índole, y para que se protejan también sus derechos con respecto al trabajo en el entorno digital y las oportunidades de remuneración correspondientes.

114. Los Estados partes deben velar por que existan mecanismos de aplicación de la ley apropiados y ayudar a los niños, padres y cuidadores a obtener acceso a las protecciones aplicables. Deben legislar para garantizar la protección de los niños frente a bienes nocivos, como las armas o las drogas, o determinados servicios, como los juegos de azar. Deben utilizarse sistemas fiables de verificación de la edad para evitar que los niños tengan acceso a productos y servicios cuya posesión o utilización sea ilegal para ellos. Esos sistemas deben ser compatibles con los requisitos de protección de datos y de salvaguardia.

115. Teniendo en cuenta las obligaciones de los Estados de investigar, perseguir y castigar la trata de personas, incluidos sus componentes y comportamientos conexos, los Estados partes deben ampliar y actualizar la legislación de lucha contra la trata de personas para que prohíba el reclutamiento de niños facilitado por la tecnología por parte de grupos delictivos.

116. Los Estados partes deben garantizar que se disponga de la legislación adecuada para proteger a los niños frente a los delitos que se cometen en el entorno digital, como el fraude y el robo de identidad, y se asignen recursos suficientes para investigar y perseguir dichos delitos. Los Estados partes también deben exigir un alto nivel de ciberseguridad, privacidad y seguridad desde la fase del diseño en los servicios y productos digitales que utilizan los niños a fin de minimizar el riesgo de comisión de esos delitos.

B. Administración de la justicia juvenil

117. Puede darse el caso de que los niños sean considerados sospechosos o sean acusados de infringir las leyes contra la ciberdelincuencia, o sean reconocidos como infractores de estas. Los Estados partes deben cerciorarse de que los responsables de formular políticas tengan en cuenta los efectos de esas leyes en los niños, se centren en la prevención y hagan todo lo posible por establecer medidas alternativas a la justicia penal y aplicarlas en esos casos.

118. El material sexual autogenerado por niños que obre en su poder o que estos compartan con su consentimiento y esté exclusivamente destinado a su uso privado no debe ser penalizado. Deben crearse canales adaptados a los niños para que puedan recabar asesoramiento y ayuda de forma segura cuando se trate de contenidos sexuales explícitos generados por ellos mismos.

119. Los Estados partes deben asegurarse de que las tecnologías digitales, los mecanismos de vigilancia, como los programas informáticos de reconocimiento facial, y la elaboración de perfiles de riesgo que se utilizan en la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de delitos no se apliquen injustamente a los niños sospechosos o acusados de delitos y no se utilicen de manera que vulneren sus derechos, en particular su derecho a la privacidad, a la dignidad y a la libertad de asociación.

120. El Comité reconoce que cuando la digitalización de los procedimientos judiciales da lugar a una falta de contacto personal con los niños, ello puede repercutir negativamente en las medidas de justicia rehabilitadora y restaurativa basadas en el desarrollo de relaciones con el niño. En tales casos, y también cuando los niños estén privados de libertad, los Estados partes deben prever el contacto personal para facilitar la participación de los niños de manera provechosa en los tribunales y en su rehabilitación.

C. Protección de los niños en conflictos armados, los niños migrantes y los niños en otras situaciones de vulnerabilidad

121. El entorno digital puede proporcionar acceso a información vital para su protección a los niños que viven en situaciones de vulnerabilidad, como los niños en conflictos armados, los niños desplazados, los migrantes, los solicitantes de asilo y refugiados, los niños no acompañados, los que están en situación de calle y los afectados por catástrofes naturales. El entorno digital también puede facilitarles el contacto con su familia, posibilitar su acceso a la educación, la salud y otros servicios básicos y ayudarles a obtener alimentos y un alojamiento seguro. Los Estados partes deben garantizar a esos niños un acceso seguro, privado y provechoso al entorno digital y protegerlos frente a todas las formas de violencia, explotación y maltrato.

122. Los Estados partes deben velar por que los niños no sean reclutados ni utilizados en conflictos, incluidos los conflictos armados, a través del entorno digital. Esto incluye prevenir, tipificar como delito y sancionar las diversas formas de incitación y captación de niños con fines sexuales facilitadas por la tecnología, por ejemplo, mediante el uso de plataformas de redes sociales o servicios de chat en los juegos en línea.

XIII. Cooperación internacional y regional

123. El carácter transfronterizo y transnacional del entorno digital requiere una fuerte cooperación internacional y regional para garantizar que todas las partes interesadas, incluidos los Estados, las empresas y otros agentes, respeten, protejan y hagan efectivos los derechos de los niños en relación con el entorno digital. Por tanto, es fundamental que los Estados partes cooperen bilateral y multilateralmente con las organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, los organismos de las Naciones Unidas, las empresas y las organizaciones especializadas en la protección y los derechos humanos de los niños en relación con el entorno digital.

124. Los Estados partes deben promover y apoyar el intercambio internacional y regional de conocimientos especializados y buenas prácticas y establecer y promover la creación de capacidad, recursos, normas, reglamentos y protecciones a través de las fronteras nacionales que permitan que todos los Estados hagan efectivos los derechos del niño en el entorno digital. Deben promover la formulación de una definición común de lo que constituye un delito en dicho entorno, la asistencia judicial recíproca y la recopilación e intercambio conjuntos de pruebas.

XIV. Difusión

125. Los Estados partes deben cerciorarse de que la presente observación general se difunda ampliamente, también mediante la utilización de tecnologías digitales, entre todos los interesados pertinentes, en particular los parlamentos y las autoridades gubernamentales, incluidos los encargados de la transformación digital transversal y sectorial, así como los miembros del poder judicial, las empresas, los medios de comunicación, la sociedad civil y el público en general, los educadores y los niños, y de que sea accesible en múltiples formatos e idiomas, con inclusión de versiones adaptadas según la edad.

17Abr/21

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de 11 de agosto de 2020

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de 11 de agosto de 2020. D. N. R. C. c/ Google Inc s/Derechos Personalisimos: Acciones Relacionadas. Expte. nº 50016/2016. Juzg. nº 78.

“D., N. R. C/ Google Inc S/ Derechos Personalisimos: Acciones Relacionadas” Expte. n° 50016/2016. Juzg. n° 78

En Buenos Aires, a 11 días del mes de agosto del año 2020, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D., N. R. C/ Google Inc S/ Derechos Personalisimos: Acciones Relacionadas”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Claudio Marcelo Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 365/3), que hizo lugar parcialmente a la demanda por la cual la actora pretendía que se suprimieran del buscador de la demandada determinadas publicaciones, expresan agravios la actora (fs 398/415), y la demandada (fs. 416/51). A fs. 460/77 la actora contestó el traslado, y a fs 443/8 lo hizo la otra parte. La primera solicitó la aplicación de sanciones por temeridad y malicia, lo que fue respondido a fs. 479/80.

La actora, tras relatar hechos sucedidos hace 24 años, considera que son más fuertes sus derechos personalísimos afectados (honor, privacidad), que el derecho a la información que deriva de dichos hechos, a esta altura antiguos y sin relevancia para la opinión pública.

Señala que fue víctima de una investigación penal armada de manera ilícita, cuando era menor de edad. Insiste en que no fue colaborada de la investigación policial, sino víctima, ya que fue plantada droga en su departamento, para perjudicar al Sr Tarantini.  Formula consideraciones sobre el denominado “derecho al olvido”, con citas de doctrina y de jurisprudencia europea.

Afirma que “Todo un asco de la época y del caso Coppola uno, que como quedó demostrado en este agravio la información de la prensa de dicho caso es errónea, morbosa, excéntrica y afecta en forma palmaria el buen nombre, honor, privacidad, intimidad RESPECTO DE HECHOS INEXACTOS, MORBOSOS Y EXCENTRICOS, valga la redundancia, pero que han ocurrido y que hacen procedente la protección del derecho al olvido”.

Concluye con referencias a la prueba testimonial, y al peritaje técnico, según el cual no es posible identificar a los propietarios de los sitios mencionados. Reafirma su derecho a controlar su propia información.

Por su parte, la demandada se agravia de que se haya acogido parcialmente la demanda. Comienza con un relato de los antecedentes del litigio, y afirma que no se ha violado ni el derecho al honor ni la intimidad de la actora, y que los hechos publicados son ciertos, que no pertenecen al ámbito privado de aquella. Niega la existencia de daño, pues destaca el éxito profesional de la actora. Agrega que ha sido errónea la caracterización del derecho al olvido, el que no está regulado en ninguna norma; hace referencia a la ley 25326. Explica cómo funciona el buscador, y marca diferencias con el caso resuelto por el tribunal europeo. Luego transcribe citas de autores y de decisiones extranjeras. Agrega que debió la actora demandar a los medios que difundieron las noticias, al ser Google un mero motor de búsqueda, y que ella participó voluntariamente en programas mediáticos. Hace hincapié en la libertad de expresión. Critica que el magistrado no haya indicado cuál es el contenido que cabe desindexar, lo que convertiría a Google en un censor del contenido. Por último, se agravia de la imposición de costas, a pesar del progreso parcial de la demanda.

Ambas partes solicitaron que se declare desierto el recurso de la contraria, pero ello es inadmisible, pues surge de lo hasta aquí relatado que ambos memoriales, cualquiera sea la opinión que susciten, aun cuando repitan argumentos expuestos en otras etapas del juicio, están suficientemente fundados.

Recuerdo que la actora promovió esta demanda contra Google Inc., para que se aplique el derecho al olvido respecto de información personal ocurrida hacía más de veinte años, la que tildó de perjudicial, antigua, irrelevante e innecesaria, afirmando que le ocasionaba serios perjuicios, ya que se refería a hechos periodísticos ocurridos en el pasado, vinculados a una causa penal de trascendencia que consideró que carecía actualmente de interés público y general. Señaló que la información brindada por los resultados de esa búsqueda la avergüenzan ya que forman parte de un pasado que no desea recordar.

Se trata del escandaloso proceso judicial conocido como el “caso Cóppola”, que nadie discute en esta instancia que terminó con la destitución y condena del entonces Juez Federal de Dolores, y de algunos de sus colaboradores, al haberse demostrado que conformaban una asociación ilícita que había armado causas penales para extorsionar a ciertos personajes de la farándula. También se generaron programas televisivos que no se caracterizaron por su rigor periodístico.

Tal como señaló el a quo en su fundado fallo, se presenta una tensión entre el derecho al honor y a la intimidad, por un lado, y la libertad de expresión, de difundir noticias, y de acceso a la información, por el otro.

El a quo admitió la demanda, parcialmente. Consideró lo siguiente: “que entre los resultados de las búsquedas que se producen al introducir en el buscador de la demandada las palabras “N. D.” o “N. D. caso Cóppola” aparecen videos o imágenes que reproducen escenas de peleas o discusiones entre la actora y alguna otra circunstancial entrevistada, generalmente vinculada con el caso Cóppola, así como también, los que muestran episodios o reportajes que sólo habrían logrado alguna notoriedad a raíz de la procacidad o chabacanería propiciada por el espacio televisivo del momento. Tales reproducciones no presentan, a mi modo de ver, interés periodístico alguno sino que su publicación sólo parece hallarse fundada en razones de morbosidad. Considero que tales videos, en cuanto exhiben escenas cuya oportuna relevancia estuvo claramente vinculada más con lo grotesco que con lo informativo, carecen de interés periodístico y no hacen al interés general que pudo revestir el “caso Cóppola” sino, más bien, a la parafernalia de contenidos excéntricos de nulo valor cultural o informativo, que cobraron notoriedad más por el culto al rating de ciertos programas, que por el interés social que podían despertar. A más de veinte años de tales escenas, parece claro que si alguien puede verse perjudicado por su reedición franca y abierta, se procure limitar su difusión en aras de propiciar que tales episodios sean olvidados, pues su presencia no contribuye en absoluto a finalidad valiosa alguna, más que a la tangencialmente educativa que pueda derivarse, por la vía del absurdo, orientada a mostrar aquello que los medios de comunicación deberían evitar difundir; circunstancia esta última, que bien puede suplirse por otras vías, como por ejemplo puede ser, recurriendo directamente a las fuentes que puedan guardar esos archivos. Es por tales razones que considero que la pretensión debe ser parcialmente acogida, admitiéndose así la desindexación solicitada por la actora exclusivamente respecto de los eventuales enlaces que puedan exhibir videos o imágenes obtenidos hace veinte años o más que contengan escenas que pudo protagonizar la peticionaria cuyo contenido muestre peleas, agresiones verbales o físicas, insultos, discusiones en tono elevado, escenas de canto y/o baile de precaria calidad artística, así como también, posibles reportajes televisivos en los que la actora hubiera brindado información acerca de experiencias de su vida privada, sea de contenido sexual o de cuestiones relacionadas al consumo”.

