Todas las entradas de José Cuervo

01Ene/14

Dictamen 4/99, de 7 de junio de 1999

Dictamen 4/99, relativo a las  «preguntas más frecuentes» que hará públicas el Ministerio de Comercio de los EE. UU. en relación con la propuesta de principios de puerto seguro, aprobado el 7 junio de 1999 por el  Grupo de trabajo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales  (DG XV D 5139/99/final WP 21).

WP 21 Grupo de trabajo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales

Dictamen 4/99, relativo a las preguntas más frecuentes que hará públicas el Ministerio de Comercio de los EE. UU. en relación con la propuesta de principios de puerto seguro

 

Aprobado el 7 junio de 1999

En el Dictamen 2/99(1) que aprobó el 3 de mayo de 1999 sobre los Principios internacionales de puerto seguro (en adelante los principios ) , el Grupo de trabajo no analizó las preguntas más frecuentes publicadas por el Ministerio de Comercio de los EE.UU. el 30 de abril de 1999 (en adelante las FAQ , del inglés Frequently Asked Questions). Antes de emitir una opinión sobre su contenido, el Grupo de trabajo solicitó que se aclarase el estatuto de las FAQ.

El 2 de junio de 1999, la DG XV remitió al Grupo de trabajo(2) copia de la carta dirigida a los miembros del comité creado en virtud del artículo 31 de la Directiva 95/46/CE, así como de los documentos que la acompañan y, en particular, una nueva versión confidencial de los principios de puerto seguro y una relación de FAQ, de las cuales se adjuntan seis en la lista(3).

Una vez estudiada la mencionada carta, el Grupo de trabajo entiende que la intención de los EE.UU. es publicar las FAQ a modo de guía oficial de los principios, circunstancia ésta que debería reflejarse en la versión final del punto 6 del artículo 25 de la Decisión.

El Grupo de trabajo concuerda en que esta solución sería deseable por dos razones: por un lado, permitiría aclarar, y en algunos casos culminar, los principios en lo relativo a determinadas categorías de tratamiento de los datos, lo que facilitaría la propia evaluación de los principios; por otro, la guía oficial serviría de ayuda a las instancias de recurso a la hora de interpretar y aplicar los principios a casos concretos.

No obstante, esta solución exige que antes de adoptar una decisión sobre la idoneidad de los principios se tomen en la debida consideración todas y cada una de las FAQ.

En opinión del Grupo de trabajo, tal consideración exhaustiva viene requerida por el punto 2 del artículo 25 de la Directiva, en virtud del cual: E l carácter adecuado del nivel de protección que ofrece un país tercero se evaluará atendiendo a todas las circunstancias que concurran en una transferencia o en una categoría de transferencias de datos.

El Grupo de trabajo constata que ya se ha elaborado una lista de FAQ que incluye quince preguntas. Constata asimismo que si se compara con las nueve FAQ divulgadas en abril y mayo, la lista comprende seis nuevas(4). Constata por último que si se comparan con la versión anterior, en las FAQ adjuntas a la carta de la DG XV se han introducido algunos cambios.

(1) Dictamen 2/99, adoptado el 3 de mayo de 1999, relativo a la idoneidad de los «Principios internacionales de puerto de seguro» que hizo públicos el Departamento estadounidense de Comercio el 19 de abril de 1999. Puede consultarse en:

http://www.europa.eu.int/comm/dg15/en/media/dataprot/index.htm

(2) Creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, DO L 281, 23 de noviembre de 1995, p. 31. Puede consultarse en: véase la nota 1.

(3) Véase el anexo 1: Lista de FAQ. Véase el anexo 2: Preguntas más frecuentes, nº 1 a 6, versión de 1 de junio de 1999.

(4) El texto de las seis nuevas FAQ no estaba disponible con fecha de 3 de junio.

El Grupo de trabajo considera que es indispensable contar con un plazo de tiempo razonable para llevar a cabo una evaluación válida de las FAQ, tal como exige el artículo 25 de la Directiva. Dicho plazo debe permitir en concreto efectuar las consultas de ámbito nacional que sean necesarias, de cara al procedimiento establecido en el artículo 31 de la Directiva. Por consiguiente, el presente Dictamen tiene como única finalidad hacer una primera apreciación sobre el estatuto de las FAQ y sobre las FAQ divulgadas el 2 de junio de 1999, sin perjuicio de los comentarios que el Grupo de trabajo se propone hacer sobre la nueva versión de los principios y sobre las FAQ aún no divulgadas, ni de la evaluación global del planteamiento de puerto seguro , dado que habrán de analizarse otros elementos del expediente (por ejemplo, el proyecto de intercambio de cartas).

 

I. Estatuto de las FAQ

Conforme a lo anterior, el Grupo de trabajo es de opinión que:

1. Las FAQ que se relacionan en el Anexo deberían tener, una vez publicadas por el Ministerio de Comercio de EE.UU., carácter oficial siempre que sean coherentes con los principios y que se utilicen conjuntamente con ellos.

2. Antes de decidir si los principios ofrecen un nivel adecuado de protección, es necesario hacer una evaluación exhaustiva de todas las FAQ durante un plazo de tiempo razonable que abarque las consultas de ámbito nacional.

3. La Decisión que se tome respecto de los principios hará referencia a las FAQ.

4. La lista final de FAQ será exhaustiva. No podrán introducirse cambios de modo unilateral. Sin embargo, las FAQ habrán de incorporar la experiencia cada vez que se revise la aplicación práctica del acuerdo de puerto seguro y sea necesario adaptarlo o complementarlo.

 

 

II. Lista de FAQ

El Grupo de trabajo acepta gustoso la tesis de ampliar la lista de FAQ y considera que, debido a la falta de claridad de alguno de los principios, éstas deberían proporcionar una orientación oficial, clara e inequívoca a los responsables de los ficheros, así como las necesarias garantías a los afectados. El Grupo de trabajo desea ver cuanto antes los textos de los proyectos de FAQ que no se han dado aún a conocer. Concede especial importancia a los aspectos siguientes:

1. Investigación independiente de las quejas (FAQ nº 11). Habida cuenta de que no se han introducido mejoras en el principio de aplicación y en ausencia de garantías equivalentes, el Grupo de trabajo confirma que la credibilidad global del puerto seguro depende mucho de una respuesta satisfactoria a este elemento del principio de aplicación .

2. Cláusula de exclusión (FAQ nº 13). De conformidad con el principio de opción , sólo se ofrecería la cláusula de exclusión cuando el u so o divulgación sea incompatible con el objetivo inicial [información personal] con el que fue recogida o con cualquier otro objetivo o divulgación indicados en una notificación dirigida al particular . En su Dictamen 2/99, el Grupo de trabajo dio a conocer y justificó sus objeciones a un concepto de «opción» tan restringido y formuló algunas sugerencias para perfeccionarlo. La mejor manera de conseguirlo es perfeccionar el principio, teniendo en cuenta las sugerencias que se hacían en el Dictamen 2/99, lo que supondría introducir por lo menos una cláusula de exclusión incondicional en el caso de la venta directa.

 

III. Información delicada (FAQ nº 1)

El Grupo de trabajo reitera el punto de vista que expresó en el Dictamen 2/99, según el cual los principios sólo tienen que ver con la legalidad de los aspectos internacionales de las transferencias de datos (artículos 25 y 26 de la Directiva).

Recuerda que los responsables de los ficheros establecidos en los EE.UU. (con independencia de que estén afiliados a entidades estadounidenses que suscriban dichos principios) están sujetos a las disposiciones nacionales por las que se aplican los demás preceptos de la Directiva, en particular los relativos a la legalidad del tratamiento (artículos 6 y 7) y otros requisitos en materia de información delicada (artículo 8). Lo mismo se aplica a los datos personales recogidos directamente por entidades estadounidenses sobre particulares de la UE. El Grupo de trabajo señala que, para evitar confusiones, las FAQ deberían incluir los puntos mencionados.

En concreto, debe recordarse que los Estados miembros pueden disponer que el interesado no levante la prohibición de tratar información delicada dando su consentimiento (letra a del punto 2 del art. 8 de la Directiva); asimismo puede ser necesaria la notificación previa a la autoridad de control.

 

IV. Excepciones del periodismo (FAQ nº 2)

El Grupo de trabajo concede la mayor importancia a la libertad de prensa. Considera que la Directiva consigue un equilibrio idóneo al exigir a los Estados miembros que establezcan exenciones y excepciones (artículo 9). Sin embargo, estas se refieren sólo a las Secciones III, IV y VI, por lo que no se aplican a los demás preceptos de la Directiva, como en el caso de la seguridad del tratamiento (artículo 17). El Grupo de trabajo destaca que en su opinión esta FAQ se aplica exclusivamente al tratamiento con fines periodísticos cubiertos por la primera Enmienda; destaca además que el principio de seguridad, en lugar de chocar con la libertad de prensa, está concebido para defender los intereses de los periodistas (en particular, para proteger sus fuentes de información y su trabajo del acceso o la revelación no autorizados, de la pérdida o de la alteración accidental o ilegítima, especialmente cuando el tratamiento suponga la transmisión de datos por red). El Grupo de trabajo considera pues que no hay razón para menoscabar el principio de seguridad tal como se define en el puerto seguro.

 

V. Responsabilidad subsidiaria (FAQ nº 3)

El Grupo de trabajo no ve problemas en el texto, siempre que se interprete restrictivamente y se aplique sólo a la situación que se describe en la pregunta.

 

 

VI. Cazatalentos, etc. (FAQ nº 4)

En el Dictamen 2/99, el Grupo de trabajo afirmaba ya que no podía renunciarse al criterio establecido en las directrices de la OCDE de 1980, por cuanto constituye un requisito mínimo para aceptar un nivel adecuado de protección.

El Grupo de trabajo señala que esta FAQ introduce excepciones que no se mencionan en los propios principios. Haría falta explicar qué operaciones de tratamiento están cubiertas por cada una de las mencionadas excepciones y por qué son estas de carácter restringido. Además, deberían precisarse los principios (notificación, opción) a los que se aplican les excepciones previstas para defender los intereses legítimos de una entidad o el interés publico. Por último, la legitimidad de la actividad de los cazatalentos o los bancos de inversiones parece depender de otros factores que no se mencionan.

 

 

VII. La función de las autoridades de protección de datos (FAQ nº 5)

El Grupo de trabajo acepta gustoso la clarificación que aporta esta FAQ y desea proseguir un examen constructivo de la cuestión, en particular por lo que se refiere a la función que las autoridades nacionales de protección de datos podrían desempeñar en la instrucción de los recursos. No obstante, ciertas cuestiones exigen un análisis pormenorizado, en particular:

– las modalidades de ejercicio de la opción, los elementos que determinarán la identidad de la «autoridad de protección de datos competente» y si tal determinación seguirá sujeta al acuerdo de la autoridad correspondiente

– en el caso de ciertas autoridades, la compatibilidad de esta función con los derechos y obligaciones legales establecidos y delimitados por la legislación nacional

– la repercusión en los recursos. Si este examen confirma que las autoridades pueden desempeñar un papel constructivo, el Grupo de trabajo considera necesario:

– definir con más precisión, si es necesario, los casos en que su participación directa constituya una solución adecuada y practicable

– determinar claramente las medidas de seguimiento necesarias cuando una entidad estadounidense incumpla su compromiso de colaborar con la autoridad de protección de datos.

El Grupo de trabajo destaca en cualquier caso la importancia de velar por que se garanticen a todos los participantes en el puerto seguro, con independencia de los mecanismos escogidos, tanto los tres elementos del principio 7 (resolución de litigios y reparaciones, verificación y sanciones) como procedimientos accesibles y fáciles de seguir para los interesados.

 

VIII. Autocertificación (FAQ nº 6)

El Grupo de trabajo confirma su preocupación de que la autocertificación origine abusos. El Grupo de trabajo considera que, en caso de falseamiento de los criterios de admisión (es decir, cuando una entidad no cumpla los requisitos del principio 7), debe cuando menos excluirse de la lista al impostor . Lo mismo se aplica a aquellas entidades radicadas en los EE.UU. que habiendo suscrito los convenios de puerto seguro con el compromiso de colaborar con una Autoridad Europea de Protección de Datos, no cumplan plenamente dicho compromiso.

Hecho en Bruselas, a 7 de junio de 1999

Por el Grupo de trabajo

El Presidente

P.J. HUSTINX

 

 

ANEXO 1: LISTA de FAQ, versión de 1 de junio de 1999

LISTA DE LAS FAQ RELACIONADAS CON LOS PRINCIPIOS ESTADOUNIDENSES DE PUERTO SEGURO

1) INFORMACIÓN DELICADA

2) EXCEPCIONES DEL PERIODISMO

3) RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

4) CAZATALENTOS

5) LA FUNCIÓN DE LAS AUTORIDADES DE PROTECCIÓN DE DATOS

6) AUTOCERTIFICACIÓN

7) VERIFICACIÓN

8) ACCESO

9) DATOS SOBRE RECURSOS HUMANOS

10) CONTRATOS DEL ARTÍCULO 17

11) INVESTIGACIÓN INDEPENDIENTE DE LA QUEJAS

12) GESTIÓN DEL RIESGO

13) CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN

14) RESERVAS DE BILLETES DE AVIÓN

15) MEDICAMENTOS

 

 

ANEXO 2: TEXTO de las FAQ nº 1 a 6, versión de 1 de junio de 1999

Preguntas más frecuentes (FAQ)

FAQ nº 1 – Información delicada – 31 de mayo de 1999

P: ¿Debe una entidad ofrecer siempre de modo explícito la opción de participar cuando se trate de información sensible?

R: No, puesto que no es necesario optar cuando el tratamiento:

(1) se realiza en función de intereses vitales de la persona afectada o de otra persona;

(2) es necesario para preparar un recurso o acción en justicia;

(3) se requiere para hacer un diagnóstico médico;

(4) se lleva a cabo en el marco de las legítimas actividades de una fundación, asociación o cualquier otro organismo sin fines lucrativos que persiga un objetivo político, filosófico, religioso o sindical, a condición de que el tratamiento se refiera exclusivamente a los miembros del organismo o a las personas que tienen contactos habituales con él relacionados con sus fines, y a condición de que los datos no se revelen a terceros sin el consentimiento de los interesados;

(5) es necesario para que la entidad cumpla sus obligaciones en materia de derecho laboral; o

(6) se refiere a información hecha pública de modo manifiesto por el particular o es necesario para ejercitar un recurso o acción en justicia.

FAQ nº 2 – Excepciones del periodismo – 31 de mayo de 1999

P: Habida cuenta del amparo que la Constitución de los EE.UU. ofrece a la libertad de prensa, así como de las excepciones que contempla la Directiva en materia de periodismo, ¿se aplican los principios de puerto seguro a la información de carácter personal recogida, guardada o difundida con fines periodísticos?

R: Cuando el derecho a la libertad de prensa consagrado en la Primera Enmienda de la Constitución de los EE.UU. entra en conflicto con los intereses de la protección de la vida privada, la Primera Enmienda debe garantizar el equilibrio de tales intereses en lo tocante a las actividades de particulares o entidades estadounidenses. La información que se recoge con fines de publicación, transmisión u otras formas de comunicación pública de material periodístico, aunque no se utilice, así como la información que se recabe de material de archivo publicado anteriormente, no está sujeta a los requisitos de los principios de puerto seguro.

FAQ nº 3 – Responsabilidad subsidiaria – 31 de mayo de 1999

P: Los proveedores de servicios Internet, los operadores de telecomunicaciones u otras entidades, ¿son responsables desde el punto de vista de los principios de puerto seguro cuando, en nombre de otra entidad, se limitan a transmitir, encaminar, intercambiar o almacenar temporalmente información contraviniendo dichos principios?

R: No. Tal como la propia Directiva, el puerto seguro no genera una responsabilidad subsidiaria. Si una entidad actúa como transmisor y no es determinante ni de la finalidad ni de los medios de tratamiento de los datos personales, no será responsable.

FAQ nº 4 – Cazatalentos, bancos de inversiones y sociedades de auditoría – 31 de abril de 1999

P: Algunas actividades empresariales requieren inevitablemente el tratamiento de datos personales sin conocimiento del interesado, por ejemplo, las actividades de cazatalentos, bancos de inversiones y sociedades de auditoría. ¿Autorizan este proceder los principios de puerto seguro?

R: Si. Tal como la propia Directiva, el puerto seguro no genera una obligación incondicional de obtener el consentimiento del interesado, informar a los particulares sobre el tratamiento de sus datos o darles acceso a sus propios datos. Caben excepciones, por ejemplo, por razones de interés público o si el tratamiento es necesario en función de los intereses legítimos que persigan aquellas entidades o terceros a quienes se divulgan los datos, salvo cuando el derecho de la persona a la vida privada prevalezca sobre tales intereses. Las actividades de cazatalentos, bancos de inversiones y sociedades de auditoría son intereses legítimos.

FAQ nº 5 – La función de las autoridades de protección de datos (5)

P: ¿Qué forma adoptarán y cómo se aplicarán los compromisos de colaboración de las empresas con las autoridades de protección de datos?

R: Las entidades estadounidenses que reciban datos personales procedentes de la UE deberán comprometerse a utilizar mecanismos eficaces para dar cumplimiento a los principios de puerto seguro. En concreto, dichos mecanismos establecerán

(1) vías de recurso para los particulares a que se refieran los datos,

(2) procedimientos de seguimiento para comprobar la sinceridad de las afirmaciones y declaraciones de las entidades sobre el respeto de la vida privada, y

(3) la obligación de éstas de subsanar los problemas que surjan por el incumplimiento de los principios así como de asumir sus consecuencias. El principio de aplicación permite que las entidades se comprometan a colaborar con las autoridades de protección de datos ( APD ) de la Unión Europea como uno de los medios para cumplir dicho principio de puerto seguro. Las entidades que escojan esta opción tendrán que seguir el procedimiento de notificación y los trámites que se especifican a continuación.

(5) Texto distribuido a los participantes durante la última reunión del comité del artículo 31, celebrada el 21 de mayo. Este texto se convertirá en FAQ si la autoridades nacionales de protección de datos acuerdan desempeñar la función descrita.

 

PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN

Una entidad puede comprometerse a colaborar con las APD declarando en la notificación de puerto seguro dirigida al Ministerio de Comercio que:

(1) opta por cumplir las letras (a) y (c) del principio de aplicación del puerto seguro comprometiéndose a colaborar con la APD competente

(2) colaborará con la APD competente en la investigación y resolución de las quejas que se formulen con arreglo al puerto seguro

(3) en consonancia con las decisiones que se tomen con arreglo al punto 6 del artículo 25 y al [Proyecto de documento sobre los procedimientos comunitarios], cumplirá las decisiones de la APD cuando ésta determine que la entidad debe tomar más medidas para cumplir los principios de puerto seguro, incluidos el pago de indemnizaciones o compensaciones en beneficio de los afectados por el incumplimiento de los principios y la aceptación de las consecuencias que se deriven de ello.

 

 

FUNCIONAMIENTO

Si, en el ámbito del puerto seguro, la entidad estadounidense ha optado por colaborar con las APD, los consumidores o asalariados europeos u otras personas afectadas pueden someterle un problema o elevarle una queja. En caso de que no se resuelva pueden acudir a la APD competente. Esta dirigirá a la entidad americana importadora todas las preguntas sobre la queja que sea menester. Si las quejas u otras sospechas concretas originan una investigación de la APD más detenida, la entidad estadounidense se compromete a colaborar de conformidad con la notificación de puerto seguro dirigida al Ministerio de Comercio.

Esto supone, por ejemplo, que la entidad estadounidense habrá de responder a las preguntas que se le hagan o, de lo contrario, ponerse a disposición de la APD, suministrar a petición de ésta información o datos archivados, informar sobre las medidas de seguridad o facilitarle acceso directo o a distancia a los bancos de datos y demás sistemas que contengan información. La entidad estadounidense habrá de facilitar la información que soliciten las APD europeas, que no necesitarán desplazarse a los EE.UU. para investigar las quejas.

Cuando las propias partes acuerden medidas para resolver la queja, como borrar a alguien de una lista de correo o corregir o suprimir datos, la entidad estadounidense, de conformidad con su compromiso de colaboración, estará obligada a cumplir el acuerdo respecto de los datos que se guarden en los EE.UU. Si no llegan a un acuerdo sobre el cumplimiento de los principios de puerto seguro, o sobre el pago de indemnizaciones o compensaciones por las empresas estadounidenses, la APD tendrá la última palabra. Una vez más, la entidad estadounidense quedará vinculada por el compromiso público de plegarse al resultado del proceso, sin perjuicio de las modalidades de revisión fijadas en el [Proyecto de documento sobre los procedimientos comunitarios].

 

 

JUSTIFICACIÓN

Para las entidades estadounidenses, la opción de colaborar con las APD constituye por diversas razones una interesante alternativa de cara a la aplicación de los principios. En primer lugar, recurrir a los arbitrajes privados no es en los EE.UU. el método ideal para resolver problemas derivados de relaciones de trabajo en Europa. Colaborar con la APD sería una alternativa mucho mejor para este tipo de quejas. En segundo lugar, esta opción permitiría a las entidades estadounidenses reunir las condiciones de puerto seguro más deprisa que si dependieran de mecanismos de autorregulación concebidos en los Estados Unidos. Cuando entre en vigor el sistema de puerto seguro, probablemente no existirán mecanismos de autorregulación para todas las categorías de transferencia de datos a los EE.UU. Aunque el sector privado está desarrollando programas en este sentido, ni éstos ni otros programas se terminarán ni se llevarán a cabo antes de que concluyan los debates sobre el puerto seguro. El compromiso de colaboración con las APD puede ayudara a cubrir esta laguna. Por último, esta opción permitiría que participaran más entidades estadounidenses en el puerto seguro. Algunas de ellas, porque su negocio sea relativamente singular o por otras razones, difícilmente encontrarían organismos de autorregulación que puedan tratar sus necesidades específicas. Por otra parte, podría no existir un organismo estadounidenses de carácter oficial o reglamentario que entienda de este tipo de quejas. El compromiso de colaboración con las APD permitiría a dichas entidades, no obstante, reunir los requisitos de puerto seguro.

FAQ nº 6 – Autocertificación – 31 de mayo de 1999 (6)

(6) Puesto que la FAQ sobre la autocertificación describe la información que las empresas han de proporcionar al Ministerio de Comercio para inscribirse en el Registro del puerto seguro , este texto tiene que dejar de ser una FAQ y adjuntarse a los propios principios de puerto seguro. La parte estadounidense está dispuesta a aceptar este punto si obtiene satisfacción en cuanto al estatuto de las FAQ.

P: ¿De qué modo una entidad autocertifica su adhesión a los principios de puerto seguro?

R: Para proceder a la autocertificación, las entidades proporcionarán al Ministerio de Comercio, o a su representante, una carta firmada por uno de los responsables de la empresa, que contendrá cuando menos la información siguiente: nombre de la entidad, señas postales y de correo electrónico, teléfono y fax descripción de sus actividades principales descripción de su política respecto de la protección de la vida privada, con indicación de:

– el lugar donde pueda consultarla el público

– la fecha de entrada en vigor de dicha política

– un contacto para la tramitación de las quejas, las solicitudes de acceso y cualquier otra cuestión relacionada con los principios de puerto seguro,

– los organismos oficiales concretos con jurisdicción para entender de cualquier queja contra la entidad por posibles prácticas desleales o deshonestas

– el nombre de los programas de protección de la vida privada a los que esté adscrita la entidad

– el método de verificación (por ejemplo, interna, por terceros)* y

– la instancia independiente de recurso que se ocupará de las quejas no resueltas.

El Ministerio (o su representante) llevará una lista de las entidades que autocertifican su adhesión a los principios de puerto seguro. Tanto la lista como las cartas de autocertificación remitidas por las entidades se harán públicas. Las entidades que autocertifican su adhesión a los principios de puerto seguro indicarán también este extremo en las declaraciones relativas a su política de protección de la vida privada.

Cualquier deficiencia en la información dada a conocer al Ministerio o al público en lo relativo a la mencionada adhesión podrá denunciarse ante la Comisión Federal de Comercio u otra instancia oficial competente.

*Véase la FAQ sobre verificación

Hecho en Bruselas, a 7 de junio de 1999

Por el Grupo de trabajo

El Presidente

P.J. HUSTINX

01Ene/14

Saarländisches Datenschutzgesetz Saarländisches Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten Saarland SDSG – Vom 28. Januar 2008. (Amtsblastt des Saarland Nr.7 vom 21.02.2008 S.293, ber. 19.05.2008 S. 883;18.11.2010 S. 2587; 18.11.2010 S. 2687; 18.05.2011 S.

Erster Teil.- Allgemeiner Datenschutz

Erster Abschnitt.- Allgemeine Bestimmungen

§ 1.- Aufgabe

Aufgabe dieses Gesetzes ist es, die Einzelne oder den Einzelnen davor zu schützen, dass sie oder er durch die Verarbeitung personenbezogener Daten durch öffentliche Stellen in unzulässiger Weise in ihrem oder seinem Recht beeinträchtigt wird, selbst über die Preisgabe und Verwendung ihrer oder seiner Daten zu bestimmen (informationelles Selbstbestimmungsrecht).

§ 2.- Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz gilt für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Behörden und sonstigen öffentlichen Stellen des Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts (öffentliche Stellen). Als öffentliche Stellen gelten auch Vereinigungen ungeachtet ihrer Rechtsform, die Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen und an denen eine oder mehrere der in Satz 1 genannten Stellen mit absoluter Mehrheit der Anteile oder absoluter Mehrheit der Stimmen beteiligt sind; Gleiches gilt für weitere Beteiligungen dieser Vereinigungen. Nehmen nichtöffentliche Stellen hoheitliche Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr, sind sie insoweit öffentliche Stellen im Sinne dieses Gesetzes. Für den Landtag und für die Gerichte, den Rechnungshof sowie für die Behörden der Staatsanwaltschaft gilt dieses Gesetz nur, soweit sie Verwaltungsaufgaben wahrnehmen; darüber hinaus gelten für die Behörden der Staatsanwaltschaft, soweit sie keine Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, nur die Vorschriften des Zweiten Teils.

(2) Soweit öffentlich-rechtliche Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen, gelten für sie nur der Zweite Teil sowie der § 7 Abs. 1 und die §§ 9, 30 bis 32. Mit Ausnahme der Vorschriften über die Aufsichtsbehörde sind im übrigen die für nicht öffentliche Stellen geltenden Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes einschließlich der Straf- und Bußgeldvorschriften anwendbar.

(3) Die Vorschriften dieses Gesetzes gehen denen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vor, soweit bei der Ermittlung des Sachverhalts personenbezogene Daten verarbeitet werden. Im übrigen gehen besondere Rechtsvorschriften, soweit sie auf die Verarbeitung personenbezogener Daten anzuwenden sind, den Vorschriften dieses Gesetzes vor.

(4) Amts- und Funktionsbezeichnungen dieses Gesetzes werden in weiblicher oder männlicher Form geführt.

§ 3.- Begriffsbestimmungen

(1) Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffene oder Betroffener).

(2) Datenverarbeitung ist das Erheben, Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren, Löschen sowie Nutzen personenbezogener Daten.

Im Einzelnen ist

Erheben das Beschaffen von Daten über die Betroffene oder den Betroffenen,

Speichern das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren von Daten auf einem Datenträger zum Zweck ihrer weiteren Verarbeitung,

Verändern das inhaltliche Umgestalten gespeicherter Daten,

Übermitteln das Bekanntgeben gespeicherter oder durch Datenverarbeitung gewonnener Daten an eine Dritte oder einen Dritten in der Weise, dass die Daten durch die verantwortliche Stelle weitergegeben oder zur Einsichtnahme bereitgehalten werden oder dass die oder der Dritte zum Abruf in einem

automatisierten Verfahren bereitgehaltene Daten abruft,

Sperren das Kennzeichnen gespeicherter Daten, um ihre weitere Verarbeitung einzuschränken,

Löschen das Unkenntlichmachen gespeicherter Daten,

Nutzen jede sonstige Verwendung von Daten, ungeachtet der dabei angewendeten Verfahren.

(3) Verantwortliche Stelle ist jede der in § 2 Abs. 1 genannten Stellen, die personenbezogene Daten für sich selbst verarbeitet oder durch andere verarbeiten lässt.

(4) Empfängerin oder Empfänger ist jede Person oder Stelle, die personenbezogene Daten erhält.

(5) Dritte oder Dritter ist jede Person oder Stelle außerhalb der verantwortlichen Stelle, es sei denn, es handelt sich hierbei um die Betroffene oder den Betroffenen oder Stellen, die im Geltungsbereich der Rechtsvorschriften zum Schutz personenbezogener Daten der Mitgliedstaaten der Europäischen Union personenbezogene Daten im Auftrag verarbeiten (§ 5).

(6) Automatisiert ist eine Datenverarbeitung, wenn sie durch Einsatz eines gesteuerten technischen Verfahrens selbsttätig abläuft.

(7) Eine Akte ist jede amtlichen oder dienstlichen Zwecken dienende Unterlage.

(8) Anonymisieren ist das Verändern personenbezogener Daten derart, dass die Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse nicht mehr oder nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person zugeordnet werden können. Pseudonymisieren ist das Ersetzen des Namens und anderer Identifikationsmerkmale durch ein Kennzeichen zu dem Zweck, die Bestimmung der oder des Betroffenen auszuschließen oder wesentlich zu erschweren.

(9) Mobile personenbezogene Speicher- und Verarbeitungsmedien sind Datenträger,

die an die Betroffene oder den Betroffenen ausgegeben werden,

auf denen personenbezogene Daten über die Speicherung hinaus durch die ausgebende oder eine andere Stelle automatisiert verarbeitet werden können und

bei denen die oder der Betroffene diese Verarbeitung nur durch den Gebrauch des Mediums beeinflussen kann.

§ 4.- Zulässigkeit der Datenverarbeitung; Datenvermeidung und Datensparsamkeit

(1) Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist nur zulässig, wenn

a) dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift sie erlaubt oder

b) die oder der Betroffene eingewilligt hat.

Die Einwilligung bedarf der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist die oder der Betroffene auf die Einwilligungserklärung schriftlich besonders hinzuweisen. Die oder der Betroffene ist in geeigneter Weise über die Bedeutung der Einwilligung, insbesondere über den Verwendungszweck der Daten, bei einer beabsichtigten Übermittlung an Dritte über diese aufzuklären; sie oder er ist unter Darlegung der Rechtsfolgen darauf hinzuweisen, dass sie oder er die Einwilligung verweigern und mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.

(2) Die Verarbeitung personenbezogener Daten über die rassische oder ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder Sexualleben ist nur auf Grund einer besonderen Rechtsvorschrift zulässig. Dies gilt nicht, wenn

1. die oder der Betroffene eingewilligt hat,

2. die Datenverarbeitung ausschließlich in ihrem oder seinem lebenswichtigen Interesse liegt und eine Einwilligung nicht oder nicht rechtzeitig eingeholt werden konnte,

3. die Angaben aus allgemein zugänglichen Quellen stammen und von der oder dem Betroffenen selbst offenbart wurden,

4. die Datenverarbeitung im Rahmen der Vorschriften der §§ 30, 31, 32 oder 33 erforderlich ist,

5. ein rechtliches Interesse an der Verarbeitung der Daten besteht oder

6. die Datenverarbeitung zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder zur Strafverfolgung erforderlich ist.

(3) Entscheidungen, die für die Betroffene oder den Betroffenen eine rechtliche Folge nach sich ziehen oder sie oder ihn erheblich beeinträchtigen, dürfen nicht ausschließlich auf eine automatisierte Verarbeitung ihrer oder seiner personenbezogenen Daten gestützt werden, die der Bewertung einzelner Persönlichkeitsmerkmale dienen. Dies gilt nicht, wenn

1. eine Rechtsvorschrift dies ausdrücklich vorsieht,

2. damit dem Begehren der oder des Betroffenen stattgegeben wird oder

3. der oder dem Betroffenen die Tatsache einer Entscheidung nach Satz 1 mitgeteilt und ihr oder ihm Gelegenheit gegeben wird, hierzu Stellung zu nehmen. Die verantwortliche Stelle ist verpflichtet, nach Eingang der Stellungnahme ihre Entscheidung erneut zu prüfen.

(4) Bei der Verarbeitung personenbezogener Daten haben sich die Art der Datenverarbeitung sowie die Auswahl und Gestattung hierzu bestimmter technischer Einrichtungen an dem Ziel auszurichten, so wenig personenbezogene Daten wie möglich zu verarbeiten.

§ 5.- Verarbeitung personenbezogener Daten im Auftrag

(1) Werden personenbezogene Daten im Auftrag einer öffentlichen Stelle verarbeitet, so bleibt sie verantwortliche Stelle im Sinne dieses Gesetzes. Die Auftragsnehmerin oder der Auftragnehmer ist unter besonderer Berücksichtigung ihrer oder seiner Eignung sorgfältig auszuwählen. Der Auftrag ist schriftlich unter Festlegung von Gegenstand und Umfang der Datenverarbeitung zu erteilen. Er muss Weisungen zur Umsetzung der Vorgaben des § 11 enthalten. Die Auftragnehmerin oder der Auftragnehmer darf personenbezogene Daten nur im Rahmen des vertraglich Festgelegten verarbeiten. Unterauftragsverhältnisse bedürfen ausdrücklicher Zustimmung. Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber hat darauf zu achten, dass bei der Auftragnehmerin oder dem Auftragnehmer die nach § 11 Abs. 2 erforderlichen Maßnahmen getroffen sind.

