Sentencia 1/2007 del Superior Tribunal de Justicia, de 7 de febrero de 2007 s/ Amparo s/Competencia. Expediente 21541/06.

Viedma, 7 de febrero de 2.007.

VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “R., T. A. s/AMPARO s/COMPETENCIA” (Expte. Nº 21541/06 STJ ), puestas a despacho para resolver, y

CONSIDERANDO:

El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud de la acción de amparo interpuesta a fs. 53/64 por R., T. A. por derecho propio, contra la M. de V., para que se le ordene suministrar la información que ha solicitado en forma pormenorizada y referida a los datos obrantes en registros municipales relacionados con su calidad de contribuyente.
A fs. 66 el Agente Fiscal, Dr. Ricardo A. Falca, considera que la acción interpuesta en autos participa de la naturaleza del mandamiento de ejecución, conforme el art. 44 de la Constitución Provincial.

A fs. 67 el señor Juez doctor Fermín Donate, se declara incompetente y entiende que debe intervenir el Superior Tribunal de Justicia por tratarse de un mandamiento de ejecución.

A fs. 68 el Presidente del Superior Tribunal de Justicia peticiona, previo a todo que el amparista acredite el agotamiento de la vía administrativa y la inexistencia de otras vías.

A fs. 69 el requirente solicita se libre oficio a la M. de V. a fin de que informe sobre el trámite otorgado a las notas que oportunamente presentara para requerir la información que no se le otorga.

A fs. 77/78 el Municipio informa que no se ha dado curso a las notas presentadas, atento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ordenanza Fiscal nº 5585, que prescribe que ninguna dependencia municipal dará trámite al reclamo de los contribuyentes que adeuden el pago de sus tributos. En tal sentido, señala que el Sr. R., T. A.encuadra en dicha situación. A fs. 87/89, rechaza por inconstitucional los argumentos esgrimidos por el Municipio y reitera que se le ordene al mismo responder los informes requeridos.

A fs. 91/95 la señora Procuradora General, previa ponderación del trámite otorgado tanto por el Agente Fiscal como por el Juez requerido en primer término, sostiene que la acción intentada no puede prosperar porque existen otras vías para la resolución del conflicto la administrativa , que no ha agotado. Considera que debió interponer pronto despacho y recorrer el procedimiento establecido en la Ley nº 2938, y que la mera presentación de notas no significa agotar la vía.

Sostiene además que no se dan los recaudos de gravedad, urgencia e irreparabilidad que habiliten la instancia excepcional que intenta.

Ahora bien, ingresando al análisis de autos, se advierte, que la acción intentada encuadra dentro del mandamiento de ejecución previsto en el artículo 44 de la Constitución Provincial y por ello es de competencia originaria y exclusiva de este Superior Tribunal y que la misma no puede prosperar atento a su improcedencia formal.

Este Cuerpo ha sostenido, que para la procedencia de la acción contenida en el artículo 44 de la Constitución Provincial se requiere que un funcionario o ente público administrativo rehúse cumplir la ejecución de actos que la propia Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución le imponga. Sin perjuicio de los recaudos que deben cumplimentarse en las peticiones de los amparos en general, los requisitos indispensables para la procedencia del mandamiento de ejecución en particular se encuentran centrados en:

1) la existencia de un deber legalmente impuesto en una norma del tipo de las referidas precedentemente;

2) el rehusamiento para cumplir con su ejecución, por parte de un funcionario o ente público administrativo, y

3) afectación por tal rehusamiento, de los derechos de los recurrentes. Y además, debe resultar de una rápida comprobación de la existencia de aquel derecho o garantía; de fácil comprensión por ser uno de aquéllos que integran la plataforma básica constitucional inherente a ese rótulo “derechos y libertades humanas” y la restricción potencial o real que demanda superación cuasi instantánea (Conf. Se. Nº 94/98 del 02 12 98, en las actuaciones caratuladas: “ZAPATA, E. A. y Otros s/MANDAMUS”; Se. Nº 168/03 en autos: “AGRUPACION DE HOSTERIAS Y HOTELES DE SAN CARLOS DE BARILOCHE s/Mandamus”). Estos requisitos no han sido acreditados por el accionante, que sólo invoca la falta de respuesta a notas varias sin acreditar haber interpuesto pronto despacho o intento de agotar la vía administrativa conforme a las normas de procedimiento administrativo.

Luego invoca equivocando la vía y en forma extemporánea la inconstitucionalidad de las normas previstas por el Municipio. Este Tribunal ya ha expresado que en los casos de amparo y de mandamus, la violación de la normativa vigente debe resultar notoria y de fácil constatación. Va en ello la procedencia del amparo, desde que si la determinación final de la transgresión demanda una tarea que incursiona en el terreno interpretativo, por no resultar palmaria, tangible y manifiesta, no puede ser habilitante de esa instancia (cf. STJRN.: “BERNARDI”, Se. nº 61 del 07.05.84; “DEVIA”, Se. nº 101 del 29.05.84; “PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE VIEDMA”, Se. nº 195 del 30.12.87; “BUENO”, Se. nº 6 del 23.05.96; Se. Nº 128/03 en autos: “O., T. O. y Otros s/MANDAMUS”).