Adelanto que comparto la solución a la que arriba el distinguido colega de primera instancia.

En este tipo de cuestiones, relacionadas con hechos de carácter público y no en aspectos que invadan su esfera reservada para ser expuesta a terceros sin un interés que la justificara, se entiende que debe prevalecer el principio de máxima divulgación de la información pública (esta Sala en D. P. Y. D. c. Google Inc y Otro s/ art. 250 C.P.C. – incidente civil, 2/09/2015; con cita de CS, CIPPEC c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social – dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986, 26/03/2014; M., J. L. c. Diario La Arena y otros, 26/03/2013, JA, 2013- III-288; D. R. B., M. c. Editorial Río Negro S.A. s/ daños y perjuicios, 30/10/2012, JA, 2013-01-02 , 37, LA LEY 2013-B-346).

Antes de analizar los hechos, recordaré algunas reflexiones que hice hace unos años, en otro caso en el que se demandaba al buscador de Internet. Expresé en la causa “B., E. C. c. Google Inc. y otros s/daños y perjuicios”, sent. del 5/12/2012 que:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. El rol que tiene Internet como ámbito para la libertad de expresión fue consagrado expresamente mediante el Decreto 1279/97 y la Ley 26.032. Estas, normas extendieron las garantías constitucionales de libertad de prensa a las expresiones vertidas en Internet. La libertad de expresión se reconoce en general como el derecho de hacer público, transmitir, manifestar, difundir y exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, sentimientos, creencias, etc., a través de cualquier medio, ya sea oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita o gráfica; a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión, Internet, el dibujo, la música, la pintura, la danza y, en general, toda otra actividad humana que tienda a la comunicación con los demás. El derecho fundamental a expresarse libremente tiene una naturaleza dual: es tanto un derecho subjetivo como un derecho colectivo. Sin embargo, no creo que el sistema que adopto afecte tal garantía. Hay que observar que si una persona se considera afectada y le pide al buscador que quite de sus búsquedas tal información supuestamente lesiva, eso no impide que el ofensor siga haciéndolo. Por ende, si alguien pretende difundir sus ideas, aún ofensivas, a través de internet, no será censurado. De lo que se trata es de que las demandadas no amplíen o difundan la opinión de un tercero que puede causar un daño. Quien pretenda difundir ideas a través del sistema lo puede hacer libremente y, como corresponde, es responsable de sus actos. Aquí no hay ninguna censura. Bien puede una persona crear una página y buscar la manera de que otros la conozcan para que la lean (v.gr.: publicando afiches, avisos, enviando mails, etc.). Es cuestión de saber la dirección. Además, el buscador puede, aún en contra del pedido del afectado, seguir difundiendo si le parece, al menos hasta que un juez se lo prohíba. Claro que una vez que una persona afectada pide ser sacada, tomará la decisión de seguir difundiendo o permitiendo la búsqueda, o no hacerlo. En tal caso, como en otros órdenes de la vida, tomar una decisión implica asumir una posible responsabilidad. Esto no es censura. Para completar el cuadro, es sabido y ha señalado esta Sala en numerosas oportunidades que así como la Constitución garantiza la libertad de prensa y de expresión, también protege el honor y la intimidad de todos los ciudadanos.

Se discute en doctrina si la libertad de expresión es un derecho absoluto o reconoce ciertos límites. El debate desatado en este punto ha permitido establecer, con infinidad de matices, dos posturas centrales. Por una parte, se sitúan aquellos que entienden a la libertad de expresión como un derecho, en cuanto a su ejercicio, de carácter absoluto. Esto es, invocando dicha libertad cualquier expresión (no importa la forma que asuma) debe ser garantizada. Actuar en sentido contrario, llámese autocensurarse o censurar, significaría herir mortalmente una de las libertades básicas de una sociedad democrática.

Enfrente se encuentran las voces que llaman al ejercicio “responsable” de la libertad de expresión. Se defiende aquí con la misma energía la función que cumple esta libertad para la vigencia de la democracia, pero se llama la atención sobre las consecuencias que un ejercicio “irresponsable” de la misma puede traer.

La segunda postura, que comparto, en lo que aquí interesa, admite ciertas limitaciones, con apoyo en que los derechos constitucionales no son absolutos, y en que el derecho no debe limitarse a la reparación posterior, y ser un espectador de daños que se consuman permanentemente, sino que debe obrar como una herramienta adecuada para la prevención. Se dice que de esta forma la protección jurisdiccional se brinda en tiempo oportuno, evitando un daño o su agravamiento, y permite “acuñar un rostro más humano, sensible, realista y eficaz de la justicia” (De los Santos, Mabel, El caso “J. V.”, paradigma de la tutela preventiva, ED, 205-761).

Es doctrina pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “En el sistema de nuestras instituciones, no hay derechos absolutos sino que todos deben ejercerse con arreglo a las respectivas leyes reglamentarias, indispensables para el orden social. La normativa constitucional es genérica en este ámbito, es decir, enunciativa de los derechos y principios fundamentales que las leyes regulan para su ejercicio, las cuales siendo razonables no pueden impugnarse con éxito” (Fallos, 132: 360). El mismo Tribunal ha señalado reiteradamente que “La admisión de un derecho ilimitado importaría una concepción antisocial. Los derechos que la Constitución consagra no son absolutos; están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí y con lo que corresponden a la comunidad” (Fallos, 253:133).

La Corte Suprema también ha señalado que el derecho de expresión comparte con los demás derechos su condición “no absoluta” y naturalmente presenta límites, más allá de los cuales está el derecho de otro sujeto que merece igual consideración. “No todo lo que se difunde por la prensa escrita o se emite en programas radiales o televisivos o por cualquier otro medio, goza del amparo otorgado por la prohibición de la censura previa, sino aquello que por su contenido encuadra en la noción de información o difusión de idea” (“Servini de Cubría, María Romilda s/amparo”, Fallos, 303:292, LA LEY, 1995-B, 253). La medida de cada derecho, en particular si posee una naturaleza “social”, determina, al mismo tiempo, la consiguiente contrapartida de responsabilidad que esa prerrogativa lleva implícita, y en tanto a los medios de comunicación y de prensa, así como a las expresiones artísticas, se les reconoce una amplia libertad por entender que es útil y bueno para la comunidad el enriquecimiento por medio de la difusión, reflexión o la confrontación de las ideas o de las expresiones del arte, esa libertad conlleva una igualmente grande responsabilidad social.

A medida que la sociedad humana va evolucionando y los medios de comunicación van facilitando la interacción entre los individuos, a los que pueden hacer llegar con suma facilidad tanto noticias como opiniones, la comunidad también queda expuesta a engaños, patrañas, falsedades, ofensas o manipulaciones de todo tipo que pueden afectar a terceros o a grupos y hasta provocar conmociones sociales, situaciones de pánico, violencia, daños, etc.

Pero como las sociedades evolucionadas consideran que bien vale la pena correr el riesgo, y consagran primero el derecho a la libre expresión antes que admitir la censura previa, admiten también que si durante el ejercicio de ese derecho se han violado garantías reconocidas a terceros, la sanción no puede quedar exenta de rigor.

Como frente a dos derechos en pugna, la libertad de expresión es el principio a resguardar en primer término, la responsabilidad por el mal uso de tan importante libertad requiere una proporcional apreciación y justipreciación (Cabriza (h.), Ramón, Libertad de expresión, derechos religiosos y daño indemnizable, La Ley Online)”.

Ahora bien, el caso presenta un matiz peculiar, ya que se invoca un “derecho al olvido”. Esto, a mi modo ver, implica aceptar la veracidad de las noticias difundidas por el buscador, pero que el paso del tiempo debería enterrarlas al ser perjudiciales, sin causar un beneficio su difusión, por falta de interés público, histórico, científico, etc. Digo esto porque creo que si la noticia fuera falsa, difamatoria, habría oros remedios, sin necesidad de invocar el paso del tiempo, como surge de numerosos precedentes jurisprudenciales.

Es cierto que no hay una norma específica que regule este derecho, pero no me parece importante pues la cuestión debe ser enfocada, en mi opinión, como una derivación del derecho al honor, o el de la intimidad. Esto es, si tales derechos están –sin duda reconocidos por el ordenamiento jurídico, el derecho al olvido podría ser una herramienta útil para hacerlos valer. También puede acudirse por analogía a la ley que regula el habeas data, bajo ciertas circunstancias. Lo que importa es ver qué derechos están en juego, buscar el equilibrio, y luego tomar una decisión.

Casualmente, un autor que comentara el fallo de primera instancia, enlaza esta problemática con la acción preventiva regulada por el art. 1711 del Código Civil y Comercial. Esto es, una vía de prevenir daños (ver Navarro, Gastón, El derecho al olvido como una manifestación de la acción preventiva de daños. Abordaje desde el caso “D. N. vs. Google Inc.”, RCCyC 2020, junio, 51; La Leyonline AR/DOC/1307/2020).

Dicho autor cita a Vaninetti, quien define este derecho como la facultad que tiene un individuo o su familia de que no se traigan al presente hechos verídicos realizados en el pasado, deshonrosos o no, y que por el transcurso del paso del tiempo no son conocidos socialmente, pero que al ser divulgados ocasione un descrédito público (Vaninetti, Hugo, El derecho al olvido en Internet, ED 242-566).

Su ejercicio tiene el efecto de limitar su difusión y circulación, por lo que, si bien no se suprime la información en sí misma, se restringe u obstaculiza su acceso, por parte de los medios tradicionales de búsqueda. Aunque, no puedo ignorar que si no fuera por los buscadores, difícilmente sería leídas muchas noticias.

Claro que esto no es tan sencillo, pues del otro lado está el público que tiene derecho a ser informado, y a conocer, así como el derecho de la prensa a difundir. Si cada persona decidiera qué información sobre ella puede, o no, darse a conocer, el derecho a la información, con todo lo que implica y acarrea, se vería seriamente lesionado.

Este derecho fue admitido, como lo recuerda el a quo y también los litigantes, en el caso “Costeja”, resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 13 de mayo de 2014, que estableció que el interesado tiene derecho a dirigirse al buscador de Internet de modo directo para hacer el requerimiento, y si este no le concediera su petición, podrá someter el asunto a las autoridades competentes a fin de obtener, bajo ciertas condiciones, la eliminación de ese enlace de la lista de resultados. En dicho precedente, Mario Costeja, ciudadano español, se dirigió a la Agencia Española de Protección de Datos ante la negativa de Google a dejar de enlazar una información vinculada a una subasta por deudas de la seguridad social que aparecía publicada en un medio de comunicación de difusión nacional, habida cuenta de que cuando un internauta introducía su nombre en el citado buscador, en la lista de resultados aparecía dicha publicación con una información de hacía dieciséis años. Si bien el Tribunal consideró que el periódico que publicó la información lo hizo de forma legal, cumpliendo con el derecho a la información, con lo cual podía seguir manteniendo público el contenido, obligó a Google a retirarlo de sus enlaces porque estos ya no eran pertinentes al tratarse de una información sobre una deuda comercial que carecía de actualidad.

Desde la otra vereda, se afirma que el derecho al olvido, ejercido de forma extralimitada, abusiva o interpretado no restrictivamente, es capaz de hiperextender el derecho de autodeterminación informativa y personalísimo a la privacidad, por sobre otros derechos de índole colectiva, máxime cuando la veracidad de la información que se pretende olvidar no se encuentra discutida, como así tampoco su relación inmediata con eventos cuya calificación como de interés público o periodístico tampoco se encuentra debatida.

