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01Ene/15

La protección constitucional del derecho de autor en España

Trabajos,

La protección constitucional del derecho de autor en España

ABSTRACT

El inciso 1.b del artículo 20 expresa la consagración constitucional del “derecho a la libertad de creación” o el “derecho a la libre creación intelectual”, y lleva implícita la protección de la propiedad intelectual como un derecho humano de la sociedad de la información; coincidente con el artículo 1 del TRLPI, que plenamente posee una redacción concorde con la norma constitucional citada. La libertad de creación es una referencia a la propiedad intelectual, mientras que la libertad de expresión se encuentra regulada en otros apartados del mismo artículo 20 CE.

1. Regulación supranacional

Pocas constituciones han definido el derecho de autor como un derecho fundamental. Como veremos, España bien podría ser una de ellas aunque la doctrina haya insistido en lo contrario, incluso negando el rango mismo que le otorgan los instrumentos internacionales al derecho de autor.

En Francia, el rango de derecho fundamental del derecho de autor queda explícito a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En efecto, el artículo 27 de la DUDH dice que toda persona tiene derecho a la protección de los derechos personales y materiales sobre su creación. La redacción del artículo y su rango normativo, evidencia que el derecho de autor es un derecho humano originado en un derecho de la personalidad, inherente a la garantía de la dignidad humana de la persona.

Por su parte, la Constitución de Dinamarca, adoptada el 5 de junio de 1953, incluye al derecho de autor en la Parte VIII sobre derechos individuales, Sección 77 sobre libertad de expresión. Específicamente, el artículo referido otorga la libertad de expresión de forma oral o escrita pero no hace referencia alguna a la protección de los derechos morales y patrimoniales sobre la obra.

La Constitución Griega del 11 de junio de 1975 cataloga como derechos individuales y sociales (Parte II) a la libertad de expresión y de prensa (art. 14) y la libertad de las artes y las ciencias (art. 16.1). No obstante, no existe texto jurídico que se refiera de forma explícita al derecho que ostenta el autor sobre sus obras, limitándose a garantizar la libertad de creación en la que se supondría implícito el derecho del autor.

Por la misma línea se decanta la Constitución Italiana del 22 de diciembre de 1947, que en la Parte I sobre derechos y deberes de los ciudadanos, protege como derecho civil la libertad de comunicación (artículo 21) y como derecho de ética, la libertad de las artes, la ciencia y la educación (artículo 33). Por su parte, la Constitución de Suiza del 1 de enero de 2000 cataloga como un Derecho Social la libertad de ciencia y arte de conformidad con los artículos 20 y 21, y también sin hacer referencia al derecho moral o patrimonial del autor.

Dos constituciones europeas son las que en efecto sí conceden un rango constitucional explícito al derecho de autor como un derecho fundamental. Se trata de la Constitución Portuguesa del 2 de abril de 1976 y de la Constitución Sueca del 1 de enero de 1975.

La Constitución de Portugal en el artículo 42 de la parte II sobre derechos fundamentales, Sección II de derechos a la libertad, dice:

“1. Los derechos de creación intelectual, artística y científica son irrestrictos.
2. Esta libertad incluye el derecho a la invención, producción y difusión de trabajos científicos, literarias o artísticos, incluyendo la protección legal del derecho de autor.”

Más clara es la Constitución Sueca que en el capítulo segundo sobre derechos fundamentales y libertades, consagra expresamente el derecho de autor como un derecho humano al señalar en el artículo 19 lo siguiente:

“Autores, artistas y fotógrafos serán los dueños de los derechos sobre sus trabajos de conformidad con las previsiones que señale la ley.”

De esta forma, es claro que no existe una vertiente normativa definida a nivel constitucional para el derecho de autor, y mucho menos se han abocado los legisladores a estipular una especificidad de este derecho en el ámbito digital.

2. La protección del derecho de autor en instrumentos del Derecho Internacional

La Constitución Española (CE) califica el derecho de autor como un derecho de propiedad especial pese a que se trata de un derecho internacionalmente reconocido como parte de los derechos humanos, según lo señala el artículo 27.2) de la DUDH que dice:

“Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses personales y materiales que le correspondan por razón de las producciones literarias artísticas y científicas de las que sea autor.”

Este artículo debe ser la base de interpretación para considerar al derecho de autor dentro de la doctrina de los derechos fundamentales, tal como lo reconoce la propia Constitución Española cuyo artículo 10.2. dice:

“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.”

Por tanto, si la DUDH ratifica en rango de derecho humano al derecho de autor, por imperativo constitucional debe interpretarse que se mantiene tal rango en la legislación española. La propiedad como derecho fundamental está recogida en el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada en el marco de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1.948 y particularmente la intelectual en su artículo 27 pero como un derecho autónomo recogido bajo esa denominación en una norma independiente. Sobre el artículo 27 que recoge la protección del derecho de autor en calidad de derecho humano, señala Clavell lo siguiente:

“Este texto es especialmente relevante por la ubicación y configuración que le otorga. El artículo comienza por afirmar el derecho de toda persona a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Tras esta afirmación reconoce a toda persona, el derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Igual tratamiento le concede el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1.966. De este tratamiento se desprende una subordinación al derecho de acceso a la cultura que de forma explícita recoge el art. 40 del Texto Refundido. /Nuestra Constitución contempla en el art. 33 el derecho a la propiedad y la única referencia a la intelectual se encuentra en el art. 149.1.9ª, que atribuye la competencia sobre la materia al Estado. Su regulación coincidente con la de los textos anteriores indica que la propiedad viene delimitada por su función social. La Constitución -Sentencia del T.C de 29-11-1988, núm. 227/1988- sanciona una garantía de la propiedad y de los bienes y derechos patrimoniales de los particulares (art. 33), pero esta garantía no es absoluta, ya que el art. 128.1 establece que “toda la riqueza del país en sus distintas formas está subordinada al interés general”. La propiedad intelectual, una de sus especies, está igualmente subordinada a su función social y al interés general de acrecentar el acervo cultural de la comunidad. Se introduce para alcanzar y fomentar este último objetivo, pero los derechos patrimoniales que de ella derivan son temporales y tienen un plazo de duración fijado de antemano, que impide su transmisión indefinida a través del otro derecho que reconoce el propio art. 33 CE, esto es el derecho a la herencia, porque su fin es integrarse en el dominio público.”