(2) Soweit öffentliche Stellen personenbezogene Daten im Auftrag verarbeiten, gelten für sie nur die §§ 6, 7 Abs. 1, §§ 8, 11, 23, 26 bis 29, 35 und 36 .

(3) Sofern die Vorschriften dieses Gesetzes auf die Auftragnehmerin oder den Auftragnehmer keine Anwendung finden, ist die Auftraggeberin oder der Auftraggeber verpflichtet, vertraglich sicherzustellen, dass die Auftragnehmerin oder der Auftragnehmer die Bestimmungen dieses Gesetzes befolgt und sich der Kontrolle des Landesbeauftragten für Datenschutz unterwirft. Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber hat die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz über die Beauftragung zu unterrichten.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend für Personen und Stellen, die im Auftrag die Wartung und Betreuung von Anlagen und Verfahren zur automatisierten Datenverarbeitung wahrnehmen.

§ 6.- Datengeheimnis

Denjenigen Personen, die bei öffentlichen Stellen oder ihren Auftragnehmerinnen oder Auftragnehmern dienstlichen Zugang zu personenbezogenen Daten haben, ist es untersagt, solche Daten unbefugt zu verarbeiten; dies gilt auch nach Beendigung ihrer Tätigkeit. Diese Personen sind über die bei ihrer Tätigkeit zu beachtenden Vorschriften über den Datenschutz zu unterrichten.

§ 7.- Sicherstellung des Datenschutzes

(1) Die obersten Landesbehörden, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts und deren Vereinigungen haben jeweils für ihren Geschäftsbereich die Ausführung der Rechtsvorschriften über den Datenschutz sicherzustellen. Verwaltungsvorschriften ergehen nach Anhörung der oder des Landesbeauftragten für Datenschutz. Die Zuständigkeit der Fach- und Rechtsaufsichtsbehörden bleibt unberührt.

(2) Der erstmalige Einsatz von automatisierten Verfahren, mit denen personenbezogene Daten verarbeitet werden, bedarf hinsichtlich der in der Verfahrensbeschreibung festzulegenden Angaben (§ 9 Abs. 1) der schriftlichen Freigabe. In der Landesverwaltung ist die Freigabe durch diejenige oberste Landesbehörde zu erklären, die für die dem automatisierten Verfahren zugrunde liegende Rechtsmaterie federführend ist. Im Übrigen erfolgt die Freigabe durch die verantwortliche Stelle. Entsprechendes gilt für wesentliche Änderungen des Verfahrens. Vor der Entscheidung ist die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz zu hören.

§ 8.- Behördliche Datenschutzbeauftragte oder behördlicher Datenschutzbeauftragter

(1) Öffentliche Stellen, die personenbezogene Daten verarbeiten, können eine behördliche Datenschutzbeauftragte oder einen behördlichen Datenschutzbeauftragten und eine Vertreterin oder einen Vertreter schriftlich bestellen. Diese müssen für ihre Tätigkeit geeignet sein, insbesondere über die erforderliche Zuverlässigkeit und Sachkunde verfügen. Die Bestellung einer oder eines externen Datenschutzbeauftragten ist zulässig, auch können mehrere öffentliche Stellen gemeinsam eine behördliche Datenschutzbeauftragte oder einen behördlichen Datenschutzbeauftragten bestellen, sofern die Aufgabenerfüllung hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Die oder der behördliche Datenschutzbeauftragte ist im Rahmen ihrer oder seiner Aufgabenerfüllung unmittelbar der Leitung der öffentlichen Stelle unterstellt. In Gemeinden und Gemeindeverbänden kann sie oder er auch einer oder einem hauptamtlichen Beigeordneten unterstellt werden. In ihrer oder seiner Funktion ist die oder der behördliche Datenschutzbeauftragte weisungsfrei. Sie oder er kann sich unmittelbar an die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz wenden. Die oder der behördliche Datenschutzbeauftragte darf wegen der Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben nicht benachteiligt werden. Soweit erforderlich, ist sie oder er von anderen Tätigkeiten frei zu stellen und mit räumlichen, sachlichen und personellen Mitteln auszustatten. Zum Erwerb und zum Erhalt der zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Fachkunde haben die Behörden und sonstigen öffentlichen Stellen dem behördlichen Datenschutzbeauftragten die Teilnahme an Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen und deren Kosten zu übernehmen.

(2) Die oder der behördliche Datenschutzbeauftragte hat die verantwortliche Stelle bei der Ausführung datenschutzrechtlicher Vorschriften zu unterstützen und auf deren Einhaltung hinzuwirken. Zu den Aufgaben der oder des behördlichen Datenschutzbeauftragten zählen insbesondere:

1. die nach § 9 zu erstellenden Verfahrensbeschreibungen zu führen,

2. die Vorabkontrolle nach § 11 Abs. 1 in Zusammenarbeit mit der verantwortlichen Stelle durchzuführen,

3. die verantwortliche Stelle bei dem Erarbeiten technischer und organisatorischer Maßnahmen nach § 11 Abs. 2 und 3 zu unterstützen und

4. die mit der Verarbeitung personenbezogener Daten befassten Personen mit den Bestimmungen dieses Gesetzes und anderer datenschutzrechtlicher Vorschriften vertraut zu machen.

Sie oder er kann zu ihrer oder seiner Aufgabenerfüllung jederzeit Einsicht in die Datenbestände der verantwortlichen Stelle nehmen, soweit dem nicht gesetzliche Regelungen entgegen stehen. Soweit keine behördliche Datenschutzbeauftragte oder kein behördlicher Datenschutzbeauftragter bestellt ist, obliegt die Wahrnehmung von deren oder dessen Aufgaben der öffentlichen Stelle mit Ausnahme der Führung der Verfahrensverzeichnisse (Nummer 1) und der Durchführung der Vorabkontrolle (Nummer 2). Die Führung des Verfahrensverzeichnisses und die Durchführung der Vorabkontrolle obliegen der oder dem Landesbeauftragten für Datenschutz.

(3) Bedienstete der öffentlichen Stelle können sich in datenschutzrechtlichen Fragen jederzeit an die behördliche Datenschutzbeauftragte oder den behördlichen Datenschutzbeauftragten wenden. Diese oder dieser ist verpflichtet, über die ihr oder ihm bekannt gewordenen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. Dies gilt nicht für Mitteilungen im dienstlichen Verkehr oder von Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Die oder der behördliche Datenschutzbeauftragte ist zur Verschwiegenheit über die Identität der oder des Betroffenen sowie über Umstände, die Rückschlüsse auf die Betroffene oder den Betroffenen zulassen, verpflichtet, soweit sie oder er nicht durch die Betroffene oder den Betroffenen hiervon befreit wird.

§ 9.- Verfahrensbeschreibung

(1) Die speichernde Stelle, die für den Einsatz eines automatisierten Verfahrens zuständig ist, ist verpflichtet, in einer Verfahrensbeschreibung folgende Angaben schriftlich festzulegen:

1. Name und Anschrift der verantwortlichen Stelle,

2. die Bezeichnung des Verfahrens und seine Zweckbestimmungen sowie die jeweiligen Rechtsgrundlagen,

3. die Art der verarbeiteten personenbezogenen Daten,

4. den Kreis der Betroffenen,

5. die Art regelmäßig zu übermittelnder personenbezogener Daten, deren Empfängerinnen oder Empfänger sowie Art und Herkunft regelmäßig empfangener Daten,

6. eine geplante Datenübermittlung in Drittländer,

7. Fristen für die Sperrung und Löschung der Daten,

8. die Ergebnisse der Vorabkontrolle nach § 11 Abs. 1 ,

9. die technischen und organisatorischen Maßnahmen nach § 11 Abs. 2 ,

10. die Technik der Verfahren, einschließlich Hard- und Software und

11. die zugriffsberechtigten Personen oder Personengruppen.

Änderungen sind der oder dem behördlichen Datenschutzbeauftragten mitzuteilen. Soweit speichernde und verantwortliche Stelle nicht identisch sind, sind diese Verfahrensbeschreibung und deren Änderungen auch der oder dem behördlichen Datenschutzbeauftragten der verantwortlichen Stelle zur Verfügung zu stellen.

(2) Die Angaben der Verfahrensbeschreibung können bei der oder dem behördlichen Datenschutzbeauftragten der verantwortlichen Stelle von jedermann eingesehen werden. Dies gilt jedoch insbesondere für die Angaben zu den Nummern 8, 9 und 10 nur, soweit hierdurch die Sicherheit des Verfahrens nicht beeinträchtigt wird. Satz 1 gilt nicht für

1. Verfahren des Landesamtes für Verfassungsschutz,

2. Verfahren zum Zwecke der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung,

3. Verfahren der Steuerfahndung,

4. Verfahren der öffentlich-rechtlichen Unternehmen, die am Wettbewerb teilnehmen, soweit die verantwortliche Stelle eine Einsichtnahme im Einzelfall mit der Erfüllung ihrer Aufgaben für unvereinbar erklärt.

(3) Soweit eine verantwortliche Stelle keine behördliche Datenschutzbeauftragte oder keinen behördlichen Datenschutzbeauftragten bestellt hat, tritt an dessen Stelle die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz.

§ 10.- Automatisiertes Abrufverfahren

(1) Die Einrichtung eines automatisierten Verfahrens, das die Übermittlung personenbezogener Daten durch Abruf ermöglicht, ist nur zulässig, soweit dies durch Bundes- oder Landesrecht bestimmt ist.

(2) Die Staatskanzlei und die Ministerien werden ermächtigt, für ihren Geschäftsbereich automatisierte Abrufverfahren durch Rechtsverordnung zuzulassen, soweit dies unter Berücksichtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des betroffenen Personenkreises und der Aufgaben der beteiligten Stellen angemessen ist. Die Datenempfängerinnen oder Datenempfänger, die Datenart und der Zweck des Abrufs sind festzulegen. Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz ist vorher zu hören.

(3) Die am Abrufverfahren beteiligten Stellen haben die nach § 11 Abs. 2 erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

(4) Für die Einrichtung automatisierter Abrufverfahren innerhalb einer öffentlichen Stelle gelten Absatz 2 Satz 1 letzter Halbsatz und Satz 2 sowie Absatz 3 entsprechend.

(5) Personenbezogene Daten dürfen für Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs zum automatisierten Abruf nicht bereitgehalten werden.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten nicht für Datenbestände, die jedermann ohne oder nach besonderer Zulassung zur Benutzung offen stehen oder deren Veröffentlichung zulässig wäre.

(7) Die Absätze 1 bis 6 gelten entsprechend für die Einrichtung gemeinsamer oder verbundener automatisierter Verfahren, in und aus denen mehrere öffentliche Stellen personenbezogene Daten verarbeiten sollen. Die Beteiligten bestimmen eine nach diesem Gesetz verantwortliche Stelle und legen schriftlich den jeweiligen Verantwortungsbereich fest.

§ 11.- Vorabkontrolle; technische und organisatorische Maßnahmen

(1) Vor dem erstmaligen Einsatz automatisierter Verfahren zur Verarbeitung personenbezogener Daten ist zu prüfen, welche Gefahren hierdurch für das informationelle Selbstbestimmungsrecht erwachsen können (Vorabkontrolle). Automatisierte Verfahren dürfen nur dann eingesetzt werden, wenn sichergestellt ist, dass keine Gefahren für das informationelle Selbstbestimmungsrecht bestehen oder diese durch Maßnahmen nach Absatz 2 verhindert werden können. Diese Maßnahmen müssen unter Berücksichtigung des Standes der Technik und der bei ihrer Durchführung entstehenden Kosten ein Schutzniveau gewährleisten, das den von der Verarbeitung ausgehenden Gefahren und der Art der zu schützenden personenbezogenen Daten angemessen ist.

(2) Werden personenbezogene Daten automatisiert verarbeitet, ist die innerbehördliche Organisation so zu gestalten, dass sie den besonderen Anforderungen des Datenschutzes gerecht wird. Dabei sind insbesondere Maßnahmen zu treffen, die je nach der Art der zu schützenden personenbezogenen Daten oder Datenkategorien geeignet sind,

1. Unbefugten den Zutritt zu Datenverarbeitungsanlagen, mit denen personenbezogene Daten verarbeitet oder genutzt werden, zu verwehren (Zutrittskontrolle),

2. zu verhindern, dass Datenverarbeitungssysteme von Unbefugten genutzt werden können (Zugangskontrolle),

3. zu gewährleisten, dass die zur Benutzung eines Datenverarbeitungssystems Berechtigen ausschließlich auf die ihrer Zugriffsberechtigung unterliegenden personenbezogenen Daten zugreifen können, und dass diese Daten bei der Verarbeitung nicht unbefugt gelesen, kopiert, verändert oder entfernt werden können (Zugriffskontrolle),

4. zu gewährleisten, dass personenbezogene Daten bei der elektronischen Übertragung oder während ihres Transports oder ihrer Speicherung auf Datenträger nicht unbefugt gelesen, kopiert, verändert oder entfernt werden können, und dass überprüft und festgestellt werden kann, an welche Stellen eine Übermittlung personenbezogener Daten durch Einrichtungen zur Datenübertragung vorgesehen ist (Weitergabekontrolle),

5. zu gewährleisten, dass nachträglich überprüft und festgestellt werden kann, ob und von wem personenbezogene Daten in Datenverarbeitungssysteme eingegeben, verändert oder entfernt worden sind (Eingabekontrolle),

6. zu gewährleisten, dass personenbezogene Daten, die im Auftrag verarbeitet werden, nur entsprechend den Weisungen des Auftraggebers verarbeitet werden können (Auftragskontrolle),

7. zu gewährleisten, dass personenbezogene Daten gegen zufällige Zerstörung oder Verlust geschützt sind (Verfügbarkeitskontrolle),

8. zu gewährleisten, dass zu unterschiedlichen Zwecken erhobene Daten getrennt verarbeitet werden können.

(3) Werden personenbezogene Daten nicht automatisiert verarbeitet, sind Maßnahmen zu treffen, um insbesondere den Zugriff Unbefugter bei der Bearbeitung, der Aufbewahrung, dem Transport und der Vernichtung zu verhindern.

 

Zweiter Abschnitt.- Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung

 

§ 12.- Erhebung; Benachrichtigung

(1) Das Erheben personenbezogener Daten ist zulässig, wenn ihre Kenntnis zur Erfüllung der Aufgaben der verantwortlichen Stelle erforderlich ist. Personenbezogene Daten sind grundsätzlich bei der oder dem Betroffenen mit deren oder dessen Kenntnis zu erheben. Diese oder dieser ist über den Verwendungszweck aufzuklären. Werden personenbezogene Daten auf Grund einer Rechtsvorschrift erhoben, ist diese anzugeben und zu erläutern. Soweit eine Auskunftspflicht besteht oder die Angaben Voraussetzung für die Gewährung von Rechtsvorteilen sind, ist die oder der Betroffene hierauf, ansonsten auf die Freiwilligkeit ihrer oder seiner Angaben, hinzuweisen.

(2) Das Erheben personenbezogener Daten bei der oder dem Betroffenen ohne deren oder dessen Kenntnis ist nur zulässig, wenn Bundes- oder Landesrecht dies erlaubt oder der Schutz von Leben und Gesundheit dies gebietet.

(3) Bei öffentlichen Stellen dürfen personenbezogene Daten ohne Kenntnis der oder des Betroffenen nur unter den in § 13 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben b bis g genannten Voraussetzungen erhoben werden. Im Falle des § 13 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe d ist die oder der Betroffene darauf hinzuweisen, wo die Daten erhoben werden können.

(4) Bei Dritten außerhalb des öffentlichen Bereichs dürfen personenbezogene Daten ohne Kenntnis der oder des Betroffenen nur unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben c, e und g erhoben werden. Auf Verlangen der oder des Dritten ist diese oder dieser über den Verwendungszweck aufzuklären. Auf eine Auskunftsverpflichtung, ansonsten auf die Freiwilligkeit der Angaben, ist hinzuweisen.

(5) Werden personenbezogene Daten ohne Kenntnis der oder des Betroffenen erhoben, ist diese oder dieser von der Datenerhebung zu benachrichtigen, sofern die Aufgabenerfüllung hierdurch nicht beeinträchtigt ist. Im Falle einer beabsichtigten Übermittlung hat die Benachrichtigung spätestens mit deren Durchführung zu erfolgen, sofern die Aufgabenerfüllung hierdurch nicht beeinträchtigt ist. Die Benachrichtigung umfasst zumindest die Angabe des Verwendungszwecks und der Rechtsgrundlage sowie einen Hinweis auf die Rechte der oder des Betroffenen nach dem dritten Abschnitt. Eine Pflicht zur Benachrichtigung besteht nicht, wenn

1. die Verarbeitung ausdrücklich durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist,

2. Betroffene auf andere Weise Kenntnis von der Verarbeitung ihrer Daten erlangt haben oder

3. die Benachrichtigung nicht möglich ist oder mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden wäre.

§ 13.- Speicherung, Veränderung und Nutzung; Zweckbindung

(1) Das Speichern, Verändern und Nutzen personenbezogener Daten ist zulässig, wenn es zur Erfüllung der Aufgaben der öffentlichen Stelle erforderlich ist. Die Daten dürfen nur für Zwecke verarbeitet werden, für die sie erhoben worden sind. Daten, von denen die Stelle ohne Erhebung Kenntnis erlangt hat, dürfen nur für Zwecke verarbeitet werden, für die sie erstmals gespeichert worden sind.

(2) Sollen personenbezogene Daten zu Zwecken verarbeitet werden, für die sie nicht erhoben oder erstmals gespeichert worden sind, ist dies nur zulässig, wenn

a) die oder der Betroffene eingewilligt hat,

b) die Einholung der Einwilligung der oder des Betroffenen nicht möglich ist oder mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden wäre, aber offensichtlich ist, dass es in ihrem oder seinem Interesse liegt und sie oder er in Kenntnis des anderen Zwecks seine Einwilligung erteilen würde,

c) eine Rechtsvorschrift dies erlaubt oder zwingend voraussetzt,

d) Angaben der oder des Betroffenen überprüft werden müssen, weil tatsächliche Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit bestehen,

e) es zur Abwehr erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl oder unmittelbar drohender Gefahren für Leben, Gesundheit oder persönliche Freiheit anderer erforderlich ist,

f) sie aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden können oder die speichernde Stelle sie veröffentlichen dürfte, es sei denn, dass das berechtigte Interesse der oder des Betroffenen an dem Ausschluss der Zweckänderung der gespeicherten Daten offensichtlich überwiegt,

g) es zu Zwecken einer öffentlichen Auszeichnung oder Ehrung der oder des Betroffenen erforderlich ist oder

h) sich bei Gelegenheit der Aufgabenerfüllung Anhaltspunkte für Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten ergeben und die Unterrichtung der für die Verfolgung oder Vollstreckung zuständigen Behörden geboten erscheint.

Berufs- oder besondere Amtsgeheimnisse bleiben unberührt.

(3) Eine Verarbeitung zu anderen Zwecken liegt nicht vor, wenn sie der Wahrnehmung von Aufsichts- und Kontrollbefugnissen, der Rechnungsprüfung oder der Durchführung von Organisationsuntersuchungen dient. Zulässig ist auch die Verarbeitung zu Ausbildungs- und Prüfungszwecken, soweit nicht berechtigte Interessen der oder des Betroffenen an der Geheimhaltung der Daten überwiegen.

§ 14.- Übermittlung innerhalb des öffentlichen Bereichs

(1) Die Übermittlung personenbezogener Daten an öffentliche Stellen ist zulässig, wenn sie zur Erfüllung der Aufgaben der übermittelnden Stelle oder der Empfängerin oder des Empfängers erforderlich ist und die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 oder Satz 3 oder des Absatzes 2 vorliegen sowie zur Wahrnehmung von Aufgaben nach § 13 Abs. 3 .

(2) Sind mit personenbezogenen Daten, die nach Absatz 1 übermittelt werden dürfen, weitere personenbezogene Daten der oder des Betroffenen oder einer oder eines Dritten in Akten so verbunden, dass eine Trennung nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich ist, so ist die Übermittlung auch dieser Daten zulässig, soweit nicht berechtigte Interessen der oder des Betroffenen oder einer oder eines Dritten an deren Geheimhaltung offensichtlich überwiegen; eine Nutzung dieser Daten ist unzulässig.

(3) Die Verantwortung für die Übermittlung trägt die übermittelnde Stelle. Erfolgt die Übermittlung auf Grund eines Ersuchens der Empfängerin oder des Empfängers, hat die übermittelnde Stelle lediglich zu prüfen, ob das Übermittlungsersuchen im Rahmen der Aufgaben der Empfängerin oder des Empfängers liegt. Die Rechtmäßigkeit des Ersuchens prüft sie nur, wenn im Einzelfall hierzu Anlass besteht; die Empfängerin oder der Empfänger hat der übermittelnden Stelle die für diese Prüfung erforderlichen Angaben zu machen. Erfolgt die Übermittlung durch automatisierten Abruf (§ 10), so trägt die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Abrufs die Empfängerin oder der Empfänger.

(4) Die Empfängerin oder der Empfänger darf die übermittelten Daten nur für die Zwecke verarbeiten, zu deren Erfüllung sie ihr oder ihm übermittelt worden sind; § 13 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.

(5) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend, wenn personenbezogene Daten innerhalb einer öffentlichen Stelle weitergegeben werden.

§ 15.- Zugriffs- und Informationsrecht des Landtages

(1) Der Landtag hat das Recht des unmittelbaren Zugriffs auf die Daten, die von den in § 2 Abs. 1 genannten Behörden automatisiert verarbeitet werden. Das Zugriffsrecht kann auch für die Präsidentin oder den Präsidenten des Landtages, die Fraktionen und die einzelnen Mitglieder des Landtages in Anspruch genommen werden.

(2) Personenbezogene Daten unterliegen nicht dem Zugriffsrecht. Das Zugriffsrecht ist ausgeschlossen, wenn dem Zugriff ein gesetzliches Verbot oder zwingende Geheimhaltungsgründe entgegenstehen.

(3) Die Behörden des Landes sind verpflichtet, in den Grenzen des Absatzes 2 dem Landtag, der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landtages, den Fraktionen und einzelnen Mitgliedern des Landtages die von diesen verlangten Auskünfte aufgrund automatisierter Verfahren zu geben, soweit Programme zur Verwertung vorhanden sind.

(4) Der Landtag kann durch seine Präsidentin oder seinen Präsidenten von der Landesregierung Auskünfte über die Verfahren zur automatisierten Datenverarbeitung verlangen, auf die sich das Zugriffsrecht des Absatzes 1 und das Auskunftsrecht des Absatzes 3 erstreckt. Das Auskunftsrecht kann umfassen:

1. Name des Verfahrens mit kurzer Funktionsbeschreibung,

2. Aufbau der Datensätze mit Angaben über den Inhalt und die Ordnungskriterien,

3. vorhandene Auswertungsprogramme,

4. zuständige Behörde

§ 16.- Übermittlung an Personen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs

(1) Die Übermittlung personenbezogener Daten an Personen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs ist zulässig, wenn

a) sie zur Erfüllung der Aufgaben der übermittelnden Stelle erforderlich ist und die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 oder Satz 3 vorliegen,

b) die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a, c, e, f, oder g vorliegen, wobei § 13 Abs. 2 Satz 2 unberührt bleibt,

c) die oder der Auskunft Begehrende ein rechtliches Interesse an der Kenntnis der zu übermittelnden Daten glaubhaft macht und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das Geheimhaltungsinteresse der oder des Betroffenen überwiegt oder

d) sie im öffentlichen Interesse liegt oder hierfür ein berechtigtes Interesse geltend gemacht wird und die oder der Betroffene in diesen Fällen der Datenübermittlung nicht widersprochen hat.

In den Fällen des Satzes 1 Buchstabe d ist die oder der Betroffene über die beabsichtigte Übermittlung, die Art der zu übermittelnden Daten und den Verwendungszweck in geeigneter Weise zu unterrichten.

(2) Die Empfängerin oder der Empfänger darf die übermittelten Daten nur für die Zwecke verarbeiten, zu denen sie ihr oder ihm übermittelt wurden.

(3) Die übermittelnde Stelle kann die Datenübermittlung mit Auflagen versehen, die den Datenschutz bei der Empfängerin oder dem Empfänger sicherstellen.

§ 17.- Übermittlung an Stellen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland

(1) Für die Übermittlung personenbezogener Daten an öffentliche Stellen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder an Organe und Einrichtungen der Europäischen Union gelten die §§ 14 und 30; für die Übermittlung an nicht öffentliche Stellen gilt § 16 entsprechend.

(2) Die Übermittlung personenbezogener Daten an Stellen außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union ist nur zulässig, wenn bei der Empfängerin oder dem Empfänger ein angemessenes Datenschutzniveau gewährleistet ist. Zu der Frage, ob das Datenschutzniveau angemessen ist, muss die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz gehört werden.

(3) Ist ein angemessenes Datenschutzniveau nicht gewährleistet, dürfen personenbezogene Daten nur übermittelt werden, wenn

1. die oder der Betroffene eingewilligt hat,

2. die Übermittlung zur Wahrung lebenswichtiger Interessen der oder des Betroffenen erforderlich ist,

3. die Übermittlung zur Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen vor Gericht erforderlich ist,

4. die Übermittlung für die Erfüllung eines Vertrages zwischen der oder dem Betroffenen und der verantwortlichen Stelle oder zur Durchführung von vorvertraglichen Maßnahmen, die auf Veranlassung der oder des Betroffenen getroffen worden sind, erforderlich ist,

5. die Übermittlung zum Abschluss oder zur Erfüllung eines Vertrags erforderlich ist, der im Interesse der oder des Betroffenen von der verantwortlichen Stelle geschlossen wurde oder geschlossen werden soll oder

6. die Daten aus einem Register entnommen wurden, das zur Information der Öffentlichkeit bestimmt ist und entweder der gesamten Öffentlichkeit oder allen Personen, die ein berechtigtes Interesse nachweisen können, offen steht, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen zur Einsichtnahme im Einzelfall gegeben sind.

(4) Datenempfängerinnen oder Datenempfänger sind darauf hinzuweisen, dass die Daten nur zu den Zwecken verarbeitet werden dürfen, für die sie übermittelt wurden.

(5) Die Verantwortung für die Zulässigkeit von Datenübermittlungen nach den Absätzen 2 und 3 trägt die übermittelnde Stelle.

§ 18.- Mobile personenbezogene Speicher- und Verarbeitungsmedien

(1) Die Stelle, die ein mobiles personenbezogenes Speicher- und Verarbeitungsmedium ausgibt oder ein Verfahren zur automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten, das ganz oder teilweise auf einem solchen Medium abläuft, auf das Medium aufbringt, ändert oder hierzu bereithält, muss die Betroffene oder den Betroffenen

1. über ihre Identität und Anschrift,

2. in allgemein verständlicher Form über die Funktionsweise des Mediums einschließlich der Art der zu verarbeitenden personenbezogenen Daten,

3. darüber, wie sie oder er ihre oder seine Rechte nach den §§ 20 bis 24 ausüben kann, und

4. über die bei Verlust oder Zerstörung des Mediums zu treffenden Maßnahmen unterrichten, soweit die oder der Betroffene nicht bereits Kenntnis erlangt hat.

(2) Die nach Absatz 1 verpflichtete Stelle hat dafür Sorge zu tragen, dass die zur Wahrnehmung des Auskunftsrechts erforderlichen Geräte oder Einrichtungen in angemessenem Umfang zum unentgeltlichen Gebrauch zur Verfügung stehen.

(3) Kommunikationsvorgänge, die auf dem Medium eine Datenverarbeitung auslösen, müssen für die Betroffene oder den Betroffenen eindeutig erkennbar sein.

 

Dritter Abschnitt.- Rechte der oder des Betroffenen

 

§ 19.- Unabdingbarkeit der Rechte der oder des Betroffenen

Die in den §§ 20 bis 24 aufgeführten Rechte können durch Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.

§ 20.- Auskunft

(1) Der oder dem Betroffenen ist von der verantwortlichen Stelle auf Antrag unentgeltlich Auskunft zu erteilen über

1. die zu ihrer oder seiner Person gespeicherten Daten,

2. den Zweck und die Rechtsgrundlage der Verarbeitung sowie

3. die Herkunft der Daten und die Empfängerinnen oder Empfänger von Übermittlungen, soweit dies gespeichert ist.

Dies gilt nicht für Daten, die gesperrt sind, weil sie aufgrund gesetzlicher Aufbewahrungsvorschriften nicht gelöscht werden dürfen oder ausschließlich zu Zwecken der Datensicherung oder der Datenschutzkontrolle gespeichert sind.

(2) In dem Antrag soll die Art der Daten, über die Auskunft erteilt werden soll, näher bezeichnet werden. Die verantwortliche Stelle bestimmt das Verfahren, insbesondere die Form der Auskunftserteilung nach pflichtgemäßem Ermessen; sind die Daten in Akten gespeichert, ist der oder dem Betroffenen auf Verlangen Einsicht zu gewähren. Auskunft aus Akten oder Akteneinsicht ist zu gewähren, soweit die oder der Betroffene Angaben macht, die das Auffinden der Daten mit angemessenem Aufwand ermöglichen, und soweit sich aus § 29 Saarländisches Verwaltungsverfahrensgesetz (1) nichts anderes ergibt.

(3) Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung oder zur Gewährung der Akteneinsicht entfällt, soweit

a) dies die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben der verantwortlichen Stelle gefährden würde,

b) dies die öffentliche Sicherheit gefährden oder sonst dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder

c) die Daten oder die Tatsache ihrer Speicherung nach einer Rechtsvorschrift oder ihrem Wesen nach, namentlich wegen der berechtigten Interessen einer oder eines Dritten, geheim gehalten werden müssen.

(4) Einer Begründung für die Verweigerung der Auskunft oder Akteneinsicht bedarf es nur dann nicht, wenn durch die Mitteilung der Gründe der mit der Auskunftsverweigerung verfolgte Zweck gefährdet würde. In diesem Fall sind die wesentlichen Gründe für die Entscheidung aufzuzeichnen. Die oder der Betroffene ist in jedem Fall darauf hinzuweisen, dass sie oder er sich an die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz wenden kann.

(5) Bezieht sich die Auskunftserteilung oder die Akteneinsicht auf die Herkunft personenbezogener Daten von Behörden des Verfassungsschutzes, der Staatsanwaltschaft und der Polizei, von Finanzbehörden, soweit diese personenbezogene Daten in Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben im Anwendungsbereich der Abgabenordnung zur Überwachung und Prüfung speichern, sowie von den in § 19 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz genannten Behörden, ist sie nur mit Zustimmung dieser Stellen zulässig. Gleiches gilt für die Übermittlung personenbezogener Daten an diese Behörden. Für die Versagung der Zustimmung gelten, soweit dieses Gesetz auf die genannten Behörden Anwendung findet, die Absätze 3 und 4 entsprechend.

§ 21.- Berichtigung, Sperrung und Löschung

(1) Personenbezogene Daten sind zu berichtigen, wenn sie unrichtig sind. Sind personenbezogene Daten, die nicht automatisiert verarbeitet werden, zu berichtigen, so ist in geeigneter Weise kenntlich zu machen, zu welchem Zeitpunkt und aus welchem Grund diese Daten unrichtig waren oder geworden sind.

(2) Personenbezogene Daten sind zu sperren, wenn

a) ihre Richtigkeit von der oder dem Betroffenen bestritten wird und sich weder die Richtigkeit noch die Unrichtigkeit feststellen lässt,

b) eine Löschung nach Absatz 3 Satz 2 nicht in Betracht kommt und die oder der Betroffene die Sperrung beantragt,

c) die oder der Betroffene an Stelle der Löschung nach Absatz 3 Satz 1 Buchstabe a die Sperrung beantragt,

d) wenn Grund zu der Annahme besteht, dass durch die Löschung der Daten berechtigte Interessen der oder des Betroffenen beeinträchtigt werden,

e) sie nur zu Zwecken der Datensicherung oder der Datenschutzkontrolle gespeichert sind oder

f) sie auf Grund gesetzlicher Aufbewahrungsvorschriften nicht gelöscht werden dürfen.

In den Fällen nach Satz 1 Buchstabe d sind die Gründe aufzuzeichnen. Bei automatisierten Verfahren ist die Sperrung grundsätzlich durch technische Maßnahmen sicherzustellen;im Übrigen ist ein entsprechender Vermerk anzubringen. Gesperrte Daten dürfen über die Speicherung hinaus nicht mehr weiterverarbeitet werden, es sei denn, dass dies zur Behebung einer bestehenden Beweisnot oder aus sonstigen im überwiegenden Interesse der verantwortlichen Stelle oder einer oder eines Dritten liegenden Gründen unerlässlich ist oder die oder der Betroffene eingewilligt hat.

(3) Personenbezogene Daten sind zu löschen, wenn

a) ihre Speicherung unzulässig ist oder

b) ihre Kenntnis für die verantwortliche Stelle zur Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich ist.