El derecho al olvido, interpretado de un modo no restrictivo, puede implicar una terrible pérdida de historia y cultura con efectos colaterales imprevisibles e incontenibles a nivel colectivo, porque modula el concepto mismo que se tiene de aquello que es historia o cultura, o de aquello que incide en ella. Alguna información que puede resultar a su titular perjudicial, antigua, irrelevante, innecesaria, obsoleta, sin ningún tipo de importancia informativa y periodística, indeseable, puede por otra parte ser para el colectivo parte de su patrimonio informativo histórico, periodístico, cultural, tener interés público y colectivo, y por lo tanto superior al interés del que lo invoca (Faliero, Johanna Caterina, Los peligros del derecho al olvido digital: cuando la autodeterminación informativa colisiona con el derecho a la información. El sesgo sobre el interés público de lo popular como parte de nuestra conformación cultural, LA LEY 28/04/2020).

Esta autora discrepa con la solución del fallo, pues entiende que lo popular debe ser preservado, que hace a nuestro patrimonio cultural, y que el juez no debe convertirse en censor.

Claro que, desde otro enfoque, las personas tienen derechos personalísimos, que deben ser protegidos, que merecen respeto, y para eso estamos los jueces.

Como se advierte, y como ya adelanté, se produce la tensión entre los derechos en juego. Siempre me incliné hacia los derechos individuales, pues soy consciente que el honor de una persona, cuando es vulnerado, es de difícil reparación posterior. Pero también caben los sacrificios, en aras del interés general, de modo que la cuestión pasa por encontrar el equilibrio, el punto medio.

No quiero hacer citas extensas y farragosas, creo que es innecesario. Puedo afirmar, sin duda, que el llamado derecho al olvido es de interpretación restrictiva. Como ha resuelto esta Sala en otras oportunidades, no debe haber censura, sin perjuicio de responsabilidades ulteriores.

Aquí no hay censura, ya que se trata de noticias y difusiones que fueron reproducidas por aproximadamente 24 años. Tiempo por demás razonable.

Ahora bien, en lo que hace a la investigación penal fraudulenta, y a las posteriores, esto es el asunto conocido como caso “Coppola”, en donde la actora no fue la única involucrada, creo que la decisión del a quo es acertada. Se trata de hechos de interés público que condujeron a condena de un ex juez federal. Mal pueden quitarse estas noticias de los buscadores. No encuentro justificación suficiente para hacerlo. Por otra parte, si después los hechos demostraron que la actora fue víctima de maniobras delictivas, tengo la sensación de que tal difusión la beneficia, mas que perjudicarla. En palabras simples, la deja bien parada.

La Corte Suprema resolvió que el bloqueo del acceso a contenidos digitales por parte de quienes ofrecen servicios de búsqueda como la demandada debe estar precedido del examen respecto de la licitud del contenido (Fallos: 337:1174, “Rodríguez”, considerando 17°).

Esta doctrina establecida por la Corte Suprema se encuentra en consonancia con el criterio expuesto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos según el cual el bloqueo de contenidos digitales “solo será excepcionalmente admisible en los estrictos términos establecidos en el artículo 13 de la Convención Americana(Relatoría Especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Libertad de Expresión e Internet, 0EA/Ser.L/V/ILCIDH/R,ELE/INF. 11/13, 31 de diciembre de 2013, párr. 84). Asimismo, ese organismo ha afirmado que “las medidas de filtrado o bloqueo deben diseñarse y aplicarse de modo tal que impacten, exclusivamente, el contenido reputado ilegítimo, sin afectar otros contenidos” (párr. 85). En particular, ha considerado que “[m]as medidas de bloqueo de contenidos no se pueden utilizar para controlar o limitar la difusión de discursos especialmente protegidos o que tienen presunción de protección cuando dicha presunción no ha sido desvirtuada por una autoridad competente” (párr. 90). Ver la reiteración en P., J. c. Google Inc. s/medidas precautorias, fallo del 3/12/2019.

Además, de conformidad con la Declaración conjunta sobre libertad de expresión e Internet, el bloqueo obligatorio de direcciones IP, tal como se solicita en autos, constituye una medida extrema (Declaración conjunta sobre libertad de expresión e Internet, 1 de junio de 2011, punto 3.a), más aún cuando se trata del bloqueo de hechos que pueden merecer especial protección por estar vinculados con el ejercicio de funciones públicas (Relatoría Especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2008, 0EAJSer.L/V/II.134 Doc. 5 rey. 1, 25 febrero 2009, ps. 130 y ss.).

Pues bien, teniendo en cuenta que el mencionado derecho al olvido debe ser apreciado restrictivamente, así como el interés público comprometido en la difusión de esa clase de hechos, los agravios de la actora no pueden prosperar.

No se me escapa que la actora fue víctima de una maniobra delictiva, ya que le “plantaron” droga en su departamento. Pero, en definitiva, se trata de una noticia replicada en el buscador que no puede ser desindexada. Es importante para la sociedad conocer que han existido este tipo de situaciones, por cierto repudiables.

Es de público conocimiento que el entonces juez Bernasconi fue destituido de su cargo y condenado penalmente, al igual que su secretario judicial Roberto Schlagel, los ex policías Diamante, Gerace y Gómez, las Srtas. Samantha Farjat y Julieta La Valle. También que la actora fue privada de su libertad de manera ilícita, pero es indudable el interés público que despiertan estos lamentables sucesos.

Resta examinar los agravios de la demandada, ya que la demanda fue admitida respecto de aquellas noticias que reproducen escenas de peleas o discusiones entre la actora y alguna otra circunstancial entrevistada, generalmente vinculada con el caso Cóppola. Según el a quo se trata de “escenas cuya oportuna relevancia estuvo claramente vinculada más con lo grotesco que con lo informativo, carecen de interés periodístico y no hacen al interés general que pudo revestir el “caso Cóppola” sino, más bien, a la parafernalia de contenidos excéntricos de nulo valor cultural o informativo, que cobraron notoriedad más por el culto al rating de ciertos programas, que por el interés social que podían despertar”.

Advierto que esta valoración no ha sido cuestionada de modo expreso por la apelante, de modo que puedo concluir que se encuentra firme. Al ser así, podemos preguntarnos si tiene derecho la actora a que dejen de reproducirse sus grotescas peleas en televisión con otros personajes que cobraron notoriedad en su época por protagonizar escándalos televisivos; máxime al haber transcurrido más de veinte años.

Entiendo que la respuesta es afirmativa. Se trataba de una persona joven, sin experiencia, que seguramente se vio confundida por su extraña “fama” circunstancial, y que seguramente debe sentirse mortificada por apreciar esas imágenes poco decorosas, en especial luego de tanto tiempo y de haber formado una familia y desempeñarse profesionalmente. Aclaro que no veo afectado el derecho a la intimidad, pues la actora se expuso públicamente, sino su derecho al honor.

Si bien expuso su honra, ya lo hizo por un tiempo más que suficiente.

Como señaló el a quo, no veo que una decisión de este tipo afecte el derecho de la sociedad a estar informada, ni la libertad de prensa, ejercida durante un lapso prolongado sin censura previa de ningún tipo. Más aún, en su oportunidad, esta Sala no admitió la medida cautelar pretendida, dado que se requería un debate mayor.

Es interesante destacar que en la sentencia del Tribunal Europeo se afirma, entre otros puntos, que:

“…c) Las personas tienen derecho a solicitar del motor de búsqueda, con las condiciones establecidas en la Directiva de protección de datos, la eliminación de referencias que les afectan, aunque esta información no haya sido eliminada por el editor ni dicho editor haya solicitado su desindexación. En caso de no atenderse su solicitud, las personas tienen derecho a recabar la tutela de la autoridad de contralor y de los tribunales.

d) El derecho a la protección de datos de las personas prevalece, con carácter general, sobre el ‘mero interés económico del gestor del motor de búsqueda’ salvo que el interesado tenga relevancia pública y el acceso a la información esté justificado por el interés público”.

El fundamento que aparece en el párr. 93 del fallo es que “incluso un tratamiento inicialmente lícito de datos exactos puede devenir, con el tiempo, incompatible con dicha Directiva cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Este es el caso, en particular, cuando son inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes o son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido”.

Además, como se destaca en una sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile, “todavía no se divisa el beneficio actual para la libertad de expresión de mantener un registro digital detectable por cualquier motor de búsqueda informático, de una noticia que de todos modos puede ser consultada por métodos análogos mediante el ejercicio investigativo profesional de quien esté interesado en ello”.

Concluyendo que, “de lo que se trata no es que la noticia deje de existir, sino de no brindar accesos automáticos y facilitadores que hagan más difícil o imposible la recuperación y reinserción social del individuo y de su familia, caso este último que no debería afectarse jamás” (ver Basterra, Marcela, El derecho al olvido en materia penal. Visión de la Corte Suprema chilena, LA LEY 2016-B-170).

En fin, existe un reconocimiento del derecho al olvido en materia crediticia, reconocido en algunas legislaciones, y una fuerte discusión sobre su aplicación cuando se trata de antecedentes penales, esto es, de personas condenadas por la comisión de un delito y que pretenden una resocialización (ver Carnevale, Carlos, El estigma de los antecedentes penales en la era digital, DPyC 2019 –agosto-, 123, La Ley online AR/DOC/1666/2019). En el caso, la actora no cometió ningún delito, y de lo que ahora se trata es de bloquear en el buscador algunos programas televisivos en los que participó hace más de 24 años, y de los que no puede sentirse orgullosa. No veo que se afecte el interés público.

Si el ordenamiento brinda protección de esta índole a quien fue deudor en el pasado, por qué no a quien participó de una suerte de shows televisivos seudo periodísticos.

En cuanto a la queja de la demandada por la falta de individualización de los sitios a bloquear, señalo que, por un lado, en la demanda se han indicado varios de ellos y que, por otro lado, en definitiva el a quo difirió la cuestión a la etapa de ejecución de sentencia, por lo que no hay agravio concreto en este aspecto (ver punto II de la parte dispositiva).

No obstante, puse “N. D.” en el buscador de la demandada, y rápidamente encontré en este sitio “https://www.youtube.com/watch?v=6FLA1e8rpfk”, una filmación que reproduce un programa en el que la actora protagoniza escenas de pelea con otras mujeres. En youtube tiene justamente un título sugestivo “LA PRIMER GRAN PELEA DE LA TV ARGENTINA CON S. F.  Y N. DE N.”.

La parte actora, al responder el traslado del memorial de la otra parte, solicita la aplicación de sanciones por temeridad y malicia (ver punto V). Entiende que la dirección letrada de la demanda se excedió en el ejercicio del derecho de defensa, “en forma notoria y brutal”, con expresiones machistas y ofensivas para una mujer.

En primer lugar, señalo que alude a frases o expresiones ofensivas, sin indicar cuáles son. En segundo lugar, he leído con detenimiento el extenso memorial, y no encuentro ese tipo de expresiones. Se trata de un análisis exhaustivo de citas sobre libertad de prensa, y de fallos y opiniones sobre el llamado derecho al olvido.

Sobre la actora, se destaca que ha participado en eventos mediáticos en forma voluntaria, y que a pesar de eso ha tenido éxito profesional.

Se citan páginas de internet en las que aparece, sin comentarios peyorativos.

Por lo demás, en lo que hace a la invocada temeridad y malicia, no advierto absoluta inocuidad de los motivos que el demandado invocara sin razón valedera alguna al progreso de la demanda. Por el contrario, la demanda es en parte rechazada. Tampoco artificios para demorar el trámite, ni la oposición de defensas dilatorias. Debe configurarse una conducta extremadamente mañosa y obstruccionista que dificulte notoriamente la administración de justicia. En el caso, en mi parecer, se trata de un legítimo ejercicio del derecho de defensa, sin excesos condenables.

Por malicia debe entenderse la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica), o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción especial (inconducta procesal específica), y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones o deberes cuya existencia reconoce la sentencia. Nada de eso concurre en el caso.

Por último, la demandada se agravia de que se le hayan impuesto las costas, a pesar del progreso parcial de la demanda.

Tampoco este agravio puede ser admitido. Ocurre que la actora, aún para un reconocimiento parcial, se vio obligada a litigar. El principio general establecido por el artículo 68 del Cód. Procesal, es el de la imposición de costas a la parte vencida, de modo que el apartamiento de esta regla debe ser excepcional. Es claro que si la demandada hubiera aceptado algunos reclamos de la actora, seguramente este litigio no se habría desarrollado.