El amparista no acredita haber agotado la instancia propia del reclamo que trae a resolución, según reiterada jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia en la materia, quien se ampara tiene que acreditar el agotamiento de la vía administrativa y la inexistencia de otras vías idóneas, no siendo el caso de autos donde la amparista no acredita haber agotado tal instancia municipal ni tampoco demuestra la inexistencia de otra vía.(Conf. criterio sostenido en Se. Nº 89/05, “O., M. M. Y OTROS c/VIAL RIONEGRINA SOCIEDAD DEL ESTADO Y OTROS s/MANDAMUS”; Se. nº 229 del 12.6.02, “DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/AMPARO MANDAMUS”; Se. Nº 60/05, “L., A. G. Y OTROS s/AMPARO s/APELACIÓN”).

En las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, requisitos que sólo adquieren vigor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero no a cuanta violación soporte todo derecho consagrado por el constituyente. Es decir, esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo está contemplada para aquellas situaciones que ante la extrema urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles, y para derechos perfectamente individualizados en el compendio de las cláusulas operativas de la Carta fundamental de la Provincia (Se. Nº 128 del 02.09.03, “OBREGON, T. O. y Otros s/MANDAMUS”; Se. Nº 69/05, “S., E. T. y Otros s/Amparo s/Competencia”).

En cuanto a la cuestión de fondo, la doctrina legal fijada por este Cuerpo desde larga data ha enfatizando que la eventual pertinencia del mandamus queda supeditada a la hipotética concurrencia de los excepcionalísimos supuestos exigidos en orden a la gravedad, urgencia e irreparabilidad, todas ellas, circunstancias que en el caso no se encuentran invocadas ni acreditadas. A ello debe agregarse, que del análisis de la presentación se advierte la exteriorización de la discrepancia del amparista –respecto a su situación como contribuyente moroso del trámite que el Municipio ha otorgado a sus reclamos de información y en ello no se manifiestan violaciones palmarias de la ley, ni constituyen supuestos de arbitrariedad o ilegitimidad quedando en la zona de reserva de cada Poder, siempre que no violen la Carta Orgánica Municipal o la Constitución Provincial.
En cuanto a la presentación en la que efectúa manifestaciones sobre el dictamen de la señora Procuradora General, las mismas son totalmente inconducentes para la resolución de la acción intentada en autos cuyo trámite –por la urgencia y excepcionalidad de que goza debe ser rápido, expedito y ágil no pudiendo habilitarse sustanciación de cuanto acto procesal se realiza so pena de desnaturalizar un instituto ideado para caso extremos de gravedad irreparable.

Por lo expuesto propongo al acuerdo rechazar la acción intentada.

Con costas.

MI VOTO.

El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:

Valoro la postura y decisión del Juez que me antecede en el voto, reconociendo al mismo tiempo que estamos en una zona límite de procedencia del amparo, que admite fundadas razones en uno y otro sentido. En este contexto estimo que en el presente caso habré de decidirme en contrario a lo propuesto tanto por la señora Procuradora General como del Magistrado que me precede y doy razones.

La reforma constitucional de 1994 ha incorporado el habeas data, derecho que tiene toda persona a “interponer la acción de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registro o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos” (apartado 3º del art. 43 de la Constitución Nacional).

A su vez, el art. 20 de la Constitución de la Provincia expresa: “La ley asegura la intimidad de las personas. El uso de la información de toda índole o categoría, almacenada, procesada o distribuida a través de cualquier medio físico o electrónico, debe respetar el honor, la privacidad y el goce completo de los derechos. La ley reglamenta su utilización de acuerdo a los principios de justificación social, limitación de la recolección de datos, calidad, especificación del propósito, confidencialidad, salvaguarda de la seguridad, apertura de registros, limitación en el tiempo y control público. Asegura el acceso de las personas afectadas a la información para su rectificación, actualización o cancelación cuando no fuera razonable su mantenimiento”.

La Ley Provincial Nº 1829, modificada por Ley nº 3441, estableció el libre acceso a las fuentes de información pública, señalando que (artículo 1º) los poderes públicos del Estado, sin perjuicio de la información pública que producen por propia iniciativa, brindarán toda aquélla que se les requiera, de conformidad con los artículos 4º y 26 de la Constitución de la Provincia. Para ello prevé en el artículo 7º el uso del recurso establecido en el artículo 44 de la Constitución Provincial, es decir el mandamiento de ejecución. A su vez, la Ley nº 3550, de ética e idoneidad de la función pública (sancionada el 18.09.01) establece pautas sobre cómo debe ser el desempeño de cargos en el Estado Provincial, teniendo por objeto el resguardo de la calidad institucional de los tres poderes y el derecho a la información ciudadana, respecto de las condiciones de idoneidad de acceso a la función pública, de la publicidad de los actos y del desempeño ético de todos aquéllos que presten servicios remunerados o no remunerados en el sector.