Sind personenbezogene Daten in Akten gespeichert, ist die Löschung nach Satz 1 Buchstabe b nur durchzuführen, wenn die gesamte Akte zur Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich ist; soweit hiernach eine Löschung nicht in Betracht kommt, sind die Daten auf Antrag der oder des Betroffenen zu sperren.

(4) Abgesehen von den Fällen des Absatzes 3 Satz 1 Buchstabe a ist von einer Löschung abzusehen, soweit die gespeicherten Daten aufgrund von Rechtsvorschriften einem Archiv zur Übernahme anzubieten oder von einem Archiv zu übernehmen sind.

(5) Über die Berichtigung unrichtiger Daten, die Sperrung bestrittener Daten und die Löschung oder Sperrung unzulässig gespeicherter Daten sind unverzüglich die Stellen zu unterrichten, denen die Daten übermittelt worden sind. Die Unterrichtung kann unterbleiben, wenn sie einen erheblichen Aufwand erfordern würde und nachteilige Folgen für die Betroffene oder den Betroffenen nicht zu befürchten sind.

§ 22.- Einwendungsrecht der oder des Betroffenen

Betroffene können gegenüber der verantwortlichen Stelle auch gegen eine durch Rechtsvorschrift erlaubte Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten unter Hinweis auf ein schutzwürdiges besonderes persönliches Interesse im Einzelfall schriftlich Einwände vorbringen. In diesen Fällen bleibt die Verarbeitung nur dann zulässig, wenn eine Prüfung ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Verarbeitung überwiegt. Betroffene sind über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu unterrichten. Wird dem Einwand nicht entsprochen, ist die oder der Betroffene darauf hinzuweisen, dass sie oder er sich an die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz wenden kann. Das Einwendungsrecht besteht nicht, wenn eine Rechtsvorschrift zur Verarbeitung verpflichtet.

§ 23.- Anrufungsrecht der oder des Betroffenen

(1) Jedermann hat das Recht, sich unmittelbar an die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz zu wenden, wenn sie oder er der Ansicht ist, bei der Verarbeitung ihrer oder seiner personenbezogenen Daten durch eine der Kontrolle der oder des Landesbeauftragten unterliegende Stelle in ihren oder seinen Rechten verletzt zu sein; dies gilt auch für Bedienstete der öffentlichen Stellen.

(2) Niemand darf deswegen benachteiligt oder gemaßregelt werden, weil sie oder er sich an die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz wendet.

§ 24.- Schadensersatz

(1) Wird der oder dem Betroffenen durch eine nach den Vorschriften über den Datenschutz unzulässige oder unrichtige automatisierte Verarbeitung ihrer oder seiner personenbezogenen Daten ein Schaden zugefügt, so ist ihr oder ihm die verantwortliche Stelle unabhängig von einem Verschulden zum Schadensersatz verpflichtet. In schweren Fällen kann die oder der Betroffene auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld verlangen. Die oder der Ersatzpflichtige haftet jeder oder jedem Betroffenen nach den Sätzen 1 und 2 für jedes schädigende Ereignis bis zu einem Betrag von 125.000 Euro.

(2) Soweit die unzulässige oder unrichtige Verarbeitung personenbezogener Daten nicht automatisiert erfolgt, haftet die verantwortliche Stelle nur bei Verschulden. Die verantwortliche Stelle haftet nicht, wenn sie nachweist, dass der Umstand, durch den der Schaden eingetreten ist, ihr nicht zur Last gelegt werden kann.

(3) Auf das Mitverschulden der oder des Betroffenen und auf die Verjährung des Entschädigungsanspruchs sind die §§ 254 , 839 Abs. 3 und 852 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden.

(4) Weitergehende sonstige Schadensersatzansprüche bleiben unberührt.

 

Zweiter Teil.- Landesbeauftragte oder Landesbeauftragter für Datenschutz

 

§ 25.- Berufung und Rechtsstellung

(1) Der Landtag wählt eine Landesbeauftragte oder einen Landesbeauftragten für Datenschutz, die oder der dem unabhängigen Datenschutzzentrum Saarland vorsteht. Diese oder dieser muss die Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst haben.

(2) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz wird auf die Dauer von sechs Jahren in ein Beamtenverhältnis auf Zeit berufen. Sie oder er wird von der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landtages ernannt. Nach Beendigung ihrer oder seiner Amtszeit führt die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz die Amtsgeschäfte bis zur Ernennung ihrer oder seiner Nachfolgerin oder ihres oder seines Nachfolgers fort, längstens jedoch für sechs Monate nach Ablauf ihrer oder seiner Amtszeit.

(3) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz wird dem Landtag angegliedert. Sie oder er ist in Erfüllung ihres oder seines Auftrages nach diesem Gesetz an Weisungen nicht gebunden. Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz untersteht der Dienstaufsicht der Präsidentin oder des Präsidenten des Landtages nur, soweit seine Unabhängigkeit nicht beeinträchtigt wird.

(4) Der oder dem Landesbeauftragten für Datenschutz sind das zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben notwendige Personal und die notwendigen Sachmittel zur Verfügung zu stellen. Das ihr oder ihm zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben zugewiesene Personal ist nur an ihre oder seine Weisungen gebunden. Die Zuweisung des Personals und sonstige Personalmaßnahmen erfolgen im Einvernehmen mit der oder dem Landesbeauftragten für Datenschutz.

(5) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz bestellt eine Mitarbeiterin oder einen Mitarbeiter zur Stellvertreterin oder zum Stellvertreter. Die Stellvertreterin oder der Stellvertreter führt die Geschäfte, wenn die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz an der Ausübung des Amtes verhindert ist. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

(6) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz ist verpflichtet, über die ihr oder ihm amtlich bekannt gewordenen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. Dies gilt nicht für Mitteilungen im dienstlichen Verkehr oder über Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz trifft die Entscheidungen nach § 59 des Saarländischen Beamtengesetzes für sich und ihre oder seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in eigener Verantwortung.

(7) In den nach diesem Gesetz begründeten Zuständigkeiten vertritt die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz das Saarland im gerichtlichen Verfahren.

(8) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz kann sich jederzeit an den Landtag wenden.

§ 26.- Aufgaben

(1) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz überwacht bei den in § 2 Abs. 1 genannten Stellen und den Stellen, die sich gemäß § 5 Abs. 3 oder § 30 Abs. 7 ihrer oder seiner Kontrolle unterworfen haben, die Einhaltung der Vorschriften über den Datenschutz. Sie oder er ist auch zuständig für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach § 36 .

(2) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz kann Empfehlungen zur Verbesserung des Datenschutzes geben, insbesondere kann sie oder er die für die Sicherstellung des Datenschutzes zuständigen Stellen (§ 7 Abs. 1) in Fragen des Datenschutzes beraten. Sie oder er ist über Planungen des Landes zum Aufbau automatisierter Informationssysteme rechtzeitig zu unterrichten, sofern in den Systemen personenbezogene Daten verarbeitet werden sollen.

(3) Auf Ersuchen des Landtages, des Petitionsausschusses des Landtages oder des für den Datenschutz zuständigen Landtagsausschusses kann die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz ferner Hinweisen auf Angelegenheiten und Vorgänge, die ihren oder seinen Aufgabenbereich unmittelbar betreffen, nachgehen.

(4) Der Landtag und die Landesregierung können die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz mit der Erstattung von Gutachten und Stellungnahmen oder der Durchführung von Untersuchungen in Datenschutzfragen betrauen.

(5) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz arbeitet mit den Behörden und sonstigen Stellen, die für die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften über den Datenschutz in der Europäischen Union, im Bund und in den Ländern zuständig sind, zusammen.

(6) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz nimmt auch die Aufgaben der Behörde im Sinne des Artikels 13 Abs. 2 Buchstabe a des Übereinkommens vom 28. Januar 1981 zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten (BGBl. 1985 II S. 538) wahr.

§ 27.- Beanstandungen durch die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten

(1) Stellt die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz Verstöße gegen Vorschriften über den Datenschutz oder sonstige Mängel bei der Verarbeitung personenbezogener Daten fest, teilt sie oder er der verantwortlichen Stelle das Ergebnis ihrer oder seiner Kontrolle mit. Mit der Mitteilung kann sie oder er Vorschläge zur Beseitigung festgestellter Mängel und zur sonstigen Verbesserung des Datenschutzes verbinden. Erhebliche Verstöße beanstandet sie oder er

1. bei der Landesverwaltung gegenüber der zuständigen obersten Landesbehörde,

2. bei den Gemeinden und Gemeindeverbänden sowie den sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts und deren Vereinigungen gegenüber dem vertretungsberechtigten Organ und fordert zur Stellungnahme innerhalb einer von ihr oder ihm zu bestimmenden Frist auf. Im Falle von Satz 3 Nr. 2 unterrichtet die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz gleichzeitig auch die zuständige Aufsichtsbehörde.

(2) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz kann von einer Beanstandung absehen oder auf eine Stellungnahme der betroffenen Stelle verzichten, wenn es sich um unerhebliche Mängel handelt oder wenn ihre Behebung sichergestellt ist.

(3) Die gemäß Absatz 1 abzugebende Stellungnahme soll auch eine Darstellung der Maßnahmen enthalten, die aufgrund der Beanstandung der oder des Landesbeauftragten für Datenschutz getroffen worden sind. Die in Absatz 1 Nr. 2 genannten Stellen leiten der zuständigen Aufsichtsbehörde eine Abschrift ihrer Stellungnahme an die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz zu.

§ 28.- Durchführung der Kontrolle

(1) Die öffentlichen Stellen sind verpflichtet, die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz und seine Beauftragten bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen. Ihnen ist dabei insbesondere

1. Auskunft auf die Fragen zu erteilen sowie Einsicht in alle Vorgänge und Aufzeichnungen zu gewähren, die im Zusammenhang mit der Verarbeitung personenbezogener Daten stehen,

2. jederzeit – auch unangemeldet – ungehinderten Zutritt zu allen Diensträumen zu gewähren.

(2) Die Rechte nach Absatz 1 dürfen nur von der oder dem Landesbeauftragten für Datenschutz persönlich ausgeübt werden, wenn die oberste Landesbehörde im Einzelfall feststellt, dass die Sicherheit des Bundes oder eines Landes dies gebietet. In diesem Fall müssen personenbezogene Daten einer oder eines Betroffenen, der oder dem von der Daten verarbeitenden Stelle Vertraulichkeit besonders zugesichert worden ist, auch ihr oder ihm gegenüber nicht offenbart werden.

§ 28a.- Kontrolle nicht-öffentlicher Stellen und öffentlich-rechtlicher Wettbewerbsunternehmen nach dem Bundesdatenschutzgesetz

(1) Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz ist auch zuständig für die Kontrolle der Durchführung des Datenschutzes im Anwendungsbereich des dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes sowie für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach § 43 des Bundesdatenschutzgesetzes . Die Vorschriften des Zweiten Teils dieses Gesetzes mit Ausnahme des § 26 Abs. 2 sowie der §§ 27 und 28 finden Anwendung. Im Anwendungsbereich des dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes bedarf es vor Erhebung einer Anfechtungsklage oder vor Erhebung einer Verpflichtungsklage nach Ablehnung der Vornahme eines Verwaltungsaktes einer Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung nicht.

(2) Zuständige öffentliche Stelle nach § 33 Abs. 2 Nr. 6 des Bundesdatenschutzgesetzes ist das Ministerium für Inneres, Kultur und Europa.

§ 29.- Tätigkeitsberichte

Die oder der Landesbeauftragte für Datenschutz legt dem Landtag und der Landesregierung jeweils für zwei Kalenderjahre einen Bericht über ihre oder seine Tätigkeit vor. Die Landesregierung legt zu den sie betreffenden Teilen des Berichts eine Stellungnahme dem Landtag vor. Diese soll innerhalb von sechs Monaten nach Vorlage des Tätigkeitsberichts dem Landtag zugeleitet werden. § 25 Abs. 7 bleibt unberührt.

 

Dritter Teil.- Besonderer Datenschutz

 

§ 30.- Datenverarbeitung zum Zweck wissenschaftlicher Forschung

(1) Öffentliche Stellen dürfen personenbezogene Daten zu wissenschaftlichen Zwecken verarbeiten, wenn die oder der Betroffene eingewilligt hat.

(2) Öffentliche Stellen dürfen personenbezogene Daten ohne Einwilligung der oder des Betroffenen für ein bestimmtes Forschungsvorhaben verarbeiten, wenn deren oder dessen schutzwürdige Belange wegen der Art der Daten und ihrer Verwendung oder wegen ihrer Offenkundigkeit nicht beeinträchtigt werden. Der Einwilligung der oder des Betroffenen bedarf es auch nicht, wenn das öffentliche Interesse an der Durchführung des Forschungsvorhabens die schutzwürdigen Belange des Betroffenen erheblich überwiegt und der Zweck der Forschung auf andere Weise nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erreicht werden kann.

(3) Soweit Stellen des Landes personenbezogene Daten übermitteln, bedarf die Übermittlung der vorherigen Genehmigung der obersten Landesbehörde oder einer von dieser bestimmten Stelle. Im Übrigen entscheidet die Behördenleiterin oder der Behördenleiter. Die Genehmigung muss die Empfängerin oder den Empfänger, die Art der zu übermittelnden personenbezogenen Daten, den Kreis der Betroffenen und das Forschungsvorhaben bezeichnen und ist der oder dem Landesbeauftragten für Datenschutz mitzuteilen.

(4) Die Daten sind, sobald der Forschungszweck es gestattet, zu anonymisieren. Ist dies nicht möglich, sind sie zu pseudonymisieren. Die Merkmale, mit deren Hilfe der Personenbezug wiederhergestellt werden kann, sind gesondert zu speichern; sie sind zu löschen, sobald der Forschungszweck dies gestattet.

(5) Soweit nach Absatz 2 Daten übermittelt wurden, dürfen diese nur mit Einwilligung der oder des Betroffenen weiter übermittelt oder für einen anderen als den ursprünglichen Zweck verarbeitet werden.

(6) Die wissenschaftliche Forschung betreibenden öffentlichen Stellen dürfen personenbezogene Daten nur veröffentlichen, wenn

a) die oder der Betroffene eingewilligt hat oder

b) dies für die Darstellung von Forschungsergebnissen über Ereignisse der Zeitgeschichte unerlässlich ist.

(7) Soweit die Vorschriften dieses Gesetzes auf die Empfängerin oder den Empfänger keine Anwendung finden, dürfen dieser oder diesem personenbezogene Daten nur übermittelt werden, wenn sie oder er sich verpflichtet, die Vorschriften der Absätze 4 bis 6 einzuhalten und sich der Kontrolle der oder des Landesbeauftragten für Datenschutz unterwirft. Die übermittelnde Stelle unterrichtet die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für Datenschutz.

§ 31.- Datenverarbeitung bei Dienst- und Arbeitsverhältnissen

(1) Daten von Bewerberinnen oder Bewerbern und Beschäftigten dürfen nur verarbeitet werden, wenn dies zur Eingehung, Durchführung, Beendigung oder Abwicklung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses oder zur Durchführung organisatorischer, personeller und sozialer Maßnahmen, insbesondere auch zu Zwecken der Personalplanung und des Personaleinsatzes, erforderlich ist oder eine Rechtsvorschrift, ein Tarifvertrag oder eine Dienstvereinbarung dies vorsieht. Abweichend von § 16 Abs. 1 ist eine Übermittlung der Daten von Beschäftigten an Personen und Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs nur zulässig, wenn die oder der Betroffene eingewilligt hat, die Empfängerin oder der Empfänger ein rechtliches Interesse glaubhaft macht oder der Dienstverkehr es erfordert. Die Datenübermittlung an einen künftigen Dienstherrn oder eine Arbeitgeberin oder einen Arbeitgeber ist nur mit Einwilligung der oder des Betroffenen zulässig.

(2) Die Verarbeitung der bei medizinischen oder psychologischen Untersuchungen und Tests zum Zweck der Eingehung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses erhobenen Daten ist nur mit schriftlicher Einwilligung der Bewerberin oder des Bewerbers zulässig. Die Einstellungsbehörde darf von der untersuchenden Ärztin oder dem untersuchenden Arzt in der Regel nur die Übermittlung des Ergebnisses der Eignungsuntersuchung und dabei festgestellter Risikofaktoren verlangen.

(3) Personenbezogene Daten, die vor der Eingehung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses erhoben wurden, sind unverzüglich zu löschen, sobald feststeht, dass ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis nicht zustande kommt, es sei denn, dass die oder der Betroffene in die weitere Speicherung eingewilligt hat. Nach Beendigung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses sind personenbezogene Daten zu löschen, wenn diese Daten nicht mehr benötigt werden, es sei denn, dass Rechtsvorschriften entgegenstehen; § 21 Abs. 3 Satz 2 und Absatz 4 finden Anwendung.

(4) Die Ergebnisse medizinischer oder psychologischer Untersuchungen und Tests der oder des Beschäftigten dürfen automatisiert nur verarbeitet werden, wenn dies dem Schutz der oder des Beschäftigten dient.

(5) Soweit Daten der Beschäftigten im Rahmen der Durchführung der technischen und organisatorischen Maßnahmen nach § 11 Abs. 2 gespeichert werden, dürfen sie nicht zu Zwecken der Verhaltens- oder Leistungskontrolle genutzt werden.

(6) Beurteilungen dürfen nicht allein auf Informationen gestützt werden, die unmittelbar durch automatisierte Datenverarbeitung gewonnen werden.

§ 32.- Fernmessen und Fernwirken

(1) Öffentliche Stellen dürfen ferngesteuerte Messungen oder Beobachtungen (Fernmessdienste) in Wohnungen oder Geschäftsräumen nur vornehmen, wenn die oder der Betroffene zuvor über den Verwendungszweck sowie über Art, Umfang und Zeitraum des Einsatzes unterrichtet worden ist und nach der Unterrichtung schriftlich eingewilligt hat. Entsprechendes gilt, soweit eine Übertragungseinrichtung dazu dienen soll, in Wohnungen oder Geschäftsräumen andere Wirkungen auszulösen (Fernwirkdienste). Die Einrichtung von Fernmess- und Fernwirkdiensten ist nur zulässig, wenn die oder der Betroffene erkennen kann, wann ein Dienst in Anspruch genommen wird und welcher Art dieser Dienst ist; dies gilt nicht für Fernmess- und Fernwirkdienste der Versorgungsunternehmen. Die oder der Betroffene kann ihre oder seine Einwilligung jederzeit widerrufen, soweit dies mit der Zweckbestimmung des Dienstes vereinbar ist. Das Abschalten eines Dienstes gilt im Zweifel als Widerruf der Einwilligung.

(2) Eine Leistung, der Abschluss oder die Abwicklung eines Vertragsverhältnisses dürfen nicht davon abhängig gemacht werden, dass die oder der Betroffene nach Absatz 1 Satz 1 oder 2 einwilligt. Verweigert oder widerruft sie oder er seine Einwilligung, so dürfen ihm keine Nachteile entstehen, die über die unmittelbaren Folgekosten hinausgehen.

(3) Soweit im Rahmen von Fernmess- oder Fernwirkdiensten personenbezogene Daten erhoben werden, dürfen diese nur zu den vereinbarten Zwecken verarbeitet werden. Dies gilt nicht, wenn ein Gesetz die anderweitige Verarbeitung dieser Daten zulässt oder wenn diese Daten zur Abwehr erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl oder unmittelbar drohender Gefahren für Leben, Gesundheit oder persönliche Freiheit anderer erforderlich sind. Die Daten sind zu löschen, sobald sie zur Erfüllung dieser Zwecke nicht mehr benötigt werden.

§ 33.- Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften

Die Übermittlung personenbezogener Daten an Stellen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften ist in entsprechender Anwendung des § 14 zulässig, sofern sichergestellt ist, dass bei der Empfängerin oder dem Empfänger ausreichende Datenschutzmaßnahmen getroffen sind.

§ 34.- Videoüberwachung

(1) Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Bereiche mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie

1. in Wahrnehmung des Hausrechts der verantwortlichen Stelle zum Zweck des Schutzes von Personen, des Eigentums oder des Besitzes oder der Kontrolle von Zugangsberechtigungen, oder

2. zur Aufgabenerfüllung der verantwortlichen Stelle erforderlich ist. Für die Gefährdung der in Nummer 1 genannten Rechtsgüter müssen konkrete Anhaltspunkte bestehen. Die Videoüberwachung nach Nummer 2 ist nur zulässig, wenn Anhaltspunkte für eine konkrete Gefährdung von Gesundheit, Leib oder Leben, Eigentum oder sonstigen hochrangigen Rechtsgütern vorliegen. Es dürfen keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Die Videoüberwachung darf nur durch die Leitung der verantwortlichen Stelle angeordnet werden. Dabei sind der Zweck, die räumliche Ausdehnung und die Dauer der Videoüberwachung zu dokumentieren.

(2) Die Möglichkeit der Beobachtung und die verantwortliche Stelle müssen für Betroffene erkennbar sein.

(3) Personenbezogene Daten dürfen nur erhoben oder gespeichert werden, wenn dies zum Erreichen der in Absatz 1 genannten Zwecke erforderlich oder unvermeidlich ist. Die Daten dürfen für einen anderen Zweck nur verarbeitet werden, wenn dies zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder zur Abwehr von Nachteilen für das Wohl des Bundes oder eines Landes oder zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.

(4) Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer bestimmten Person zugeordnet, ist diese über die Erhebung entsprechend § 12 Abs. 5 Satz 1 zu benachrichtigen. § 12 Abs. 5 Satz 4 gilt entsprechend.

(5) Die Daten sind unverzüglich, spätestens jedoch nach 24 Stunden zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der Betroffenen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.

 

Vierter Teil.- Straf- und Bußgeldvorschriften; Übergangsvorschriften

 

§ 35.- Straftaten

(1) Wer unbefugt von diesem Gesetz geschützte personenbezogene Daten, die nicht offenkundig sind, gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen,

1. erhebt, speichert, verändert, weitergibt, zur Einsichtnahme oder zum Abruf bereithält, löscht oder nutzt,

2. abruft, einsieht, sich verschafft oder durch Vortäuschung falscher Tatsachen ihre Weitergabe an sich oder andere veranlasst, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.

(2) Absatz 1 findet nur Anwendung, soweit die Tat nicht nach anderen Vorschriften mit Strafe bedroht ist.

§ 36.- Ordnungswidrigkeiten

(1) Ordnungswidrig handelt, wer unbefugt von diesem Gesetz geschützte personenbezogene Daten, die nicht offenkundig sind,

1. erhebt, speichert, verändert, weitergibt, zur Einsichtnahme oder zum Abruf bereithält, löscht oder nutzt,

2. abruft, einsieht, sich verschafft oder durch Vortäuschung falscher Tatsachen ihre Weitergabe an sich oder andere veranlasst.

(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden.

§ 37.- Übergangsvorschriften

(1) In Akten, die bei Inkrafttreten des Gesetzes vorhanden waren, ist die Berichtigung, Sperrung oder Löschung nur vorzunehmen, wenn die Daten verarbeitende Stelle deren Voraussetzungen bei der Erfüllung ihrer laufenden Aufgaben oder auf Grund eines Überprüfungsersuchens des Betroffenen feststellt.

(2) Soweit landesrechtliche Vorschriften noch den Begriff „Datei» verwenden, ist Datei

1. eine Sammlung von Daten, die ohne Rücksicht auf die Art der Speicherung durch automatisierte Verfahren ausgewertet werden kann (automatisierte Datei) oder

2. eine gleichartig aufgebaute Sammlung von Daten, die nach bestimmten Merkmalen geordnet und ausgewertet werden kann (nicht automatisierte Datei).

§ 38.- (Inkrafttreten)

Dieses Gesetz tritt am Tag nach seiner Verkündung in Kraft und am 31. Dezember 2020 außer Kraft.

 

——————————————————-

(1) SVwVfG vgl. BS Nr. 2010-5.

01Ene/14

Decisión 2003/490/CE, de 30 de junio de 2003

Decisión 2003/490/CE de la Comisión, de 30 de junio de 2003, con arreglo a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la adecuación de la protección de los datos personales en Argentina. (Diario Oficial de la Unión Europea L 168/22 de 5 de julio de 2003)

 

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Vista la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (1), y, en particular, el apartado 6 de su artículo 25,

Considerando lo siguiente:

(1) De conformidad con la Directiva 95/46/CE, los Estados miembros sólo permitirán la transferencia de datos personales a un país tercero si éste proporciona un nivel de protección adecuado y se cumplen en él, con anterioridad a la transferencia, las disposiciones legales que los Estados miembros aprueben en aplicación de otros preceptos de dicha Directiva.

(2) La Comisión puede determinar que un país tercero garantiza un nivel de protección adecuado. En tal caso, pueden transferirse datos personales desde los Estados miembros sin que sea necesaria ninguna garantía adicional.

(3) De conformidad con la Directiva 95/46/CE, el nivel de protección de los datos debe evaluarse atendiendo a todas las circunstancias que concurran en una transferencia o conjunto de transferencias de datos y estudiando con especial atención una serie de elementos relevantes para la transferencia, enumerados en el apartado 2 de su artículo 25. El Grupo de trabajo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, previsto en el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, ha dado a conocer una serie de orientaciones sobre dicha evaluación (2).

(4) Ante los diferentes enfoques sobre la protección de datos adoptados en los terceros países, tanto la evaluación de la adecuación como la ejecución de las decisiones en virtud del apartado 6 del artículo 25 de la Directiva 95/46/CE deben hacerse sin que originen, en igualdad de condiciones, una discriminación arbitraria o injustificada contra terceros países o entre ellos, ni constituyan una restricción comercial encubierta contraria a los compromisos internacionales de la Comunidad.

(5) En el caso de Argentina, las normas de Derecho relativas a la protección de datos personales están reguladas mediante leyes generales y sectoriales, todas ellas de efecto jurídico obligatorio.

(6) Las normas generales están contempladas en la Constitución, la Ley 25 326 sobre protección de datos personales y el Decreto Reglamentario no 1558/2001 (en lo sucesivo, «la legislación argentina»).

(7) La Constitución argentina prevé un recurso judicial especial, denominado «habeas data«, para proteger los datos personales. Se trata de una subcategoría del procedimiento contemplado en la Constitución para proteger los derechos constitucionales y, por tanto, eleva la protección de datos personales a la categoría de derecho fundamental. De conformidad con el tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución, toda persona podrá interponer esta acción (es decir, el habeas data) para tomar conocimiento de los datos que se refieren a ella y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá vulnerarse el secreto de las fuentes de información periodística. La jurisprudencia argentina ha reconocido el habeas data como un derecho fundamental y directamente aplicable.

(8) La Ley 25 326 sobre protección de datos personales, de 4 de octubre de 2000 (en lo sucesivo denominada «la Ley») desarrolla y amplía lo dispuesto en la Constitución. Contiene normas sobre los principios generales de protección de datos, los derechos de los titulares de datos, las obligaciones de responsables y usuarios de datos, el órgano de control, las sanciones y el procedimiento del recurso judicial habeas data.

(9) El Decreto Reglamentario no 1558/2001, de 3 de diciembre de 2001 (en lo sucesivo denominado «el Reglamento») introduce las normas de aplicación de la Ley, completa lo dispuesto en ella y clarifica aspectos de la Ley que podrían interpretarse de manera divergente.

(10) La legislación argentina cubre la protección de los datos personales contenidos en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos públicos y la protección de datos personales contenidos en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos privados «destinados a dar informes», incluidos «aquellos que exceden el uso exclusivamente personal y los que tienen como finalidad la cesión o transferencia de datos personales, independientemente de que la circulación del informe o la información producida sea a título oneroso o gratuito».

(11) Determinadas normas de la Ley son aplicables de manera uniforme en todo el territorio argentino: disposiciones generales y disposiciones sobre los principios generales relativos a la protección de datos, derechos de los titulares de datos, obligaciones de los usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos, sanciones penales, así como la existencia y características principales del recurso judicial habeas data tal como se establece en la Constitución.

(12) Otras disposiciones de la Ley son aplicables a los registros, archivos y bases o bancos de datos interconectados en red a nivel interjurisdiccional (es decir, interprovincial), nacional o internacional, y se considera que competen a la jurisdicción federal. Dichas disposiciones hacen referencia al control ejercido por el órgano de control, las sanciones impuestas por el órgano de control y el procedimiento aplicable en caso de recurso judicial habeas data. En cuanto a otros tipos de archivos, registros y bases de datos, debe considerarse que competen a la jurisdicción provincial y que las provincias pueden legislar al respecto.

(13) Asimismo, se incluyen normas sobre protección de datos en otros instrumentos jurídicos que regulan sectores diversos como, por ejemplo, las transacciones con tarjeta de crédito, las estadísticas, la banca o la salud.

(14) La legislación argentina comprende todos los principios fundamentales necesarios para que las personas físicas reciban una protección adecuada, pese a que también estén previstas excepciones y limitaciones para proteger intereses públicos importantes. La aplicación de estas normas está garantizada mediante un recurso judicial especial, simplificado y rápido, para proteger los datos personales, conocido como «habeas data«, junto con los recursos judiciales generales. La Ley prevé la creación de un órgano de control de protección de datos encargado de realizar todas las acciones necesarias para cumplir los objetivos y normas de la Ley y goza de atribuciones de investigación e intervención. En virtud del Reglamento, se creó la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales como órgano de control. La legislación argentina prevé sanciones efectivas y disuasorias, tanto de naturaleza administrativa como penal. Además, en caso de que el tratamiento ilícito haya causado perjuicios, se aplican las normas de la legislación argentina relativas a la responsabilidad civil (tanto contractual como extracontractual).

(15) El Gobierno argentino ha facilitado información y garantías sobre la manera en que debe interpretarse la legislación argentina, y ha garantizado que las normas argentinas en materia de protección de datos se aplican de conformidad con dicha interpretación. La presente Decisión se basa en las citadas informaciones y garantías y está subordinada a ellas, y, en particular, a las explicaciones y garantías proporcionadas por las autoridades argentinas sobre la manera en que debe interpretarse la legislación argentina en lo que se refiere a qué situaciones se hallan dentro del ámbito de aplicación de la legislación argentina de protección de datos.

(16) Por consiguiente, Argentina debería tener en cuenta la posibilidad de garantizar un nivel de protección adecuado para los datos personales según lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE.

(17) Aunque se haya comprobado el nivel adecuado de la protección, por motivos de transparencia y para proteger la capacidad de las autoridades correspondientes de los Estados miembros de garantizar la protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales, resulta necesario especificar las circunstancias excepcionales que pueden justificar la suspensión de flujos específicos de información.

(18) El Grupo de trabajo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, ha emitido un dictamen sobre el nivel de protección de los datos personales en Argentina, que ha sido tenido en cuenta al preparar la presente Decisión (3).

(19) Las medidas previstas en la presente Decisión se ajustan al dictamen del Comité previsto en el apartado 1 del artículo 31 de la Directiva 95/46/CE.

(1) DO L 281 de 23.11.1995, p. 31.

(2) Dictamen 12/98, adoptado por el Grupo de Trabajo el 24 de julio de 1998: Transferencias de datos personales a terceros países: aplicación de los artículos 25 y 26 de la Directiva sobre protección de datos en la UE, aprobado por el Grupo de Trabajo el 24 de julio de 1998, (DG MARKT D/5025/98), que puede consultarse en Europa, sitio web de la Comisión Europea: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/dataprot/wpdocs/wpdocs_98.htm.

(3) Dictamen 4/2002 sobre el nivel de protección de datos personales en Argentina – WP 63, de 3 de octubre de 2002, que puede consultarse en http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/dataprot/wpdocs/index.htm.

 

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

 

Artículo 1

A efectos del apartado 2 del artículo 25 de la Directiva 95/46/CE, se considera que Argentina garantiza un nivel adecuado de protección por lo que respecta a los datos personales transferidos desde la Comunidad.

 

Artículo 2

La presente Decisión se refiere únicamente a la adecuación de la protección en Argentina con arreglo a los requisitos del apartado 1 del artículo 25 de la Directiva 95/46/CE y no afectará a otras condiciones o restricciones que puedan imponerse en aplicación de otras normas de la Directiva relativas al tratamiento de los datos personales en los Estados miembros.

 

Artículo 3

1. Sin perjuicio de sus facultades para emprender acciones que garanticen el cumplimiento de las normas nacionales adoptadas de conformidad con preceptos diferentes a los contemplados en el artículo 25 de la Directiva 95/46/CE, las autoridades competentes de los Estados miembros podrán ejercer su facultad de suspender los flujos de datos hacia un receptor argentino, a fin de proteger a los particulares contra el tratamiento de sus datos personales, en los casos en que:

a) la autoridad competente argentina compruebe que el receptor ha vulnerado las normas de protección aplicables; o

b) existan grandes probabilidades de que se estén vulnerando las normas de protección, existan razones para creer que la autoridad competente argentina no ha tomado o no tomará las medidas oportunas para resolver el caso en cuestión; la continuación de la transferencia pueda crear un riesgo inminente de grave perjuicio a los afectados, y las autoridades competentes del Estado miembro hayan hecho esfuerzos razonables en estas circunstancias para notificárselo a la entidad responsable del tratamiento en Argentina y proporcionarle la oportunidad de alegar.

La suspensión cesará en cuanto quede garantizado el cumplimiento de las normas de protección y las autoridades correspondientes de la Comunidad hayan sido notificadas de ello

2. Los Estados miembros informarán a la Comisión con la mayor brevedad de la adopción de medidas con arreglo al apartado 1.