Por todo lo expuesto, voto para que se confirme la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios; con costas de esta instancia en el orden causado.

El Dr. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de agosto de 2020.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I.- Confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios; con costas de esta instancia en el orden causado.

II.- A fin de entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios contenida en la sentencia apelada, este Tribunal coincide con el marco jurídico aplicado por el anterior sentenciante, a la luz de la doctrina emanada por nuestro más Alto Tribunal (cfr. CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3°; íd. esta Sala, “Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios” del 06/06/2018; y 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.”).

Por lo demás, habrá de valorarse el objeto de las presentes actuaciones y la naturaleza del proceso, resultado obtenido, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 20, 21, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423-.

Ahora bien, compulsadas que fueron las actuaciones, se advierte que las partes no fueron notificadas personalmente ni en sus domicilios reales de las regulaciones de honorarios de sus respectivos abogados (art. 56 de la ley 27.423), quienes a su vez tampoco apelaron los propios “por altos”. En consecuencia, cumplido que sea se procederá a tratar los recursos de fs. 375 (otrosí digo), fs. 380 y fs. 381 a su respecto.

A su vez y a tenor de lo dispuesto por el art. 478 del CPCCN, en tanto dispone que los honorarios de los peritos deben –entre otras pautas arancelarias a ser consideradas– guardar proporción con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa, igual temperamento habrá de adaptarse en relación al recurso de fs. 376.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper

22May/17

Derivative Work: Super Mario Politics

Universidad Interamericana de Puerto Rico

Facultad de Derecho

 Derivative Work: Super Mario Politics

 

 

Presentado como requisito parcial del curso

Law 348 D: International Private Law-Cyber Law

Prof. Fredrick Vega

 

 

 Anabelle Gil, Yoileana Jiménez y María M. Ocasio

J.D. Candidatas

13 de mayo de 2017.

 


Tabla de contenido

Página

Introducción……………………………………………………………………………1

Obra derivada……………………………………………………………………………….2

Uso Justo…………………………………………………………………………………6

Implicaciones constitucionales de las obras en el ámbito cibernético…………………………………………………………………………………..11

Trasfondo histórico de los derechos de autor y la libertad de expresión……………………………………………………………………………………..12

La Primera Enmienda, la ley de derechos de autor y las doctrinas relacionadas…………………………………………………………………………………..13

Los derechos constitucionales y la normativa jurídica de los derechos de autor ante los avances tecnológicos……………………………..….………………17

Los video juegos, la libertad de expresión y el derecho a la imagen………………………………………………………………………………………24

Conclusión………………………………………………………………….…….31

Reflexión…………………………………………………….……………….…..33

 

 

 

 

Introducción

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual define Propiedad Intelectual como las creaciones de la mente. Estas pueden ser invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados para el comercio. En la terminología jurídica, la expresión “derecho de autor” se utiliza para describir los derechos de los creadores sobre sus obras literarias y artísticas. Obras como los libros, la música, la pintura, la escultura y las películas hasta los programas informáticos, las bases de datos, los anuncios publicitarios, los mapas y los dibujos técnicos pueden tener protección legislativa.[1]

Con el fin de hacer un balance entre los intereses de los autores e innovadores, y el público se ha desarrollado legislación dirigida a proteger la propiedad intelectual. Por ejemplo, entre los estatutos más conocidos se encuentran el derecho de patentes, derecho de marcas, derechos de autor, entre otros. Las distintas leyes han permitido y motivado la creatividad e innovación a través de los años.

En esta investigación se analizan los derechos de autor a base de la legislación federal actual y de la jurisprudencia que se ha desarrollado. Además, se describen dos de las doctrinas más utilizadas en el derecho anglosajón, la doctrina del uso justo y la obra derivada. Ambas se presentan como defensas ante una reclamación de violación a los derechos de autor ya que constituyen instancias en las que éste no es vulnerado y, por lo tanto, son excepciones a la ley federal de derechos de autor.  Finalmente, se discuten las implicaciones constitucionales de la Primera Enmienda, los derechos de autor y la doctrina relacionada, y otras libertades individuales que resultan del desarrollo de obras en el ámbito cibernético, como lo es Super Mario Politics[2].

 

Obra Derivada

Un derecho de autor es aquel reconocimiento que le brinda el Estado a una persona creadora de alguna obra para que ésta sea reconocida como el autor de la misma y tenga un derecho exclusivo sobre su obra. Los derechos de autor están protegidos por la Ley Federal de Derechos de autor del año 1976. Ésta establece cómo se debe haber desarrollado la obra y enumera qué tipos de creaciones o invenciones están sujetas a protección. La sección 102 de la referida ley dispone:

 

(a)  Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorshipfixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories:

(1)  literary works;

(2)  musical works, including any accompanying words;

(3)  dramatic works, including any accompanying music;

(4)  pantomimes and choreographic works;

(5)  pictorial, graphic, and sculptural works;

(6)  motion pictures and other audiovisual works;

(7)  sound recordings; and

(8)  architectural works.

 

(b)  In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.[3](énfasis suplido).

 

La Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito de los Estados Unidos expresó en el caso Authors Guild v. Google, Inc.cuál es el propósito de la legislación federal de derechos de autor.[4]El Tribunal argumentó: “The ultimate goal of copyright is to expand public knowledge and understanding, which copyright seeks to achieve, by giving potential creators exclusive control over copying of their works, thus giving them a financial incentive to create informative, intellectually enriching works for public consumption.”Esta expresión del Tribunal, según discute el caso, surge en virtud del poder que otorga la Constitución de los Estados Unidos en su Artículo I sección 8dirigido a promover lasartes útiles y las ciencias.[5]Estas legislaciones que fomentan las creaciones e innovaciones, benefician a los consumidores ya que tienen mayor acceso al conocimiento y a productos, servicios y tecnologías avanzadas.

Los dos factores fundamentales que requiere la sección 102 para conferir la protección de los derechos de autorson: que la obra sea original y que esté fijada en un medio de expresión tangible. La obra debe cumplir con un estándar de originalidad, pero esto no significa que la obra tenga que ser sobre algo desconocido o que no existiese. En el caso Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian,la Corte de Apelaciones de Estados Unidospara el Noveno Circuito declaró que “the copyright protects originality rather than novelty or invention”.[6]

La fijación de la obra en un medio de expresión que sea tangible es una condición básica para que la obra esté protegida bajo la ley de derechos de autor. Esto significa que la obra debe estar grabada en algún medio físico de manera que pueda perdurar en él. Por ejemplo, la obra debe estar reproducida en papel, grabación de audio, disco de video, entre otros. La sección 101 del Copyright Act del año 1976 define el término “fixed in a tangible medium of expression” como sigue:

A work is “fixed” in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is “fixed” for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission.[7]

Como se describe en el inciso (b) de la sección 102, el derecho de autor protege la expresión de la idea, pero no la idea en sí. Además, el derecho de autor tampoco protege procedimientos, métodos de operaciones, instrucciones, sistemas, etc. En el casoMazer v. Stein la Corte expresó: “protection is given only to the expression of the idea, not the idea itself.”[8]En Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, la Corte de Apelaciones sostuvo que: “a copyright bars use of the particular “expression” of an idea in a copyrighted work but does not bar use of the “idea” itself. Others are free to utilize the “idea” so long as they do not plagiarize its “expression.”[9]

Entre los derechos que otorga el estatuto a los inventores o autores de obras, se reconoce el derecho exclusivo que posee éste para preparar obras derivadas basadas en la obra protegida por el derecho de autor. En la sección 106 de la ley se reconoce esta facultad. La sección enumera diferentes formas en las que una obra puede ser alterada de manera que se convierta en una obra derivada. En lo que es pertinente, la sección 106 establece:

Subject to sections 107 through 122 [17 USCS §§107 through 122], the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following:

(2)  to prepare derivative works based upon the copyrighted work;[10](énfasis suplido).

 

La primera sección de la ley federal de derechos de autor define y explica en qué consiste una obra derivada. Dentro de ese marco, dispone:

 

A “derivative work” is a work based upon one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement, dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, art reproduction, abridgment, condensation, or any other form in which a work may be recast, transformed, or adapted. A work consisting of editorial revisions, annotations, elaborations, or other modifications which, as a whole, represent an original work of authorship, is a “derivative work”.[11](énfasis suplido).

 

En resumen, una obra derivada es toda transferencia de un trabajo protegido por el derecho de autor de un medio de expresión a otro. También incluye toda modificación hecha al trabajo original.  De igual manera, la obra derivada constituirá un trabajo original que estará sujeto a protección por el derecho de autor. Esta protección será independiente a la que tiene el trabajo original, subsistiendo siempre los derechos de autor de éste. En el caso Authors Guild v. Google, el tribunal se expresa acerca de esta definición de la siguiente manera:

 

This definition, while imprecise, strongly implies that derivative works over which the author of the original enjoys exclusive rights ordinarily are those that represent the protected aspects of the original work, its expressive content, converted into an altered form, such as the conversion of a novel into a film, the translation of a writing into a different language, the reproduction of a painting in the form of a poster or post card, recreation of a cartoon character in the form of a three-dimensional plush toy, adaptation of a musical composition for different instruments, or other similar conversions.[12]

 

En Authors Guild v. Google, el tribunal también, comentó:“the statutory definition suggests that derivative works generally involve transformations in the nature of changes of form.”[13]En el referido caso, la Corte dejó claro que:

 

The extension of copyright protection beyond the copying of the work in its original form to cover also the copying of a derivative reflects a clear and logical policy choice. An author’s right to control and profit from the dissemination of her work ought not to be evaded by conversion of the work into a different form.[14]

Este derecho exclusivo del autor a preparar obras derivadas responde a razones de lógica. Sería en contra de los intereses del propio autor permitir que otra persona tomara su creación y derivara otra obra sin originalidad en la expresión, lucrándose por el simple hecho de haber cambiado el lenguaje original o convertir una novela en una película. Es por esta razón que se reserva este derecho al autor original de la obra y es éste quien único puede autorizar a otro a realizar una obra que se derive de su producción original.

Aun cuando un autor tiene derecho a derivar una obra de su trabajo original, la jurisprudencia ha reconocidolos usos justos que se pueden generar de la misma.  El propósito es evitar que se produzcaun monopolio ilimitado de las creaciones.  Dentro de ese marco, surge la doctrina del Uso Justo.

 

Uso Justo

El uso justo es una doctrina que promueve la libertad de expresiónporque permite la utilización de material protegido por los derechos de autor sujeto a ciertas circunstancias. La sección 107 de la Ley de Derechos de Autor Federalestablece lo siguiente relacionado con el uso justo o razonable:

 

  1. Limitations on exclusive rights: Fair use

 

Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include:

 

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercialnature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

 

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.[15]

 

Las circunstancias que motivan al individuo a utilizar un material protegido determinan si éste puede ser utilizado o no. Por ejemplo, algunas motivaciones son: para fines de críticas, comentarios, reportes noticiosos, educación, subvención o investigación.  Desde esta perspectiva, el material puede ser manipulado sin infringir el derecho de autor.  En ese sentido, esta excepción puede ser aplicada dependiendo del tipo de material protegido, el uso que se le daría, la audiencia a la cual sedirige y si se está utilizando para propósitos académicos. La ley establece cuatro (4) factores cuya aplicación procuranbalancear el uso razonable. El autor Keneth Crews discute el análisis que comprende el Uso Justo, el cual comprende la aplicación de cuatro (4) elementos para determinar si se le dio un uso razonable a la obra.[16] Los cuatro (4) elementos del “Fair Use” son:

 

Elemento 1: Propósito y Carácter del Uso- Se favorece el uso educativo sin fines de lucro, se permite el uso del material para críticas, comentarios, etc. También, se favorece el uso de la obra transformada.[17]

 

Elemento 2: Naturaleza de la Obra Protegida- El hecho de que el material haya sido publicado para fines educativos no determina su uso justo, pues, podría restringirlo. Lo mismo aplica a trabajos creativos como arte, música, libros, poemas, películas, entre otros.[18]

 

Elemento 3: La Cantidad o Sustancialidad de la Porción Utilizada- No hay una cantidad específica, pero mientras más cantidad de material utilizado con respecto a la totalidad de la obra original, más difícil es contemplar su uso razonable. La cantidad se mide en proporción a la composición total de la obra. En el caso de una imagen, mientras menos resolución tenga, más fácil es probar su uso justo.[19]

 

Elemento 4: El Efecto del Uso en el Mercado y su Valor- Este es el factor más importante porque implica que si el trabajo, obra o material protegido está disponible para ser comercializado o autorizado a través de una licencia de uso habrá queevaluar el efecto y propósitopor el cual se hace usodel mismo. Por ejemplo, si el material es utilizado para investigación o educación, es más difícil probar el efecto en el mercado. Sin embargo, si el propósito es comercial, es sencillodemostrar el efecto negativo que traería al mercado, lo que sería más fácil probar el fallo contra el uso justo. Frases y fotocopias ocasionales no afectan negativamente el comercio, pero reproducir programas, videos, libros, entre otros materiales que demanda el consumidor, afectan negativamente las actividades comerciales.[20]

 

El uso justo se confunde a menudo con el uso libre, o mejor conocido como el derecho constitucional de la libertad de expresión. El uso justo es una excepción a la legislación en torno a los derechos exclusivos de propiedad de una obra con derechos de autor que favorece al público. Como resultado, los propietarios de derechos de autor, a menudo,están en desacuerdo, ya que abre el espacio a que otros utilicen sus trabajos sin necesidad de solicitar permisos o remunerarlos por su uso. El uso razonable permite el uso limitado, siempre y cuando, el uso no interfiera con los derechos del propietario, ni impida sus facultades en cuanto al derecho. Para ilustrar, se consideraría un uso justo de una imagen cuando un individuo accede, descarga y guarda dicho material del Internet, independientemente de la marca que se promueva en ella.