En tal medida, y bajo la indicación que la mayoría de la doctrina más reciente se decanta por considerar a la propiedad intelectual como una propiedad especial derivada del derecho civil, en mi opinión y tal como lo señala el autor citado, la propiedad intelectual es originalmente un derecho de la personalidad que ha adquirido un rango de derecho humano a través de diversos instrumentos internacionales que le conceden tal categoría y en virtud de la función social que implica el ejercicio y protección de ambos componentes (moral y patrimonial) de este derecho. Por ello, el derecho de autor es en la actualidad un derecho fundamental, reconocido por el derecho internacional y en la normativa constitucional interna a través del artículo 20,1,b) CE.

3. Los alcances del artículo 20, 1.b de la Constitución Política Española

Existen quienes esgrimen que la propiedad intelectual se encuentra tutelada en el art. 33 CE como propiedad privada, mientras que otra corriente sostiene que el artículo que rige los derechos de la propiedad intelectual es el artículo 20.1.b) CE. Una tercera vertiente sostiene que el derecho de propiedad intelectual se encuentra tutelado en su vertiente moral por el artículo 20, 1.b) CE mientras que el 33 CE tutela la parte patrimonial que conforma tal derecho. Sobre esas discrepancias hace alusión Plaza en el siguiente comentario:

“De otra parte, se constata la tendencia doctrinal moderna a escindir la protección constitucional del derecho de autor en dos: la protección constitucional del derecho moral de autor quedaría incluida, en atención a su naturaleza jurídica, dentro de la protección que cada Constitución dispense a los derechos de la personalidad, mientras que la protección constitucional del derecho patrimonial de autor se incluiría en el precepto que cada Constitución dedicase al reconocimiento y delimitación del derecho de propiedad ordinaria (en nuestra constitución artículo 33). Máxime si se piensa que el contenido patrimonial del derecho de autor aparece modulado por la función social, fundamento principal de su formulación legal así como de los llamados “límites del derecho de autor”.”

Independientemente de la imprecisión jurídica derivada de ello, no cabe duda que en España la propiedad intelectual está concebida como un derecho iusprivatista, tutelado como propiedad especial que incluso encuentra su protección en el propio Código Civil español (arts. 428 y 429). El Código Penal, además, incluye una serie de normas sobre delitos que se cometen contra este tipo de propiedad. Pero no por ser una propiedad es un derecho meramente patrimonial, sino que la especialidad de tal derecho exige el reconocimiento de las facultades morales que dejan intrínseco el rango de derecho humano derivado del reconocimiento histórico y legislativo que ostenta.

Al hablar de la transmisión de los derechos de propiedad intelectual del trabajador a favor del empresario, Valdés se refiere al derecho de autor como un derecho privado y deslegitima -aún con base en al Constitución Española y la interpretación que él plantea sobre el articulado constitucional- a la propiedad intelectual como un derecho fundamental, cuando indica lo siguiente:

“Al igual que no se puede vulnerar el derecho a la intimidad o a la propia imagen del trabajador, tampoco se pueden vulnerar o lesionar los derechos morales de un autor sobre su obra. Este razonamiento tendría cierto sentido de no ser porque la propiedad intelectual no es tutelada en la CE como un derecho fundamental, especialmente protegido, sino como un derecho de propiedad [especial] más. No están en juego valores del ordenamiento (derecho a “la producción y creación literaria, artística, científica y técnica”) que deba ser objeto de una protección privilegiada, sino, sencillamente, la tutela de un derecho [cualificado] de propiedad privada, que, de por sí, no tiene la virtualidad suficiente para suponer un obstáculo al desarrollo de las contraprestaciones propio de una relación laboral. En esta u otras situaciones que puedan plantearse, no se haya en juego ningún derecho de los denominados “fundamentales”) sino que nos encontramos ante cuestiones de mera legalidad ordinaria. La limitación que se impone al empresario no proviene, por tanto, del respeto de un derecho “fundamental” indisponible -con lo cual los presupuestos de la relación laboral quedarían intactos-, sino de una norma de rango legal, el TRLPI que afecta a la estructura sinalagmática típica del contrato de trabajo.”

Por eso cabe aquí la interrogante de si el derecho de propiedad intelectual está debidamente regulado, o bien, como lo defiendo, se trata hoy en día de un derecho fundamental, que protege tanto al autor como al usuario de la obra y en cuyo contenido coinciden de forma clara tanto el aspecto moral como el patrimonial, por la función social que se deriva de esa patrimonialidad.

Efectivamente no debemos olvidar que el fin del componente patrimonial no es tanto salvaguardar las prerrogativas económicas que ostenta el autor sobre la obra, sino direccionar el destino de un bien cultural dentro de un mercado social, lo que explicaría la naturaleza propia de este derecho como fundamental originado íntegramente y de forma unitaria de una concepción personalista extrapatrimonial. Aunado a ello, valga indicar que estamos ante un derecho de carácter esencial pues resulta imprescindible su reconocimiento sobre la identidad de un autor sino con respecto a todos los ciudadanos por cuanto se debe proteger la sola posibilidad de que se puedan expresar las ideas a través de medios literarios, artísticos y científicos, aún antes de que la obra sea creada. No es, como lo indican la mayoría de autores, un derecho que solo se atribuye al autor de una obra una vez que esta nazca, pues si bien la propiedad intelectual es oponible a terceros desde el momento de creación de la obra en que se concretan los derechos del autor, la Constitución Política y los Tratados Internacionales ya distinguen un derecho previo de todo ciudadano a crear obras y a partir de esa esencialidad se debe considerar como un derecho humano.