3. Los Estados miembros y la Comisión se informarán recíprocamente de aquellos casos en que la actuación de los organismos responsables del cumplimiento de las normas de protección en Argentina no garantice dicho cumplimiento.

4. Si la información recogida con arreglo a los apartados 1 a 3 demuestra que los organismos responsables del cumplimiento de las normas de protección en Argentina no están ejerciendo su función, la Comisión lo notificará a la autoridad competente argentina y, si procede, presentará un proyecto de medidas con arreglo al procedimiento contemplado en el apartado 2 del artículo 31 de la Directiva 95/46/CE, a fin de anular o suspender la presente Decisión o limitar su ámbito de aplicación.

 

Artículo 4

1. La presente Decisión podrá adaptarse en cualquier momento de conformidad con la experiencia de su funcionamiento o los cambios de la legislación argentina, su aplicación o su interpretación. La Comisión supervisará el funcionamiento de la presente Decisión e informará al Comité previsto en el artículo 31 de la Directiva 95/46/CE de cualquier hecho pertinente y, en particular, de cualquier prueba que pueda afectar a la resolución del artículo 1 de la presente Decisión, relativa a que la protección en Argentina es adecuada a efectos del artículo 25 de la Directiva 95/46/CE, así como de cualquier prueba de que la presente Decisión se está aplicando de forma discriminatoria.

2. La Comisión presentará, si es necesario, proyectos de medidas de conformidad con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 31 de la Directiva 95/46/CE.

 

Artículo 5

Los Estados miembros adoptarán todas las medidas necesarias para cumplir la presente Decisión, a más tardar en un plazo de ciento veinte días a partir de la fecha de su notificación a los Estados miembros.

 

Artículo 6

Los destinatarios de la presente Decisión serán los Estados miembros.

 

Hecho en Bruselas, el 30 de junio de 2003.

Por la Comisión

Frederik BOLKESTEIN

Miembro de la Comisión

01Ene/14

Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional, 9 de noviembre de 2009. Modifica el procedimiento de Habeas Data

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

El 30 de marzo de 2009, la ciudadana MERCEDES JOSEFINA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad nº 3.608.999, asistida por el abogado Carlos Alberto Nieto Palma, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 23.237, interpuso acción de habeas data contra la «Unidad Nacional de Psiquiatría (rectius: Centro Hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata de Gregorio’ Sebucán-Área Metropolitana de Caracas)«, que persigue la destrucción de un dato que se encuentra registrado en la historia clínica nº 360-8999, llevada por esa unidad médica.

El 1° de abril de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien asume la ponencia y con tal carácter la suscribe.

El 18 de junio de 2009, la Sala, mediante decisión nº 822, se declaró competente para conocer el presente habeas data y ordenó a la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que informara el carácter que ostenta la ciudadana Mercedes Josefina Ramírez en el proceso penal que investiga relacionado con los hechos descritos en la solicitud de habeas data, y el estado actual del mismo.

El 15 de julio de 2009, el abogado Norberto Portillo Fonseca, Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio nº AMC-F122-706-2009, del 14 de julio de 2009, informó a esta Sala sobre lo solicitado.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

 

I.- FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

 

 

            Señaló la ciudadana Mercedes Josefina Ramírez, en su escrito de habeas data, lo que a continuación esta Sala resume:

Que «en el mes de Febrero del año 2000 tal y como se evidencia de correspondencia enviada al actual Director de la Unidad Nacional de Psiquiatría (rectius: Centro Hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata de Gregorio’ Sebucán-Área Metropolitana de Caracas), me enteré de la existencia de la Historia Médica existente en esa institución, debido a una discusión familiar».

Que «fui a visitar a mi menor sobrino, quien cursaba preparatoria en una escuela ubicada en el Centro Comercial Los Molinos, en San Martín. Bajé a comprarle toallitas faciales al niño para que se secara la nariz porque la tenía irritada debido a la gripe. Cuando subí lo encontré en el piso llorando y otro niño me dijo que la maestra le había pegado. Esto no era la primera vez que sucedía, puesto que él se lo había contado a su abuela Felicia, mi mamá. Al reclamarle yo a la maestra se sacó un zapato deportivo y me amenazó con él, luego llamó a un vigilante y le dijo que no estaba autorizada para entrar en la escuela».

Que  «cuando llegó la señora madre del niño, quien había trabajado en una clínica psiquiátrica ubicada en la Avenida Manuela Felipe Tovar de San Bernardino como camarera, esgrimió un papel en donde decía que yo padecía de trastornos mentales, firmado por una psiquiatra de la Unidad Nacional de Psiquiatría de Sebucán (rectius: Centro Hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata de Gregorio’ Sebucán-Área Metropolitana de Caracas), le dijo a la maestra que yo no estaba autorizada para visitar a Ernesto en su escuela por que (sic) yo estaba loca».

Que «en vista de tales circunstancias, fui a Sebucán el 10 de abril del 2000 y pedía ser atendida por la doctora que firmaba la 1530, lo cual la galena hizo en el despacho del Director, razón que me hizo pensar que se trataba de la Directora. Me preguntó si yo creía que eso era un error y le contesté preguntándole si ella antes alguna vez me había visto. Me dijo que nunca y me preguntó que si yo pensaba que debía romperse la Historia. Respondí que yo nunca me había visto en una situación similar –era la primera vez que en mi vida que yo visitaba un manicomio-, y luego al tratar de asociar su apellido llegué a la conclusión de que era la prima de la esposa de un ingeniero a quien yo había comprado mi primer vehículo un Volkswagen 1972, color blanco propiedad de Guillermo Schaeffenorth Aróstegui. No le dí más beligerancia al asunto, segura de que la doctora no tenía ninguna razón para querer hacerme daño levantando una información incierta con respecto a mi salud mental y convencida de que se trataba de un error».

Que «en otra oportunidad tuve que volver al manicomio de Sebucán para hacer los trámites administrativos de la prórroga del geriátrico de mi mamá los cuales se hacen en una taquilla del Hospital, y pregunté por la doctora informándome alguien que ella ya no trabajaba en la UNP (Centro Hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata de Gregorio’ Sebucán-Área Metropolitana de Caracas). Subí a la Dirección y me dijeron que el Dr. Francisco Paredes el nuevo Director. Ignoro el nombre de la persona que fungía de Director para el momento de mi entrevista con la doctora Daniela Trujillo Tugues, la cual se desarrolló dentro de los parámetros que antes he expuesto, es decir, con absoluta normalidad, tratándose de este insólito caso».

Que «al tener el nombre del nuevo Director del Hospital, le solicité por escrito, según se evidencia de correspondencia anexa, un certificado de salud mental, el cual pensaba yo, neutralizaría los efectos de la Historia cursante en los archivos del Manicomio. Al obtener ninguna respuesta a mi solicitud, hice una nueva correspondencia y a la tercera vez me dirigí al Hospital y hablé personalmente con el Dr. Paredes. Un poco molesto ante la presión que yo ejercía sobre este tema, bajó conmigo hasta la emergencia, y me puso al habla con una psiquiatra que tampoco trabaja ya en UNP (rectius: Centro Hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata de Gregorio’ Sebucán-Área Metropolitana de Caracas). Me pidieron hiciera un electroencefalograma y las debidas pruebas psicotécnicas, -muy parecidas a los exámenes que deben rendirse para solicitud de empleo en grandes corporaciones, o en universidades-, luego de un tiempo me dieron un resultado en el cual decía que yo padecía de un trastorno denominado ESQUIZOFRENIA PARANOIDE que requería de tratamiento psiquiátrico especializado. Pedí una segunda opinión en el Seguro Social de Chacao y después de hacérseme la misma batería de exámenes que en Sebúcan el Dr. Álvaro Leal Bernal, a quien no había visto antes y no he vuelto a ver después, el día 15-07-05, confirmó que mi estado de salud era normal».

Que «conforme a los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, elevo ante este Tribunal la presente acción de Habeas Data en mi favor por la violación al derecho de acceder a la información y a la destrucción de la Historia Médica aperturaza (sic) en la Unidad Nacional de Psiquiatría por la Psiquiatra Daniela Trujillo Tugues, sin mi presencia y sin mi consentimiento, razón por la cual se me está vulnerando el derecho fundamental contemplado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela«.

Que «en vista de que no poseo antecedentes de enfermedad mental y teniendo en mi poder una Constancia expedida por un médico en el ejercicio de su profesión, avalando mi estado normal de salud mental, solicito a este Tribunal determine las respectivas responsabilidades y ordene e instruya la debida destrucción del difamante documento que ha ocasionado la puesta en tela de juicio de mi capacidad para asumir responsabilidades, ha deteriorado, aún más mis relaciones familiares, ha retrasado la culminación de mi Trabajo de Grado, y en general ha causado un declive importante, incalificable en términos reales en todos los niveles de mis (sic) vida afectiva, profesional, académica, económica, laboral y social».

Que, «…como quiera que dicha exigencia implica una orden judicial para que se destruya una Historia Médica viciada de nacimiento al no encontrarme presente en el momento de su elaboración y cuyo contenido vulnera de manera flagrante mis derechos fundamentales, es por cuanto concurro a este honorable tribunal a fin de solicitar con la urgencia del caso se avoque a la destrucción de la Historia Médica antes señalada por considerar la vulneración al principio constitucional recogido en el artículo 28 de la Carta Magna».

En virtud del anterior fundamento, la parte actora solicitó que «…la presente acción sea admitida, sustanciada y en definitiva declarada con lugar…» y se «…decrete la restitución de la situación jurídica infringida, producto de la violación del derecho de acceder a la información, así como a la destrucción de la Historia Médica contenida en el expediente respectivo elaborada por la Unidad Nacional de Psiquiatría (rectius: Centro Hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata de Gregorio’ Sebucán-Área Metropolitana de Caracas)«.

Por último, a los fines de «demostrar la veracidad de los hechos antes explanados», la ciudadana Mercedes Josefina Ramírez consignó copia simple de los siguientes documentos:

«1.- Historia Clínica 360-89-99 avalada por la Dra. Daniela Trujillo T, de fecha 01-01-2000, elaborada sin mi presencia.

2.- Hoja de Consulta (Forma 15-102-H) de fecha 01-11-04 solicitando certificado de salud mental.

3.- Oficio DIR-143-E-05 de fecha 1° de abril 2005 (sic), emanado de la UNP acompañado de forma 1530, en el cual Dra. Nirgua Güedez afirma que padezco de trastornos mentales que requieren de Tratamiento Médico y Psicoterapia.

4.- Electroencefalograma nº 050149, de fecha 9 de febrero de 2005.

5.- Oficio nº DIR-03-E-06 de fecha 16-01-06. Informe solicitado por la doctora Yaremi Agüero Puertas.

6.- Oficio AMC-F122-1402-2006 de fecha 17 de julio del 2006, enviado por el Fiscal Auxiliar 122 Dr. Cledy López Torcat al Dr. Francisco Paredes Director de la UNP exigiéndole el envío de la Historia Medica (sic)«.

 

Asimismo, consignó copia simple de:

«1.- Currículo Vitae.

2.- Fotocopia de la Cédula de Identidad.

3.- Titulo (sic) de Locutor 1503 emitido por CONATEL.

4.- Constancia de Tesista de fechas Marzo 2005 y Septiembre del 2006.

5.- Constancia de Notas Certificada por UCAB y legalizadas ante autoridad respectiva.

6.- Publicación impresa de 24 páginas de contenido municipalista diseñada para optar al título de Comunicador Social Mención Audiovisual en la Universidad Católica Andrés Bello».

 

II.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

 

La ciudadana Mercedes Josefina Ramírez interpuso la presente solicitud de habeas data contra la «Unidad Nacional de Psiquiatría (rectius: Centro hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata de Gregorio’Sebucán-Área Metropolitana de Caracas)», con el objeto de destruir un dato que se encuentra registrado en la historia clínica nº 360-8999, llevada por esa unidad médica.

A tal efecto, sostuvo la parte actora que en la referida historia médica aparece registrado un examen psiquiátrico en el cual se encuentra una información incierta respecto a su salud mental y que la misma fue realizada sin su presencia por una funcionaria médica adscrita a la «Unidad Nacional de Psiquiatría (rectius: Centro hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata de Gregorio’ Sebucán-Área Metropolitana de Caracas).

Asimismo, la legitimada activa señaló en su demanda de habeas data, con el objeto de contradecir lo señalado en la historia médica nº 360-8999, que solicitó una segunda opinión en el «Seguro Social de Chacao» donde se «confirmó que (su) estado de salud era normal».

Ahora bien, declarada como fue la competencia de la Sala para conocer del presente caso mediante sentencia nº 822, del 18 de junio de 2009 y luego de realizado el examen de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala observa que la pretensión de autos no se encuentra incursa en ninguna de éstas, por tanto la misma resulta admisible, prima facie. Así se declara.

 

III.- DEL PROCEDIMIENTO DE HABEAS DATA

Decidido lo anterior, se precisa que el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no ha sido todavía objeto de desarrollo legislativo. En virtud de esa omisión, la Sala se arrogó la competencia para el conocimiento de la acción de habeas data y en sentencia nº 2551 del 24 de septiembre de 2003, (caso: Jaime Ojeda Ortiz), haciendo uso de su potestad normativa y con el propósito de que se aplicara inmediatamente lo señalado en el artículo 28 Constitucional, consideró apropiado implementar un procedimiento para dispensar la tutela constitucional invocada. Así, en la referida decisión se dispuso lo siguiente:

«…la Sala aprecia la necesidad del establecimiento de un procedimiento necesario para hacer efectivo los derechos a que se refiere el artículo 28 constitucional (derecho de acceso a la información, derecho de conocer uso y finalidad de los datos, derecho de actualización, rectificación y destrucción de la información), función que corresponde a la Asamblea Nacional y que no ha sido ejecutada. No obstante, la Sala ha asentado en diversas oportunidades, como ahora lo reitera, que la normativa constitucional debe ser, en principio y salvo obstáculo insuperable, aplicada de inmediato, por lo que, de conformidad con la facultad que le deriva el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, decide aplicar al presente caso, mientras no se haya establecido por ley el procedimiento propio de la acción de habeas data, el proceso establecido en el Código de Procedimiento Civil para el juicio oral, pero con las variantes destinadas a potenciar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación de esta clase de procesos».

 

La normativa procedimental del precedente aludido ha continuado aplicándose incluso con posterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que dicho texto legal no dispuso ningún procedimiento a seguir para la sustanciación y decisión de las solicitudes de habeas data; no obstante, tras cinco años de vigencia del precedente sentado en la referida decisión nº 2551/2003 (caso: Jaime Ojeda Ortiz) y del balance de la experiencia adquirida; la Sala observa que el trámite de la acción de habeas data aplicado a través del procedimiento para el juicio oral que establece el Código de Procedimiento Civil no resulta ser el más célere para tutelar los novísimos derechos constitucionales de los ciudadanos establecidos en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,  como son el acceso a la información y datos sobre las personas o sus bienes; el conocer el uso y finalidad de la información; la actualización, rectificación o destrucción de la información que resulte errónea o violatoria de sus derechos; y el acceso a documentos que contengan información de interés para comunidades o grupos de personas.

Así como lo establece expresamente el artículo 28 Constitucional que a la letra dice:

«Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupo de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley».

 

Los derechos y garantías constitucionales demandados en habeas data no involucran directamente nulidades, ni indemnizaciones, sino otorgan situaciones jurídicas esenciales al ser humano: como lo es la existencia de un recurso sobre su persona en archivos públicos o privados, por lo que no resulta vinculante para el Juez Constitucional lo que pida el quejoso, sino la situación fáctica ocurrida en contravención a los derechos y garantías constitucionales y los efectos que ella produce, que el actor trata que cesen y dejen de perjudicarlo; o simplemente la información sobre sí mismo que tiene derecho a conocer existente en los registros público o privados.

 De allí que, para la satisfacción del derecho constitucional que se acciona en habeas data se requiera de un procedimiento judicial especial preferente y sumario que, en ausencia de texto legislativo, corresponde a la Sala Constitucional instaurarlo en aplicación inmediata del artículo 27 Constitucional y en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, aunque mediante sentencia nº 2551/2003 del 24 de septiembre de 2003 (caso: Jaime Ojeda Ortiz) se acordó la tramitación del habeas data mediante el procedimiento oral establecido en los artículo 868 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por considerarse en esa oportunidad que cumplía con los postulados constitucionales de concentración, brevedad y oralidad; un balance en retrospectiva de los resultados obtenidos con la tramitación del habeas data a través de dicho procedimiento llevan a la conclusión que, por carecer de unidad del acto oral, durante el trámite se prolonga en demasía la decisión sobre el fondo del asunto, en el cual, se supone, está en controversia un derecho constitucional que exige tutela efectiva de la justicia constitucional.

Al ser así, la Sala reexamina su criterio y resuelve aplicar en las demandas de habeas data un procedimiento más breve que permita pronta decisión judicial, y por tanto, más idóneo con la necesidad de tutela expedita de los derechos constitucionales aludidos en el artículo 28 Constitucional. Razón por la cual, se aparta del precedente asentado en el fallo nº 2551/2003, del 24 de septiembre de 2003, caso: Jaime Ojeda Ortiz;y de cara a llenar el vacío legislativo que existe en torno a esta novísima acción constitucional de habeas data, la Sala resuelve implementar a partir de esta fecha, hasta tanto la Asamblea Nacional legisle al efecto, el siguiente procedimiento:

1.- El proceso se iniciará por escrito y el demandante deberá señalar en su solicitud las pruebas que desea promover. El incumplimiento de esta carga producirá la preclusión de la oportunidad, no sólo la de la oferta de las pruebas omitidas, sino también de la producción de todos los instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos con que cuenta el demandante para incoar la acción.

Asimismo, se destaca que la parte accionante deberá consignar, conjuntamente con el libelo de la demanda, el documento fundamental de su pretensión, con el objeto de cumplir con lo señalado en la sentencia nº1281/2006, caso: Pedro Reinaldo Carbone Martínez.

Las pruebas se valorarán por la sana crítica, excepto la prueba instrumental que tendrá los valores establecidos en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para los documentos públicos, y en el artículo 1363eiusdem para los documentos privados auténticos y otros que merezcan autenticidad, entre ellos los documentos públicos administrativos.

2. Admitida la acción se ordenará la notificación del presunto agraviante para que concurra ante la Secretaría de esta Sala a conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su práctica dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a partir de la última de las notificaciones ordenadas.

Para dar cumplimiento a la brevedad y para no incurrir en excesivos formalismos, la notificación podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico o cualquier medio de comunicación interpersonal, dejando el Secretario de la Sala constancia detallada en autos de haberse efectuado la notificación y de sus consecuencias.

3. Se ordenará la notificación del Fiscal o Fiscala General de la República.

4. En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública las partes oralmente propondrán sus alegatos y defensas. La Sala decidirá si hay lugar a pruebas. Las partes podrán ofrecer las que consideren legales y pertinentes. Los hechos esenciales para la defensa por el presunto agraviante, así como los medios ofrecidos por él se recogerán en un acta al igual que las otras circunstancias del proceso.

5. En la misma audiencia, la Sala Constitucional decretará cuáles son las pruebas admisibles y necesarias; y de ser admisibles ordenará su evacuación en la misma audiencia, o podrá diferir la oportunidad para su evacuación.

 6.- La audiencia oral debe realizarse con presencia de las partes, pero la falta de comparecencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos de que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público, caso en el cual podrá inquirir sobre los hechos alegados en un lapso breve. La falta de comparecencia del presunto agraviante no acarreará la admisión de los hechos, pero la Sala podrá diferir la celebración de la audiencia o solicitar al presunto agraviante que presente un informe que contenga una relación sucinta de los hechos. La omisión de la presentación del referido informe se entenderá como un desacato.

7. En caso de litis consorcios necesarios activos o pasivos, cualquiera de los litis consortes que concurran a los actos representará al consorcio.

8. El desarrollo de las audiencias y la evacuación de las pruebas estarán bajo la dirección de la Sala Constitucional manteniéndose la igualdad entre las partes y el derecho de defensa. Todas las actuaciones serán públicas, salvo que la Sala decida que la audiencia sea a puerta cerrada de oficio o a solicitud de parte por estar comprometidas la moral y las buenas costumbres, o porque exista prohibición expresa de ley.

            9. Una vez concluido el debate oral los Magistrados deliberarán y podrán:

a)     decidir inmediatamente; en cuyo caso expondrán de forma oral los términos del dispositivo del fallo; el cual deberá ser publicado íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó la decisión correspondiente. El dispositivo del fallo lo comunicará el Magistrado o la Magistrada presidente de la Sala Constitucional, pero el extenso de la sentencia lo redactará el Magistrado Ponente.

b)    Diferir la audiencia por estimar que es necesaria la presentación o evacuación de alguna prueba o recaudo que sea fundamental para decidir el caso. En el mismo acto se fijará la oportunidad de la continuación de la audiencia oral.

 

10.- Lo correspondiente a la recusación y demás incidencias procesales y, en general, en todo lo no previsto en el presente procedimiento se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

 

 

III.a).-  DE LA VIGENCIA DEL CRITERIO VINCULANTE

 

Visto el carácter vinculante y procedimental de este fallo, se ordena su publicación en la Gaceta Oficial y su reseña en el portal web de este Alto Tribunal; sin embargo, el contenido de la decisión entrará en vigencia a partir de su publicación por la Secretaría de esta Sala.

No obstante, para las acciones de habeas data que se encuentren en trámite, se seguirán las siguientes reglas:

III.a.1 Las acciones de habeas data admitidas y en las que no se haya celebrado ninguno de los actos o las audiencias a que se refieren los artículos 868 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, serán tramitadas conforme al presente procedimiento, una vez que conste en autos la notificación de las partes.

Si los escritos de habeas data de dichas causas no cumplen con los requisitos  exigidos en el cardinal 1 del presente procedimiento, serán objeto de subsanación a requerimiento de la Sala.

III.a.2 Las acciones de habeas data admitidas en las se haya celebrado algunos de los actos o las audiencias a que se refieren los artículos 868 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, seguirán su curso conforme con el procedimiento estipulado en la sentencia nº 2551/2003 (caso: Jaime Ojeda Ortiz). Así se decide.

IV.- DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:

PRIMERO: ADMITE la demanda de habeas data interpuesta por la ciudadana Mercedes Josefina Ramírez, asistida de abogado, contra el Centro Hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata Gregorio’ Sebucán-Área Metropolitana de Caracas, que persigue la destrucción de un dato que se encuentra registrado en la historia clínica nº 360-8999, llevada por esa unidad médica.

SEGUNDO: ORDENA la notificación del Director del Centro Hospital de Neuro Psiquiatría ‘Dr. Jesús Mata Gregorio’ Sebucán-Área Metropolitana de Caracas, para que conozca el día en que se celebrará la audiencia oral, prevista en el procedimiento de habeas data señalado en la parte motiva del presente fallo. Con el fin de que se practique la notificación, se ordena a la parte actora que indique el domicilio procesal de la parte demandada, si ello no ocurre en el lapso de cuarenta y ocho horas hábiles, a partir de su notificación, se entenderá desistida la acción.

TERCERO: ORDENA la notificación de la Fiscala General de la República.

Debido a la naturaleza vinculante de este fallo, y, como tal, de obligatorio cumplimiento desde la publicación de esta sentencia por la Secretaría de esta Sala, se ordena su publicación en la Gaceta Oficial, en cuyo sumario se señalará lo siguiente:

«Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que modifica el procedimiento de las acciones de habeas data».

 

Publíquese, regístrese y cítese a la parte demandada. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09  días del mes de noviembre  de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Vicepresidente, FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                                                                          

Ponente:

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 Exp.- 09-0369 

01Ene/14

Decreto Legislativo 30 luglio 1999, n. 282

(Pubblicato sulla G.U. n. 191 del 16/8/1999)

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;

Vista la legge 31 dicembre 1996, n. 675, e successive modificazioni ed integrazioni;

Vista la legge 31 dicembre 1996, n. 676, recante delega al Governo in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali e le raccomandazioni del Consiglio d'Europa ivi citate;

Visto il decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 135;

Vista la legge 6 ottobre 1998, n. 344;

Visto il decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94;

Sentito il Garante per la protezione dei dati personali;

Visto l'articolo 14 della legge 23 agosto 1988, n. 400;

Vista la deliberazione preliminare del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 2 luglio 1999;

Acquisito il parere delle competenti commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;

Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 29 luglio 1999;

Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro di grazia e giustizia;

E m a n a

il seguente decreto legislativo:

ARTICOLO 1. Ambito di applicazione e definizioni

Il presente decreto disciplina il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute da parte di organismi sanitari pubblici, nonché di organismi sanitari e di esercenti le professioni sanitarie in regime di convenzione o di accreditamento con il Servizio sanitario nazionale.

Il medesimo decreto disciplina anche limitatamente a quanto specificamente previsto, i trattamenti di dati idonei a rivelare lo stato di salute in ambito sanitario da parte di soggetti diversi da quelli indicati nel comma 1.

Ai fini del presente decreto si applicano le definizioni elencate nell'articolo 1 della legge 31 dicembre 1996, n. 675, di seguito denominata «legge».

ARTICOLO 2. Informativa e consenso

Dopo il comma 1 dell'articolo 23 della legge sono inseriti i seguenti:

«1-bis. Con decreto del ministro della Sanità adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sentiti la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni, e le province autonome di Trento e Bolzano e il Garante, sono individuate modalità semplificate per le informative di cui all'articolo 10 e per la prestazione del consenso nei confronti di organismi sanitari pubblici, di organismi sanitari e di esercenti le professioni sanitarie convenzionati o accreditati dal Servizio sanitario nazionale, nonché per il trattamento dei dati da parte dei medesimi soggetti, sulla base dei seguenti criteri:

previsione di informative effettuate da un unico soggetto, in particolare da parte del medico di medicina generale scelto dall'interessato, per conto di più titolari di trattamento;

validità nei confronti di più titolari di trattamento, del consenso prestato ai sensi dell'articolo 11, comma 3, per conto di più titolari di trattamento, anche con riguardo alla richiesta di prestazioni specialistiche, alla prescrizione di farmaci, alla raccolta di dati da parte del medico di medicina generale, detenuti da altri titolari, e alla pluralità di prestazioni mediche effettuate da un medesimo titolare di trattamento;

identificazione dei casi di urgenza nei quali anche per effetto delle situazioni indicate nel comma 1-ter, l'informativa e il consenso possono intervenire successivamente alla richiesta della prestazione;

previsione di modalità di applicazione del comma 2 del presente articolo ai professionisti sanitari, diversi dai medici, che intrattengono rapporti diretti con i pazienti;

previsione di misure volte ad assicurare che nell'organizzazione dei servizi e delle prestazioni sia garantito il rispetto dei diritti di cui all'articolo 1.

1-ter. Il decreto di cui al comma 1 disciplina anche quanto previsto dall'articolo 22, comma 3-bis, della legge.

1-quater. In caso di incapacità di agire, ovvero di impossibilità fisica o di incapacità di intendere o di volere, il consenso al trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute è validamente manifestato nei confronti di esercenti le professioni sanitarie e di organismi sanitari, rispettivamente, da chi esercita legalmente la podestà ovvero da un familiare, da un prossimo congiunto, da un convivente, o, in loro assenza, dal responsabile della struttura presso cui dimori.».

Nel comma 2 dell'articolo 23 della legge, dopo le parole:»all'interessato» sono inserite le seguenti: «o ai soggetti di cui al comma 1-ter».

ARTICOLO 3
Modifiche al decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 135

All'articolo 17, comma 3, del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 135, sono apportate le seguenti modifiche:

all'inizio del comma sono inserite le seguenti parole: «Per quanto non previsto dal decreto di cui all'articolo 23, comma 1-bis, della legge»;

nella lettera c), tra la parola: «interessati» e la parola «per» è inserita la congiunzione «e»;

dopo la lettera c) è inserita la seguente:

«c-bis. Identificazione di casi di urgenza nei quali l'informativa e il consenso possono intervenire successivamente alla richiesta della prestazione.».

ARTICOLO 4. Prescrizioni mediche

Fermi restando i casi in cui norme speciali prevedono che le ricette siano rilasciate in forma anonima o con particolari annotazioni, con decreto del ministro della Sanità da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sentito il Garante, sono individuati i medicinali diversi da quelli di cui al comma 2 per la cui prescrizione non è richiesta l'indicazione delle generalità dell'interessato.

Le ricette relative a prescrizioni di medicinali a carico, anche parziale, del servizio sanitario nazionale sono redatte su apposito modello, approvato con il decreto di cui al comma 1. Detto modello, la cui utilizzazione è obbligatoria decorsi 18 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 1, e conformato in modo da permettere di risalire all'identità dell'interessato solo in caso di necessità connesse al controllo della correttezza della prescrizione, ovvero a fini di verifiche amministrative o per scopi epidemiologici e di ricerca, nel rispetto delle norme deontologiche applicabili.

I modelli di cui al comma 2 sono utilizzati entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 1.

Nei casi in cui è fatto obbligo di accertare l'identità dell'interessato, ai sensi del Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, le ricette sono conservate separatamente da ogni altro documento che non ne richieda l'utilizzo.

Le ricette disciplinate dall'articolo 5 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 539, e successive modificazioni, sono conservate dal farmacista per il periodo prescritto, e successivamente distrutte, con modalità atte a escludere l'accesso di terzi ai dati contenuti nelle stesse.

ARTICOLO 5. Ricerca medica ed epidemiologica

Per il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute finalizzato a scopi di ricerca scientifica in campo medico, biomedico o epidemiologico il consenso dell'interessato non è necessario qualora la ricerca sia prevista da un'espressa previsione di legge o rientri nel programma di ricerca biomedica o sanitaria di cui all'articolo 12-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni e integrazioni.

In caso di esercizio dei diritti dell'interessato ai sensi dell'articolo 13 della legge nei riguardi dei trattamenti di cui al comma 1, l'aggiornamento, la rettificazione e l'integrazione dei dati sono annotati senza modificare questi ultimi, qualora il risultato di dette operazioni non produca effetti significativi sul risultato della ricerca.

Resta fermo quanto previsto per la ricerca scientifica dai decreti legislativi emanati in attuazione della legge 31 dicembre 1996, n. 676.

ARTICOLO 6. Carte sanitarie elettroniche

Le carte sanitarie elettroniche di cui all'articolo 59, comma 50, lettera i), della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e dall'articolo 2 del decreto legge 28 dicembre 1998, n. 450, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 1999, n. 39, sono fornite a tutti i soggetti residenti nelle aree territoriali delle aziende sanitarie locali nelle quali si svolge la sperimentazione, previa informativa ai sensi dell'articolo 10 della legge.

Gli interessati possono opporsi all'inserimento nelle carte di cui al comma 1 dei dati idonei a rivelare lo stato di salute che li riguardano e che eccedano i dati relativi alla gestione amministrativa e alle situazioni di interventi di urgenza, quali quelle definite a livello internazionale.

Il decreto del ministro della Sanità di cui all'articolo 2, comma 1, del decreto legge 28 dicembre 1998, n. 450, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 1999, n. 39, determina anche tra le altre garanzie previste dall'articolo 6, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 109, le categorie di incaricati delle aziende sanitarie locali e di operatori sanitari che possono accedere alle diverse categorie di dati inseriti nelle carte, nonché le categorie professionali tenute a inserire i dati e il periodo massimo entro il quale i dati devono essere aggiornati.

ARTICOLO 7. Entrata in vigore

Le disposizioni del presente decreto entrano in vigore il 1° ottobre 1999.

Dato a Roma, addì 30 luglio 1999

CIAMPI

D'ALEMA, Presidente del Consiglio dei Ministri

BINDI, Ministro della sanita'

DILIBERTO, Ministro di grazia e giustizia

RUSSO JERVOLINO, Ministro dell'interno

Visto, il Guardasigilli: DILIBERTO

01Ene/14

Wet 11 maart 2003, betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij

ALBERT II, Koning der Belgen,

Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet.

De Kamers hebben aangenomen en Wij bekrachtigen hetgeen volgt :

 

HOOFDSTUK I. – Voorafgaande bepalingen

 

Artikel 1.

Deze wet regelt een aangelegenheid als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet.

Zij zet de bepalingen om van de richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt.

Artikel 2. Voor de toepassing van deze wet en de uitvoeringsbesluiten ervan wordt verstaan onder :

» dienst van de informatiemaatschappij « : elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van de dienst verricht wordt;

» elektronische post « : tekst-, spraak, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de afnemer wordt opgehaald;

» dienstverlener » : iedere natuurlijke of rechtspersoon die een dienst van de informatiemaatschappij levert;

» gevestigde dienstverlener » : een dienstverlener die vanuit een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent. De aanwezigheid en het gebruik van technische middelen en technologieën die nodig zijn voor het leveren van de dienst, vormen als zodanig geen vestiging van de dienstverlener;

» afnemer van de dienst « : iedere natuurlijke of rechtspersoon die, al dan niet voor beroepsdoeleinden, gebruikmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken;

» consument « : iedere natuurlijke persoon die uitsluitend voor niet beroepsmatige doeleinden goederen of diensten verwerft of gebruikt;

» reclame « : elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent.