El uso justo es la herramienta que permite que aquellos sin los recursos tengan el derecho de utilizar las fotografíasproducidas por otras personas sin su permiso para beneficiodel público. Tal sería el impacto en un negocioal cual llegase un producto nuevo que promocionar para la venta y la doctrina no permitierautilizar una imagen gratuita que fue previamente descargada a través de las redesen su promoción. En el casoFox News v. TVEYES, Inc.,se discute el uso justo de las imágenes.[21]  Según los hechos, una base de datos contenía imágenes de distintos programas de televisión para que los usuarios pudieran hacer búsquedas de las series utilizando palabras claves.La corte determinó que era uso justo, pues el propósito principal de la herramienta era único y no afectaba los ingresos de dichas series televisivas.[22]

Mientras que el autor Warren Knight expresa acerca de las reglas de uso de imágenes en las redes que similarmente hay que evaluar los elementos como la naturaleza de la obra protegida por los derechos de autor, la cantidad y sustancialidad de la porción utilizada en relación con la totalidad de la obra protegida y el efecto del uso sobre el potencial del mercado o el valor de la obra con los derechos de autor.  Estopara tener la certeza de que la doctrina del uso justo cobija la obra, aun cuando las imágenes están protegidas por la ley de los derechos de autor.[23]Cada vez más son los casos emergentes sobre el uso justo, pues, el mundo cibernético provoca queevolucionen las áreasprofesionales y personales.  Como consecuencia, cada vez más usuarios querrán usar obras protegidas, mientras que los autores aumentan su deseo de protegerlas.

Esta situación la tuvo ante su consideración la Corte de Apelaciones para el Undécimo Circuito.Es un pleito entre la Universidad del Estado de Georgia y tres publicistas que están en contra de la publicación de fragmentos de sus libros en la reserva digital de la biblioteca disponible para uso del estudiantado. Las asociaciones de bibliotecarios que intervinieron como amigo de la corte sostuvieron que los publicistas no debían continuar impulsando el caso alegando que afecta su remuneración cuando ya las cortes se han expresado sobre este tema y han decidido que constituye un uso justo. Los publicistas temen que las bibliotecas llenen sus bolsillos en virtud de lo resuelto en esta decisión y que se aprovechen del uso que le otorga la corte de sus publicaciones para estos programas de reserva digital, perjudicando así sus ingresos.

En el 2012 un juez del distrito federal permitió el uso de los textos bajo la doctrina de uso razonable, pero entre los publicistas y las asociaciones de bibliotecarios continúa esta lucha llevando el caso a cortes de mayor jerarquía que luego son reenviados a los foros inferiores. Incertidumbres y luchas continuas que prolongan las decisiones al punto que los usuarios de estas reservas o los estudiantes involucrados en el uso de material protegido han completado sus estudios y se han graduado, sin embargo, la disputa aún sigue en pie.[24]

El derecho ha evolucionado al punto que los legisladores han descrito los elementos de la doctrina de uso justo rigurosamente, dando paso a la resolución de los pleitos de una forma más rápida. No obstante, continúa una lucha incesante por parte de los autores que aún buscan proteger sus creaciones contra del plagio.  La doctrina de uso justo es de aplicación en múltiples contextos, tales como: musicales, obras pictóricas, audiovisuales, Internet y hasta las parodias, dando así el espacio a individuos para hacer reproducciones con fines críticos, educativos, informativos o investigativos. Estas restricciones garantizan al autoruna protección de la obra en su totalidad conforme al fin para el cual fue creada.  De esta manera, se fomenta la creación y la libertad de expresión.

 

Implicaciones constitucionales de las obras en el ámbito cibernético

El ser humano ha defendido a lo largo de la historia la libertad de expresarse.  Los orígenes de la nación norteamericana reflejan estas “luchas por afirmar y expandir las libertades de expresión, [las cuales] forman parte del desarrollo histórico de los derechos individuales”.[25]  De ahí que la Primera Enmienda de Constitución de Estados Unidos dispone: “Congress shall make no law […] abridging the freedom of speech, or of the press […]”.[26]

La ley de los derechos de autor está basada en esta libertad de expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal.[27]En palabras de Derek Khanna, es un “monopolio temporero [que le concede a los autores] una pequeña ventana de exclusividad que provee grandes incentivos para la creación de contenidos”.[28]

Ahora bien, si la expresión está protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal y es meritoria de los derechos de autor es un asunto de la casuística.  Dentro de ese marco, la jurisprudencia intenta balancear los intereses del autor con las libertades de expresión y otros derechos individuales (ej. derecho a la imagen).  De ahí, el desarrollado de la normativa que regula los derechos de autor tales como las doctrinas de uso justo y obra derivada.

 

Trasfondo histórico de los derechos de autor y la libertad de expresión

El asunto acerca del balance entre los derechos constitucionales de libertad de expresión y los derechos de autor se discute en el caso SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co.[29]  La opinión del tribunal provee el trasfondo histórico de la ley de derechos de autor y la relación con la libertad de expresión contenida en la Primera Enmienda de la Constitución Federal.

De acuerdo con la referida jurisprudencia, los cimientos de la cláusula de derechos de autor se remontan al año 1710 en Inglaterra a través del denominado Estatuto de Anne.  Su propósito era promover la creatividad y asegurar el acceso libre a la información deteniendo el uso de los derechos de autor como mecanismo de censura.  Los padres de la constitución federal adoptaron el estatuto y crearon la referida cláusula constitucional.  Atendiendo a estas consideraciones, las leyes de derechos de autor se promulgaron con el fin de lograr tres (3) objetivos principales, a saber: (1) promover el aprendizaje, (2) la protección del dominio público (3) y conceder un derecho exclusivo a los autores.

El Juez Birch explica que, durante el siglo XIX los derechos de autor sólo conferían el derecho de prevenir que otros copiaran y vendieran la obra.  No fue hasta que se creó la ley del año 1909, que se estableció el derecho de un autor de proteger contra las imitaciones su trabajo original.  De ahí surge el concepto legal de obra derivada.[30]  Refiere el mencionado que para adaptar la ley a los avances tecnológicos fue necesario extender los derechos de autor para incluir cualquier obra a través de cualquier medio de expresión, eliminándose así el requisito de poner la obra a disposición del público mediante la publicación para que el autor adquiriese el derecho sobre la misma.  Por ello se hizo necesario legislar la doctrina de Uso Justo para mantener el balance requerido por el mandato constitucional de asegurar el acceso del público al conocimiento.  Desde esta perspectiva, el Juez Birch sugiere que la ley de derechos de autor promueve el acceso público al conocimiento porque provee un incentivo económico a los autores para publicar sus obras y diseminar las ideas.  Asimismo, sostiene que la exclusividad limitada que confiere la ley de derechos de autor asegura que la obra eventualmente pase al dominio público, lo cual salvaguarda los derechos de acceso y uso público.[31]

Sobre la base de las ideas expuestas, el caso SunTrust v Houghton Mifflin Co., establece que la cláusula de derechos de autor y los derechos de libertad de expresión de la Primera Enmienda, aunque intuitivamente en conflicto fueron redactadas para trabajar en conjunto a los fines de prevenir la censura.La ley de los derechos de autor en parte se estableció para prevenir la censura privada.  Mientas que la Primera Enmienda se promulgó para evitar la censura pública.[32]

 

La Primera Enmienda, la ley de derechos de autor y las doctrinas relacionadas

Los derechos de autor no son un derecho natural inherente de la autoría.  En ese sentido, la interpretación moderna de los derechos de autor está sujeta a una importante distinción entre ser propietario de la obra y ser propietario del derecho de autor.[33]  Según se desprende de la discusión del caso SunTrust v Houghton Mifflin Co., el autor no es dueño de la obra per se, sino que es titular de un derecho de exclusividad sobre la obra.  Esta distinción es fundamental para lograr el balance entre los derechos de autor y la libertad de expresión.[34]

En virtud de lo anterior se desarrollan las doctrinas de la dicotomía entre la idea y la expresión, y el Uso Justo.  La opinión de Birch sostiene que a través de la dicotomía entre la idea y expresión es que la ley derechos de autor enmarca la meta contenida en la Primera Enmienda de la Constitución Federal de promover el debate abierto y el libre intercambio de ideas.[35]

La dicotomía entre la idea y la expresión establece:

In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.[36]

 

 

Como resultado, la ley de los derechos de autor asegura el derecho a la expresión original mientras que fomenta que otros desarrollen libremente las ideas transmitidas en la obra.  En palabras del Juez Birch: “Mediante esta dicotomía idea/expresión el público tiene acceso a las ideas, lo que permite que sean utilizadas para que nuevos autores desarrollen una expresión propia y original”.[37]

Como se puede inferir, los derechos de autor no inmunizan una obra de ser criticada o comentada.[38]  El caso SunTrust v Houghton Mifflin Co., establece que los valores y privilegios que ampara la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos se preservan mediante la doctrina de Uso Justo.[39]

En este orden de ideas, la autora Pamela Samuelson desarticula la doctrina del uso justo con la finalidad de proveer a las cortes un instrumento útil para manejar la plétora de posibles usos justos que pueden lograrse solamente concentrándose en los cuatro factores estatutarios determinantes.  Estos son: el propósito por el cual el demandado reclama el uso; la naturaleza de la obra protegida por los derechos de autor; la sustancialidad de la porción utilizada en relación con la totalidad de la obra protegida por los derechos de autor; y el posible daño al potencial mercado de la obra protegida por los derechos de autor.[40]

Con respecto a las implicaciones de la Primera Enmienda en la doctrina de uso justo, la autora distingue entre el uso transformado (ej. parodia y sátira), productivo (ej. criticar el original o las ideas del autor) y ortogonal (se refiere al uso para un propósito distinto del original).  Explica que la mayoría de estos usos al amparo de la libertad de expresión son justos, siempre y cuando: el segundo autor no haya tomado una porción demasiado grande del original, socave el núcleo del mercado autorizado, o lleve a cabo actos que menoscaben el reclamo del uso justo.