Pero la jurisprudencia y buena parte de la doctrina española, han interpretado que la propiedad intelectual no es un derecho fundamental, y por ende el propio Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) es una ley ordinaria y no una ley orgánica, como correspondería en tratándose de derechos fundamentales y libertades públicas. El fundamento para tal interpretación consiste en indicar que la Constitución Política lo que consagra en el artículo 20, 1.b) CE es un derecho genérico a producir y crear obras, pero no un derecho fundamental. Consiste por tanto en la libertad del individuo de crear a través de sus propias ideas, pero es precisamente tal libertad lo que la norma pretende proteger, y no propiamente la creación literaria, artística o científica que como propiedad intelectual se encontraría amparada por el artículo 33 en la condición de una propiedad especial.

Esa exacerbación irregular de la teoría dualista sobre la naturaleza bipartita de la propiedad intelectual, a mi juicio resulta desmedida, por cuanto la teoría dualista asume la existencia de dos componentes de la propiedad intelectual (moral y patrimonial), pero que son conformadores de un único derecho y no de derechos disímiles que podrían escindirse en dos normas transcritas en diferentes apartados de la Constitución Española, máxime si consideramos que el artículo 20 responde al apartado de derechos fundamentales de la Constitución. No es posible desnaturalizar la unidad derivada de la conciliación del componente moral y el patrimonial que existe en el derecho de autor. Sin embargo, no debemos olvidar, además, que la Constitución Española -máximo logro de la transición democrática vivida en España a finales de la década de los 70-, fue en gran medida transcripción de otras constitucionesa, y como tal contiene una serie de imprecisiones entre los cuales podríamos citar el que nos ocupa en este trabajo, sin que con ello exprese que es un cuerpo normativo deficiente, pero sí imperfecto; como la mayoría de obras humanas elaboradas al calor de épocas de cambio en la política de un país.

A mi juicio la libertad de creación artística, literaria y científica expresada en el artículo 20.1,b) CE se refiere directamente y aunque no en una redacción idónea, a los derechos de autor y por ende estamos ante un derecho fundamental que debería obligar al Estado a emitir leyes orgánicas para su regulación. La libertad de creación es un requisito esencial que como derecho fundamental le corresponde poseer al derecho de autor, en tanto debe protegerse a todos los individuos en su facultad potencial de expresar ideas, pensamientos o expresiones por los medios que protege la propiedad intelectual.

El artículo 20 CE recoge una serie de libertades y derechos que si bien debieron ser regulados de forma independiente y menos ambigua, se encuentran bajo una norma idéntica que preceptúa situaciones disímiles, aunque en principio pareciera que se trata de diversas vertientes del derecho a la libertad de expresión.

El Tribunal Constitucional se ha referido a la naturaleza de las libertades contenidas en esa norma, indicando su condición de derechos fundamentales. En tal dirección, sostuvo lo siguiente:

“Según reiterada doctrina de este Tribunal, en el conflicto entre las libertades reconocidas en el art. 20 CE y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en la Constitución, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades (por todas, STC 179/1986), si bien ha de considerarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es su valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que, por lo mismo, trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales. (…) No obstante lo dicho, el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquéllas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos garantizados por el art. 18.1 CE, en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática.”

El inciso 1.b del artículo 20 CE, que protege la creación literaria, artística y científica, se debe entender como la consagración constitucional del “derecho a la libertad de creación” o el “derecho a la libre creación intelectual”, y que lleva implícita la protección de la propiedad intelectual , coincidente con el artículo 1 del TRLPI, que plenamente posee una redacción concorde con la norma constitucional citada. La libertad de creación es una referencia a la propiedad intelectual, mientras que la libertad de expresión se encuentra regulada en otros apartados del mismo artículo 20 CE.

La norma constitucional efectivamente pretende proteger al autor incluso antes de la creación de la obra por cuanto se trata de reconocer la libertad del individuo de elegir el contenido de su creación y la forma en que la expresará. Esa libertad de creación literaria, está redactada conforme a la propiedad intelectual, por cuanto ésta última también pretende establecer un régimen jurídico que se ajuste a una protección de lo expresado por el autor en su obra (el contenido), por lo cual, debe entenderse que el contenido es resultado de la opinión, idea o expresión artística, literaria o científica del autor que precede a la creación de la obra. No debemos olvidar que uno de los requisitos para proteger la propiedad intelectual es que inicialmente el autor posea la conciencia de la creación de una obra de tal índole. Prueba de lo anterior, es la importancia que otorga el legislador a la originalidad de la obra entendida como la expresión única del individuo que la crea.

Sin embargo, esta teoría no es intersubjetiva entre los juristas. De hecho, se ha interpretado que la libertad de creación no comprende al derecho de autor, que se encuentra exclusivamente regulado como propiedad especial (art. 33 CE) y por ende desnaturalizado del carácter de derecho humano aunque sí como derecho fundamental-patrimonial. Al respecto, y sin que comparta su opinión, Plaza opina que toda la norma constitucional (art. 20 CE) es referencia a un único derecho que es la libertad de expresión. El autor dice lo siguiente:

“En conclusión, el derecho a la creación y producción literaria, artística y científica es un derecho similar pero distinto del derecho a la libertad de expresión, ya que este último tiene por objeto la libre manifestación de ideas y opiniones, mientras que aquel tiene por objeto el reconocimiento y la protección de la concreta forma que una persona ha decidido darle a su creación literaria, artística y científica. Reconocimiento y protección que exigen tutelar a la persona tanto en la fase de creación como en un momento posterior, una vez que la obra ha sido creada.”