Voor de toepassing van deze wet vormt het volgende op zich geen reclame :

a) informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteit van een onderneming, organisatie of persoon, in het bijzonder een domeinnaam of een elektronisch postadres;

b) mededelingen die onafhankelijk en in het bijzonder zonder financiële tegenprestatie zijn samengesteld;

» gereglementeerd beroep « : elke beroepsactiviteit voor zover de toegang tot of uitoefening dan wel één van de wijzen van uitoefening door wettelijke, reglmentaire of bestuursrechtelijke bepalingen, direct of indirect afhankelijk is gesteld van het bezit van een diploma, opleidingsbewijs of bekwaamheidsattest;

9° « vrij beroep » : elke zelfstandige beroepsactiviteit, die dienstverlening of levering van goederen omvat welke geen daad van koophandel of ambachtsbedrijvigheid is, zoals bedoeld in de wet van 18 maart 1965 op het ambachtsregister, en die niet wordt bedoeld in de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, met uitsluiting van de landbouwbedrijvigheid en de veeteelt.

Artikel 3.

Deze wet regelt bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij.

Zij is niet van toepassing op :

1° belastingen;

2° kwesties in verband met diensten van de informatiemaatschappij geregeld door de wetgevende of reglementaire bepalingen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de verwerking van persoonsgegevens;

3° kwesties in verband met overeenkomsten of praktijken die onder het kartelrecht vallen;

4° de volgende diensten van de informatiemaatschappij :

a) de activiteiten van notarissen, voorzover die een direct specifiek verband met de uitoefening van de publieke taken inhouden;

b) de vertegenwoordiging van een cliënt en de verdediging van zijn belangen voor het gerecht;

c) gokactiviteiten waarbij een geldbedrag wordt ingezet, met inbegrip van de loterijen en weddenschappen.

HOOFDSTUK II. – Grondbeginselen

 

Afdeling 1. – Het beginsel van vrijheid van vestiging

 

Artikel 4.

Het starten en het uitoefenen van een activiteit van dienstverlener op het gebied van de informatiemaatschappij worden niet afhankelijk gesteld van een voorafgaande vergunning of enige andere vereiste met gelijke werking.

Het eerste lid laat vergunningsstelsels onverlet die niet specifiek en uitsluitend betrekking hebben op de diensten van de informatiemaatschappij, of die vallen onder de stelsels van vergunningen waarin titel III van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven voorziet.

Afdeling 2. – Het beginsel van vrij verrichten van diensten

 

Artikel 5.

Het verrichten van diensten van de informatiemaatschappij door een op Belgisch grondgebied gevestigde dienstverlener moet aan de in België van toepassing zijnde vereisten voldoen.

Het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij op Belgisch grondgebied, verricht door een in een andere lid-Staat van de Europese Unie gevestigde dienstverlener, is niet beperkt door de vereisten toepasselijk in België of in andere staten.

Het eerste en het tweede lid zijn gericht op de specifieke of algemene vereisten inzake de diensten van de informatiemaatschappij en de verleners van deze diensten. Zij hebben geen betrekking op de vereisten inzake goederen als zodanig, de fysieke levering ervan of diensten die niet langs elektronische weg worden verleend.

Afdeling 3. – Afwijkingen van het beginsel van het vrij verrichten van diensten

Artikel 6.

In afwijking van artikel 5, blijven de hoofdstukken IIIbis, IIIter, Vbis en Vter van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen van toepassing.

In afwijking van artikel 5 is de reclame voor de verhandeling van aandelen van maatschappijen die collectief beleggen in effecten, zoals bedoeld in artikel 105 van de wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten, onderworpen aan de wetgeving van de staat van verhandeling.

Artikel 5 is niet van toepassing :

1° op de vrijheid van de partijen om het op hun contract toepasselijke recht te kiezen;

2° op contractuele verplichtingen betreffende consumentenovereenkomsten;

3° op het auteursrecht en naburige rechten, rechten met betrekking tot de ligging van halfgeleidende producten, rechten sui generis inzake gegevensbanken, industriële eigendomsrechten;

4° wat betreft de formele geldigheid van contracten waarbij rechten op onroerende zaken ontstaan of worden overgedragen, indien op die contracten ingevolge het recht van de lid-Staat van de Europese Unie waar de onroerende zaak is gelegen, verplichte vormvereisten van toepassing zijn;

5° op de toelating van ongevraagde reclame via elektronische post.

 

HOOFDSTUK III. – Informatie en doorzichtigheid

 

Artikel 7.

§ 1. Onverminderd de overige wettelijke en reglementaire informatievoorschriften zorgt elke dienstverlener van de informatiemaatschappij ervoor dat de afnemers van de dienst en de bevoegde autoriteiten gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegang krijgen tenminste tot de volgende informatie :

1° zijn naam of handelsnaam;

2° het geografische adres waar de dienstverlener is gevestigd;

3° nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronisch postadres;

4° desgevallend het handelsregister waar hij is ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer;

5° wanneer een activiteit aan een vergunningsstelsel is onderworpen, de gegevens over de bevoegde toezichthoudende autoriteit;

6° wat gereglementeerde beroepen betreft :

a) de beroepsvereniging of beroepsorganisatie waarbij de dienstverlener is ingeschreven,

b) de beroepstitel en de staat waar die is toegekend,

c) een verwijzing naar de van toepassing zijnde beroepsregels en de wijze van toegang ertoe;

7° wanneer de dienstverlener een aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen activiteit uitoefent, het identificatienummer zoals bedoeld in artikel 50 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde;

8° de gedragscodes die hij desgevallend heeft onderschreven, alsook de informatie over de manier waarop die codes langs elektronische weg kunnen worden geraadpleegd.

§ 2. Onverminderd de overige wettelijke en reglementaire voorschriften op het gebied van prijsaanduiding moeten de diensten van de informatiemaatschappij die naar prijzen verwijzen, deze duidelijk en ondubbelzinnig aangeven en meer in het bijzonder vermelden of belasting en leveringskosten inbegrepen zijn.

Artikel 8.

§ 1. Onverminderd de overige wettelijke en reglementaire informatievoorschriften verstrekt de dienstverlener, voordat de afnemer zijn order langs elektronische weg plaatst, op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze ten minste de volgende informatie :

1° de talen waarin het contract kan worden gesloten;

2° de verschillende technische stappen om tot de sluiting van het contract te komen;

3° de technische middelen waarmee invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd voordat de order wordt geplaatst;

4° uitsluitsel omtrent de vraag of de dienstverlener het gesloten contract zal archiveren en of het toegankelijk zal zijn.

§ 2. De contractuele bepalingen en de algemene voorwaarden van het contract moeten de afnemer op een zodanige wijze ter beschikking worden gesteld dat hij deze kan opslaan en weergeven.

Artikel 9.

Voordat de afnemer zijn order plaatst, stelt de dienstverlener de afnemer passende technische middelen ter beschikking, waarmee hij invoerfouten kan opsporen en corrigeren.

Artikel 10.

Wanneer de afnemer van een dienst langs elektronische weg een order plaatst, worden de volgende beginselen in acht genomen :

1° de dienstverlener bevestigt zo spoedig mogelijk langs elektronische weg de ontvangst van de order van de afnemer;

2° het ontvangstbewijs vermeldt onder meer een samenvatting van de order;

3° de order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht.

Artikel 11.

Partijen die niet als consument handelen, kunnen bij middel van overeenkomst afwijken van de bepalingen van artikel 7, § 1, 8°, en van de artikelen 8, § 1, 9 en 10.

De bepalingen van artikel 7, § 1, 8°, van artikel 8, § 1, van artikel 9 en van artikel 10, 1° en 2°, zijn niet van toepassing op contracten die uitsluitend via uitwisseling van elektronische post gesloten zijn.

Artikel 12.

Ten aanzien van de consumenten heeft de dienstverlener de plicht te bewijzen dat aan de eisen voorzien in de artikelen 7 tot 10 is voldaan.

HOOFDSTUK IV. – Reclame

 

Artikel 13.

Onverminderd de overige wettelijke en reglementaire informatievoorschriften voldoet de reclame die deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij, of een dergelijke dienst vormt, aan de volgende voorwaarden :

1° onmiddellijk na de ontvangst ervan is de reclame, vanwege de globale indruk, met inbegrip van de presentatie, duidelijk als zodanig herkenbaar; zij draagt leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig de vermelding        «reclame «;

2° de natuurlijke of rechtspersoon voor wiens rekening de reclame geschiedt, is duidelijk te identificeren;

3° verkoopbevorderende aanbiedingen, zoals aankondigingen van prijsverminderingen en eraan verbonden aanbiedingen, zijn duidelijk als zodanig herkenbaar en de voorwaarden om van deze aanbiedingen gebruik te kunnen maken, zijn gemakkelijk te vervullen en worden duidelijk en ondubbelzinnig aangeduid;

4° verkoopbevorderende wedstrijden of spelen zijn duidelijk als zodanig herkenbaar en de deelnemingsvoorwaarden zijn gemakkelijk te vervullen en worden duidelijk en ondubbelzinnig aangeduid.

Artikel 14.

§ 1. Het gebruik van elektronische post voor reclame is verboden zonder de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen.

Op de gezamenlijke voordracht van de Minister bevoegd voor Justitie en van de Minister bevoegd voor Economische Zaken, kan de Koning voorzien in uitzonderingen op het verbod als bepaald in het eerste lid.

§ 2. Bij het versturen van reclame per elektronische post zorgt de dienstverlener voor het volgende :

1° hij verschaft duidelijke en begrijpelijke informatie over het recht zich te verzetten tegen het ontvangen, in de toekomst, van reclame;

2° hij duidt een geschikt middel aan om dit recht langs elektronische weg efficiënt uit te oefenen en stelt dit middel ter beschikking.

Op de gezamenlijke voordracht van de Minister bevoegd voor Justitie en van de Minister bevoegd voor Economische Zaken, bepaalt de Koning de modaliteiten volgens dewelke de dienstverleners de wil van de bestemmeling respecteren om niet langer reclame via elektronische post te ontvangen.

§ 3. Bij het versturen van reclame per elektronische post is het verboden :

1° het elektronisch adres of de identiteit van een derde te gebruiken;

2° informatie te vervalsen of te verbergen die het mogelijk maakt de oorsprong van de boodschap van de elektronische post of de weg waarlangs hij overgebracht werd te herkennen.

§ 4. De dienstverlener moet het bewijs leveren dat reclame via elektronische post werd gevraagd.

Artikel 15.

Reclame die deel uitmaakt van een door een lid van een gereglementeerd beroep verleende dienst van de informatiemaatschappij, of die op zichzelf een dergelijke dienst uitmaakt, is toegestaan, mits de beroepsregels, met name ten aanzien van de onafhankelijkheid, de waardigheid, de beroepseer en het beroepsgeheim, alsmede de eerlijkheid ten opzichte van cliënten en confraters in acht worden genomen.

HOOFDSTUK V. – Langs elektronische weg gesloten contracten

 

Artikel 16.

§ 1. Aan elke wettelijke of reglementaire vormvereiste voor de totstandkoming van contracten langs elektronische weg is voldaan wanneer de functionele kwaliteiten van deze vereiste zijn gevrijwaard.

§ 2. Voor de toepassing van § 1, moet in overweging worden genomen dat :

– aan de vereiste van een geschrift is voldaan door een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging, welke ook de drager en de transmissiemodaliteiten ervan zijn;

– aan de uitdrukkelijke of stilzwijgende vereiste van een handtekening is voldaan wanneer deze laatste beantwoordt aan de voorwaarden van ofwel artikel 1322, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek, ofwel van artikel 4, § 4, van de wet van 9 juli 2001 tot vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridische kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten;

– aan de vereiste van een geschreven vermelding van degene die zich verbindt, kan worden voldaan door om het even welk procédé dat waarborgt dat de vermelding effectief uitgaat van deze laatste.

§ 3. Tevens kan de Koning, binnen achttien maanden die volgen op de inwerkingtreding van deze wet, elke wettelijke of reglementaire bepaling aanpassen die een belemmering zou vormen voor het sluiten van contracten langs elektronische weg en die niet onder de toepassing zou vallen van de §§ 1 en 2.

De koninklijke besluiten genomen krachtens het eerste lid zijn opgeheven wanneer ze niet bij wet bekrachtigd geweest zijn binnen vijftien maanden na hun bekendmaking in het Belgisch Staatsblad.

Artikel 17.

Artikel 16 is niet van toepassing op de contracten die tot één van de volgende categorieën behoren :

1° contracten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken, met uitzondering van huurrechten;

2° contracten waarvoor de wet de tussenkomst voorschrijft van de rechtbank, de autoriteit of de beroepsgroep die een publieke taak uitoefent;

3° contracten voor persoonlijke en zakelijke zekerheden welke gesteld worden door personen die handelen voor doeleinden buiten hun handels- of beroepsactiviteit;

4° contracten die onder het familierecht of het erfrecht vallen.

 

HOOFDSTUK VI. – Aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden

Afdeling 1. – «Mere conduit» (doorgeefluik)

 

Artikel 18.

Wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk, is de dienstverlener niet aansprakelijk voor de doorgegeven informatie, als aan elk van de volgende voorwaarden voldaan is :

1° het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt;

2° de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd;

3° de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd.

Het doorgeven van informatie en het verschaffen van toegang in de zin van het eerste lid omvatten de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie, voor zover deze opslag uitsluitend dient om de doorgifte in het communicatienetwerk te bewerkstelligen en niet langer duurt dan redelijkerwijs voor het doorgeven nodig is.

Afdeling 2. – Opslag in de vorm van tijdelijke kopiëring van gegevens

 

Artikel 19.

Wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven via een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, is de dienstverlener niet aansprakelijk voor de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van die informatie, wanneer deze opslag enkel geschiedt om latere doorgifte van die informatie aan andere afnemers van de dienst en op hun verzoek doeltreffender te maken, als aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan :

1° de dienstverlener de informatie niet wijzigt;

2° de dienstverlener de toegangsvoorwaarden voor de informatie in acht neemt;

3° de dienstverlener de alom erkende en in de bedrijfstak gangbare regels betreffende de bijwerking van de informatie naleeft;

4° de dienstverlener niets wijzigt aan het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie;

5° de dienstverlener prompt handelt om de door hem opgeslagen informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken, zodra hij er daadwerkelijk kennis van heeft dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk in het net bevond, of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt, of zodra een administratieve of gerechtelijke autoriteit heeft bevolen de informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken en voorzover hij handelt overeenkomstig de procedure voorzien in artikel 20, § 3.

Afdeling 3. – Hosting (host-diensten)

 

Artikel 20.

§ 1. Wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, is de dienstverlener niet aansprakelijk voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat :

1° de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie, of wat een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettelijke karakter van de activiteit of de informatie blijkt; of

2° de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken en voor zover hij handelt overeenkomstig de procedure bepaald in § 3.

§ 2. § 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt.

§ 3. Wanneer de dienstverlener daadwerkelijk kennis krijgt van een onwettige activiteit of informatie, meldt hij dit onverwijld aan de procureur des Konings, die de nodige maatregelen neemt overeenkomstig artikel 39bis van het Wetboek van strafvordering.

Zolang de procureur des Konings geen beslissing heeft genomen met betrekking tot het kopiëren, ontoegankelijk maken en verwijderen van de in een informaticasysteem opgeslagen gegevens, kan de dienstverlener enkel maatregelen nemen om de toegang tot de informatie te verhinderen.

Afdeling 4. – Toezichtverplichtingen

 

Artikel 21.

§ 1. Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 18, 19 en 20 bedoelde diensten hebben de dienstverleners geen algemene verplichting om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

Het in het eerste lid genoemde beginsel geldt enkel voor de algemene verplichtingen. Het laat het recht van de bevoegde gerechtelijke instanties onverlet om, in een specifiek geval, een tijdelijke toezichtverplichting op te leggen, indien een wet in deze mogelijkheid voorziet.

§ 2. De in § 1 bedoelde dienstverleners zijn verplicht de bevoegde gerechtelijke of administratieve autoriteiten onverwijld in kennis te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie die door de afnemers van hun dienst worden geleverd. Hiervoor nemen zij de regels in acht, zoals die vastgelegd zijn in de procedures vermeld in artikel 20, § 3.

Onverminderd andere wettelijke of reglementaire bepalingen dienen deze dienstverleners de bevoegde gerechtelijke of administratieve autoriteiten op hun verzoek informatie te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst, met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.

HOOFDSTUK VII. – Controlemaatregelen en sancties

 

Afdeling 1. – Waarschuwingsprocedure

 

Artikel 22.

Wanneer vastgesteld wordt dat een handeling een inbreuk vormt op deze wet of op een uitvoeringsbesluit ervan, kan de Minister bevoegd voor Economische Zaken, of de ambtenaar die hij met toepassing van artikel 23 aanwijst, een waarschuwing richten aan de overtreder waarbij die tot beëindiging van deze handeling wordt aangemaand.

De waarschuwing wordt aan de overtreder ter kennis gebracht binnen een termijn van drie weken te rekenen vanaf de vaststelling van de feiten, door middel van een aangetekende brief met ontvangstbericht of door de overhandiging van een afschrift van het proces-verbaal waarin de feiten zijn vastgesteld. De waarschuwing kan ook per fax of elektronische post worden meegedeeld.

De waarschuwing vermeldt :

1° de ten laste gelegde feiten en de overtreden wetsbepaling of wetsbepalingen;

2° de termijn waarbinnen zij dienen te worden stopgezet;

3° dat, indien aan de waarschuwing geen gevolg wordt gegeven, ofwel de Minister bevoegd voor Economische Zaken een vordering tot staking kan instellen, ofwel de in artikel 23 aangestelde ambtenaren de procureur des Konings kunnen inlichten of de regeling in der minne bepaald in artikel 24 kunnen toepassen.

Afdeling 2. – Opsporing en vaststelling van de bij deze wet verboden daden

Artikel 23.

Onverminderd de bevoegdheden van de officieren van de gerechtelijke politie, kunnen de door de Minister bevoegd voor Economische Zaken aangestelde ambtenaren de inbreuken bedoeld in artikel 26 van deze wet opsporen en vaststellen.

De door deze ambtenaren opgemaakte processen-verbaal hebben bewijskracht tot het tegendeel bewezen is. Een afschrift ervan wordt bij een aangetekende brief met ontvangstmelding binnen dertig dagen na de datum van vaststelling, aan de overtreder toegezonden.

Buiten de bepalingen waarin artikel 113, § 2, van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument voorziet, bepaalt de Koning, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de bevoegdheden van de in het eerste lid genoemde ambtenaren om inbreuken op te sporen en vast te stellen, die ze genieten bij de uitoefening van hun functie.

Onverminderd hun ondergeschiktheid aan hun meerderen in het bestuur, oefenen de in het eerste lid genoemde ambtenaren de in het tweede lid verleende bevoegdheden uit, onder het toezicht van de procureur-generaal en van de federale procureur voor wat de taken betreft inzake de opsporing en de vaststelling van inbreuken omschreven in deze wet.

Wanneer toepassing wordt gemaakt van artikel 22, wordt het in het eerste lid bedoelde proces-verbaal slechts aan de procureur des Konings toegezonden, wanneer aan de waarschuwing geen gevolg is gegeven.

 Wanneer toepassing wordt gemaakt van artikel 24, wordt het proces-verbaal aan de procureur des Konings pas toegezonden, wanneer de overtreder niet is ingegaan op het voorstel tot minnelijke schikking.

Afdeling 3. – Minnelijke schikking

 

Artikel 24.

De in artikel 23 bedoelde ambtenaren kunnen, op inzage van de processen-verbaal die een inbreuk van de in artikel 26 genoemde voorschriften vaststellen, aan de overtreders de betaling van een som voorstellen waarvan de betaling de strafvordering doet vervallen.

De Koning stelt de tarieven alsook de wijze van betaling en inning vast.

Het in het eerste lid bedoelde bedrag mag niet meer belopen dan het maximum van de bij artikel 26 van deze wet bepaalde geldboeten, verhoogd met de opcentiemen.

De binnen de aangegeven termijn uitgevoerde betaling doet de strafvordering vervallen, behalve indien tevoren een klacht gericht werd aan de procureur des Konings, de onderzoeksrechter verzocht werd een onderzoek in te stellen of indien het feit bij de rechtbank aanhangig gemaakt werd. In deze gevallen worden de betaalde bedragen aan de overtreder teruggestort.

Artikel 25.

De artikelen 22, 23 en 24 zijn niet van toepassing op titularissen van vrije beroepen.

Afdeling 4. – Strafsancties

 

Artikel 26.

§ 1. Worden bestraft met een boete van 1.000 tot 20.000 euro de dienstverleners die de met redenen omklede beschikkingen bedoeld in artikel 2, § 6, eerste lid, van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, niet naleven.

§ 2. Met een geldboete van 250 tot 10.000 euro worden gestraft, zij die de voorschriften van de artikelen 7 tot 10 en 13 overtreden.

§ 3. Met een geldboete van 250 tot 25.000 euro worden gestraft, zij die per elektronische post reclame verzenden met overtreding van de voorschriften van artikel 14.

§ 4. Met een geldboete van 500 tot 50.000 euro worden gestraft, zij die te kwader trouw de voorschriften van de artikelen 7 tot 10, 13 en 14 overtreden.

§ 5. Met een geldboete van 1.000 tot 20.000 euro worden gestraft :

1° zij die de beschikkingen niet naleven van een vonnis of arrest gewezen op grond van artikel 3 van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, naar aanleiding van een vordering tot staking;

2° zij die met opzet het vervullen van de opdracht van de in artikel 23 genoemde personen voor het opsporen en vaststellen van de overtredingen of het niet-naleven van deze wet, verhinderen of belemmeren;

3° de dienstverleners die weigeren hun medewerking te verlenen, zoals vereist door artikel 21, § 1, tweede lid, of door artikel 21, § 2.

Wanneer de feiten voorgelegd aan de rechtbank, het voorwerp zijn van een vordering tot staking, kan er niet over de strafvordering beslist worden dan nadat een in kracht van gewijsde gegane beslissing is genomen over de vordering tot staking.

§ 6. De vennootschappen en verenigingen met rechtspersoonlijkheid zijn burgerrechtelijk aansprakelijk voor de veroordelingen tot schadevergoeding, geldboeten, kosten, verbeurdverklaringen, teruggave en geldelijke sancties van welke aard ook, die wegens inbreuk op de bepalingen van deze wet tegen hun organen of aangestelden zijn uitgesproken.

Dit geldt eveneens voor de leden van alle handelsverenigingen die geen rechtspersoonlijkheid bezitten, wanneer de inbreuk door een vennoot, zaakvoerder of aangestelde is gepleegd ter gelegenheid van een tot de werkzaamheid van de vereniging behorende verrichting.

Evenwel is de burgerrechtelijk aansprakelijke vennoot persoonlijk niet verder gehouden dan tot de sommen of waarden die de verrichting hem opgebracht heeft.

Deze vennootschappen, verenigingen en leden kunnen rechtstreeks voor de strafrechter gedagvaard worden door het openbaar ministerie of door de burgerlijke partij.

§ 7. De bepalingen van boek I van het Strafwetboek, met inbegrip van hoofdstuk VII en van artikel 85, zijn van toepassing op de inbreuken bedoeld in dit artikel.

Onverminderd de toepassing van de gewone regelen inzake herhaling, worden de in § 4 genoemde straffen verdubbeld wanneer de inbreuk zich voordoet binnen vijf jaar na een in kracht van gewijsde gegane veroordeling wegens dezelfde overtreding.

In afwijking van artikel 43 van het Strafwetboek, oordeelt de rechtbank, zo deze een veroordeling uitspreekt naar aanleiding van een van de inbreuken bedoeld in dit artikel, of de bijzondere verbeurdverklaring bevolen moet worden. Deze bepaling is niet van toepassing in het geval van herhaling als bedoeld in tweede lid van deze paragraaf.

Na het verstrijken van een termijn van tien dagen na de uitspraak, is de griffier van de rechtbank of van het hof ertoe gehouden de Minister bevoegd voor Economische Zaken elk vonnis of arrest betreffende een inbreuk bedoeld in dit artikel ter kennis te brengen bij een gewone brief.

De griffier is eveneens verplicht de voormelde minister onverwijld in te lichten over elke voorziening tegen een dergelijke uitspraak.

 

Artikel 27. De rechtbank kan de aanplakking van het vonnis of van de door haar opgestelde samenvatting ervan bevelen gedurende de door haar bepaalde termijn zowel buiten als binnen de inrichting van de samenvatting ervan door middel van kranten of op enige andere wijze, en dit alles op kosten van de overtreder; zij kan bovendien de verbeurdverklaring bevelen van onrechtmatige winsten die met behulp van de inbreuk werden gemaakt.

HOOFDSTUK VIII. – Slotbepalingen

 

Artikel 28.

Artikel 1317 van het Burgerlijk Wetboek wordt aangevuld met het volgende lid :

» Ze mag op elke informatiedrager geplaatst worden, mits ze opgemaakt en bewaard wordt onder de door de Koning, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, bepaalde voorwaarden. «

Artikel 29.

Artikel 23, 5°, tweede lid, van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, ingevoegd bij de wet van 25 mei 1999, wordt opgeheven.

Artikel 30.

In de bijlage van de wet van 26 mei 2002 betreffende de intracommunautaire vorderingen tot staking op het gebied van de bescherming van de consumentenbelangen wordt een punt 10° ingevoegd, luidende :

» 10° De wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, en de uitvoeringsbesluiten ervan. «

 

Kondigen deze wet af, bevelen dat zij met ’s Lands zegel zal worden bekleed en door het Belgisch Staatsblad zal worden bekendgemaakt.

Gegeven te Brussel, 11 maart 2003.

ALBERT

Van Koningswege :

De Minister van Economie,

Ch. PICQUE

De Minister van Justitie,

M. VERWILGHEN

Met ’s Lands zegel gezegeld :

De Minister van Justitie,

M. VERWILGHEN 

01Ene/14

Det er nå vedtatt noen mindre endringer i personopplysningsforskriften. Endringene trådte i kraft fra 1.1.2004

Det er nå vedtatt noen mindre endringer i personopplysningsforskriften. Endringene trådte i kraft fra 1.1.2004. (2004-01-09)

Vedtakelse av endringer i forskrift til personopplysningsloven (personopplysningsforskriften) av 15. desember 2000 Nr. 1265 Arbeids- og administrasjonsdepartementet (AAD) har vedtatt endringer i personopplysningsforskriften med virkning fra 1. januar 2004, jf. nedenfor.

Hjemmel for endringer er lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) av 14. april 2000 Nr. 31 §§ 3, 30, 31 og 33.

Oslo

Victor D. Norman Arbeids- og administrasjonsminister

Utkast til forskrift:

Kapittel 1. Personopplysningslovens virkeområde Ny tittel på forskriften: Forskrift om behandling av personopplysninger (personopplysningsforskriften)

§ 1-3, andre ledd Oppheves.

Kapittel 6. Overføring av personopplysninger til utlandet

§ 6-1. EU-kommisjonenes beslutninger om beskyttelsesnivået i tredjeland Kommisjonenes beslutninger etter direktiv 95/46/EF artikkel 25 og 26, jf. 31 gjelder også for Norge i samsvar med EØS-komiteens beslutning Nr. 83/1999 (av 25. juni 1999 om endring av EØS-avtalens protokoll 37 og vedlegg XI), med mindre reservasjonsadgangen er benyttet. Datatilsynet skal sørge for at beslutningene etterleves.

§ 6-2. Datatilsynets vurdering av beskyttelsesnivået i tredjeland Dersom Datatilsynet kommer til at et tredjeland ikke har et tilfredsstillende beskyttelsesnivå ved behandling av personopplysninger, skal Datatilsynet gi melding til EU-kommisjonen og de øvrige medlemsstater om sin beslutning. Dersom Datatilsynet, etter en konkret vurdering i henhold til direktiv 95/46/EF artikkel 26 Nr. 2, allikevel tillater overføring av personopplysninger til et tredjeland som ikke sikrer et tilfredsstillende beskyttelsesnivå i henhold til direktiv 95/46/EF artikkel 25 Nr. 2, skal Datatilsynet gi melding til EU-kommisjonen og øvrige medlemsstater om sin beslutning. Dersom Kommisjonen eller andre medlemsstater har innsigelser mot Datatilsynets beslutninger i henhold til andre ledd, og Kommisjonen treffer tiltak, skal Datatilsynet sørge for at beslutningen etterleves.

§ 6-3 Oppheves.

Kapittel 7. Melde- og konsesjonsplikt

§ 7-6. Unntak fra meldeplikt Behandlinger som omfattes av dette kapittelet er unntatt fra meldeplikt etter personopplysningsloven § 31, første ledd. Dersom det behandles sensitive opplysninger, jf. personopplysningsloven § 2 Nr. 8, kan behandlingen være konsesjonspliktig etter personopplysningsloven § 33 første ledd.

Unntaket fra meldeplikten forutsetter at personopplysninger behandles i tråd med det formålet som følger av den enkelte bestemmelse. Personopplysningslovens regler om behandling av personopplysninger i kapitlene I til V samt VII til IX skal følges selv om behandlingen er unntatt fra meldeplikt.

§ 7-8. Opplysninger i boligforhold Behandling av personopplysninger som ledd i administrasjon og gjennomføring av forpliktelser ved eie eller leie av fast eiendom er unntatt fra meldeplikten etter personopplysningslovens § 31 første ledd. Dette omfatter alle leie- og eieforhold slik som opplysninger om leietakere i husleieforhold, sameiere i boligsameie og andelshavere i borettslag og boligaksjeselskap.

§ 7-9 første ledd Behandling av personopplysninger som pålagt i lov av 13. juni 1977 Nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 4 – 5 og lov av 13. juni 1997 Nr. 45 om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven) § 4 – 4 er unntatt fra meldeplikt etter personopplysningsloven § 31 første ledd.

§ 7-16. Personellregistre mv. Arbeidsgivers behandling av ikke-sensitive personopplysninger om nåværende eller tidligere ansatte, personale, representanter, innleid arbeidskraft samt søkere til en stilling er unntatt meldeplikt etter personopplysningsloven § 31 første ledd. Dersom det behandles sensitive personopplysninger, er behandlingen unntatt fra konsesjonsplikten etter personopplysningsloven § 33 første ledd, men underlagt meldeplikten etter § 31 første ledd. Unntak fra konsesjonsplikt gjelder under forutsetning av at: a) den registrerte har samtykket i behandlingen eller behandlingen er fastsatt i lov b) opplysningene er knyttet til arbeidsforholdet, og c) personopplysningene behandles som ledd i personaladministrasjonen. Meldeplikt etter andre ledd gjelder likevel ikke behandling av a) opplysninger om medlemskap i fagforeninger som nevnt i personopplysningsloven § 2 Nr. 8 bokstav e, b) nødvendige fraværsopplysninger og opplysninger som er registreringspliktige i henhold til lov av 4. februar 1977 Nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø m.v. § 20, c) opplysninger som er nødvendige for å tilrettelegge arbeidssituasjonen på grunn av helseforhold.

§ 7-20. Elev- og studentopplysninger ved skoler og universiteter mv. Behandling av personopplysninger om elever og studenter som skjer i medhold av lov av 17. juli 1998 Nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova) eller lov av 12. mai 1995 Nr. 22 om universiteter og høgskoler (universitetsloven) eller etter samtykke fra den enkelte elev eller foresatt, er unntatt fra konsesjonsplikten etter personopplysningsloven § 33 første ledd og fra meldeplikten etter § 31 første ledd.

§ 7-21. Opplysninger om barn i barnehager og skolefritidsordninger Behandling av personopplysninger om barn i barnehage eller skolefritidsordninger i medhold av lov av 5. mai 1995 om barnehager (barnehageloven) og lov av 17. juli 1998 Nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova) eller etter samtykke fra foresatt, er unntatt fra konsesjonsplikten etter personopplysningsloven § 33 første ledd og fra meldeplikten etter § 31 første ledd.

Tidligere § 7-20 til § 7-25 blir nye § 7-22 til § 7-27. Ny

§ 7-25 overskriften (tidligere § 7-23): Behandling av pasientopplysninger hos helse- og sosialpersonell som ikke er underlagt offentlig autorisasjon eller gitt lisens. Ny

§ 7-26 overskriften (tidligere § 7-24): Behandling av pasientopplysninger hos helsepersonell som er underlagt offentlig autorisasjon eller gitt lisens. Ny

§ 7-27 (tidligere § 7-25). Forskningsprosjekter Behandling av personopplysninger i forbindelse med et forskningsprosjekt er unntatt fra konsesjonsplikt etter personopplysningsloven § 33 første ledd. Unntak fra konsesjonsplikten gjelder bare dersom vilkårene i punktene a) – e) alle er oppfylt:

a) Førstegangskontakt opprettes på grunnlag av offentlig tilgjengelig informasjon eller gjennom en faglig ansvarlig person ved virksomheten der respondenten er registrert, eller respondenten selv tar kontakt med prosjektleder eller dennes representant,

b) respondenten har samtykket i alle deler av undersøkelsen. Dersom respondenten er umyndig, kan en annen med samtykkekompetanse for respondenten avgi slikt samtykke,

c) prosjektet skal avsluttes på et tidspunkt som er fastsatt før prosjektet settes i gang,

d) det innsamlede materialet anonymiseres eller slettes ved prosjektavslutning, og

e) prosjektet ikke gjør bruk av elektronisk sammenstilling av personregistre.