La autora Pamela Samuelson ofrece una explicación normativa que favorece el uso justo como una parte esencial e integral de la Ley de Derechos de Autor.  La escritora describe el Uso Justo:

[C]omo una doctrina interna de los derechos de autor que se amolda a la libertad de expresión de la Primera Enmienda y los intereses de los autores; como una doctrina que promueve la democracia; y/o como una doctrina que previene la opresión a la creatividad producto de la ley de los derechos de autor.[41]

 

Pamela Samuelson puntualiza que, aunque los usos justos sirven diversos propósitos, estas concepciones abarcan solo ciertos aspectos no la totalidad de la doctrina.  Dentro de ese marco, ella argumenta que la concepción de los derechos de autor como un monopolio limitado permite catalogar la doctrina de Uso Justo como una defensa ante alegaciones de infracciones a la referida disposición federal.  Finalmente, recomienda que los jueces y tratadistas consideren los patrones comunes del uso justo que establece la casuística sobre los cuales se puede desarrollar un cuerpo normativo más práctico para dicha doctrina.[42]

La doctrina de Uso Justo ha sido de utilidad para adaptar la Ley de los Derechos de Autor a los avances tecnológicos, promover la competencia, fomentar la innovación tecnológica, y facilitar el acceso y uso de la información.[43]  Ahora bien, Aythnis Merced-Rivera plantea que la aplicación liberal de la doctrina ha vulnerado la protección contra el plagio que tenían los autores mediante la Ley de Derechos de Autor.[44]  La autora hace un análisis crítico de la Ley de Derechos de Autor y la doctrina de Uso Justo a la luz de la necesidad de un ordenamiento que requiere adaptarse a la evolución de la sociedad producto de los avances tecnológicos.   La escritora arguye que la difusión rápida del conocimiento a través del Internet demanda por una mayor protección a las obras puesto que hay mayor propensión al plagio (copiar un trabajo de otro sin dar crédito ni compensar al autor) o a lo que otros autores denominan las delicias del “copy and paste”.[45]

Aythnis Merced-Rivera sostiene la relevancia de la doctrina de Uso Justo debido a que su finalidad es lograr un balance entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos de autor.[46]De un análisis de la casuística, la autora concluye que los tribunales tienden a ser liberales en la interpretación de la doctrina de Uso Justo proscrita en la Ley de Derechos de Autor de Estados Unidos.  Afirma que la posible razón es porque los tribunales han sopesado el factor económico al aplicar la doctrina a las controversias.  Dentro de ese marco, ella afirma que esta liberalidad es necesaria para balancear los derechos del autor con el interés público en la creación de nuevas obras.  En virtud de lo anterior, la autora dice:

[…] como los tribunales cada vez resuelven más casos a favor de la doctrina de uso justo, le están dando más peso a la libertad de expresión y a la promoción de las artes y las ciencias, teniendo así una sociedad educada.  Considero que esta protección es fundamental para poder tener acceso a la información de manera rápida.  Sin embargo, no se les debe quitar a los autores los derechos que tiene sobre sus obras.  La doctrina de uso justo, bien utilizada, crea un balance favorecedor para todos.[47]

 

En fin, el trasfondo histórico de la libertad de expresión y los derechos de autor revelan cómo el ordenamiento jurídico va evolucionado en respuesta a los avances tecnológicos con la finalidad de mantener el balance de intereses que salvaguarda las libertades individuales.

 

Los derechos constitucionales y la normativa jurídica de los derechos de autor ante los avances tecnológicos

Los avances tecnológicos han impactado el ordenamiento jurídico que no ha podido evolucionar con la misma rapidez que los cambios sociales producidos por la Tecnópolis.[48]  Cada vez son más las controversias que atienden los tribunales relacionadas con las implicaciones de la tecnología digital.  Dentro de ese marco, se analiza críticamente el impacto de la tecnología, particularmente el desarrollo de obras en el ámbito cibernético, en la normativa de los derechos de autor, la libertad de expresión y otros derechos individuales.

Unas aportaciones en ese orden de ideas las brindan los autores Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva.[49]  Ellos analizan los esfuerzos del ordenamiento jurídico por armonizar los derechos de libertad de expresión que cobija la Primera Enmienda, el derecho a la imagen reconocido por la jurisprudencia y la legislación acerca de los derechos de autor.  Específicamente, abordan la controversia si la Primera Enmienda previene que un ciudadano pueda reclamar exitosamente el derecho a la imagen contra una obra que puede ser o es protegida por los derechos de autor.[50]  Los autores justifican su análisis toda vez que las cortes estatales y los circuitos de apelaciones de los Estados Unidos han resuelto de manera distinta los casos relacionados con el balance de estos derechos.[51]

Los escritores Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva indican que la única decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que aborda el derecho a la imagen es en el caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., el cual se resolvió hace ya casi 40 años.[52]  Describen el derecho a la imagen como el derecho que protege a una persona natural contra el uso no autorizado de su imagen, nombre y/o cualquier indicio de su identidad para propósitos comerciales.  De acuerdo con los autores, los tribunales han adoptado diferentes enfoques ante los reclamos de este tipo, lo cual ha generado confusión, que en gran medida se puede atribuir a dos aspectos.  En primera instancia, los resultados de las reclamaciones al derecho a la imagen oponibles a la libertad de expresión están sujeto a la interpretación del caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., donde la corte Suprema abordó la constitucionalidad del derecho a la imagen; esto es si se interpreta amplia o restrictivamente este precedente judicial.[53]  El segundo aspecto envuelve la incertidumbre que genera la jurisprudencia relacionada con el derecho a la imagen y los derechos de autor.  Aun cuando los derechos de autor gozan de supremacía ante cualquier reclamo al amparo de legislación estatal que interfiera con dicho estatuto federal, el lenguaje de la disposición es ambiguo, por lo que las cortes pueden dar diversas interpretaciones, obteniéndose resultados inconsecuentes en cuanto a si el estatuto prevalece ante el derecho a la imagen.  De manera que, ante esa dualidad vacilante, ellos alegan: “[g]iven these dual uncertainties, it is not surprising that the resolution of publicity claims often seems unpredictable and incoherent.”[54]

Del análisis de la casuística, Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva argumentan que la reivindicación del derecho a la imagen regula el contenido de la expresión.  En ese sentido, explican que un reclamo al derecho a la imagen en un contexto de expresión comercial debe superar un escrutinio intermedio.  Mientras que el derecho a la imagen ante una expresión no comercial requiere satisfacer un escrutinio estricto, donde el derecho a la imagen se sustenta si el Estado tiene un interés apremiante en proteger la privacidad personal y la autonomía individual, o de proteger a los consumidores contra percepciones erróneas de que el demandante está endosando un producto que en realidad no está avalando.[55]

Como resultado, Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva sugieren que la constitucionalidad del derecho a la imagen, en la mayoría de los casos, se sostiene cuando se produce ante una expresión comercial.  Mientras que es lo contrario en una expresión no comercial, es decir, se considera inconstitucional, a la luz de que se expone a un análisis jurídico más riguroso.[56]  En virtud de lo anteriormente expuesto, los autores concluyen que en muchos casos que involucran el derecho a la imagen, las cortes han prestado muy poca atención a los asuntos relacionados con los derechos preferentes de la Primera Enmienda y los derechos de autor.  De haber sido considerado, arguyen el resultado fuera la desestimación de un gran número de casos sobre el derecho a la imagen, específicamente los que se dan dentro de un contexto de expresión no comercial.[57]

Es por esta razón, que los escritores recomiendan la aplicación por parte de las cortes de un escrutinio que esbozaron como resultado de su investigación jurídica y que les permitirá discernir la validez de las reclamaciones al amparo del derecho a la imagen.  El escrutinio consiste de tres (3) partes, a saber: (1) determinar si el demandante consintió al uso de su imagen; (2) determinar si el uso fue para propósitos comerciales; (3) determinar si la expresión del demandado sopesa los intereses cobijados en el derecho a la imagen del demandante, conforme al análisis jurídico que se desprende de la casuística relacionada con la Primera Enmienda. Desde la perspectiva de Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva, el escrutinio integra los principios de la Primera Enmienda y los derechos autor, de manera tal que evitará que las cortes omitan cualquier consideración relevante en etapas tempranas de la litigación, lo cual previene el riesgo de desalentar la expresión del demandado.[58]  Al mismo tiempo, afirman que este escrutinio provee mayor certeza y previsibilidad, así como también, los principios básicos para la resolución de este tipo de controversias.[59]

Sin bien el escrutinio propuesto contempla la aplicación del caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., y la distinción entre la expresión comercial y no comercial, los autores plantean que la Corte Suprema, eventualmente debe optar por eliminar la normativa sujeta a la referida distinción, o revocar dicho precedente jurídico, a favor de un estándar más protectivo de la expresión.  El efecto sería que se limitaría el interés del Estado para sostener el derecho a la imagen bajo el fundamento de la privacidad o la prevención al mercadeo engañoso.  Según los autores, esta distinción entre la expresión comercial y no comercial provoca que la convergencia entre los derechos de autor y la libertad de expresión se disipe en cierto grado, predominando las restricciones a la Primera Enmienda.[60]  Finalmente, Thomas F. Cotter e Irina Dmitrieva sugieren el desarrollo de una legislación más uniforme cuando dicen:

Our analysis also leaves open the possibility that a uniform federal statute designed to avoid constitutional conflict and to explicitly preempt state counterparts would be preferable to the current patchwork system.[61]

 

Las afirmaciones anteriores con respecto al criterio de los tribunales para balancear los intereses quedan evidenciadas en la casuística americana.  Por lo cual es meritorio reseñar brevemente el caso Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, que discute los conflictos entre el derecho a la imagen y la protección constitucional a la expresión bajo la Primera Enmienda.[62]

En la referida jurisprudencia, el tribunal favoreció el derecho a la imagen ante un reclamo de libertad de expresión.  De los hechos se desprende que la compañía Comedy III Productions, demanda al artista Saderup que creó e hizo uso en unas camisetas de una litografía de los personajes ya fallecidos de los Tres Chiflados.  La demandante tiene los derechos de la comedia por lo que se opuso a la venta de las camisetas y solicitó a la corte un interdicto y daños por violación a los derechos de imagen, estatuidos en la sección 990 del Código Civil de California.  La Corte Superior de California concedió los daños y el interdicto que solicitó la demandante.  El demandado apeló y la Corte de Apelaciones confirmó el dictamen, pero detuvo el interdicto.  Concluyó que ni el grabado ni las camisetas tienen la protección constitucional de la Primera Enmienda ya que eran reproducciones y no un trabajo artístico del original.

En Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, la Corte Suprema de California tuvo ante su consideración el conflicto entre la disposición estatutaria y la Primera Enmienda de la Constitución Federal.[63]  El Tribunal Supremo de California resolvió que las reproducciones están igualmente protegidas por la libertad de expresión de la Primera Enmienda de la Constitución Federal.  Si bien la corte de apelaciones erró en este aspecto, la Corte Suprema confirmó el dictamen de la Corte de Apelaciones.  La Corte Suprema realizó un balance de intereses entre los derechos a la libertad de expresión y el derecho a la imagen basado en si el trabajo incorporaba suficientes elementos creativos de manera que fuese transformado en algo más que la mera imitación o el mero parecido con los personajes.  Aplicando el análisis jurídico, la corte suprema concluyó que no había suficientes elementos creativos en la litografía ni en las camisetas, por lo que debía prevalecer el derecho a la imagen.  Por lo tanto, confirmó el dictamen de la corte de apelaciones que concedía los daños a los demandantes.

Otro caso que aborda el asunto de la libertad de expresión y el derecho a la imagen es Hilton v Hallmark Cards.[64]  Llama la atención que en este caso hubo una alegación de infracción a los derechos de marca registrada federal.  El Tribunal de Apelaciones para el Noveno Circuito avaló el derecho a la imagen, aunque no se expresó acerca de la infracción a los derechos de marca registrada debido a que había sido desestimado por la Corte Federal de Distrito.