En voto particular, el magistrado Fernández Rodríguez expuso ante el Tribunal Supremo una valoración en la que concluía que el artículo 20, 1.b) no protege el derecho de autor sino que lo que consagra como constitucional es un derecho genérico e impersonal a producir y crear obras artísticas, pues no toda persona crea o produce arte (es autor). Al efecto dice en su fundamentación lo siguiente:

“Que el derecho que se alega como perjudicado en este caso, se pone en relación con el artículo veinte de la Constitución, apartado uno, letra b), a cuyo tenor “se reconocen y protegen los derechos… a la producción y creación… artística”, precepto que está incluido en la Sección primera (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), del Capítulo segundo (Derechos y libertades) del Título primero (De los derechos y deberes fundamentales); siendo de observar que lo que se consagra como fundamental, es un derecho genérico e impersonal, a producir o crear obras artísticas, pues no toda persona crea o produce arte, viniendo a proclamar la protección de una facultad; cuando se produce o crea, entonces lo que se protege es el resultado, que hace surgir un derecho especial, el derecho de autor, que no es un derecho de la personalidad porque asimismo carece de la nota indispensable de la esencialidad, pues no es consustancial o esencial a la persona, en cuanto que no toda persona es autor; y, conlleva la necesidad de la exteriorización, puesto que se crea o produce arte, para ser exteriorizado, lo que implica el nacimiento de otro derecho en favor de aquéllos a los que se exterioriza -público, adquirente, receptores- el primero de los cuales tiene por objeto un “bien inmaterial”, mientras que en el segundo es un “bien material”; lo cual plantea una serie de problemas de coordinación de ambos derechos, que supone la de los respectivos intereses que entran en juego que surgen, no con la persona, sino como consecuencia de una actividad de ésta (…)”

Sin embargo, este planteamiento fue rechazado por el Tribunal Supremo en una sentencia dos años después en la que sí se logra valorar al derecho de autor como un derecho fundamental cuando dicen:

“La elevación al rango constitucional artículo 20.1.b) del derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica introduce relevantes factores de derecho público en la comprensión del nexo jurídico entre el autor y la obra producida como fruto de su actividad creadora; factores cuya presencia en el orden constitucional obligan a superar el tradicional enfoque de dicho nexo desde una visión estrictamente iusprivatista que se plasma en la regulación del instituto jurídico de la propiedad intelectual, entendida ésta como el conjunto de facultades patrimoniales atribuidas al autor de una obra literaria, científica o artística para explotarla económicamente y disponer de ella a su voluntad, (…)”

La sentencia concluye señalando que el artículo 20.1.b) CE al constitucionalizar el derecho de autor, protege dos vertientes adicionales al componente patrimonial implícito de dicho derecho, que son:

a) El reconocimiento y protección al derecho a la libertad de creación literaria, artística, científica y técnica.
b) El reconocimiento del derecho a la producción literaria, artística, científica y técnica, exteriorizado en una obra.

El Tribunal sostiene que la ubicación de este derecho en el Título Primero de la CE, implica considerar a la propiedad intelectual como un derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad en donde la obra viene a objetivar la relación de paternidad del autor con respecto a su producción intelectual para hacer exigible las facultades morales sobre el resultado de la creación intelectual.

Efectivamente la protección constitucional del Derecho de autor no solo ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional de tal forma, sino que además debe entenderse consagrada tanto en su componente moral como patrimonial, dentro del artículo 20 de la CE y por tanto como un derecho fundamental. Así interpretado, el derecho de autor como derecho humano positivado en calidad de fundamental, reviste dos cualidades inescindibles:

(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo del ser humano como creador de una obra intelectual en la que se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón de la originalidad de la obra.

(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un derecho de todos los seres humanos.

Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee esta doble condición que se hace más evidente en su desarrollo en la sociedad del conocimiento. Si en España se reconoce al derecho de autor constitucionalmente como un derecho fundamental, por tanto corresponderá aplicar esta interpretación que se ajusta adecuadamente a la formalización de un espectro jurídico propio de la nueva era digital que nos corresponde enfrentar.

18Abr/02

Ensayo sobre el teletrabajo

Trabajos, , , ,

Ensayo sobre el teletrabajo

“El teletrabajo es la posibilidad de enviar el trabajo al trabajador, en lugar de enviar el trabajador al trabajo”.

Introducción

El objeto del presente ensayo no es otro que el de hacer una somera revisión a las incidencias que está teniendo,  tanto en la práctica laboral como en la realidad social, esta nueva forma de organización de la prestación laboral que es el  teletrabajo.

Así, en el primer punto de la exposición, es mi pretensión  hacer un pequeño repaso a lo que es el teletrabajo y su regulación en nuestro sistema legislativo, poniendo de relieve la problemática que se plantea ante los juristas a la hora de determinar el encuadre de esta forma de trabajo.

En un segundo apartado, de lo que se trata es de hacer un breve comentario a la Sentencia de 30 de Septiembre de 1.999, de la  Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pionera en esta materia, y que viene a delimitar aquellos supuestos en los que nos encontramos ante una relación laboral y no mercantil.

En el tercer apartado, es propósito de este ponente el hacer una referencia a la situación en la que actualmente se encuentran los sindicatos en la “nueva economía”, y las “nuevas armas” de las que disponen en orden a la defensa de los intereses de la clase trabajadora frente a los de la patronal.

Por último, hacer eco de una iniciativa que ha tenido la Consejería de Medio ambiente de la Comunidad Andaluza (mi comunidad), que considero de las pioneras en este sector, en lo que respecta a la creación de telecentros en el ámbito institucional.

1.    Teletrabajo

Concepto

Básicamente, el teletrabajo designa a aquellas actividades ejercidas lejos de la sede de la empresa, a través de la comunicación diferida o directa por medio de las nuevas tecnologías.