 

01Ene/14

titulo

EL DERECHO DE RETENCIÓN. UNA GARANTÍA CON UNA MANIPULACION ESPERADA.¨

Esp. Leipzig González Enríquez

Esp. Edrisis Yaser Morales Jova.

RESUMEN

El derecho de retención ha sido una garantía controversial a partir de su naturaleza forzada y atávica.

En este trabajo se analiza el contexto actual de dicha institución, bordeando su carácter legal y excepcional, sosteniéndolo en la perspectiva foránea, su tendencia universal hasta depositarlo en nuestro contexto jurídico, emprendiendo el tema desde la problemática del contrato de servicio automotor hasta el derecho al crédito.

INTRODUCCIÓN

Sin duda el derecho de garantías ha padecido el último tiempo una creciente atención en diversos sistemas jurídicos. En nuestro país aumenta crecientemente la discusión sobre las formas de garantizar los créditos, dada la propia ineficacia gubernamental con relación a las cuentas por cobrar.

En ese sentido nadie discute la importancia de esta parcela del derecho donde aparece con nitidez cómo los hechos van antes que el derecho. En este caso el sistema empresarial nacional ha estado respondiendo a la presión de los mercados que con mayor innovación, han ido creando dentro de sus medios, diversas formas de asegurar los créditos, sin que concurra una política global para afrontar el dilema.

Garantizar es, entonces, la instauración de un mecanismo jurídico eficaz para asegurar el eventual incumplimiento de una obligación propia o ajena. Entre esos mecanismos, encontramos al derecho de retención.

Evidentemente este derecho constituye una garantía a favor de un sujeto que detenta una cosa de su deudor, la cual se niega a restituir mientras no se le satisfaga, a su turno, su propio crédito. Se trata de una garantía inmemorial, que podríamos sostener que responde a un sentimiento ancestral de negarse a restituir lo que debemos a aquél que, a su turno, no nos paga. En esencia, la retención es un mecanismo brutal, que «se intuye un concepto más fáctico que jurídico». (1)

En fin, esta entidad se ha mostrado hasta el presente como una garantía puramente conminatoria al objeto de remover la falta de voluntad cumplidora del deudor, pero sin que dicha fuerza intimidatoria esté orientada a la satisfacción de un concreto interés. Desde la óptica del derecho foráneo se descarga dicha institución en el derecho de crédito, el cual busca la liquidación de la deuda pre-constituida, lo cual puede observarse por cualquiera de las causales relacionadas con las formas de extinción de obligaciones. Cuestión que no dista de la práctica nacional, a lo cual, dadas las características de nuestro sistema y nuestras formas de propiedad, hacen merecer un análisis de dicha institución, a los efectos a fijar correctamente los linderos del derecho de retención dentro del ordenamiento jurídico cubano.

NOCIONES HISTORICAS

El derecho de retención se remonta hasta el derecho romano, pasando al antiguo derecho francés, donde las costumbres de París lo reconocen sobre casos muy particularizados, como al hostelero sobre los caballos y equipajes del peregrino, y al coheredero sobre el inmueble cuya reversión la herencia debe, para el reembolso de sus impensas. (2) El Código Civil francés, por su parte, ha concedido un puesto al derecho de retención; por su parte el Código Civil Alemán y del Código Civil suizo, no nos da por ninguna parte una reglamentación de conjunto de este derecho. Este vacío de la ley ha ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarquía, siendo esta una de las materias en las que más ha tenido que hacer la doctrina para suplir el silencio del legislador.

Dentro de nuestro ordenamiento este derecho aparece con el Código Civil español del año 1889, el cual aborda esta institución en diversos puntos, partiendo en cuestiones maritales, (3) también a la posesión de bienes, (4) en el usufructo (5), cuestiones hereditarias (6), y al derecho del crédito (7). Con la promulgación de la Ley No. 59 «Código Civil», se concentró dicha regulación en los artículos 278 y subsiguiente, generalizando este concepto para el resto las instituciones jurídicas del código.

CONCEPTO

También en esta materia al igual que en la relativa a los privilegios, el legislador nacional consideró conveniente proporcionar una definición dentro del derecho común, el cual constituye el punto de partida para quienes muestren interés en el citado derecho de retención. (8)

Un doctrinario colombiano ha expuesto: El derecho de retención ha sido definido como aquel tendiente a garantizar el cumplimiento de una obligación, a través de la tenencia por parte del acreedor, de bienes que pertenecen al deudor.

Autores como Borda (1959), lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a que el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido. Por otro lado, Cardona (1993) lo define como una acción que tiene el demandado, donde se le faculta para retener la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le debe en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir. (9)

Por su parte, Rojina (1987) establece el derecho de retención como una de las acciones protectoras del acreedor, de igual forma que las acciones de simulación, pauliana y oblicua, para garantizar un posible incumplimiento.

El Sr. Luis F. P. Leiva Fernández, en su artículo denominado: Derecho de Retención, (10) luego de criticar el concepto vertido por la mayoría de los autores, cita a Giorgi (Teoría de las Obligaciones, t. II, pág. 430, 431), quien expresa: Esta regla, en verdad no tiene otro valor, más que el de prohibir a quien quiera actuar un derecho discutido, ejercitarlo por arbitrio suyo, con las propias fuerzas, si para conseguir el objeto tiene necesidad de alterar el estado de hecho, poniendo manos en las personas o en las cosas ajenas.

NATURALEZA JURÍDICA

En principio la facultad de retener nace de la ley y no del acuerdo de las partes, cuestión que necesidad ganar en claridad que el derecho de retención es independiente de la voluntad del deudor; existe siempre que se den los presupuestos o requisitos que el ordenamiento jurídico menciona.

El derecho de retención es una de las figuras jurídicas más difíciles de construir, al punto que ha sido concebido por algunos como excepción procesal, o como un derecho personal con oponibilidad a terceros, un derecho mixto, derecho especial, o potestativo, cuasicontrato, derecho real obligatorio, derecho de prenda, calidad inherente al crédito, medida precautoria o embargo o secuestro privado, etc.

Otros autores como Raymundo L Fernández, (11) piensan que el derecho de retención es asimilable a una medida precautoria y, más específicamente, que es un embargo privado manifiesta Pedro Acuña, (12)considerando que es una figura distinta al derecho real, que vive en perfecta colisión con él y perturba el ejercicio de los derechos que emergen de la posesión y de la propiedad, oponiéndose, con señalada severidad, al ejercicio de los derechos reales; que el derecho de retención impide el disfrute de la cosa, es una traba a todo fin económico. Se entiende así que el derecho de retención en definitiva, constituye una medida de seguridad y de garantía de quien lo ejerce, asimilable a las medidas cautelares.

Carlos Pizarro Wilson en su trabajo «El derecho de retención una garantía bajo sospecha» (13) nos explica lo siguiente: la consagración del principio de retención, debería delinear con claridad el régimen legal de la institución, teniendo en vista una mayor eficacia de esta garantía a favor del retenedor. De esta manera, es cierto, podrá sacrificarse la calificación exacta del derecho de retención, la cual ya sabemos nunca ha quedado zanjada. No podrá dilucidarse si debemos considerarlo un derecho personal o un derecho real, o una simple forma de ejecución procesal. De hecho, el debate acerca de la calificación del derecho de retención ha cedido a una visión más pragmática del mismo.

La opinión más aceptada es la que entiende el derecho de retención como una figura jurídica idónea para evitar que quien resulta beneficiado por la actividad de otro (sea conservando, mejorando o generando una cosa para aquél) obtenga ese beneficio sin satisfacer previamente a quien lo produjo.

Por su parte Roca Trías relaciona además otras posibilidades de constitución de garantías personales como: el acuerdo sobre el cambio de un deudor por otro que resulte más solvente por conducto de la asunción de deudas; los créditos privilegiados, sobre los que admite que la doctrina discute entre si forman parte de las garantías reales o personales, aunque se muestra favorable a clasificar los privilegios dentro de las garantías procesales; la atribución de la posesión de una cosa en garantía del pago de una deuda, sin que ello constituya derecho real (por ejemplo, el depósito en garantía), o los acuerdos de cesión de créditos en garantía y mandato de crédito con igual finalidad. (14)

En esa misma línea Cabanillas Sánchez llega a la conclusión de que el derecho de retención se aproxima más a las garantías personales que a las reales y por tal razón le ubica dentro de ellas. Fundamenta su criterio argumentando que cuando el acreedor detenta el derecho de retención puede rehusar la restitución, pero este derecho no tiene entre sus facultades la repercutoriedad que es propia de los auténticos derechos reales, razón por la que el acreedor beneficiado con derecho de retención podrá retener el bien objeto de tal derecho, pero no podrá recuperarlo si ha pasado a manos de un tercero. (15)

Este criterio no es aplicable al régimen general de retención establecido por el Código Civil Cubano, que reconoce al retentor como poseedor y en ese sentido, la protección que se garantiza a todo poseedor es aplicable en el caso de que el acreedor sea privado o perturbado en la posesión del bien objeto de retención (art. 278.4).

Apuntado todo lo anterior, resulta indiscutible que la fianza es dentro de las garantías personales la más típicamente usada, y manifestación más concreta desde el punto de vista estructural o funcional.

 

LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN.

El ejercicio del derecho de retención como garantía anterior al proceso presenta una apuesta bastante arriesgada. Se hace estrictamente necesaria una interpretación adecuada de estos preceptos, y en esta línea se mueven los derroteros de los últimos pronunciamientos doctrinales. Siguiendo el esquema trazado anteriormente en orden a la limitación del este derecho cabría distinguirse las siguientes prevenciones que deberán de ser tenidas en cuenta para impedir el ejercicio arbitrario de este derecho.

Límites derivados de la finalidad de la acción ejercitada: la buena fe y la proporcionalidad.

Respecto de este particular, tampoco existe una especial previsión, y dadas el escaso desarrollo de las previsiones generales sobre buena fe y abuso de derecho. Así para Gómez Calle, (16) estas previsiones de buena fe y proporcionalidad vienen determinadas de forma negativa por la extensión de la subsidiariedad de este derecho, atendida la posibilidad de su sustitución por otra garantía real o por el afianzamiento solidario ante una entidad de crédito; en este dato también se ha visto por Barrada Orellana (17) un argumento para sostener que si el crédito se encontrase desde un principio suficientemente cubierto por otra garantía, no podría constituirse un derecho de retención para asegurarlo.

Partiendo de estas premisas, la excepción de buena fe se manifiesta en dos aspectos, la imposibilidad del ejercicio de este derecho cuando la finalidad única es hacer daño a otro, y la necesidad de proporción entre el interés en su ejercicio y el interés que se daña al ejercitar este derecho.

El derecho de retención se configura ante todo como una facilidad conferida al acreedor para la realización anticipada de su derecho, postergando como queda dicho los aspectos coercitivos, que pasan a tener un carácter subsidiario frente a la finalidad de resarcimiento primario. Nos encontramos ante una garantía, previa, predefinida por la ley, vinculada a razones de justicia particular por razón de la especial vinculación que la deuda guarde en razón al incremento de valor o la evitación de un perjuicio sobre aquella. Sin embargo, el hecho de su carácter preconstituido y puramente voluntarista puede no ajustarse a las necesidades del tráfico jurídico, pudiendo dar lugar a situaciones inicuas. Estos límites se manifiestan cuando la única finalidad del ejercicio del derecho se dirige a una finalidad distinta a la realización de valor.

La proporción entre la garantía ofrecida y el derecho de retención (18) se muestra particularmente en relación al tipo fijado para la subasta de los bienes que han sido objeto de retención. Siendo en este caso valedero observar el precio pues en dependencia de la satisfacción de la deuda o no, cabría la posibilidad de una devolución o la modificación del contenido de la deuda.

Límites derivados de las exigencias generales del tráfico jurídico de los bienes retenidos.

La posibilidad de proceder a la retención de los bienes, viene determinada también por las limitaciones de orden socioeconómico. Si el fundamento del derecho de retención es evitar el enriquecimiento injustificado que se deriva del desplazamiento posesorio, se ha de entender que el primer límite viene dado por la necesidad de ponderar ese posible enriquecimiento en relación a los procesos productivos de interés general. La desproporción en el ejercicio de este derecho se manifestaría así, como una expresión del ejercicio ilícito del derecho. Cabe en tal sentido, hacer extensivo al derecho de retención las limitaciones establecidas para el embargo de bienes.

El ordenamiento procesal español, dedica a estos aspectos, referidos a la inembargabilidad de los bienes, pero aparte de aquellas previsiones, se contiene a lo largo de todo su articulado diversas prevenciones, que afectan tanto a la existencia como a la prelación de este derecho.

En el orden nacional es de interés la protección que han tenido los bienes pertenecientes al estado, los cuales se encuentra debidamente relacionados en el artículo 136 del Código Civil, (19) existiendo de forma subsiguiente otras limitaciones relacionadas con esta tipología de bienes en el artículo 139 de la norma de mención, (20) culminando este régimen de protección con lo enunciado en el apartado tercero de dicho articulado, el cual imposibilita la constitución de cualquier tipo de garantía u otra medida aseguramiento con los bienes pertenecientes al estado. (21)

De todo esto se desprende, y por ende resulta claro, que sobre los bienes del estado existe un sistema protector, el cual limita al uso de parte de las instituciones que recoge el propio Código Civil, por lo que de no ostentar una disposición expresa que autorice el uso de la retención como una garantía a los efectos de buscar una solución al sistema de impagos que ha sido generado en razón de la prestación de servicio, los empresarios cubanos no pueden hacer uso de tal remedio a los efectos de evitar o palear su situación actual, so pena de incurrir en una conducta que sobre la misma podría ejercerse una acción reivindicatoria, con los demás efectos que acarrea la misma.

 

LIMITES DERIVADOS DE LA DINÁMICA CONTRACTUAL

La dinámica contractual, que es la que da sentido a este derecho, no puede resultar extraña al modo en que se desenvuelve en el tráfico jurídico. Debe recordarse que el derecho de retención es ante todo un derecho de garantía de carácter accesorio, que como todos los de su clase depende del desenvolvimiento normal de la relación que garantiza.

Se plantea el problema de la eficacia del derecho de retención respecto de las distintas incidencias que puedan afectar a la relación jurídica que pretende garantizar.

LÍMITES DERIVADOS DE LA CONDICIÓN POSESORIA OSTENTADA.

En el derecho civil, la regulación del derecho de retención dentro de la regulación del régimen general de la posesión implica un cajón de sastre abierto a cualquier tipo de crédito propter rem, (22) pues si la posesión es presupuesto y a la vez razón de ser de este derecho, con independencia del derecho material ostentado, se entiende que la posibilidad de hacer extensivo el derecho de retención a cualquier crédito que tenga su origen en la tenencia o el disfrute material de la cosa es manifiesta. En otras palabras, si la razón de ser es la imputación de unos gastos por razón de la conservación o su mejor disfrute, lo único que se precisará acreditar es la efectiva posesión de los bienes con independencia del concepto con aquellos son tenidos. Particular que nos e manifiesta de igual manera en nuestro derecho patrio, el que solo se encamina únicamente a los gastos útiles o necesarios que se prevé en el artículo 278.2, quedando limitado por la naturaleza del bien, y en un segundo plano al derecho de satisfacer el valor de la deuda.

En sentido general dentro del ordenamiento jurídico cubano, el damnus cesans derivado de la retención de un bien perteneciente a una entidad estatal, es un elemento a considerar, pues si partimos de las propias medidas de protección que enarbola la propia norma común, estamos en presencia de un gastos no reembolsables, pues al desposeer un amparo para poder realizar la retención estaríamos en presencia de una asunción de un gasto a cuenta y riesgo del retentor, cuestión que afectaría sustancialmente los indicadores de la entidad.

TENDENCIA ACTUAL DEL DERECHO DE RETENCION.

El derecho de retención se ha mantenido arraigado en la excepción. Sin embargo, no son pocos los que se pronuncian por renovar la institución, a los efectos de buscar una mayor eficacia, la cual implica avanzar la reformular un principio general de retención, y por otra, consagrar una acción de restitución en caso de despojo.

VISION DE LA RETENCION COMO UN PRINCIPIO.

El derecho de retención aparece recogido en la legislación común en forma unitaria, pero hay carencia jurisprudencial y doctrinal en cuanto a su comprensión y utilización. Una verdadera anomalía dentro del sistema de garantías, acomodándose dentro de otras de naturaleza tradicional, como la prenda o la hipoteca. O es la ley o son las partes, lo que resulta claro que en la actualidad resulta vetado para la jurisprudencia la constitución de manera pretoriana derechos de retención. En síntesis las fuentes del derecho de retención son el Código Civil u otras leyes especiales. Se trata de una enumeración taxativa. No hay, entonces, más casos de retención que aquellos recogidos expresamente por la ley. Lo cual el propio código civil cubano emerge bajo un supuesto jurídico de carácter excepcional, reflejándose este dicho en los artículos 278 y 279, manifestándose este de la manera siguiente: «El derecho de retención confiere al acreedor la facultad de conservar en su poder un bien perteneciente al deudor, hasta que éste le pague el crédito nacido de trabajos ejecutados en el mismo bien o se le satisfaga la prestación derivada de otros contratos«.

De ahí que sea común afirmar que existe imposibilidad de extender el derecho de retención a situaciones en que, si bien se cumplen sus condiciones, no aparece una regla expresa que lo otorgue.

Hay una percepción sospechosa respecto a quien se hace justicia por propia mano, reteniendo la cosa, sin ley que lo habilite.

Un ejemplo próximo lo constituye el derecho colombiano. A partir del mismo Código civil, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha extendido el derecho de retención previsto en el artículo 2000 -que corresponde al artículo 1942, inciso 2o del Código civil chileno- a favor del arrendador a contratos de arrendamiento de obra material y de arrendamiento comercial. La Corte Suprema de Colombia en sentencia de 6 de mayo de 1969, hace aplicable dicha disposición al contrato de arrendamiento para la confección de una obra material. Si bien parte indicando la ausencia de un principio general de retención, luego por analogía y rompiendo con la interpretación restrictiva, lo extiende al arrendamiento de obra material.

Sin duda la jurisprudencia francesa ha sido más prolífica en la creación pretoriana de un principio general de retención hasta antes de la reforma de 2004. A partir de la segunda mitad del siglo XIX, en que comienza a decaer la denominada Escuela de la Exegesis, la Corte de Casación inicia un proceso paulatino y definitivo de construcción del principio general de retención. A mediados del siglo XX, la Doctrina francesa era unánime en la admisión de la retención como principio general.

De ser enfocado el derecho de retención como un principio, permitiría reconocer la facultad de retener a cualquier acreedor, bastando que se verifiquen las condiciones para su eficacia, con independencia que un texto legal lo reconozca o no en forma expresa. Esta forma de ver el derecho de retención evitaría situaciones inicuas, en que a sujetos en una situación análoga se les trate de manera distinta, al mismo tiempo abriría la posibilidad de forzar al deudor titular de la cosa retenida al pago de su deuda.

LA TENENCIA DE LOS BIENES Y LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN

La doctrina coincide en gran parte al explicar las condiciones de la retención. Se explica la necesidad de una regla expresa que la consagre, la tenencia de la cosa por el deudor que se resiste a la entrega, un crédito del deudor de la restitución con el acreedor de ésta, siendo exigible una conexión entre dicho crédito y la cosa que se retiene. Este conjunto de condiciones habilita al retenedor para diferir el plazo de entrega hasta la ejecución del crédito a su favor (23).

La primera y fundamental consecuencia de la cosificación del derecho de retención exige tener para retener. Si el acreedor pierde la cosa dejaría de ser titular del derecho de retención.(23).Esto no admite ninguna dificultad si el desprendimiento es voluntario, pues de esa forma se pone término a la retención. En efecto, el titular del derecho de retención al dejar las cosas en manos de su deudor consiente en la extinción de la retención. Se trata de una renuncia al derecho generando la extinción de pleno derecho. Eso sí, aún la renuncia voluntaria a la retención al entregar la cosa, no implica la extinción del derecho personal o crédito contra el dueño de la cosa, salvo remisión o condonación de la deuda.

La interrogante radica en determinar si el sujeto titular del derecho de retención, al perder la tenencia de la cosa, se produce la extinción de su derecho en forma irremediable con independencia de las circunstancias en que ocurrió el desprendimiento o; en cambio, cabría la facultad de aquel para exigir la restitución por vía de acción judicial. Esta controversia se asocia con la calificación jurídica de la institución, para aquellos que lo consideran un derecho real parece difícil justificar la ausencia de una acción para recuperar el bien, al mismo tiempo que al entenderlo como un derecho personal no queda sino excluir toda acción restitutoria.

A modo abarcador la retención responde a la naturaleza humana como mecanismo primitivo de coerción para el cumplimiento de las obligaciones, este derecho actúa sobre bienes palpables, con la independencia que muchos se pronuncian sobre su extensión a cosas incorporales, lo cual ya sería una pura construcción jurídica. Estos argumentos, en principio, deberían justificar el rechazo a la extensión de la retención sobre bienes incorporales. En efecto, esta posición, en mi opinión, va demasiado lejos, al desnaturalizar a la retención de su elemento más humano y atávico, la retención material del bien. Por eso la condición para ejercer el derecho de retención es que se trate de una cosa corporal preferentemente mueble, existe una clara materialidad necesaria para poder ejercer este derecho. Esta condición ha sido establecida a partir de las hipótesis dispersas en que se recoge el referido derecho de retención, quedando así escrito con rigor la necesidad de un bien corporal.

EFICACIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Para que una garantía sea satisfactoria debe ser eficaz. Al derecho de retención se le atribuye este atributo al quedar en manos del acreedor gestionar la garantía con la retención de la cosa. Sin embargo, ciertos aspectos dispersos y confusos de su régimen legal le restan eficacia.

EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Un primer aspecto que permite al derecho de retención una real eficacia es su oponibilidad erga omnes. Si bien algunas dudas se suscitaron sobre la oponibilidad en el evento de transferencia de la cosa a un tercero, hoy existe consenso que dicho tercero debe respetar el derecho de retención, pudiendo recuperar la cosa sólo en el evento que pague el crédito pendiente.

Con todo, la retención, como es obvio, no impide al acreedor retenedor ejercer su derecho de prenda general con el fin de rematar la cosa, no en virtud de la retención, sino de su derecho de crédito.

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Por último es necesario resaltar que el derecho de retención debe cumplir en cuanto a su ejercicio ciertas condiciones. No puede ser fuente de enriquecimiento, ni puede contradecir la buena fe. En otros términos, el retenedor queda impedido de obtener lucro a partir de la retención o realización de la cosa. En este caso el rechazo al enriquecimiento a expensas de otro sin una causa justificada impide un beneficio para el retenedor que exceda el crédito que detenta contra el dueño del bien, caso contrario, incurriría en enriquecimiento indebido, discurriendo los efectos que a resultan de esta causal de relación jurídica procedan.

Tampoco el retenedor puede abusar del derecho de retención contraviniendo el principio de la buena fe (24). Aunque aquí entramos en un terreno difuso que por regla general queda entregado a la discreción judicial bajo ciertas pautas elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, son conocidas las manifestaciones del principio de la buena fe que a estas alturas se ha transformado en el «principio de principios» al justificar directrices de comportamiento de los contratantes durante todo el íter contractual. Para la hipótesis específica del derecho de retención puede sostenerse que la buena fe impide a un sujeto de derecho retener una cosa cuyo valor excede en forma significativa el crédito contra el dueño.

PARTICULARIDADES DE NUESTRA NACION.

Evidentemente el derecho de retención que se encuentra consagrado en nuestro código civil parte de una conceptualización del derecho romano, el cual concibe dicha institución como una excepción, siendo extensiva dicha situación a la mayor parte de los códigos latinoamericanos. Manifestándose fundamentalmente en los contratos de servicios de taller automotriz cuando exponen dicho derecho como un mecanismo de coacción para gestionar el cobro de una deuda, traspolandose en algunos casos a establecer cláusulas que no distan de transferir en propiedad los bienes objeto del servicio en caso de incumplimiento de obligaciones.

En este caso hemos de manifestar que el carácter arbitrario y abusivo de dichas clausulas, omitiendo el contenido de las prescripciones que están establecidas en el artículo 279 de la propia norma civil, la cual establece como requisito esencial para el ejercicio de dicho derecho, la existencia de una norma especial autorizante (25), con independencia de las actuales limitantes que posee dicha retención, la misma no puede ser enarbolada contra los bienes pertenecientes al estado, debido a la propia imposibilidad que manifiesta el propio apartado 3ro (26) del artículo 138 (27) de la propia norma común, extendiéndose en algunos casos a expresar el interés por enajenar los bienes propiedad del estado como es el caso de las empresas clientes que si no pueden saldar en tiempo la deuda contraída tienen en el contrato suscrito una cláusula que va contra la legislación actual y los advierte que se le retendrá el bien, en este caso el medio de trasporte que fue objeto de reparación, cláusula que pudo ser llevada al Tribunal competente como abusiva y resuelta de la manera más adecuada, según lo regula el Decreto Ley 304 del 2012 que actualiza en materia de derecho mercantil, contratos y económico la legislación que regula nuestro tráfico contractual.

Es menester que los operadores del derecho estemos bien informados y actualizados en cuanto a la utilización adecuada de las normativas vigentes para no cometer errores en los documentos jurídicos que elaboramos. Al igual que aquellos abogados que dictaminamos los contratos que van a ser firmados por los empresarios que representamos y que no pueden quedar indefensos ante un incumplimiento contractual o una cláusula de este tipo que pudo ser resuelta a tiempo por un órgano jurisdiccional.

Como hemos expuesto el derecho de retención es una figura que fue creada, para que en los casos mencionados por la ley, en este caso el código civil, se usa dicha retención como garantía para que la parte que debe ya sea cierta cantidad de dinero y sus intereses, indemnizaciones o pagos de perjuicios, a la otra parte se vea obligada a cancelar dichos valores a cambio que le sea entregado el bien que fue retenido, pero esto es entre personas naturales, en el caso de las personas jurídicas como es el caso que nos ocupa existe la prohibición del ut supra citado artículo por ser bienes estatales.

CONCLUSIONES.

La retención resulta ser reconocida como una garantía dentro del ordenamiento jurídico nacional, la cual en la actualidad resulta aplicable para todos los bienes con la excepción de los pertenecientes al estado.

A raíz del presente artículo, hemos percibido el inadecuado uso de la retención en los contratos de prestación de servicio automotor, los cuales no solo hacen uso del derecho por la propia posición en que se encuentra, sino que tienden a establecer mecanismo de enajenación de bienes del estado sin estar legalmente establecidos.

Dadas las características de las actuales tendencias en el orden internacional, sería recomendable extender la aplicación del derecho de retención a todos los supuestos posibles, especialmente los vinculados con cuestiones de cobros y pagos.

———————————————————————————————–

(1) Lauroba, María Elena, «La prenda gordiana ¿una figura a tener en consideración? (derecho de retención y prenda gordiana), en Garantías reales inmobiliarias en Europa, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, p. 371.

(2) Gastos que se hacen en un bien del que se tiene la posesión.

(3) Apartado 3ro del artículo 103 del Código Civil español de 1889: Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

(4) Artículo 453, de la norma de mención up supra: Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.

Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.

(5) Artículo 522 de la norma de mención up supra: Terminado el usufructo, se entregará al propietario la cosa usufructuada, salvo el derecho de retención que compete al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados. Verificada la entrega, se cancelará la fianza o hipoteca.

(6) Artículo 1034 de la norma de mención up supra: Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

(7) Artículo 1165 de la norma de mención up supra: No será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda.

(8) Artículo 278: El derecho de retención confiere al acreedor la facultad de conservar en su poder un bien perteneciente al deudor, hasta que éste le pague el crédito nacido de trabajos ejecutados en el mismo bien o se le satisfaga la prestación derivada de otros contratos.

(9) Rivero y Hornos, Ernesto Jardel: «El derecho de retención en el Código Civil argentino», www.monografias.com/usuario/…ernesto_jardel_rivero/monografias‎, revisado en fecha 10 de mayo del 2013.

(10) Leiva Fernández, Luis F. P: «Derecho de Retención», www.leivafernandez.com.ar/?page_id=162‎, revisado en fecha 10 de mayo del 2013.

(11) Fernández, Raymundo: «Tratado de la Hipoteca, la prenda y demás privilegios», books.google.com/books/…/Tratado_teórico_práctico_de_la_hipotec.html?

(12) Acuña, Pedro:» «Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho de retención», www.lexforionline.com/doctrina.php?idDoctrina=47, revisado en fecha 10 de abril del 2013.

(13) Pizarro Wilson: «El derecho de retención una garantía bajo sospecha», www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122009000100011&script…‎, revisado en fecha 17 de abril del 2013.

/14) Roca Trías, E., «Rasgos básicos de la regulación española en materia de negocios de garantía», Tratado de garantías en la contratación mercantil, Madrid, 1996, tomo I, pág 143 y 144.

(15) Cabanillas Sánchez, A., Voz «Garantía», Enciclopedia jurídica básica civitas, Madrid, 1995, vol.2, pág 3229.

(16) Gómez Calle , Esther: «El derecho de retención sobre bienes muebles», www.indret.com/pdf/858_es_.pdf, revisado el 19 de mayo del 2013.

(17) Barrada Orellana, M. de los Reyes, «Las garantías mobiliarias en el derecho civil de Cataluña», http://www.tdx.cat/handle/10803/8757, revisado el 19 de mayo del 2013.

(18) Artículo 279. Si el derecho de retención lo ejerce una entidad estatal y una disposición especial lo autoriza, aquélla puede proceder a la enajenación del bien por medio de la red comercial del Estado para hacer efectivo su crédito y demás gastos. En otro caso sólo procede la vía judicial.

(19) Las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a cooperativas integradas por los mismos, el subsuelo, las minas, los recursos marítimos naturales y vivos dentro de la zona económica de la República, los bosques, las aguas y las vías de comunicación; los centrales azucareros, las fábricas, los medios fundamentales de transporte, y cuantas empresas, bancos, instalaciones y bienes han sido nacionalizados y expropiados a los imperialistas, latifundistas y burgueses, así como las fábricas, empresas e instalaciones económicas, sociales, culturales y deportivas construidas, fomentadas o adquiridas por el Estado y las que en el futuro construya, fomente o adquiera.

(20) Los bienes del patrimonio estatal no pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas salvo los casos excepcionales en que la trasmisión parcial o total de algún objetivo económico se destine al desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, previa aprobación de los órganos competentes o que así se disponga expresamente en la legislación especial.

(21) Los bienes a que se refiere el apartado 1 de este artículo no pueden ser ofrecidos en garantía ni embargados, excepto que la ley disponga otra cosa.

(22) Las obligaciones propter rem son aquellas en que el obligado no está determinado sino por su relación con la cosa.

(23) Téllez Calderón, Arturo, «Derecho de retención», www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122009000100011&script,revisado en fecha 10 de mayo del 2013.

(24) Castro de Cifuentes, «El derecho de retención», http://alizee. uniandes. edu.co/ava /AVA _20 0 6 10_ Derecho_Hipertexto/doku.php?id=derecho_de_retencion, revisado en fecha 17 de mayo del 2013.

(25) Resolución № 137/2004 de 10 de junio de la Ministra del Comercio Interior, reguladora del derecho de retención como garantía a favor de las entidades estatales que prestan servicios de reparación a electrodomésticos (Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, № 45, del 29 de julio del 2004)

(26) Los bienes a que se refiere el apartado 1 de este artículo no pueden ser ofrecidos en garantía ni embargados, excepto que la ley disponga otra cosa.

(27) Los bienes del patrimonio estatal no pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas salvo los casos excepcionales en que la trasmisión parcial o total de algún objetivo económico se destine al desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, previa aprobación de los órganos competentes o que así se disponga expresamente en la legislación especial.

01Ene/14

Master y Post-Grado

Master en Derecho de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) 5ª Promoción. Curso académico 2003-2004

 

Programa:

Módulo I. La protección de datos

Módulo II. La protección jurídica del software, las bases de datos y los productos multimedia.

Módulo III. Comercio electrónico

Modulo IV. Firma electrónica

Módulo V. Propiedad Intelectual e Industrial

Módulo VI. Contratación Informática

Módulo VII. El pago electrónico y transferencia electrónica de fondos

Módulo VIII. El delito informático

Módulo IX. Administración Electrónica

Módulo X. Telecomunicaciones

Módulo XI. Teletrabajo

Dirigido a:

Licenciados en Derecho que quieran desarrollar su actividad profesional en el ámbito del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Prácticas:

Los alumnos realizarán prácticas en entidades con las que se ha suscrito un Convenio de Colaboración, como por ejemplo:

Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid

Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Tribunal Supremo

Equifax Ibérica S.A.

Informática El Corte Ingles S.A.

Duración:

700 horas lectivas

Las clases comienzan a primeros de noviembre de 2003 y finalizan a finales de junio de 2004.

Información:

Secretaría General: C/ Alberto Aguilera, 23, 28015 MADRID.