Conforme a los hechos del caso, Hilton es una millonaria reconocida celebridad que protagonizó un reality show donde junto a su co-protagonista realizaban actividades mundanas como servir de mesera en un restaurante.  Hilton hizo famosa la frase that’s hot, de la cual tiene los derechos de marca registrada. El demandado publicó unas tarjetas de felicitación de cumpleaños en las cuales colocó el rostro de una fotografía de Hilton sobre el cuerpo de una caricatura, el cual se mostraba sirviéndole un plato de comida a un hombre y sobresalía una burbuja que contenía el siguiente diálogo: Don’t touch that, it’s hot.  What’s hot? And That’s hot.”  Debajo de la imagen aparecía una nota: Paris’s First Day as a Waitress”.[65]Hilton demanda al proveedor de tarjetas de felicitación Hallmark alegando apropiación indebida de la publicidad al amparo del derecho común californiano; falsa denominación bajo la Ley Lanham e infracciones a los derechos de marca registrada federal.  La corte federal de distrito para el Distrito Central de California concedió la moción de desestimación de los demandados en cuanto a la infracción a los derechos de marca registrada federal, mientras que denegó la moción de supresión.  El demandado presentó la moción de supresión bajo el estatuto anti-SLAPP (Strategic Lawsuits Against Public Participation) del Estado de California.  El proveedor apeló.[66]

La corte dispuso que las tarjeras de felicitación en cuestión cualifican como expresión protegida y son parte del tipo de comunicación que las cortes de California consideran conducta que promueve los derechos de libertad de expresión sobre los cuales se fundamentan las mociones de supresión bajo el estatuto anti-SLAPP.  Las tarjetas estaban vinculadas a un asunto público o un asunto de interés público de conformidad con la §425.16 (e) (4) del Código Civil de California.  Concluyó que no procede en derecho la defensa del uso transformado (Transformative Use) ni la defensa de interés público que alegó el demandado, pues puntualizó que las tarjetas representaban exactamente lo que Hilton hizo en el reality show: servir de mesera en un restaurante.  La moción de supresión fue denegada porque el demandado no demostró que las alegaciones por apropiación indebida del derecho a la imagen no fueran suficientes en derecho para merecer un remedio jurídico.  En ese sentido, confirmó la denegación de la moción de supresión bajo la disposición estatutaria anti-SLAPP de California.  Las apelaciones a las mociones de desestimación de las alegaciones bajo la Ley Lanham y apropiación indebida de publicidad que fueron denegadas se desestimaron por falta de jurisdicción del tribunal apelativo.

En resumen, el ordenamiento jurídico ha realizado esfuerzos por armonizar la libertad de expresión, los derechos de autor y otros derechos individuales, como el derecho a la imagen.  La casuística no ha sido consistente en cuanto a establecer un análisis jurídico específico que permita mayor uniformidad en la resolución de estas controversias.  Sin duda es necesario el desarrollo de una legislación que promueva el balance de estos intereses.  La doctrina científica es el recurso por excelencia para el desarrollo de esta legislación.  El derecho tiene que atemperarse a los tiempos para responder al desarrollo tecnológico.  El ámbito cibernético facilita los medios para la expresión de las ideas y el acceso a la información.  Un área tecnológica que ha progresado ampliamente es la industria de los video juegos.

 

Los video juegos, la libertad de expresión y el derecho a la imagen

Los video juegos han trascendido las simples formas de entretenimiento.  Las nuevas tecnologías han sido determinantes para que los video juegos puedan emplearse como un medio para comunicar ideas e información meritoria de protección constitucional.  Si bien se ha reconocido los video juegos como expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal, ha sido motivo de controversia jurídica la clasificación de éstos para fines de la protección de los derechos de autor.  Desde esa perspectiva, se analiza críticamente las implicaciones constitucionales de los video juegos como expresión protegida y los derechos de autor que cobijan estas obras.

Sobre la base de las ideas expuestas, Marc Jonathan Blitz expone que los video juegos han logrado la protección constitucional de la Primera Enmienda porque los avances en los diseños y gráficas computadorizados los han hecho cada vez más interactivos como las películas y los programas de televisión.[67]  En relación con estas implicaciones, la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo ante su consideración el caso Brown v Entm’t Mechs Ass’n, donde se controvierte la constitucionalidad de un estatuto del Estado de California ante la expresión protegida de los video juegos. [68]

En ese caso el Estado de California implementó una ley en la cual prohibía la venta o renta de video juegos violentos a menores de edad y requirió que los video juegos violentos fueran rotulados debidamente con la clasificación “18 años o más”.  La asociación que representa la industria de video-juegos y software presentó contra el gobernador de California una acción pre-ejecutoria alegando la inconstitucionalidad del estatuto ya que viola la Primera Enmienda de la Constitución Federal.  La Corte de Distrito prohibió a las autoridades de California implementar el estatuto.  La Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito confirmó el veredicto de la corte inferior.  La Corte Suprema de Estados Unidos concedió el recurso de certiorari que interpuso el Gobierno de California y resolvió que el estatuto viola la Primera Enmienda.[69]

La Corte Suprema estableció que la expresión de los video juegos está protegida al amparo de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.  Al someter el estatuto a un escrutinio estricto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos concluyó que era excesivamente amplio en unos aspectos, y ambiguo en otros.  El estatuto era ambiguo en cuanto a que no impedía que los menores accedieran a otra información o contenido violento por otros medios, pues la ley era dirigida solo a los video juegos.  Asimismo, el estatuto era excesivamente amplio porque violaba los derechos de la Primera Enmienda de los jóvenes cuyos parientes entienden que los video juegos violentos son un entretenimiento inofensivo.  Como resultado, la Corte Suprema Federal confirmó la determinación de la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito.[70]

La literatura es consistente en favorecer la protección de los video juegos bajo la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos por el mero hecho de ser producto de la creatividad humana.  Del mismo modo, se expone la necesidad de una regulación que armonice con esta libertad de expresión, pues se reconoce el interés del Estado para proteger a los ciudadanos, por ejemplo, la exposición de menores de 18 años a contenido violento y sexual.  Sin duda esta concepción de los video juegos como expresión protegida impacta el desarrollo de política pública y el ejercicio de otros derechos de la persona.  Como consecuencia, la protección a la expresión de los video juegos puede colisionar con otras libertades y derechos individuales debido a que su concepción amplia puede encubrir material inexpresivo.[71]

Con respecto a este particular, Neil G. Hood discute el trasfondo histórico de la industria de video juegos con la finalidad de evidenciar cómo los video juegos fueron adquiriendo la protección constitucional de la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, la libertad de expresión.  El autor analiza las implicaciones que tiene la protección a la expresión de los video juegos en los derechos individuales, como el derecho a la imagen.[72]

Si bien se reconoce la protección a la expresión de los video juegos, Neil G. Hood plantea que no procede una categorización de los video juegos para conferirle la protección constitucional.  Es decir, no todos los video juegos contienen una expresión o comunican una idea, mensaje o información que amerite que la categoría general denominada “video juegos” goce de la protección constitucional.  Eso sería extender muy ampliamente la libertad de expresión sobre material con y sin contenido expresivo, lo cual puede afectar adversamente los derechos individuales.

Mediante un análisis jurisprudencial, el escritor discute la problemática que enfrentan los tribunales al hacer el balance entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la imagen puesto que la Corte Suprema no estableció claramente en qué consiste el análisis jurídico para resolver dicho asunto.  Es por esta razón que algunas cortes adoptan un enfoque caso a caso, mientras que otras utilizan un enfoque categórico donde se considera la categoría de video juegos, en general, como expresión protegida.  Así se han desarrollado tres tipos de análisis jurídicos:[73] (1) Enfoque Reafirmativo [The Restatement Approach], en el que se reivindica el uso de la imagen de la persona cuando el propósito principal es transmitir una información o expresar ideas, lo que no representa una violación al derecho a la imagen. (2) Uso transformado (Transfromative Use), mediante el cual se determina si la obra contiene una transformación significativa de los elementos que no solo amerita protección bajo la Primera Enmienda, sino que es menos probable que interfiera con los intereses económicos protegidos por el derecho a la imagen. (3) Uso predominante, este análisis le confiere más valor al hecho de que la mayoría de los usos de la imagen contienen componentes tanto expresivos como comerciales.  En ese sentido si el producto, independientemente del contenido expresivo, explota el valor comercial de la imagen de una persona, no estará protegido por la Primera Enmienda.

Ante la divergencia en criterio en cuanto a si la determinación debe ser caso a caso o dentro de un enfoque categórico, Neil G. Hood sostiene que los diversos arreglos de los video juegos actuales no permiten hacer de éstos una categoría integral (hay juegos con contenido expresivo que exponen una trama, donde el tribunal hace un análisis análogo al de las obras literarias, y los juegos inexpresivos que son recreativos o utilitaristas).  El autor concluye que la extensión del derecho constitucional a los video juegos es un reconocimiento de que es una expresión protegida.  Esta protección constitucional es meritoria debido al rápido crecimiento de una de las industrias más grandes del entretenimiento.  Sin embargo, arguye que es necesario no sobre-extender tal protección sobre una categoría que no puede ser integral ya que enmarca material expresivo e inexpresivo con el potencial de infringir otros derechos individuales.[74]

La mayoría de los casos que ocupan los tribunales relacionados con infracciones al derecho a la imagen por los fabricantes de video juegos son incoados por celebridades en el área de deportes, tales como fútbol, baloncesto, béisbol, hockey, entre otros.  Los resultados que los tribunales han adjudicado para la resolución de estas controversias relacionadas con el balance de los intereses entre la libertad de expresión de los video juegos vis a vis el derecho a la imagen de los individuos, han sido variados.  Llama la atención el caso Keller v Elec. Arts, Inc., resuelto por el Noveno Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos.[75]

En el referido caso la corte tuvo ante su consideración una demanda de clase en la que debía resolver si se infringió el derecho a la imagen de un jugador de fútbol universitario por un fabricante de video juegos que utilizó la apariencia de la celebridad del deporte en la creación del avatar para la simulación cibernética de la serie de videos de fútbol de la NCAA.  Como defensa la fabricante de video juegos Electronic Arts, Inc. [EA], alegó que el video juego era expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución Federal.

El tribunal aplica el análisis jurídico de uso Transformado (Transformative Use) para el balance de los intereses en controversia.  A esos efectos la corte revisa los precedentes jurídicos Comedy III[76], Hilton[77], Winter[78] y Kirby[79].  En Comedy III[80] el tribunal estableció los criterios para análisis jurídico de uso transformado, a saber: (1) la apariencia de la celebridad es materia prima de la cual se deriva una creación original, (2) la expresión estará protegida si representa la propia expresión del demandado y contenga algo más que la imagen de la celebridad, (3) determinar si predominan en la obra elementos creativos o imitación, (4) determinar si la comercialización y el valor económico de la obra controvertida se deriva principalmente de la fama de la celebridad representada.  A la luz de esos criterios ni en Comedy III ni en el caso posterior Hilton[81] las obras en controversia fueron lo suficientemente transformadas.  Mientras que en los precedentes jurídicos Winter[82] y Kirby[83], particularmente este último que se aplicó a un video juego, se encontró contenido expresivo suficiente para constituir una obra transformada.

El tribunal resolvió que el Avatar de Keller creado por EA no constituía una obra lo suficientemente transformada para impedir el reclamo al derecho a la imagen del demandante, como cuestión de derecho.   En palabras del tribunal: “EA’s use of the likenesses of college athletes like Samuel Keller in its video games is not, as a matter of law, protected by the First Amendment.[84]

Por otro lado, Jordan M. Blanke explica cómo los avances tecnológicos han generado tensión entre los derechos de libertad de expresión, el derecho a la imagen-que es uno derivado del derecho a la privacidad-, los derechos de autor y las doctrinas derivadas de esta ley federal.[85]  El autor discute las doctrinas que se han desarrollado a través del tiempo que buscan armonizar el derecho a la libertad de expresión y los derechos de autor, particularmente la doctrina de Uso Justo, cuyo propósito es precisamente evitar el monopolio de la expresión, y la dicotomía entre la idea y la expresión, la cual establece la protección constitucional de la expresión y no de la idea.  De igual manera, expone el trasfondo histórico del derecho a la imagen.[86]

Dentro de ese marco, el escritor presenta la evolución del análisis jurídico que se ha desarrollado a los fines de establecer el balance de estos derechos.  Estos son: Análisis del Uso Transformado (Transformative Use Test), Análisis del Uso Predominante (Predominant Use Test) y Análisis de Relevancia (Rogers Test or Relevance Test).  De ahí que el autor, entonces, analiza la aplicación de estos análisis jurídicos en el ámbito de los video juegos, en casos donde la controversia principalmente gira en torno a las circunstancias en las cuales el derecho a la imagen sopesa la protección de la expresión en los video juegos.

Desde la perspectiva de Jordan M. Blanke, en la actualidad será necesario que las cortes reconozcan y distingan entre la expresión comercial donde se establece el balance de los intereses en conflicto mediante un escrutinio intermedio y la expresión no comercial que requiere un análisis jurídico más riguroso, es decir, un escrutinio estricto.  Cuando la expresión se hace para fines no comerciales, las cortes deberán proteger la libertad de expresión al amparo de la Primera Enmienda de la Constitución Federal, independientemente si la situación envuelve cierta ganancia financiera.