Ahora bien, la anterior noción, no menos exacta por ser tan concisa, puede ser matizada de la siguiente forma:

  1. Podemos considerar al teletrabajo como una forma flexible de organización del trabajo, que consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del trabajador en la empresa durante una parte importante de su horario laboral.
  2. Dicha actividad profesional, que puede englobar una amplia gama de actividades, puede realizarse a tiempo completo o parcial.
  3. Una de sus notas principales es el hecho de que la actividad profesional en el teletrabajo implica el uso de métodos de procesamiento electrónico de información, y el uso permanente de algún medio de telecomunicación para el contacto entre el trabajador y la empresa.

 

Clases

Hay que distinguir las siguientes variedades de teletrabajo:

  1. Relación laboral.
  2. Arrendamiento de servicios.
  3. Como forma de organización interna empresarial.
  4. En cuanto forma de organización interempresarial.

Lo normal será que, al cumplirse los requisitos del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, estemos en presencia de una relación laboral. Así, dicho artículo establece que “la presente ley será aplicable a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

Si bien, como se explicará en el punto tercero, es complicado probar cuando estamos ante una relación laboral y no una estricta relación mercantil, entre la empresa contratista y un trabajador autónomo, lo que supone una mayor desprotección para el trabajador.

Teletrabajo y trabajo a domicilio

La regulación del trabajo a domicilio, a falta de otra más específica, resulta aplicable en determinadas condiciones al teletrabajo, pero no siempre.

En primer lugar hay que diferenciar entre:

  1. Teletrabajo realizado fuera de línea (off line): El cual no requiere una conexión constante del ordenador del trabajador con el ordenador central de la empresa, como sería en el proceso de textos.
  2. Teletrabajo realizado en línea (on line): Aquel en el cual la conexión del ordenador del trabajador con el ordenador central de la empresa.

Así, el artículo 13.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que “tendrá la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario”.

De la lectura de lo establecido en el párrafo precedente  no cabe colegir que el teletrabajo  tenga la consideración jurídico-laboral de trabajo a domicilio por el hecho de llevarse a cabo en el propio domicilio ya que, en este, la prestación laboral se realiza en el domicilio del trabajador o en lugar libremente elegido por este y sin vigilancia del empresario, matiz éste que no se dará en el Teletrabajo realizado “on line”.

Es decir, al existir una conexión del ordenador del trabajador con el ordenador central de la empresa, esto permite al empresario no sólo vigilar al trabajador, sino ir más allá de la dependencia organizativa y directiva del propio empleador, por lo que el Teletrabajo, considerado como relación laboral, quedaría fuera de la figura del Trabajo a domicilio.

Teletrabajo y Derecho Internacional

Según establece nuestro Código Civil en su artículo 5, “Se aplicarán a las relaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y en último término, la ley del lugar de celebración del contrato”.

En consecuencia, cuando nos encontremos ante una relación laboral, la ley aplicable al contrato de teletrabajo viene establecida en el artículo 10.6 del mismo cuerpo legal, al establecer que, ” a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios “, sin perjuicio del principio de territorialidad de las leyes de policía, circunscritas a materias concretas. (seguridad, higiene o Inspección de trabajo)

 

La necesidad de la adaptación de la tradicional normativa laboral

Resulta, pues, una obviedad afirmar que las nuevas relaciones de trabajo a las que está dando lugar la tecnología exigen la adaptación de la normativa laboral tradicional a una más actual.

De este modo, lo que se ha dado en llamar “era Internet”,  está provocando gran malestar, por igual, tanto a empresarios, inversores, como a los juristas, y ello porque los avances tecnológicos están alterando las relaciones de trabajo tradicionales, mientras que la legislación laboral no ha conseguido, si bien lo está intentando,  adaptarse a esta nueva forma de ver las relaciones humanas.

Así, según el Juez de lo Social Pablo Aramenti, las principales consecuencias del fenómeno Internet son, por un lado, la dualización del mercado del trabajo entre los que están dentro y fuera de las nuevas tecnologías; y por otro, la vuelta al contrato individual de trabajo como sistema de regulación de las relaciones laborales, con la consiguiente dificultad en distinguir entre el ámbito civil y el laboral.

Podríamos distinguir lo siguiente:

  • Quedarían fuera de las nuevas tecnologías las personas que ejercen actividades manuales ( trabajadores de la hostelería, la construcción o la limpieza), que además están cada vez más alejados de la empresa, a causa de los procesos de subcontratación.
  • Dentro de las mismas nos encontramos con una mano de obra extremadamente especializada.

El problema está en que estos distintos colectivos tienen un mismo marco legislativo que tiene que atender a relaciones de trabajo desiguales, siendo el común denominador el contrato individual de trabajo, sistema habitual de regulación de las relaciones.

De este modo, a falta de una legislación que regule esta nueva situación, como ya ha quedado expuesto en párrafos anteriores, es necesario flexibilizar las leyes existentes para resolver los conflictos que se pudieran plantear en este campo, lo que conlleva un cambio en la manera de pensar y actuar.

2.    Comentario a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de Septiembre de 1.999.

Como ya se ha comentado en el punto anterior, el ejercicio de las funciones laborales desde el domicilio crea dificultades a la hora de distinguir entre el ámbito civil y laboral.

Así, el 30 de Septiembre del pasado año, la  Sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó una sentencia, siendo ponente de la misma la Ilma. Sra. Dª. Virginia García Alarcón, a favor de una pareja que prestaba servicios como maquetadores para una empresa editorial desde su casa.

El fallo de dicha sentencia viene a establecer, no sin falta de pruebas, que la relación que unía a los trabajadores con la empresa se encuentra dentro del marco de la jurisdicción laboral.

Se puede considerar que es la primera sentencia de este tipo, si bien no constituye un precedente. En este sentido, el problema que viene a resolver esta sentencia, y por lo que a mi entender considero especialmente interesante, es que delimita lo que es una relación laboral de lo que sería una relación civil, tipo de relación esta última muy perjudicial para los trabajadores por comportar un enorme nivel de desprotección de los mismos. 