Instituto de Informática Jurídica: Telef. 91.5.42.28.00 ext. 2258-2262  e-mail [email protected]    http://www.upco.es

http://www.mastertic.com

01Ene/14

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 14/2001, 29 DE ENERO Jurisprudencia Informatica de

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 14/2001, 29 DE ENERO

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Carles Viver Pi-Sunyer, Presidente, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio Diego González Campos, don Tomás S. Vives Antón, don Vicente Conde Martín de Hijas y don Guillermo Jiménez Sánchez, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de amparo núm. 873/97, promovido por don Marcolino Augusto Fernández y don Rafael Valdés Junquera, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo y asistidos por el Letrado don Ricardo Álvarez-Buylla Fernández, contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo el 29 de enero de 1997, en el rollo de apelación núm. 25/97, en causa seguida por delito de contrabando. Han intervenido el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Julio Diego González Campos, quien expresa el parecer de la Sala.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 3 de marzo de 1997, la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de don Marcolino Augusto Fernández y don Raúl Valdés Junquera, y bajo la dirección letrada de don Ricardo Álvarez-Buylla Fernández, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia a la que se ha hecho referencia en el encabezamiento.

2. Los hechos más relevantes que se desprenden de la demanda y de las resoluciones impugnadas son, en síntesis, los siguientes:

a) A partir del 16 de octubre de 1992 el Servicio de Vigilancia Aduanera de Gijón solicitó en varias ocasiones la intervención de diversos teléfonos en relación con la venta de tabaco de contrabando en bares y kioscos de la localidad, inicialmente respecto al teléfono del recurrente Sr. Augusto Fernández y después respecto del teléfono del después coacusado Sr. Morán Álvarez. El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón otorgó las correspondientes autorizaciones (por Autos de 19 de octubre y 4 de diciembre de 1992, respectivamente) y sus respectivas prórrogas.

b) El día 6 de febrero de 1993 fue detenido don Raúl Valdés Junquera cuando salía de un hórreo alquilado, porque transportaba en su coche 3.000 cajetillas de tabaco rubio estadounidense, habiéndose localizado en el referido hórreo otras 10.000 cajetillas de la misma procedencia. El 9 de febrero de 1993 y a solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera el Juzgado autorizó la entrada y registro en el domicilio del Sr. Augusto Fernández, donde se localizaron también distintas labores de tabaco.

c) Incoado el correspondiente procedimiento abreviado y celebrado el acto del juicio oral, éste fue anulado por Auto del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gijón, con el fin de ofrecer el procedimiento al Abogado del Estado.

d) En la audiencia preliminar de la nueva celebración del acto del juicio oral se alegó por la defensa la vulneración de derechos fundamentales. Por Auto de 5 de mayo de 1995 el Juzgado de lo Penal acordó decretar la nulidad de la prueba de las intervenciones telefónicas, de los registros efectuados y de las declaraciones prestadas por los acusados. Por Sentencia de 1 de diciembre de 1995, el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gijón absolvió a los ahora recurrentes junto a otro acusado del delito de contrabando. Esta decisión se fundamenta, de manera extensa y detallada, en la nulidad de las intervenciones telefónicas (por falta de motivación y de control judicial de las mismas), que en aplicación de la doctrina de los «frutos del árbol prohibido» (art. 11.1 LOPJ) determina la nulidad de los registros llevados a cabo posteriormente, así como de las declaraciones de los tres imputados, lo que da lugar a la ausencia de actividad probatoria de cargo y, en definitiva, a la absolución.

e) Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, la Audiencia Provincial de Oviedo lo estimó por Sentencia de 12 de marzo de 1996, declarando la nulidad de la Sentencia de instancia y de la resolución por la que se declaró la nulidad de la prueba de intervención telefónica, ordenando que se proceda a la nueva celebración del juicio oral con práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas, ante otro Magistrado Juez de lo Penal, para que resuelva definitivamente con libertad de criterio.

f) Tras la celebración de un nuevo juicio oral (el tercero) ante un Juez de lo Penal distinto del que había dictado la Sentencia de instancia absolutoria, se dictó nueva Sentencia con fecha 9 de octubre de 1996, en el que se condenó a los recurrentes de amparo como autores de un delito de contrabando a las siguientes penas: a don Marcolino Augusto Fernández, dos años de prisión con accesorias legales y multa de 7.395.980 de pesetas, con seis meses de arresto sustitutorio para caso de impago; y a don Raúl Valdés Junquera, a un año y seis meses de prisión con accesorias legales y multa de 3.697.990 de pesetas, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, indemnización a la Hacienda Pública y costas procesales.

Esta decisión se fundamenta en la validez del Auto de 19 de octubre de 1992, que autorizó la intervención telefónica, y en la nulidad de las autorizaciones judiciales otorgadas a partir de la providencia de 5 de noviembre de 1992. Se considera asimismo válida la diligencia de entrada y registro en el domicilio de don Marcolino Augusto Fernández. Y reputa válidas, por estar desconectadas de las declaradas ilícitas, las declaraciones sumariales del coacusado don Antonio Morán Álvarez y de don Marcolino Augusto Fernández.

g) Los condenados interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por la misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de 29 de enero de 1997, que confirmó la anterior Sentencia de instancia y desestimó el recurso.

3. Denuncian los recurrentes las vulneraciones siguientes: del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE); del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE); del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE); del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE); del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE); y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Las cuatro primeras alegaciones se encuentran interconectadas, ya que todas ellas hacen referencia a las pruebas de cargo. La demanda hace hincapié en que, aunque alguna de estas pruebas incurren por sí mismas en vulneraciones específicas de derechos (así la diligencia de entrada y registro domiciliario), las intervenciones telefónicas son ilícitas y ello acarrea la ilicitud de todos los demás medios probatorios, que tienen conexión causal con las referidas intervenciones. Las dos últimas alegaciones manifiestan autonomía respecto de las anteriores.

En cuanto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en las intervenciones telefónicas, se señala que la Sentencia de instancia condenatoria declaró ilícitas las autorizaciones de intervención telefónica a partir de la providencia de 5 de noviembre de 1992, lo que implica que no son válidas las interceptaciones de la cabina telefónica y del teléfono del coacusado don Antonio Morán Álvarez. Pero sí otorgó validez al Auto de intervención de 19 de octubre de 1992, que permitió el control del teléfono de don Marcolino Augusto Fernández. Sin embargo, la demanda estima que este Auto infringe varios de los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a las intervenciones telefónicas, y en particular los requisitos de proporcionalidad (a juicio de los recurrentes dicho requisito no se cumple porque la pena del delito de contrabando de géneros estancados no es muy elevada —de seis meses a tres años— y por el escaso reproche social que existe en relación con la conducta de contrabando de tabaco); falta de control judicial (una vez concluido el período de autorización no se entregaron al Juez las cintas en las que se grabaron las conversaciones telefónicas, y no fue el Instructor sino el Secretario judicial quien procedió a su audición y mucho después del referido período, en el mes de febrero de 1993, después de haber tomado declaración a los detenidos), y ausencia de motivación (el Auto de 19 de octubre de 1992 es un modelo impreso contenido en el programa informático del Juzgado, pues es idéntico a los posteriores), que no indica la conducta que motiva la solicitud de interceptación, ni las personas con las que se relaciona el Sr. Augusto Fernández en la venta del tabaco, ni quién es el conocido contrabandista de Valladolid que le provee de tabaco, ni los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera que llevan a cabo la investigación. Tampoco cabe admitir una posible motivación por referencia al oficio policial, porque la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado inaceptable esta posibilidad (STC 181/1995), ya que supondría delegar la decisión acerca de la autorización en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

En cuanto a la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la presunción de inocencia respecto a las declaraciones de los acusados, se alega que las dos Sentencias impugnadas consideran que las declaraciones de los recurrentes de amparo y de otro coimputado están desconectadas de las intervenciones telefónicas declaradas ilícitas y, por ello, tienen valor probatorio de la culpabilidad de los acusados. Sin embargo, según la demanda, no se cumplen las condiciones externas y objetivas exigidas por la STC 86/1995 para la validez de tales confesiones. A esta conclusión se llegaría por una pluralidad de circunstancias: en primer lugar, los acusados no escucharon las grabaciones, bien ninguna de las que les afectaban (caso del recurrente don Raúl Valdés Junquera), bien sólo alguna de ellas pero no todas (caso del otro recurrente don Marcolino Augusto Fernández y del coimputado don Antonio Morán Álvarez). En segundo lugar, a don Raúl Valdés Junquera no se le notificó la existencia de la intervención de las comunicaciones, una vez que éstas hubieron cesado, con lo que se impidió una efectiva contradicción; y en cuanto a los otros dos acusados (Sres. Augusto Fernández y Morán Álvarez) sólo se les informó indirectamente. En tercer lugar, el secreto de las actuaciones no se decretó desde la incoación de las diligencias previas, sino una vez que había terminado la investigación del Servicio de Vigilancia Aduanera, así como que el Ministerio Fiscal quedó al margen de todo el período de la instrucción. Y por último, se infringe el párrafo segundo del art. 118 LECrim que exige la inmediata comunicación al presuntamente inculpado desde la existencia de cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito.

Respecto de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, se indica que la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente don Marcolino Augusto Fernández es nula, tanto por derivarse de las intervenciones telefónicas que según la demanda son ilícitas, como por vulnerar autónomamente el art. 18.2 CE. Esta vulneración autónoma se fundamenta en que el Auto de 9 de febrero de 1993, por el que se autoriza la entrada y registro, incumple los requisitos de motivación y proporcionalidad. Pues el Auto es un formulario posteriormente rellenado, que no contiene los datos o indicios que motivan el mandamiento. La motivación por remisión tampoco cabe, porque el oficio de la Servicio de Vigilancia Aduanera no expresa tales indicios y porque tal remisión implicaría una referencia a los indicios contenidos en las autorizaciones judiciales de intervención telefónica, que según los recurrentes son nulas.

En cuanto a la presunción de inocencia, se indica que de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se deriva la ilicitud de las restantes pruebas en virtud del art. 11.1 LOPJ, y en particular del registro en el hórreo y en el vehículo de don Raúl Valdés Junquera. Es, asimismo, ilícita la aprehensión de las cajetillas de tabaco y, a consecuencia de esta ilicitud, no es posible determinar si el tabaco era extracomunitario, lo que es necesario para la tipicidad de los hechos. De todo ello se deriva que no existe actividad probatoria de cargo que fundamente la condena.

Se alega a continuación que existiría también una vulneración del art. 14 CE. La Sentencia de apelación no rebajó la pena en un grado, lo que le permitía el art. 2.3 de la Ley Orgánica 7/1982, relativa al contrabando, «en atención a las circunstancias del hecho y del culpable». Sin embargo, la misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en su Sentencia de 13 de abril de 1994 (se aporta copia de la misma, aunque no en versión original) acordó conceder la rebaja en grado sobre la base del principio de proporcionalidad, en atención a la ausencia de circunstancias agravantes, al tabaco como género objeto del contrabando y al escaso reproche social de esta conducta. Todos esos criterios concurren asimismo en el presente caso. Además, en aquella resolución la mercancía alcanzó un valor de 46 millones de pesetas, mientras que en el presente supuesto no llega a los 4 millones de pesetas.

Por último, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, de la imparcialidad objetiva del Juzgador, se habría producido por cuanto la inicial Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gijón de 1 de diciembre de 1995 fue anulada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que ordenó que se celebrase un nuevo juicio ante un Magistrado Juez de lo Penal distinto de aquél que había dictado la decisión anulada. Sin embargo, el Tribunal que resuelve la apelación contra la Sentencia de instancia finalmente condenatoria es el mismo que había conocido la apelación anterior, es decir, la misma Sección Tercera de la referida Audiencia Provincial, compuesta por los mismos Magistrados y siendo Ponente el mismo Magistrado. De esta manera se vulnera la garantía de la imparcialidad objetiva del juzgador, pues en aquella ocasión se consideraron válidas las pruebas practicadas y por ello se anuló la Sentencia apelada.

Por todo ello, se solicita la concesión del amparo y que se declare la nulidad de las Sentencias impugnadas, así como la absolución o, en su caso, se acuerde la rebaja en un grado de la pena impuesta. Por otrosí, se solicita la suspensión de la ejecución del fallo condenatorio.

4. Por providencia de 18 de mayo de 1998, la Sección Tercera de este Tribunal acordó conceder a los recurrentes y al Ministerio Fiscal el plazo común de diez días para que pudieran formular las alegaciones que estimaran pertinentes, en relación con la carencia de contenido constitucional de la demanda [art. 50.1 c) LOTC].

5. Formuladas las alegaciones pertinentes, la Sección acordó mediante providencia de 3 de julio de 1998 admitir a trámite la demanda y solicitar de los órganos judiciales la remisión de copia adverada de las actuaciones. Asimismo, se solicitó del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gijón el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento.

6. Mediante escrito de 7 de julio de 1998, el Abogado del Estado solicita ser tenido por personado y parte en el proceso de amparo.

7. Mediante escrito registrado el 26 de agosto de 1998, don Antonio Morán Álvarez interpone recurso de amparo contra las mismas resoluciones combatidas en el presente recurso de amparo, ratificando y adhiriéndose al recurso ya presentado por los recurrentes. Por providencia de 14 de septiembre de 1998, la Sección acordó darle un plazo para que compareciera con representación procesal, tanto si pretendía interponer recurso de amparo como si quería comparecer para formular alegaciones sobre el recurso ya interpuesto.

8. Por providencia de 22 de octubre de 1998, la Sección, no habiendo hecho manifestación alguna don Antonio Morán Álvarez, acordó tenerle por decaído en su derecho a personarse en las presentes actuaciones y dar vista de las actuaciones recibidas a la parte recurrente, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal por un plazo común de veinte días, para que formularan alegaciones.

9. Mediante escrito, registrado el 13 de noviembre de 1998, la Procuradora Sra. Juliá Corujo evacúa el trámite conferido dando por reproducidas las alegaciones ya vertidas en la demanda de amparo e insistiendo en la petición de amparo.

10. El Abogado del Estado formula sus alegaciones en escrito registrado el 20 de noviembre de 1998, oponiéndose a la concesión de amparo por considerar que no existe vulneración alguna de los derechos denunciados.

11. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional evacúa el trámite conferido, mediante escrito registrado el 26 de noviembre de 1998. En él solicita la estimación parcial del recurso por haberse vulnerado los derechos de los recurrentes a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad del domicilio de don Marcolino Augusto Fernández.

Señala al respecto, en síntesis y en primer lugar que, por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones, el único punto subsistente tras la anulación de las prórrogas acordadas por providencia es el de los Autos iniciales que, en consecuencia, limitaron sus efectos al tiempo inicialmente concedido. Entiende el Fiscal que los Autos que acordaron dichas intervenciones, según se desprende de la transcripción efectuada en la Sentencia de instancia, están suficientemente motivados, teniendo en cuenta el prolijo informe del Servicio de Vigilancia Aduanera que sirvió de base para su concesión (folios 173 y 174 respecto el teléfono de don Marcolino, 189 respecto de don Antonio Morán), sin que resulte admisible, a efectos de determinar la regla de proporcionalidad de los sacrificios, la referencia que hacen los demandantes a las penas procedentes por el delito de contrabando. Establecida la existencia de fundamentación y de proporcionalidad, la cuestión del control ulterior es abordada por la Sentencia de instancia, que considera probado, con base a la testifical practicada en el juicio oral y dada la falta de documentación en las actuaciones, que las cintas y la transcripción de su contenido se entregaron a la autoridad judicial semanalmente, cuestión cuya apreciación corresponde a los órganos judiciales.

Los demandantes de amparo refieren sus quejas de infracción del derecho al secreto de las comunicaciones no sólo a las resoluciones judiciales, sino a la propia Ley en que éstas se amparan; pero el recurso de amparo es un instrumento de protección de los derechos fundamentales frente a actos u omisiones, o disposiciones de rango inferior a la Ley, de los poderes públicos, de modo que el mismo no permite una impugnación directa de aquélla, que sólo podrá ser objeto, en su caso, del recurso o cuestión de inconstitucionalidad, de acuerdo con los arts. 53.1, 161.1 a) y 163 de nuestra Constitución.

Prosigue el Fiscal señalando que, afirmado que la resolución judicial no anulada —Auto inicial de intervención telefónica— era no sólo motivada, aunque en parte por remisión al oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera, sino que ponderó los intereses en conflicto, y que existió un control de las cintas —de modo que la falta de una previa documentación de cada acto de entrega no constituye sino un simple defecto formal, ya que en el juicio se acreditó la entrega semanal de aquéllas—, únicamente cabría estimar la violación del derecho al secreto de las comunicaciones si se entiende que la misma deriva directamente de las previsiones —o más bien de su falta— legales según lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 30 de julio de 1998 (caso Valenzuela c. España). En este punto considera el Fiscal que la jurisprudencia, tanto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de este Tribunal, han supuesto la inclusión en nuestro ordenamiento jurídico de las exigencias que, para las intervenciones telefónicas, supone el art. 8.2 CEDH, con las notas de publicidad, especificación de gravedad de delitos, etc., que ha plasmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de que el Tribunal no lo estime así y declare que tales precisiones no es suficiente que se plasmen por la jurisprudencia, sino que han de recogerse expresamente en la legislación vigente, procederá otorgar el amparo por este motivo, y, en consecuencia, elevar al Pleno cuestión de inconstitucionalidad del art. 579 LECrim., en tanto en cuanto su escueta regulación resulta contraria al art. 18.3 CE.

Más adelante, señala el Fiscal ante el Tribunal Constitucional que la primera alegación relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia se refiere esencialmente al hecho de que no se diera inmediata audiencia de todas las cintas aportadas a los imputados, se declarara el secreto sumarial con posterioridad a dichas declaraciones y se produjera un retraso en el traslado de la imputación. En este apartado, dice, hemos de circunscribirnos al derecho a un proceso con todas las garantías: partiendo de la base de que las actuaciones sumariales no constituyen en principio pruebas, sino simples medios de preparación del juicio oral, salvo los casos excepcionales de pruebas preconstituidas con todas las garantías legales, el simple hecho de que en dicha fase no se diera a los imputados audiencia completa de las cintas carece de entidad, puesto que tuvieron ocasión de conocerlas e impugnarlas, tanto desde la perspectiva jurídica —lo que hicieron con éxito, al menos parcial— como incluso fáctica, solicitando en su caso la oportuna pericia, respecto de las conversaciones mantenidas en el período de intervención cuya validez se mantuvo por los órganos judiciales; y lo mismo ha de decirse respecto de la declaración de secreto de las actuaciones, ya que la misma pudo constituir una irregularidad procesal, pero en ningún caso ha determinado indefensión alguna para los recurrentes, que han tenido ocasión de impugnar las practicadas en dicho período.

Ahora bien, prosigue el Fiscal, por lo que se refiere a las declaraciones sumariales, debe tenerse en cuenta que los acusados ejercieron en el juicio su derecho a no declarar, y que ninguna gestión o petición se hizo de lectura de aquéllas, sino que, según consta en el acta, las partes acusadoras se limitaron a pedir, y así se acordó, la inclusión de las preguntas que se les hicieron, aunque Raúl Valdés contestó a su defensor, reconociendo que era el titular arrendaticio del hórreo. Únicamente puede apreciarse, en consecuencia, violación del derecho a un proceso con todas las garantías desde la exclusiva perspectiva de que se tuvieron en cuenta declaraciones sumariales que no fueron traídas en forma contradictoria al juicio oral y que, en consecuencia, no debieron ser tenidas en cuenta por el Juzgado de instancia.

Respecto de la inviolabilidad del domicilio, esta cuestión es abordada en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia de instancia, que trata de los dos registros efectuados: a) por lo que se refiere al practicado en el hórreo, cuya falta de autorización judicial queda justificada esencialmente porque «no existe el menor vestigio en autos, de que el precitado hórreo, constituía morada del aludido acusado» (Raúl Valdés), y por el hecho de que dicho registro se hizo a presencia de aquél, que ninguna queja expuso al respecto, ni en dicho acto ni con posterioridad, y únicamente en el acto del juicio oral negó ser suya una firma obrante en el acta. Por tanto, al no constituir una morada, ni permanente, ni eventual, del interesado, no era preciso el previo mandamiento judicial, que queda reservado al domicilio, en el sentido amplio de morada, de acuerdo con el art. 18.3 CE. Por lo que respecta al tabaco intervenido en el maletero del turismo propiedad de Raúl Valdés Junquera, el mismo tampoco constituye domicilio a efectos de la citada norma constitucional, y, en consecuencia, tampoco era preciso el mandamiento judicial; b) en cuanto al realizado en el domicilio de Marcolino Augusto Fernández, existió autorización judicial mediante Auto motivado, pero éste resulta excesivamente sucinto, no cumpliendo con las exigencias constitucionales: se limita a apreciar la propia competencia del instructor, autoriza la entrada y registro tanto de día como de noche, pese a tratarse de la morada de aquél, y está absolutamente ausente de ponderación alguna de los intereses en conflicto la inviolabilidad del domicilio e interés en el resultado de una investigación criminal: debe, en consecuencia, afirmarse que hubo vulneración del art. 18.2 CE desde la propia perspectiva del mismo Auto, por lo que resulta indiferente que el registro se practicara a presencia del cónyuge del posteriormente condenado y con intervención del Secretario judicial. En consecuencia, ningún valor ha de darse a los objetos hallados en dicho domicilio.

En cuanto a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, los demandantes de amparo formulan dos alegaciones, la primera enlazada con la denunciada vulneración de ciertas garantías procesales, y la segunda anudada a la ilicitud de las intervenciones telefónicas. Aún admitiendo las vulneraciones constitucionales indicadas —es decir, a un proceso con todas las garantías, y a la inviolabilidad del domicilio en el caso de Marcolino— ello no significa que no haya existido prueba de cargo suficiente, e independiente de aquéllas, para desvirtuar la presunción de inocencia: como tales pruebas independientes deben mencionarse las intervenciones de tabaco en poder de Juan Carlos García Díez el 25 de enero de 1993, la realizada en el hórreo de Raúl Valdés Junquera, y las declaraciones testificales prestadas en el juicio, en los apartados referidos a tales hechos. Por tanto, entiende el Fiscal que no ha habido violación del derecho a la presunción de inocencia de los ahora recurrentes en amparo. Respecto de las intervenciones de tabaco indicadas, las propias Sentencias las declaran independientes de cualquier diligencia que pueda ser considerada nula por violación de derechos fundamentales. En el presente caso, al igual que en el resuelto en la STC 81/1998, «no puede estimarse que sea irrazonable o arbitrario», por lo que no cabe apreciar en este punto violación del derecho a un proceso con todas las garantías ni, en consecuencia, a la presunción de inocencia.

Los demandantes alegan, asimismo, la violación del art. 14 CE —que califican de igualdad ante la Ley, aunque sería más bien en su aplicación— porque la Audiencia Provincial no hizo uso de la facultad de degradar la pena establecida en el art. 2.3 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de Contrabando, para lo que citan como términos de comparación la Sentencia dictada por la misma Sección de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 13 de abril de 1994, de la que aportan, no un testimonio, sino una transcripción de los fundamentos de Derecho publicada en una revista jurídica. Este motivo, dice el Fiscal, no puede prosperar: en primer término, porque lo que preveía dicha norma era una facultad atribuida a los órganos judiciales que, atendido el caso concreto, podían hacer uso de ella o no, y, en segundo lugar porque, en todo caso, la Sentencia de apelación dedica el fundamento de Derecho cuarto a explicar las razones por las que, en el presente supuesto, considera no procedente el uso de esta facultad. Lo que prohíbe el art. 14 CE no es tanto un trato desigual, como que dicha desigualdad no resulte fundada.

Finalmente, y en cuanto a la denunciada violación del derecho a un Juez imparcial, porque la Sala que resolvió la segunda apelación es la misma, con idéntica composición, que la que había anulado la Sentencia dictada inicialmente en primera instancia, lo cierto es que la Sala da una explicación razonada y fundada para desestimar esta pretensión, articulada en la apelación, y a la que dedica el fundamento de Derecho primero. Aparte de que no se formuló recusación en tiempo y forma, la Audiencia tuvo en cuenta que el Juez de lo Penal había celebrado el juicio, y con un criterio garantista no exigido por este Tribunal (AATC 202/1994 y 132/1996) consideró procedente la sustitución de aquél; por el contrario, la primera apelación había tenido como objeto exclusivo no la valoración de las pruebas, sino la merma del derecho de defensa de las acusaciones al anticipar la anulación de determinadas pruebas y apreciar una directa vinculación de todas las demás, por lo que consideraba que no tenía formado un juicio previo acerca de su resultado, ya que realmente no llegó a tener pleno conocimiento de la instrucción realizada.

Por todo lo expuesto, el Fiscal interesa se dicte Sentencia que estime parcialmente el presente recurso de amparo y, en consecuencia, declare que se ha vulnerado el derecho de los imputados a un proceso con todas las garantías, en tanto en cuanto se tuvieron en cuenta declaraciones sumariales que no fueron traídas en forma contradictoria al juicio oral y que, en consecuencia, no debieron ser tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia; y que se ha producido vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de don Marcolino Augusto Fernández, ya que el Auto acordando la entrada y registro en aquél carece de la necesaria fundamentación y ponderación.

12. Por providencia de 25 de enero de 2001, se señaló para la deliberación, votación y fallo de la presente Sentencia el día 29 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. El objeto del presente recurso de amparo son las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gijón y por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que les condenaron como autores de un delito de contrabando de tabaco, a las que se imputa la vulneración de ciertos derechos fundamentales: en concreto, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a la inviolabilidad del domicilio y a la igualdad. Tales vulneraciones tienen como presupuesto la pretendida ilicitud de las intervenciones telefónicas acordadas de don Marcolino Augusto Fernández. Además, existiría vulneración del derecho a la imparcialidad objetiva del Juzgador.

2. Comenzando el análisis por la denunciada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ha de señalarse que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si está autorizada por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FFJJ 1 y 2; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 2, y 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2, entre las últimas).

Sobre el principio de proporcionalidad, y en el ámbito de las escuchas telefónicas, como se recordaba en la STC 126/2000, FJ 6, nuestra doctrina (últimamente SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 5; 121/1998, de 15 de junio, FJ 5; 151/1998, de 13 de julio; 49/1999, de 5 de abril, FFJJ 7 y 8; 166/1999, FJ 2; 171/1999, FJ 5, y 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3) y las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Klass, Sentencia de 6 septiembre de 1978; Malone, Sentencia de 2 de agosto de 1984; Kuslin y Huvig, Sentencia de 24 de abril de 1990; Haldford, Sentencia de 25 de marzo de 1998; Klopp, Sentencia de 25 de marzo de 1998; y Valenzuela, Sentencia de 30 de julio de 1998), mantienen que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima, desde la perspectiva de este derecho fundamental, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (STC 49/1999, FJ 7). Es decir, si, como antes se ha dicho, la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como —entre otros—, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5; 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 54/1996, de 26 de marzo, FFJJ 7 y 8; 123/1997, de 1 de julio, FJ 4; 49/1999, FJ 8 y 166/1999, FJ 5) La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de construirse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/2000, FJ 8, y 299/2000, FJ 2).

A todo ello hay que añadir que también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención —datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos— como de la necesidad y adecuación de la medida —razones y finalidad perseguida— (STC 54/1996, FJ 8). El presupuesto habilitante es, como hemos afirmado reiteradamente, un prius lógico «pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legitima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la medida limitativa del derecho fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995, 181/1995 y 34/1996)» (STC 49/1999, FJ 7).

3. Pues bien, en aplicación de la doctrina expuesta, no cabe entender que se haya producido vulneración alguna del art. 18.3 CE. En la demanda, dentro de la queja sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, se cuestiona, en primer lugar, la proporcionalidad de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas por la escasa entidad del delito para cuya investigación se acordó la misma. A juicio de los recurrentes, la intervención no es respetuosa con el principio de proporcionalidad al tratarse de un ilícito conminado con una pena no muy elevada (de 6 meses a 3 años de prisión) y con un escaso reproche social.

Como ya señaló este Tribunal (STC 299/2000, FJ 2) resolviendo una alegación idéntica, no puede sostenerse que en el momento en que el órgano judicial adoptó la medida los hechos investigados de contrabando de tabaco fueran constitutivos de un delito leve o menos grave en atención a la pena prevista, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 CP (texto refundido de 1973), entonces vigente, la pena de prisión menor prevista en el art. 2.1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, modificadora de la legislación en materia de contrabando, junto con la de multa de tanto al duplo del valor de los géneros aprehendidos, estaba calificada como pena grave, por lo que no puede descartarse que, en atención a la pena, los hechos investigados no pudieran ser calificados de infracción grave.

Por otra parte, la gravedad de los hechos no ha de determinarse únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, sino que también han de tenerse en cuenta el bien jurídico protegido y la relevancia social de la actividad. En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, el legislador democrático ha plasmado esa relevancia social al proclamar que «El impacto social, económico y recaudatorio del comercio ilegítimo de labores de tabaco obliga a intensificar la reacción jurídica frente a este ilícito». En definitiva, no puede cabalmente decirse que, en este caso, no haya sido observado el requisito de la proporcionalidad.

4. Los demandantes de amparo también entienden que ha existido un deficiente control judicial en la incorporación a la investigación de las escuchas. Sin embargo, hemos dicho (últimamente en las SSTC 121/1998, FJ 5; 166/1999, FJ 2; 236/1999, FJ 4, y 126/2000, FJ 9), que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 121/1998, FJ 5; 151/1998, FJ 4, y 49/1999, FFJJ 12 y 13).

En todo caso, el control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación judicial de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la Policía; igualmente, queda afectada la constitucionalidad de la medida si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación (SSTC 49/1999, FJ 5; 166/1999, FJ 3, y 299/2000, FJ 7).

En el presente caso, la cuestión del control ulterior es abordada por la Sentencia de instancia, que considera probado, con base en la testifical practicada en el juicio oral y dada la falta de documentación en las actuaciones, que las cintas y la transcripción de su contenido se entregaron a la autoridad judicial semanalmente («los agentes comparecieron semanalmente a dar cuenta al Juez Instructor, presentándole las cintas y la transcripción de su contenido, para el debido conocimiento del curso de la investigación por la autoridad judicial»), cuestión cuya apreciación corresponde a los órganos judiciales. En todo caso, cabe observar que los folios 6 a 81 de las actuaciones están constituidos por relaciones de llamadas, con expresión de fechas, horas, número de cinta, extensión en la misma, y un resumen de su contenido, y que, evidentemente, hemos de circunscribirnos a los controles efectuados exclusivamente en el primer período de observación, que es el único al que conceden validez las Sentencias recurridas.

5. Por último, en lo que respecta a las quejas sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, denuncian los recurrentes que el Auto de 19 de octubre de 1992, por el que se autorizó la intervención telefónica a don Marcolino Augusto Fernández, está carente de motivación (es un modelo impreso, no indica la conducta que motiva la solicitud policial, ni las personas con las que se relaciona el Sr. Augusto Fernández, etc.).

Es claro que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba de darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, FJ 3, y 236/1999, FJ 3). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo (STC 171/1999, FJ 8). En efecto, el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues «la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida —la averiguación de un delito— y el sujeto afectado por ésta —aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o puede hallarse relacionado con él— es un prius lógico del juicio de proporcionalidad» (STC 49/1999, FJ 8, doctrina que reiteran las SSTC 166/1999, FJ 8; 171/1999, FJ 8, y 299/2000, FJ 4).

La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que «precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» (STC 49/1999, FJ 8). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 –caso Klass— y de 5 de junio de 1992 –caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3) (SSTC 49/1999, FJ 8; 166/1999, FJ 8; 171/1999, FJ 8, y 299/2000, FJ 4).

Se trata, en consecuencia, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito. En consecuencia, la mención de datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o por quienes con ella se relacionaban y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, FJ 8; 166/1999, FJ 8, y 171/1999, FJ 8). Será necesario establecer, por lo tanto, para determinar si se ha vulnerado o no el secreto de las comunicaciones, la relación entre el delito investigado y los usuarios de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar, finalmente, si éstos tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la medida limitativa.

Pues bien, en contra de lo que se afirma en la demanda, el Auto del Juzgado de Instrucción de Gijón núm. 2, por el que se autoriza la intervención telefónica, cumple los requisitos establecidos por la doctrina de ese Tribunal y especialmente por la STC 54/1996, de 26 de marzo. Esta decisión reconoció la violación del derecho fundamental por una resolución judicial que no determinaba «ni las personas afectadas», «ni el hecho punible investigado», «ni … las razones que determinaron la adopción de tal medida», «ni tampoco cuál era la finalidad perseguida con [el] mandamiento judicial» (FJ 8). Pero no ocurre otro tanto en el presente caso: basta reparar en que el Auto autorizando la intervención telefónica se adopta tras dos informes del Servicio de Vigilancia Aduanera en los que, para justificar dicha intervención, se indica la existencia de un importante contrabando de tabaco, la participación como organizador del mismo de don Marcolino Augusto Fernández e incluso la cuantía estimada del ilícito tráfico, indicios que están presentes en la resolución judicial, al integrarse en ésta los datos facilitados por el referido Servicio. De suerte que, en virtud de esta integración, se conocían el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4, y 139/1999, de 22 de julio, FJ 2).

Descartada, pues, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ninguna vulneración se ha producido del derecho a un proceso con todas las garantías, al no valorarse en el juicio prueba alguna obtenida con violación de derechos fundamentales y, en consecuencia, no existe la conexión de antijuridicidad entre el derecho fundamental dicho y las pruebas en las que los órganos judiciales han fundamentado la condena de los actores.