Según Jordan M. Blanke, en el ámbito de los video juegos, la disyuntiva será en determinar si una expresión es considerada lo suficientemente artística y creativa que amerite la protección constitucional de la Primera Enmienda.  Es ese nivel de suficiencia que la jurisprudencia aún no ha definido y al cual ha hecho referencia, lo que no ha permitido desarrollar uniformidad en la resolución de las controversias.  Más aún, cuando la jurisprudencia ha resuelto que la expresión de los video juegos está protegida por la Primera Enmienda.  El autor expresa: “En muy poco tiempo las cortes tendrán que responder a las presiones de la tecnología y decidir cómo manejará la expresión producida por los video juegos, la cual de por sí es una expresión protegida por los derechos de autor”.[87]

En conclusión, la casuística ha reconocido la protección constitucional de la Primera Enmienda y los derechos de autor de los video juegos.  La mayoría de los casos han expuesto los conflictos entre la protección a la expresión de los video juegos, los derechos de autor y el derecho a la imagen.  La resolución de estas controversias ha sido inconsistente debido a la carencia de especificidad en la normativa jurídica.  Le corresponde al ordenamiento jurídico acelerar su evolución para lograr armonizar estos derechos ante el rápido desarrollo de estas obras.

 

Conclusión

Si bien los tribunales no han desarrollado una normativa uniforme y consistente para armonizar las libertades individuales y los intereses de los autores, el desarrollo doctrinal en el contexto constitucional y en las disposiciones relacionadas con los derechos de autor (ej. doctrina de uso justo, obra derivada, dicotomía de la expresión y la idea) será determinante para que su aplicación pueda impactar las obras en el ámbito cibernético.  Las controversias continuarán surgiendo como resultado de los adelantos tecnológicos.  Para ilustrar, se argumenta el derecho a la imagen de los niños, ante una variante reciente de este tema, cuando Ty Inc. mercadeó las muñecas Sweet Sasha y Marvelous Malia que reproducen la imagen de las hijas del Presidente Obama.[88]

Este análisis ha presentado los diversos enfoques que la jurisprudencia ha creado para atender las controversias relacionadas con las libertades individuales y los derechos del autor como resultado del impacto de la tecnología.  Todos estos modelos contienen atributos y debilidades.  Por lo tanto, les corresponde a los tribunales realizar un análisis de las controversias caso a caso.  De esta investigación jurídica se desprende la necesidad de desarrollar una normativa uniforme para lo cual el rol que desempeña la doctrina científica es fundamental, de manera que el ordenamiento jurídico pueda responder a la Tecnópolis[89].

 

 

 

 

 

 

 Reflexión
¿Qué investigamos?

El tema de nuestra investigación fue: Análisis crítico de los derechos de autor de las obras cibernéticas. Lo estructuramos de la siguiente manera:

  1. Los derechos de autor de las obras cibernéticas
  2. Las figuras jurídicas:

a. Obra derivada

b. Uso Justo

3. Implicaciones Constitucionales

 

¿Porqué investigamos este tema?

El propósito de esta investigación es determinar si se infringen los derechos de autor al momento de desarrollar trabajos derivados de obras originales protegidas en el ámbito cibernético. Dentro de ese marco, se analizan las figuras jurídicas de la obra derivada y el uso justo que se han desarrollado en el derecho anglosajón.  Además, se exponen las implicaciones de los derechos de autor y las figuras jurídicas que aplican a estas creaciones cibernéticas en los derechos constitucionales como la libertad de expresión y el derecho a la imagen.

 

Conocimientos adquiridos de la Investigación:

Uno de los temas que se discute en el curso “Cyber Law” es el de la propiedad intelectual.  Esta investigación nos permitió auscultar acerca de los derechos de autor y defensas ante una reclamación de violación a un derecho de autor, tales como la obra derivada y el uso justo.  Particularmente, cómo éstas aplican al campo cibernético. Asimismo, los derechos constitucionales que protegen a los autores y el interés público.

 

Cómo aplicar este conocimiento a nuestra Carrera Profesional en Derecho:

Los avances tecnológicos facilitan las comunicaciones permitiendo mayor accesibilidad a la información.  A través de los medios computadorizados los autores pueden publicar sus trabajos y tener mayor alcance en una fracción del tiempo. Ahora bien, estos foros abren el espacio para que sus obras sean plagiadas para propósitos diversos vulnerando sus derechos de autor.  Asimismo, el uso inadecuado de la cibernética puede violar derechos individuales.

 

Recomendaciones:

El impacto de la tecnología en la cultura impulsa cambios en la sociedad e instituciones, entre ellas el derecho.  El derecho tendrá que evolucionar para responder a los cambios acelerados que producen los avances tecnológicos.  Cada vez son más las controversias que se generan por el uso de la tecnología ante las cuales no existen leyes o precedentes jurídicos para su resolución.  Como abogados y abogadas, nos corresponde atemperar nuestros servicios a los tiempos y transformar el campo profesional mediante la investigación jurídica.  El derecho juega un rol importante para la protección de las creaciones cibernéticas y salvaguardar las libertades individuales.

 

 

[1] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Propiedad Intelectual, N 450 (s), http://www.wipo.int/about-ip/es/.

[2] Kevin Ray Johnson, YouTube, Super MarioPolitics,(College Humor, 10 de febrero de 2017) (https://www.youtube.com/watch?v=NkyE56CxPOA).

[3]17 U.S.C.S. § 102.

[4]Authors Guild v. Google, Inc., 804 F.3d 202, 212 (2d Cir. 2015).

[5]USCS Const. Art. I, § 8, Cl 8.

[6]Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 739 (9th Cir. 1971).

[7]17 U.S.C.S. §101.

[8]Mazer v. Stein, 347 U.S. 201, 74 S. Ct. 460 (1954).

[9]Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, supra, pág. 739.

[10]17 U.S.C.S. §106.

[11]17 U.S.C.S. § 101.

[12]Authors Guild v. Google, Inc., supra, pág. 225.

[13]Íd.

[14]Authors Guild v. Google, Inc., supra, pág. 225.

[15] 17 U.S.C.S. § 107.

[16] Kenneth Crews, Fair Use. Recuperado el 10 de febrero 2017. https://copyright.columbia.edu/basics/fair-use.html.

[17]Íd.

[18] Kenneth Crews, Fair Use. Recuperado el 10 de febrero 2017. https://copyright.columbia.edu/basics/fair-use.html.

[19]Íd.

[20]Íd.

[21]Fox News v. TVEYES, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D. N.Y. 2014).

[22]Íd.

[23] Warren Knight, What Are The Copyright Rules On Using Images Online? Recuperado el 13 de abril de 2017. http://warren-knight.com/2017/03/30/what-are-the-copyright-rules-on-using-images-online/.

[24] Kelcee Griffis, Library Groups Push For Digital Fair Use In 11th Circ., Law 360, https://www.law360.com/articles/892087/library-groups-push-for-digital-fair-use-in-11th-circ.

[25]Raúl Serrano-Geyls, Derecho Constitucional de Estados Unidos y Puerto Rico, Vol. II, 1270-1607, 1270 (Programa de Educación Continua, Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho 1988).

[26]Const. EE.UU. enm. I. Constitución de los Estados Unidos, 46 (Ediciones SITUM 2010).

[27] John Kuehl, Video Games and Intellectual Property: Similarities, Differences, and a New Approach to Protection, 7 Cybaris 314, 316 (2016).

[28] Derek Khanna, Guarding Against Abuse: The Costs of Excessively Long Copyright Terms, 23 CommLaw Conspectus 52, 92 (2014).

[29]SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co., 268 F 3d. 1257 (11th Cir. 2001).

[30]Íd.,pág. 1261.

[31]SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co., supra, pág. 1261.

[32]Íd. Pág. 1263.

[33]Íd.

[34]SunTrust v Houghton Mifflin Co., supra, pág. 1263.

[35]Íd. pág. 1264.

[36]17 U.S.C.S. §102(b).

[37]SunTrust Bank v Houghton Mifflin Co., supra, pág. 1264.

[38]Íd., pág. 1265.

[39]Íd., pág. 1264.

[40] Pamela Samuelson, Unbundling Fair Uses, 77 Fordham L. Rev. 2537, 2543-2545 (2009).

[41]Íd., pág. 2616.

[42]Pamela Samuelson, supra, págs. 2616-2621.

[43]Íd. Pág. 2546.

[44]Aythnis Merced-Rivera, Aplicación de la Ley de derechos de autor a la tecnología: Doctrina de uso justo y libertad de expresión, 55 Rev. Der P.R. 441 (2016).

[45]Víctor Manuel García-Suárez, Las “delicias” del copy/paste, El Periódico: Semanario del area central, Edición 9, 14-15 http://www.elperiodicopr.com (30 de abril de 2009).

[46] Aythnis Merced-Rivera, supra, pág. 460.

[47]Aythnis Merced-Rivera, supra, pág. 460.

[48] Technopoly is a state of culture.  It is also a state of mind. It consists in the deification of technology, which means that the culture seeks its authorization in technology, finds its satisfactions in technology, and takes its orders from technology.  Neil Postman, Technopoly: The Surrender of Culture to Technology, 40-91, 71 (Vintage Books, A division of Random House, Inc. 1992).

[49] Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, Integrating the right of publicity with First Amendment and Copyright Preemption Analysis, 33 Colum. J.L. & Arts 165 (2010).

[50]Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra,pág.166.

[51]Íd. Pág. 167.

[52]Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562, 573 (1977).

[53]Íd. Pág.­­573.

[54] Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, pág. 168-169.

[55]Íd. Pág. 165-169.

[56]Íd. Pág. 169.

[57]Íd. Pág 224.

[58]Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, págs. 218-220.

[59]Íd. Pág. 224.

[60] Thomas F. Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, págs. 224-225.

[61]Íd. pág. 225.

[62]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, 21 P. 3d. 797 (Suprime Court California, 2001).

[63]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, supra, pág. 799.

[64]Hilton v Hallmark Cards, 599 F 3d. 894 (9 th Circ. US court Appeals, 2010).

[65]Hilton v Hallmark Cards, supra, pág. 899.

[66]Íd. págs. 899-890.

[67] Marc Jonathan Blitz, A First Amendment for Second Life: What Virtual Worlds means for the Law of Video Games, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 779, 780 (2009).

[68]Brown v Entm’t Mechs Ass’n, 564 U.S. 786 (2010).

[69]Íd., pág. 789.

[70]Íd., pág. 805.

[71] Neil G. Hood, The First Amendment and New Media: Video Games as protected speech and the implications for the right of publicity, 52 B.C.L. Rev. 617 (2011).

[72]Íd.Págs. 621-626.

[73]Neil G. Hood,supra, págs. 638-643.

[74] Neil G. Hood, supra, págs. 644-650.

[75]Keller v Elec. Arts, Inc., 724 F. 3d. 1268 (2013).

[76]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, 21 P. 3d. 797 (Suprime Court California, 2001).

[77] Hilton v Hallmark Cards, 599 F 3d. 894 (9 th Circ. US court Appeals, 2010).

[78]Winter v DC Comics, 30 Cal 4 th. 881 (2003).

[79]Kirby v. Sega of America, Inc., 50 Cal. Rptr. 3d 607 (Cal. Ct. App. 2006).

[80]Comedy III Productions, Inc. v Gary Saderup, supra, pág. 808.

[81]Hilton v Hallmark Cards, supra.

[82]Winter v DC Comics, 30 Cal 4 th. 881 (2003).

[83]Kirby v. Sega of America, Inc., 50 Cal. Rptr. 3d 607 (Cal. Ct. App. 2006).

[84]Keller v Elec. Arts, Inc., supra, pág. 1284.

[85] Jordan M. Blanke, Simulation video games may redefine the balance between and among the Right of Publicity, the First Amendment and the Copyright Law, 19 B.U.J. SCI. & Tech. L. 26-67 (2013).

[86]Jordan M. Blanke, supra, págs. 26-67.

[87] Jordan M. Blanke, supra, pág. 67.

[88] Tomas Cotter e Irina Y. Dmitrieva, supra, pág. 167.

[89] Neil Postman, supra, pág. 71.