De este modo, en la sentencia (que no tiene desperdicio), se establece, entre otras cosas, lo siguiente:

1.  Resaltar, en primer lugar, como sitúa dentro de contexto la relación laboral de la que se ocupa, al establecer una vez analizados todos los hechos, entre otros las condiciones en que desarrollaba su trabajo tanto el actor como la actora, la relación con la empresa y la forma y condiciones del trabajo, lo siguiente:

 “Los hechos que han de analizarse para determinar si concurren o no las notas que configuran el contrato de trabajo, han de ser analizados teniéndose en cuenta por los Tribunales las nuevas tecnologías, unas nuevas tecnologías que, desde luego, no fueron tomadas en consideración por el legislador cuando se redactó el Estatuto de los Trabajadores en 1.980, año en el que no estaba implantado en nuestro País el correo electrónico ni Internet, unos avances que, como es sabido, han abierto nuevas e insospechadas posibilidades en las relaciones humanas, tanto en el ámbito personal como en el ámbito comercial y que, obviamente, propician contrataciones como las que aquí nos ocupan, en las que basta que por parte del trabajador se disponga de un equipo informático suficiente y que el mismo se conecte a Internet, para que pueda realizar sus funciones en su propio domicilio”. 

2. Es a partir de este punto donde incide en la legislación laboral, estableciendo que:

” … independientemente de que el trabajador realice sus funciones en su domicilio, no es óbice para que esté en todo momento presente virtualmente en la empresa, de manera que la comunicación que permite la nueva tecnología es continua, pudiendo la empresa controlar al trabajador, dar directamente instrucciones, recibir al instante el fruto del mismo, dirigirlo, modificarlo, etc., y todo ello, sin tener físicamente en la sede patronal a la persona que lo realiza, sin que ello impida que concurran todas y cada una de las notas que configuran el contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores“. 

3. Por lo que se refiere a las notas del contrato de trabajo que se dan en el caso concreto que se analiza, la sentencia hace mención a las siguientes:

  i.      Los servicios están retribuidos por el empresario. Así, en el caso que ocupa la sentencia se retribuye el trabajo con una cantidad igual cada mes.

ii.      Ajenidad. Al ser los trabajos realizados tan esenciales en la empresa como lo son las portadas de las revistas a cuya edición se dedica, así como la maquetación de las mismas, sin los cuales no podría cumplirse el objeto de la empleadora, siendo la misma la que corría con el riesgo y ventura, ya que los actores percibían idéntica cantidad, con independencia del número de ejemplares vendidos y de la mayor o menor complejidad de cada portada, viviendo exclusivamente del fruto de su trabajo para la empresa.

iii.      Sometimiento al ámbito de organización y dirección de la empresa. Ya que, queda acreditado, las órdenes patronales eran continuas y directamente impartidas a los trabajadores a través de Internet, estando los mismos permanentemente localizados a través de la red o del teléfono móvil y sujetos a las instrucciones de la empresa para realizar su trabajo, realizado en equipo con otros empleados de la empresa y sometidos siempre a las variaciones que por aquélla se introdujeran.

iv.      Trabajo personalísimo. Aún cuando, en el caso que nos ocupa, el trabajo se lleva a cabo por ambos actores (son varios los teletrabajadores que demandan a al empresa) conjuntamente, tratándose por tanto de un trabajo en común amparado por el artículo 10.1 del ET.

4.                Finalmente establece lo que considero la parte más importante de la sentencia y que bien podría considerarse una verdadera declaración de principios:

i. Primero. Al establecer que queda claro que nos hallamos ante una relación laboral, propiciada por las nuevas tecnologías, que obviamente mejoran la calidad de vida de nuestra sociedad y permiten nuevas formas de relacionarse que desde luego deben ser reguladas legalmente y, en casos como el presente, amparadas por la legislación vigente que no puede quedar burlada, siendo claro que igual prestación ha recibido la empresa de los trabajadores a través de Internet que si los mismos hubieran estado físicamente en sus propias instalaciones, debiendo asimilar a la presencia física la presencia virtual que aquí ha quedado demostrada, porque en fin el resultado para ambas partes de la relación laboral es idéntico, disfrutando las mismas de claras ventajas, como es para la empresa el ahorro de material, suministros, etc., y para el trabajador en transporte o guardería, pudiendo también tener otros inconvenientes.

ii. Segundo. Cuando determina que la forma de la prestación del servicio no es sino una condición más del contrato de trabajo, asumida por ambas partes, ya que consta de los hechos deducidos en el caso, que así ha sido durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral, y que por tanto constituye un pacto libremente aceptado por trabajador y empresa y, desde luego, no implica la inexistencia del contrato de trabajo, sino una de las condiciones del mismo, no pudiéndose admitir que los avances de la ciencia que, en todo caso implican una mejora en la calidad de vida, lleguen a suponer, un retroceso social, favoreciendo la precariedad del empleo o del trabajo sumergido, por lo que en todo caso la legislación laboral debe ser aplicada.

 

Como conclusión, dos notas: en primer lugar, que, el Estatuto de los Trabajadores de 1.980 sigue siendo válido para regular este tipo de relaciones, si bien necesitaría ser adaptado con urgencia, ya que solamente contiene un mínimo marco lega; en segundo lugar encargar a los órganos judiciales la labor principal, que no es otra que la de interpretar las leyes existentes y acomodarlas a esta nueva era, sirviendo de ejemplo de ello la sentencia que se ha comentado en este apartado.

3. NUEVA ECONOMÍA. NUEVOS SINDICATOS

Queda claro que la nueva economía, con autopistas de la información, redes globales, tecnologías de redes y portales de Internet con más valor en Bolsa que los primeros bancos mundiales, va a dar lugar a una sociedad distinta.