6. Ello nos introduce en la alegación de los actores, consistente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ser nulas el resto de las pruebas practicadas, por su conexión con las intervenciones telefónicas declaradas ilícitas. En este caso, nos encontramos con la vulneración del art. 24.2 CE y con un problema de valoración de prueba.

La Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gijón, de 9 de octubre de 1996, dedica un amplio apartado a examinar las pruebas que no tienen conexión con las intervenciones telefónicas anuladas, afirmando que tienen un valor probatorio indiscutible las siguientes: la declaración del coacusado don Antonio Morán Álvarez (que es especialmente prolija y concreta en relación con el modo de operar en la ejecución del delito), las manifestaciones del acusado don Raúl Valdés Junquera, las declaraciones de don Marcolino Augusto, las conversaciones telefónicas bien intervenidas del mismo, sus anotaciones en libretas y papeles y las declaraciones testificales de don José Manuel Sánchez Blanco, ratificadas en la vista oral. En relación con las declaraciones de los acusados la Sentencia del Juzgado de lo Penal examina su posible conexión con las pruebas viciadas, pero, teniendo en cuenta la doctrina de la STC 86/1995, de 6 de junio, llega a la conclusión de la validez de las pruebas. En este sentido se puede traer también a este caso el criterio sentado en la STC 81/1998, de 2 de abril. En esta resolución se afirma que no corresponde al Tribunal Constitucional valorar la existencia de conexión entre pruebas realizado por el órgano jurisdiccional, por cuanto es a éste al que, en principio, le corresponde valorar en general el material probatorio. En aquella ocasión el Tribunal sentenciador llegó a la conclusión de que no existía conexión entre la prueba viciada y la derivada porque existían otros indicios y pruebas que hubieran permitido llegar a averiguar los hechos enjuiciados del mismo modo y este Tribunal Constitucional consideró que tal modo de resolver la cuestión no fue irrazonable o arbitrario.

Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, pues, desde el inicial informe del Servicio de Vigilancia Aduanera, anterior a todas las escuchas, hasta el juicio oral, se acumularon un gran número de datos, consecuencia de pruebas cuya eficacia no está en duda (actuaciones de los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, primeras escuchas, etc.) de modo que, prescindiendo de las intervenciones telefónicas declaradas nulas e incluso de las pruebas de ellas directamente derivadas, se podría haber llegado también a probar los hechos enjuiciados, desvirtuando constitucionalmente la presunción de inocencia.

7. Llegados a este punto conviene salir al paso de la conclusión a que llega el Ministerio Fiscal, en el sentido de negar valor probatorio a las declaraciones del acusado don Antonio Morán Álvarez durante la instrucción al negarse en la vista oral a contestar a las preguntas de la acusación y ser dadas «por reproducidas», según señala.

Es verdad que este Tribunal tiene señalado que la posibilidad de considerar como prueba las diligencias sumariales o preparatorias está supeditada a que se reproduzcan en el juicio oral, o se ratifiquen en su contenido sus autores, o se dé a las partes la posibilidad efectiva de contradecirlas en dicho acto, no bastando la simple fórmula de «por reproducidas» del uso forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el asentimiento del acusado, porque no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad (SSTC 150/1987, de 1 de octubre, 161/1990, de 19 de octubre, 140/1991, de 20 de junio, 32/1995, de 6 de febrero). La STC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1, señaló que no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Esta doctrina fue reiterada y perfilada en las SSTC 22/1988, de 18 de febrero, 25/1988, de 23 de febrero, 82/1988, de 28 de abril, 137/1988, de 7 de julio, 98/1990, de 24 de mayo, 80/1991, de 15 de abril, 336/1993, de 15 de noviembre, 51/1995, de 23 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 41/1998, de 24 de febrero, y 115/1998, de 1 de junio, en las que se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones, en principio, no reproducibles en el juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial, con garantía de contradicción y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido.

En el presente caso, ninguna alegación formulan al respecto los recurrentes. En ningún momento se quejan en la demanda de tal tacha procesal, como tampoco lo hicieron al formular los recursos de apelación. Por el contrario, la Sentencia del Juzgado de lo Penal dedica especial atención a la cuestión en su extenso fundamento jurídico segundo. Allí señala que, respecto del ulterior silencio en la vista oral del acusado don Antonio Morán Álvarez, «el hecho de guardar silencio no contestando a ninguna pregunta de las formuladas por las acusaciones, no cabe equipararlo a una retractación, mas si así se considerase, ello no supone que necesariamente los órganos judiciales tengan que prescindir de toda la prueba sumarial, que no carece de valor, al haberse practicado con asistencia de Letrado. Es doctrina del Tribunal Constitucional, la de que el Tribunal puede valorar libremente unas y otras declaraciones (fase sumarial y plenario), ponderando proximidad a los hechos, espontaneidad y sinceridad comparativas, y optar por la que en su convicción considere más fiable (SSTC 4 de octubre de 1985; 16 de diciembre de 1985; 17 de junio de 1986; 28 de abril de 1988; 30 de noviembre de 1989 y 19 de octubre de 1990), lo que, en el caso de autos, lleva a atribuir mayor verosimilitud a lo manifestado en fase de instrucción, no contradicho en la vista oral».

Tal y como se recoge en la transcripción del acta del juicio oral, firmada y adverada por el Secretario Judicial, tanto don Marcolino Augusto Fernández, como don Raúl Valdés Junquera y don Antonio Morán Álvarez, se negaron a contestar a las preguntas que les formularon el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado. Ahora bien, en los tres casos se les pregunta concretamente, entre otras cosas, si se ratifican en sus declaraciones anteriores ante los Agentes de Policía y en el Juzgado (las de folios 81 a 85, respecto a don Marcolino Augusto; folios 60, 109 y 110, respecto a don Raúl Valdés; y folios 119, 120, 125 a 125, respecto a don Antonio Morán). De esa negativa a contestar a las diversas preguntas que se les formulan, y que aparecen reflejadas detalladamente en el acta, acogiéndose al derecho a no declarar, no cabe, sin más, concluir en que no ha existido contradicción.

El contenido de los folios especificados por la acusación era evidente y conocido por los acusados y sus defensas, por lo que el silencio mantenido no puede ser apreciado como una retractación que, en todo caso, también puede ser valorada, como hizo el Juez de lo Penal. Además, el resto de las preguntas incidía directamente sobre los hechos en los que existían otras pruebas de la participación de los acusados. Por otra parte, las declaraciones de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, contestando en la vista oral a las preguntas de las acusaciones y las defensas, corroboran la misma.

8. Hemos de ocuparnos ahora de la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Nuestra doctrina ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Recientemente, en las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, y 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo (SSTC 62/1982, de 15 de octubre; 13/1985, de 31 de enero; 151/1997, de 29 de septiembre; 175/1997, de 27 de octubre; 200/1997, de 24 de noviembre; 177/1998, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) (SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5; 290/1994, FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero, FJ 4).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto (SSTC 239/1999, FJ 5, y 136/2000, FJ 4).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida —la investigación del delito— con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4).

9. Pues bien, en el presente caso, la entrada y registro en el domicilio de don Marcolino Augusto fueron autorizados por Auto de 9 de febrero de 1993, realizándose el mismo día. Dicho Auto, dictado en el desarrollo de un procedimiento sumarial de investigación, contiene una motivación en la que se determina el titular del domicilio, su situación y el objeto de la entrada y registro. Se trata de don Marcolino Augusto, cuyo domicilio está en la calle Ernesto Winter, 7-2, y se trata de «localizar documentos y efectos relacionados con el contrabando de tabaco». Además de esta motivación, se dan otras circunstancias que no parecen dejar lugar a dudas sobre la justificación del registro. Así, éste se produce, a solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera, cuando la investigación está ya avanzada, de modo que es perfectamente posible comprobar con el examen de las actuaciones judiciales en qué medida la entrada en el domicilio del principal imputado es importante para conseguir documentos que faciliten la investigación y los efectos del delito, y se trata del domicilio de quien aparece como principal organizador de la comisión del delito. Además, se ejecutó a presencia del Secretario Judicial, que levantó la correspondiente acta, y de la mujer de don Marcolino Augusto, con lo que durante la actuación se pudo resolver cualquier cuestión relacionada con el objeto de la entrada y registro.

Por tanto, descartada la falta de motivación debe excluirse también la alegación sobre la nulidad de la prueba por proceder de otra declarada nula, pues, como se ha dicho, se trata del domicilio del máximo responsable del delito investigado y, lógicamente, su práctica es absolutamente razonable y previsible desde el momento de la investigación en que se conocía la identidad y domicilio de don Marcolino Augusto. Y tampoco puede prosperar la alegación sobre la proporcionalidad de la medida, pues, al igual que en relación con las escuchas, el interés público en la persecución y descubrimiento del delito objeto del procedimiento judicial parece más importante que la mínima perturbación sufrida en la intimidad del investigado, si bien, acaso pudiera echarse en falta una mayor expresión de las circunstancias que pudieran sustentar la conexión entre la causa justificativa de la medida y la medida misma, por la que el Juez explicitara los elementos para una ulterior ponderación, como garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE, y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, y 136/2000).

10. Los recurrentes han alegado también la pretendida nulidad de las pruebas obtenidas tras ser interceptado y registrado el vehículo que conducía don Raúl Valdés Junquera y practicarse a continuación un registro en el hórreo del que éste era arrendatario, por entender que derivan de las conversaciones telefónicas cuya nulidad ha sido declarada por la Sentencia del Juzgado de lo penal núm. 2 de Gijón. Pruebas que los recurrentes consideran que eran esenciales para la calificación del delito, dado que en ambos casos la aprehensión de las cajetillas de tabaco es la que justifica, según dicha resolución, la existencia de un delito de contrabando.

No obstante, esta alegación no puede ser acogida. Ciertamente, en una conversación telefónica del mismo día de los hechos, el 6 de febrero de 1993, entre don Marcolino Augusto Fernández y don Rafael Valdés Junquera, se alude a la entrega de tres cajas de tabaco, cuando las intervenciones de tales conversaciones fueron declaradas nulas desde el día 5 de noviembre de 1992. Pero este hecho, sin embargo, no es concluyente. Basta reparar, en efecto, en que antes de producirse los aludidos registros, el Servicio de Vigilancia Aduanera de Gijón que los practicó conocía por declaraciones de otras personas dónde se producía habitualmente la entrega del tabaco por parte de don Raúl Valdés Fernández, así como la utilización para dicho tráfico del hórreo arrendado por éste, como se expresa en la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gijón. Y, de otra parte, como consecuencia del registro practicado en el domicilio de don Marcolino Augusto Fernández, se encontraron diversas anotaciones de éste relativas a compras, ventas y pagos de tabaco. De suerte que no cabe entender que las que los recurrentes califican como viciadas por proceder de pruebas nulas hayan derivado necesariamente de las segundas, como razonadamente se expone en la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gijón, a quien corresponde apreciar, al valorar el conjunto de las pruebas practicadas, la existencia o no de una conexión entre unas y otras (STC 81/1998).

11. Por otra parte, se pretende la nulidad de la Sentencia dictada en apelación porque no rebajó en un grado la pena (art. 2.3 de la Ley de Contrabando de 1982), por entenderse vulnerado el principio de igualdad ante la Ley, lesión que, como también señala el Ministerio Fiscal, sería más bien en su aplicación.

En relación con esta alegación existe un motivo de inadmisión derivado de que no se denunció la violación del principio de igualdad hasta el presente recurso, ya que en la vía jurisdiccional previa se fundó la solicitud de la rebaja de la pena en los principios de proporcionalidad y equidad. Así resulta, tanto del escrito del recurso de apelación como de la propia Sentencia de la Audiencia Provincial. Con base en ello, y siguiendo la doctrina de este Tribunal, la falta de alegación en vía jurisdiccional de la vulneración del derecho fundamental que se hace valer en el amparo ha de dar lugar a la inadmisión por tal motivo. El requisito de la previa invocación no constituye un mero formalismo (SSTC 11/1982, de 29 de marzo, FJ 1; 203/1987, de 18 de diciembre, FJ 1; 238/1991, de 12 de diciembre, FJ 2), sino que responde a la finalidad de otorgar a los órganos judiciales la posibilidad de restablecer el derecho fundamental conculcado. Se trata, en suma, de un requisito al servicio de la subsidiariedad del amparo constitucional (SSTC 164/1989, de 16 de octubre, FJ 2; 176/1991, de 19 de septiembre, FJ 2) y cuya exigencia se ha verificado siempre en términos lo suficientemente flexibles como para tenerlo por satisfecho a poco que se haga evidente que el órgano judicial ha examinado la cuestión de constitucionalidad que finalmente se suscita ante nosotros o, al menos, ha tenido la ocasión de hacerlo como consecuencia de las indicaciones que con ese objeto le haya hecho quien finalmente se convierte en demandante de amparo (STC 80/1999, de 26 de abril, FJ 1), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

De todas formas, la aplicación de la rebaja de la pena prevista en la Ley Orgánica de Contrabando es una cuestión de mera legalidad que corresponde decidir al Juzgador, de modo que su inaplicación sólo puede ser revisada en vía de amparo cuando la negación no esté fundada o su fundamentación sea absurda, ilógica o irrazonable. En el presente caso, la denegación se acordó en la Sentencia de la Audiencia Provincial de una manera suficientemente fundada. Allí se dice que ha quedado acreditada la gravedad de la conducta y que ésta no se debe «contraer a las relacionadas con las mercancías incautadas sino que, como reza aquella resultancia fáctica, se ‘venía dedicando a la adquisición … de importantes cantidades de tabaco de procedencia extranjera …’ no considerando la Sala el argumento con que se quiere traducir la quiebra del principio de equidad como despreciado por nuestro legislador [sic] cuando el respeto que merecen las posibilidades punitivas prevenidas en nuestro ordenamiento jurídico se alza sobre la base del principio de legalidad». Por lo tanto, la inaplicación de la rebaja se ajusta a la legalidad penal. Ni tampoco se dan los requisitos exigidos por este Tribunal para que se estime la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. En efecto, en este caso no se ha intentado justificar siquiera que se trate de supuestos o casos sustancialmente análogos, pues, simplemente se cita una Sentencia sobre un caso cuyo único punto en común con el supuesto aquí enjuiciado es el delito castigado, pero nada se dice de otras circunstancias que se tuvieron en cuenta para denegar la rebaja de la pena. Tampoco se cumple el requisito de que la solución o decisión última que se aparte de la doctrina anterior carezca de explicación razonada al respecto, pues la Sentencia de la Audiencia Provincial razona suficientemente el criterio que aplica. Sin que pueda olvidarse que, como no se alegó la supuesta discriminación en su momento, la Audiencia Provincial no pudo justificar específicamente ese supuesto cambio de criterio.

12. La última de las alegaciones de la demanda de amparo va referida a la pretendida vulneración del principio de imparcialidad objetiva del Juzgador por haber conocido el recurso de apelación el mismo órgano jurisdiccional (compuesto por las mismas personas) que conoció del recurso planteado por el Abogado del Estado contra la primera Sentencia absolutoria, lo que dio lugar a la celebración de un nuevo juicio oral en el que se practicaron todas las pruebas propuestas y admitidas, dictándose finalmente la Sentencia de 9 de octubre de 1996, condenatoria de los recurrentes, que fue definitivamente confirmada por el mismo órgano jurisdiccional.

Esta alegación tampoco puede prosperar, pues parte de una interpretación excesiva del principio de imparcialidad objetiva. En efecto, lo que realmente se alega es que, al igual que este Tribunal ha afirmado que el instructor de una causa no puede dictar su Sentencia, en el presente caso la Sala que resolvió el primer recurso de apelación no puede hacer lo mismo con el segundo. Pero es evidente que la doctrina dictada para el primer caso no es trasladable al presente. Como se estableció en la STC 145/1988, de 12 de julio, FJ 5, la falta de imparcialidad que justifica esta doctrina se encuentra en la naturaleza especial de los actos de instrucción que se «llevan a cabo en contacto directo con el acusado», y «al margen de un proceso público» y «del procedimiento predominantemente oral». Esto es, en que haya existido una relación directa entre el instructor y el objeto del proceso susceptible de crearle un prejuicio a favor o en contra del acusado que pueda influir en su decisión posterior (SSTC 106/1989, de 8 de junio, FJ 4; 113/1992, de 14 de septiembre, FJ 5; 136/1992, de 13 de octubre, FJ 2; 157/1993, de 6 de mayo, FJ2; 32/1994, de 31 de enero, FJ 2; 138/1994, de 9 de mayo, FJ 8, y 299/1994, de 14 de noviembre, FJ 3, entre otras).

Pues bien, a la luz de dicha doctrina no cabe estimar que la actuación de la Sala sentenciadora del primer recurso de apelación pueda equipararse a la del Juez instructor, pues, como en la segunda Sentencia de la Audiencia Provincial se afirma, no se llevó a cabo ni siquiera una actuación valorativa de la prueba, sino que con base en consideraciones jurídicas procesales y sustantivas se llegó a declarar la nulidad de la primera Sentencia y a acordar la celebración de un nuevo juicio oral con práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas, ante otro Magistrado de lo Penal, para que éste resolviera con libertad de criterio. Fue este Magistrado pues quien procedió a la valoración de la prueba y no la Sala al resolver el recurso de apelación, que estuvo centrado en determinar si ciertas pruebas eran o no constitucionalmente legítimas. De suerte que en ningún momento llevó a cabo una actuación investigadora ni inquisitiva (STC 136/1992, de 13 de octubre, FJ 2), que son las que pueden afectar a la imparcialidad del Juzgador. En consecuencia, tampoco cabe estimar esta última alegación de los demandantes.

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Denegar el amparo solicitado.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a veintinueve de enero de dos mil uno.

01Ene/14

Orden HAC/1244/2003 de Castilla y León, de 15 septiembre Legislacion Informatica de

Orden HAC/1244/2003 de Castilla y León, de 15 septiembre por la que se regula el Registro de Altos Cargos de las Cajas de Ahorro de Castilla y León. (B.O.C.y.L. 192/13296 del 3 de octubre de 2003)

La Ley 5/2001, de 4 de julio, de Cajas de Ahorro de Castilla y León, establece que en el Registro de Altos Cargos de las Cajas de Ahorro de Castilla y León se inscribirán los nombramientos, reelecciones, renovaciones, cobertura de vacantes y ceses de los miembros de órganos de gobierno, y del Director General o asimilado y otro personal de Dirección, y prevé que su funcionamiento se regule por la Consejería de Hacienda.

En la actualidad, el Registro de Altos Cargos se regula por la Orden de 16 de febrero de 1996 , de la Consejería de Economía y Hacienda, a través de la cual se establecen las normas que rigen la inscripción de las variaciones que se produzcan en los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro con domicilio social en Castilla y León y en el cargo de Director General.

Teniendo en cuenta que el nuevo marco normativo regulador de las Cajas de Ahorro de Castilla y León introduce modificaciones que afectan al Registro de Altos Cargos, como la inclusión del otro personal de Dirección en la Sección D del mismo, o los cambios en los requisitos exigibles a los miembros de los órganos de gobierno, esta Consejería considera necesario modificar la norma actualmente vigente reguladora de esta materia.

Así, por lo anteriormente expuesto y en uso de la facultad atribuida, dispongo:

Artículo 1. Concepto y ámbito de aplicación.
En el Registro de Altos Cargos se inscribirán los datos correspondientes a los miembros de los órganos de gobierno, al Director General o asimilado y al otro personal de Dirección, de las Cajas de Ahorro con domicilio social en Castilla y León.

Articulo 2. Estructura.
El Registro de Altos Cargos de las Cajas de Ahorro con domicilio social en Castilla y León se estructura en cuatro secciones, donde se inscribirá la información referida a las personas que desempeñen cargos en los siguientes órganos:

Sección A. Asamblea General.

Sección B. Consejo de Administración.

Sección C. Comisión de Control.

Sección D. Director General o asimilado y otro personal de Dirección.

El Registro dependerá de la Dirección General de Tributos y Política Financiera, siendo el Servicio de Entidades de Crédito el órgano encargado del mismo.

El Registro estará instalado en soporte informático. Cualquier persona que justifique su interés legítimo, previa solicitud realizada por escrito, podrá obtener información de los datos del Registro mediante certificación de la información contenida en el mismo expedida por el Jefe de Servicio de Entidades de Crédito.

No obstante, los datos de carácter personal que figuren en el mismo se destinarán exclusivamente a cumplir la finalidad perseguida con la creación del Registro, ajustándose a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por ello, en las certificaciones se hará constar únicamente la identidad del miembro del órgano de gobierno y la de su grupo de representación, el cargo y las fechas de nombramiento y cese.

Artículo 3. Contenido.
El Registro contendrá la siguiente información:

1. Relación de personas que ocupan cargos en los órganos mencionados en el artículo anterior.

2. Datos que permitan verificar los requisitos de acceso al cargo, incompatibilidades, y otras limitaciones para el desempeño del cargo que se recogen en el Anexo I.

3. Sanciones impuestas a aquellos por la comisión de infracciones administrativas en relación con la normativa de Cajas de Ahorros.

Artículo 4. Recogida de datos.
El procedimiento para la recogida de los datos serán las declaraciones de las personas físicas afectadas, así como certificaciones y formularios de las Cajas de Ahorro, que se ajustarán a lo previsto en los Anexos I y II.

Artículo 5. Archivo de datos.
La Dirección General de Tributos y Política Financiera, como órgano responsable del archivo de los datos, adoptará las medidas necesarias para establecer las garantías y velar por los derechos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 y demás normas de desarrollo aplicables.

Artículo 6. Comunicación de nombramientos.
Las Cajas de Ahorro deberán comunicar a la Dirección General de Tributos y Política Financiera los nombramientos de las personas a que se refiere el artículo primero de la presente Orden, conforme al modelo establecido en el Anexo I y siguiendo las normas que se detallan a continuación:

1. Los nombramientos que se produzcan como consecuencia de primera elección, reelección y renovación de Consejeros Generales, miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control deberán comunicarse por el Director General de la Entidad, en el plazo de 15 días desde la celebración de la correspondiente Asamblea General, acompañando la siguiente documentación:

a) Certificación expedida por el Secretario de la Comisión Electoral donde se acredite 1a relación completa de Consejeros Generales titulares, y en su caso suplentes, elegidos y designados, indicando el grupo al que representan, y haciendo constar que las personas nombradas reúnen los requisitos del artículo 31.1 y 31.2 de la Ley de Cajas de Ahorro, y no están afectadas por las incompatibilidades del artículo 32 ni por la limitación temporal del artículo 35.

En el caso de Consejeros Generales representantes de Impositores y Empleados, la certificación que se presentará ordenada por grupos de representación, comprenderá las candidaturas presentadas en cada uno de los grupos, y contendrá, para cada candidatura, la relación completa de personas elegidas como titulares y suplentes, siguiendo el orden que figura en la candidatura.

b) Certificación expedida por el Secretario de la Asamblea General donde se acredite la relación de miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control elegidos como titulares y suplentes, haciendo constar que reúnen los requisitos del artículo 31.3 de la Ley de Cajas de Ahorro.

La certificación, que se presentará ordenada por grupos de representación, comprenderá las candidaturas presentadas en cada uno de los grupos, y contendrá, para cada candidatura, la relación completa de personas elegidas como titulares y suplentes, siguiendo el orden que figura en la candidatura.

2. Los nombramientos que se produzcan como consecuencia de provisión de vacantes antes del término del mandato de Consejeros Generales, miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control, deberán comunicarse por el Director General de la Entidad acompañando Certificación expedida por el Secretario de la Comisión de Control que acredite el nombre y apellidos de las personas sustitutas y sustituidas indicando el grupo de representación al que pertenezcan.

Las certificaciones relativas a los Consejeros Generales deberán hacer constar que las personas nombradas reúnen los requisitos del artículo 31.1 y 31.2 de la Ley de Cajas de Ahorro y que las mismas no están afectadas por las incompatibilidades del artículo 32 ni por la limitación temporal del artículo 35.

Las relativas a miembros del Consejo de Administración y Comisión de Control deberán hacer constar que reúnen los requisitos del artículo 31 de la Ley de Cajas de Ahorro.

Deberá comunicarse en el plazo de 15 días desde el día en que dichos sustitutos se incorporen a su cargo.

3. El nombramiento del Director General deberá comunicarse por el Secretario del Consejo de Administración en el plazo de 15 días desde que se produzca la confirmación del nombramiento por la Asamblea General, acompañando la siguiente documentación:

a) Certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración donde se acredite que el nombramiento ha sido realizado conforme a lo dispuesto en los Estatutos y Reglamentos de la Entidad, y que la persona nombrada cumple los requisitos exigidos en la Ley de Cajas de Ahorro, y en los Estatutos y Reglamentos de la Entidad.

b) Certificación del Secretario General de la Asamblea de la ratificación del nombramiento.

c) Currículum vitae de la persona designada donde se detalle la actividad profesional y mercantil desarrollada hasta su nombramiento.

4. El nombramiento del otro personal de Dirección deberá comunicarse por el Secretario del Consejo de Administración en el plazo de 15 días desde que se produzca la designación por el Consejo de Administración, acompañando la siguiente documentación:

a) Certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración donde se acredite que el nombramiento ha sido realizado conforme a lo dispuesto en los Estatutos y Reglamentos de la Entidad, y que la persona nombrada cumple los requisitos exigidos en la Ley de Cajas de Ahorro, y en los Estatutos y Reglamentos de la Entidad.

b) Currículum vitae de la persona designada donde se detalle la actividad profesional y mercantil desarrollada hasta su nombramiento.

5. Asimismo, en el plazo de quince días desde que se produzca su nombramiento, deberá comunicarse la identidad de las personas designadas en cada momento para desempeñar los cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario y Vicesecretario, en su caso, del Consejo de Administración y de la Comisión de Control, así como los demás cargos específicos que pudieran recaer en miembros de los citados órganos de gobierno.

Artículo 7. Comunicación de ceses.
1. Los ceses que se produzcan en los cargos de Consejeros Generales, miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control se comunicarán por el Director General de la Entidad con indicación de su causa y fecha de efectividad en el plazo de 15 días desde que se produzca.

Si la causa del cese fuera la prevista en el apartado a) del artículo 34.1 de la Ley de Cajas de Ahorro se diferenciará si es por cumplimiento del período de 4 años o si es por cumplimiento del período total de 12 años.

Si la causa del cese fuera la prevista en el apartado g) del artículo 34.1 de la Ley de Cajas de Ahorro se acompañará certificación del acuerdo adoptado por la Asamblea General expedida por el Secretario de la misma.

2. El cese del Director General y del otro personal de Dirección se comunicará por el Secretario del Consejo de Administración en el plazo de 15 días desde que se produzca, con indicación de la causa y fecha de efectividad.

Si la causa de cese fuera la prevista en el apartado a) del artículo 70.2 de la Ley de Cajas de Ahorro deberá remitirse Certificación del Consejo de Administración relativa al acuerdo adoptado.

Artículo 8. Fusiones.
Se inscribirán como miembros de los órganos de gobierno y dirección de las Cajas de Ahorro resultantes de la fusión los que figuren en los Acuerdos de Fusión, siempre que cumplan los requisitos legales y no estén afectos por las limitaciones e incompatibilidades que establece la Ley.

La Entidad resultante de la fusión deberá remitir a la Dirección General de Tributos y Política Financiera los nombramientos y ceses que se produzcan, como consecuencia de la fusión, en los órganos de gobierno y dirección de las Entidades afectadas, conforme al modelo establecido en el Anexo I.

Artículo 9. Comunicación de variaciones de datos.
Cuando se produzcan variaciones en relación con los datos declarados en las fichas de altos cargos remitidas por la Caja de Ahorros, ésta deberá enviar la declaración de variaciones de datos comprendida en el Anexo II de la presente Orden, en el plazo de 15 días desde que la Caja de Ahorros tenga conocimiento de la citada variación.

Artículo 10. Inscripción.
La Dirección General de Tributos y Política Financiera, una vez comprobado el contenido de la documentación remitida procederá a su inscripción en el Registro de Altos Cargos de Cajas de Ahorro, lo que comunicará a la Caja de Ahorros.

Asimismo se comunicará al Ministerio de Economía a través del Banco de España la información relativa a nombramientos, ceses y reelecciones del Director General o asimilado y de los vocales del Consejo de Administración en el plazo de 15 días desde que tengan conocimiento de ellos.

DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA.
La Dirección General de Tributos y Política Financiera solicitará a las Cajas de Ahorro con domicilio social en Castilla y León, cuanta documentación sea necesaria para completar los datos del Registro de Altos Cargos. La información deberá ser remitida por la Entidad en el plazo de un mes contado desde su solicitud.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA.

Las Cajas de Ahorro deberán comunicar a la Dirección General de Tributos y Política Financiera los miembros de órganos de gobierno a los que les resulte aplicable la prórroga del mandato prevista en la Disposición Transitoria primera de la Ley 7/2003, de reforma de la Ley 5/2001, de Cajas de Ahorro de Castilla y León, en el plazo de quince días desde que el miembro del órgano de gobierno cumpliera el período máximo establecido en el artículo 35.4 de la Ley de Cajas de Ahorro.

La Dirección General de Tributos y Política Financiera, una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Disposición Transitoria primera de la Ley 7/2003, procederá a la inscripción de la prórroga en el Registro de Altos Cargos de Cajas de Ahorro, lo que comunicará a la Caja de Ahorros.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA.

A partir de la entrada en vigor de la presente Orden quedará derogada la orden de 16 de febrero de 1996, de la Consejería de Economía y Hacienda, y cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo en ella establecido.

DISPOSICIÓN FINAL.

Esta Orden entrará en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial de Castilla y León».

01Ene/14

Seminari InterLex 2004: «Tutto quello che dobbiamo sapere» Privacy, sicurezza e DPS: come fare? Seminarios y Congresos sobre Derecho Informatico en

Seminari InterLex 2004: «Tutto quello che dobbiamo sapere» Privacy, sicurezza e DPS: come fare?

Il termine per l’iscrizione scade il 28 settembre 2004

Uno sconto sulla quota di partecipazione per chi si iscrive entro il 20 settembre

Relatori
Manlio Cammarata (consulente in diritto delle tecnologie e direttore di InterLex)
Corrado Giustozzi (giornalista scientifico, esperto e consulente di sicurezza informatica – Security Evangelist, Innovia S.p.A.)
Paolo Ricchiuto (avvocato in Roma)

Programma

9.00
Registrazione dei partecipanti

9.30 -11.30
Introduzione e concetti di base
Protezione dei dati personali e «cultura della sicurezza». Dalle previsioni normative alla gestione quotidiana della sicurezza.

11.45-12.30
L’analisi dei rischi e il piano della sicurezza
Il concetto di «rischio» nella gestione dati. Come valutare e affrontare i diversi rischi. La gestione delle emergenze e le procedure di «disaster recovery». Casi pratici.

12.30 – 13.00
Domande e risposte

14.30 – 16.00
Aspetti legali
Questioni sostanziali e adempimenti formali: come essere in regola con la legge. Le figure del titolare, del responsabile e degli incaricati del trattamento e i relativi profili di responsabilità civile e penale. Casi pratici.

16.15 – 17.30
Il documento programmatico sulla sicurezza
Struttura generale e aspetti particolari. Dalla sicurezza «reale» alla sicurezza «a norma». Come predisporre il documento programmatico. Casi pratici.

17.30 – 18.00
Domande e risposte, discussione

01Ene/14

Seminarios y Congresos sobre Derecho Informatico en IV Jornada sobre Contratación ElectrónicaAnexos

Jornada sobre Contratación Electrónica

Organizadas por la Universidad Pontificia de Comillas en Madrid, el día 26 de mayo de 2005

Coordinador: Prof. Dr. Miguel Ángel Davara Rodríguez. Instituto de Informática Jurídica. Facultad de Derecho

Patrocinada por Fundación Vodafone España

Ponencias:

1ª Ponenecia: La Protección de Datos en la Contratación Electrónica

Don Juan José Martín-Casallo López. Fiscal de Sala del Tribunal Supremo

2ª Ponencia: El impulso de las Cámaras de Comercio a la utilización de las Tecnologías de la Información ylas Comunicaciones por las PYMES.

Dª Belén Veleiro Reboredo. Directora de la Asesoría Jurídica del Consejo Superior de Cámaras de Comercio.

3ª Ponencia: Contratación Electrónica. Medios de pago en el móvil

Director de Desarrollo y Negocios de Vodafone.

4ª Ponencia: La prueba judicial en Contratación Electrónica.

D. Javier Puyol Montero. Director de la Asesoría jurídica Contenciosa Corporativa BBVA.

5ª Ponencia: Innovación y Negocio Electrónico.

D. Victor M. Izquierdo Loyola. Subdirector General de Empresas de la Sociedad de la Información.

6ª Ponencia: La Presentación Telemática de Documentos en los Registros Públicos. Situación actual y perspectivas.

D. Fernando García Solé. Presidente de la Comisión Jurídica de ASNEF. Secretario General y del Consejo de Administración de Santander Consumer Finance, S.A.

Presentación del libro: La Seguridad en las Transacciones Electrónicas: La Firma Electrónica, del Prof.