Los cambios que está provocando la nueva economía aún no han entrado de lleno en las estrategias de los sindicatos y apenas un puñado de dirigentes han empezado a reflexionar sobre las consecuencias que pueden provocar en el mundo del trabajo.

Los dirigentes sindicales empiezan cuestionarse el impacto que va a tener dicha sociedad en el mundo laboral, entre otras cosas porque esa revolución digital está provocando cambios tanto en la organización del trabajo como en la gestión de los propios sindicatos.

Así, el principal interrogante se encuentra en si Internet, la nueva economía o como queramos denominarlo crea o destruye empleo.

Entre las primeras iniciativas en esta cuestión por parte de los sindicatos está la de estrenarse como internautas, así, el último Congreso de CCOO, puede considerarse el  primero del mundo que se ha transmitido en directo por la RED.

El principal problema con el que se encuentran los sindicatos es su capacidad de adaptación de estos a las nuevas tecnologías y las relaciones interpersonales que estas conllevan, así, según el sociólogo Manuel Castells, el movimiento obrero no parece adecuado para generar, por sí mismo y a partir de él, una identidad-proyecto capaz de reconstruir el control social y las instituciones sociales en la era de la información,

Según Jose Manuel Morán,  UGT, la cohesión social en Europa debe tener un modelo diferente al de EEUU, donde no todo es un paraíso: “Hemos calculado el coste de los 30 millones de parados europeos y no hemos calculado el impacto de los 45 millones de pobres de EEUU, y que no aparecen en unas estadísticas que hablando de empleo”.

Si bien, hay que tener en cuenta a la hora de abordar la nueva realidad que la introducción de nuevas tecnologías en los viejos negocios está rompiendo el esquema de plantillas estables y una cooperación entre empresas no prevista, lo que va a implicar la búsqueda de una serie de reglas basadas en el dialogo. Es decir, se van a plantear una serie de problemas para los que no sirven las viejas respuestas, ya que las relaciones laborales se van a ir sustituyendo por relaciones mercantiles. 

En definitiva, todo ello está obligando a las centrales a replantearse su modo de actuar, hasta ahora con un escenario como las grandes fábricas, donde mantienen un contacto directo con miles de trabajadores, para pasar al cyber-espacio.

De este modo, es imprescindible para los sindicatos llegar a las nuevas pequeñas empresas y a un sector de trabajadores ajenos a las centrales, disponiendo, entre otras, de las siguientes medidas:

  • Conectar con trabajadores en pequeños centros. Así, es necesario promover el acceso del sindicato a redes informáticas, y de esa forma facilitar a los trabajadores foros de encuentro, así como analizar el impacto de los sectores emergentes en el empleo. Como afirma Francisco Baquero (dirigente de Banca de CCOO), “los instrumentos clásicos de los grandes centros de trabajo no sirven en los procesos de descentralización de las empresas. El contacto del sindicato debe desarrollarse a través del marco telemático y con instrumentos virtuales”.
  • Democracia digital: Campaña por la democracia digital, que sirva para desarrollar los instrumentos de defensa de los trabajadores y para la realización de las elecciones sindicales por Internet. (En este punto  hacer mención al debate que tienen abierto un sindicato nacional con el BBVA para que reconozca el derecho del sindicato a difundir información a los afiliados y trabajadores a través del correo electrónico, del que se hará referencia  en párrafos posteriores.

Como conclusión, afirmar que estamos ante una nueva economía, en la que los sindicatos tienen mucho que decir, así, la tecnología les proporcionará nuevas formas de lucha, como por ejemplo, lo que se ha dado en llamar la “huelga interactiva”, a través de Internet, un tipo nuevo de huelga más fácil que con piquetes, o bien,  “protestas virtuales”, en las que se pide a los internautas que envíen un mensaje tipo a la empresa contra la cual se quieran tomar acciones, haciendo coincidir dichos mensajes en determinadas fechas y horas.

Si bien, aunque hablemos de nueva tecnología, de revolución digital, o  cualquiera que sea la denominación que utilicemos, la lucha de clases en la sociedad digital será la misma de siempre, patrón contra obrero.

Después de lo expuesto, pudiera parecer que esas, por denominarlas de alguna forma, nuevas formas de lucha, son cosas del futuro, nada más lejos de la realidad. Así, viene a colación hacer eco de una situación que se ha producido en nuestro país en estos días, en orden a la lucha virtual entre Sindicatos y patronal.

La federación de banca de CCOO, va a plantear ante la Dirección General de Trabajo la declaración de conflicto colectivo contra el BBVA, para que reconozca su derecho a utilizar el correo electrónico para la comunicación del sindicato con los afiliados y el resto de trabajadores.

Lo que se persigue con esta iniciativa es que el banco ponga a disposición de los sindicatos, con objeto de que se puedan relacionar con los trabajadores,  además de las herramientas habituales, como circulares, cartas y tablones de anuncios, Internet, por tratarse, este último sistema de un sistema abierto.

El problema surge, según el sindicato que hace la declaración de conflicto colectivo, cuando el banco programa el servidor para que rechace los correos electrónicos con el remite de dicho  sindicato, por lo que sus mensajes no llegan a destino, si no que padecen el efecto rebote. (Es decir, como afirman Fernando Puig y María Jesús Paredes de CCOO: “las empresas pretenden que haya autopistas de la información para los negocios empresariales y barreras de peaje para los trabajadores”.

Así, nos encontramos con una empresa, en este caso un banco, que por un lado pretende sobresalir en la implantación en el sector de las nuevas tecnologías, y a la vez adopta comportamientos del pasado.

Ni que decir tiene que una iniciativa como esta es totalmente compatible, sino complementaria, de otras formas de lucha más convencionales.

En definitiva de lo que se trata es de fomentar la democracia en la red, reconociéndose los derechos de los trabajadores a utilizar las herramientas y las posibilidades que Internet ofrece.

4. TELECENTROS. UNA REALIDAD

En este tercer punto de la exposición lo que pretendo es abordar el tema de los telecentros, y como se está llevando a cabo la iniciativa de crear este tipo de modalidad de prestación de servicios en mi comunidad, es decir, la comunidad andaluza.

Explicar lo que es un telecentro es más fácil cuando se tienen en cuenta una serie de factores, así, cualquier habitante de una gran ciudad ha soñado en algún momento con retirarse al campo sin tener que renunciar por ello al trabajo que desempeña. Esto era de facto imposible… hasta que llegaron los modernos sistemas de telecomunicaciones, los cuales permiten ese alejamiento radical de los centros productivos, sobre todo para algunos profesionales que pueden instalar su oficina en cualquier punto del territorio convirtiéndose en teletrabajadores.

Como bien es sabido por aquellos que nos dedicamos al estudio del derecho informático, poco a poco, por la inmensa mayoría de los ciudadanos, los cada vez más sofisticados sistemas de telefonía móvil, ordenadores (fijos o portátiles) conectados a Internet y servicios de correo y pago electrónico, permiten desarrollar múltiples ocupaciones sin necesidad de que los trabajadores estén ubicados en las tradicionales oficinas urbanas.

Esta nueva modalidad de prestación de servicios, o bien de prestar los mismos servicios cambiando alguna de sus condiciones, sería tanto más beneficiosa para el resto de la comunidad contra más fuese llevado en práctica.

Así, según un estudio de la Unión Europea, incluido en el proyecto TELEURBA, si el 5% de la población madrileña empleada en el denominado “sector terciario avanzado” practicara el teletrabajo, anualmente se ahorraría en la capital de España más de 4.000 millones de pesetas por horas perdidas en traslados al lugar de trabajo y unos 600 millones en costes energéticos, además de evitarse la emisión a la atmósfera de 800 toneladas de gases contaminantes.

En este sentido, no es baladí afirmar que él teletrabajo, ofrece una posible solución parcial al problema del transporte individual, haciendo que disminuyan los desplazamientos y con ellos la contaminación atmosférica y acústica, el consumo de energía, los atascos y la creciente necesidad de infraestructuras viarias.

Si bien, y como efecto negativo, esta fórmula de empleo puede originar una utilización relativamente ineficaz de la energía empleada en la calefacción y la iluminación de los hogares, ya que calentar e iluminar un gran espacio para un solo individuo, en vez de para muchos trabajadores que comparten una misma oficina, puede ser un despilfarro.

Por otro lado, otro efecto positivo del teletrabajo es el de la distribución más racional de la población aumentándose las opciones de empleo para los habitantes rurales, de manera que contribuye a invertir la tendencia que lleva a concentrar la población en las zonas urbanas.

Esta novedosa fórmula de empleo, que se viene impulsando con bastante fuerza zonas rurales Escocia, Canadá y Escandinavia,  es la que quiere fomentar, en algunos parques naturales andaluces, la Consejería de Medio Ambiente, incluyéndola en el ámbito del nuevo Marco de Apoyo Comunitario 2.000-2.006.

Así, la explotación racional de los recursos naturales o el fomento de actividades de bajo impacto, como el turismo rural, son propuestas consideradas ya clásicas dentro de los planes de desarrollo que se vienen señalando para las comarcas incluidas en espacios protegidos. Lo que pretende en este momento la administración andaluza, es localizar nuevos yacimientos de empleo en estos territorios, y uno de ellos es el teletrabajo.

De este modo, la Consejería de Medio ambiente de la Comunidad Andaluza ha captado el mensaje, diseñando un programa para impulsar este tipo de actividad en algunos de los parques naturales de Andalucía. Programa que consiste  básicamente en lo siguiente:

  •  Primera fase: En esta fase se seleccionarán los lugares de intervención, que deben contar con un entorno paisajístico privilegiado, ya que se pretende atraer a teletrabajadores durante su periodo vacacional o incluso lograr que fijen en estos espacios su nueva residencia. Por otro lado, se pretende que las zonas elegidas para desarrollar este programa cuenten con un nivel de infraestructuras y servicios adecuado, y no estén muy alejadas de centros urbanos de importancia y núcleos universitarios de cierta entidad.
  • Segunda fase: El programa se dirige fundamentalmente a los jóvenes de estas comarcas rurales, recién titulados o próximos a titularse, a los que se quiere ofrecer una alternativa real de empleo que evite su emigración, procediéndose a una selección precisa de candidatos junto con la formación, la asistencia técnica, las ayudas y subvenciones, la creación de centros de recursos telemáticos y la participación de un foro de empresas e instituciones colaboradoras.
  • Tercera fase: Una vez que los alumnos que se acojan a este programa hayan culminado un proceso de formación podrán constituir su propia empresa, beneficiándose de las ayudas de autoempleo reconocidas por el Fondo Social Europeo, además de obtener subvenciones procedentes de los proyectos Leader o ayudas de distinto tipo, como pudiera ser el acceso gratuito a Internet, facilitadas por las empresas que se han mostrado dispuestas a colaborar en el programa.

El programa está actualmente en fase de desarrollo, así que se desconocen los resultados que puede tener esta iniciativa de la Consejería de Medio Ambiente, lo que es una realidad es que el teletrabajo es un hecho, que las nuevas tecnologías van a afectar nuestros hábitos de comportamiento y de que más nos vale estar preparados para afrontar el presente, puesto que ya no cabe hablar del futuro cuando tratamos de la era digital.

Sin más, se despide, atentamente.

 

Málaga, a dieciocho de abril de dos mil.

Juan José Aragüez Guerrero

Bibliografía:

1.      “El Teletrabajo”, por Emilio Suñé Lliñas. Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. (UNED. 1.998)

2.      “Nociones urgentes para una regulación de teletrabajo en España”, por D. Jose Manuel Leonés Salido. Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de la Seguridad Social. (Actualidad Jurídica Aranzadi. 23 de marzo de 2.000)

3.      Prensa.