Como señala Marcela BASTERRA, en “Alcance de la legitimación Pasiva y Activa en un caso de acceso a la información pública en el ámbito Municipal” (Suplemento LL., Constitucional, 19 de diciembre de 2006, p. 37 y ss.), el derecho de los ciudadanos a ejercer el contralor sobre las acciones gubernamentales no debe cercenarse y rechazarse, cuando se trata de la tutela de derechos fundamentales, tales como el acceso de los ciudadanos a la información que permite controlar la gestión de sus representantes, y que deben interpretarse en el sentido más amplio. En este sentido, debe entenderse por “información pública” a todos los expedientes, archivos, bases de datos y documentos escritos, fotografías, grabaciones, en soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato que se encuentre en poder de las personas jurídicas estatales o instituciones públicas; o personas jurídicas privadas con participación estatal o subvención del Estado, o personas jurídicas privadas que tengan a su cargo la prestación de un servicio público esencial.

En el caso de autos el actor peticiona se ordene al Municipio suministrar la información en forma reiterada y pormenorizada, referida a datos obrantes en los registros municipales relacionada con su calidad de contribuyente, ante la falta de acreditación en cada partida de las sumas de dinero que, según el amparista, ha venido abonando frente a cada ejecución fiscal mediante sumas compensadas por distintos créditos y a los fines de conocer si tales sumas han ingresado a rentas generales y si se han registrado los créditos en cada partida.

A la luz de lo precedentemente expuesto resulta evidente que los datos solicitados resultan indispensables para ejercer adecuada y eficazmente el derecho de defensa en los distintos juicios de apremio que el Municipio ha incoado contra el accionante.

Si bien peticiones como las aquí tratadas no se enmarcan estrictamente en el procedimiento tributario impositivo, entendido como un procedimiento administrativo especial dadas las particularidades de la materia que regula, si no que se vincula con éste en tanto y en cuanto la información solicitada deviene de anteriores procesos de fiscalización y determinación efectuadas por la autoridad fiscal del Municipio, es preciso resaltar, coincidiendo con María José Rodríguez, los procedimientos especiales no deben desvirtuar los fines que persigue el procedimiento administrativo tales como constituir una garantía de los derechos de los administrados y ser el cause eficiente para el ejercicio de la función administrativa y, como consecuencia de ello, para la satisfacción del interés general (RODRIGUEZ, María José, El acto administrativo tributario, Ed. Ábaco, Bs. As., 2004, pág. 182).

Precisamente uno de los derechos esenciales de los administrados es el del debido proceso adjetivo que resulta comprensivo del derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir prueba y el derecho a una decisión fundada. Al respecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Tratado de jerarquía constitucional por imperio de lo dispuesto en el artículo 75, inc. 22 de la C.N. establece en su artículo XXIV que “…Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”.

El amparo por mora de la administración constituye una especie de acción de amparo (Conf. CSJN., Fallos: 323: 2602) y aunque en el ámbito provincial el instituto no se encuentra reglado expresamente la norma de rango constitucional transcripta es lo suficientemente explicita y categórica como para ser directamente operativa y, por ello, torna idónea y ajustada a derecho la vía intentada.

En tal contexto señalo, siguiendo a Rubén A. Asorey, que el ejercicio de una tutela judicial efectiva nos conduce a la aplicación de las herramientas necesarias para hacer efectivo el Estado de Derecho en relación a la situación de los contribuyentes y administrados en el derecho de exacción constitucionalmente legitimado del Estado (Conf. ASOREY, Rubén A., Tutela judicial efectiva de los derechos de los contribuyentes. Temas novedosos, en Revista Impuestos, Ed. La ley, nº 21/Noviembre 2006, pág. 2578).

Precisamente en orden a dicha tutela, cabe puntualizar que el informe brindado por el Sr. Secretario de Hacienda y Administración de la M. de V. fs. 77 a requisitoria de este Tribunal fs. 70 y 71 se funda en una norma inaplicable al trámite iniciado ante la administración municipal y que motiva la presente acción de amparo por mora, toda vez que como se dijo “ut supra”, aquél se encuadra en los artículos 18 de la Constitución Nacional y 22 y 26 de la Constitución Provincial, en cuanto garantizan los derechos de defensa y de libre acceso a las fuentes públicas de información, y en el artículo 1° de la Ley nº 1829 en cuanto impone a los poderes del Estado la obligación de brindar toda aquélla que se les requiera, con la sola excepción de aquélla que fuera legalmente declarada secreta o reservada.

Que así también el artículo 24 de la Convención Americana de los Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica establece la igualdad de trato de todos los ciudadanos ante la ley, lo que impide efectuar discriminaciones basadas en la mora del contribuyente; concordantemente el artículo 47 de la C.P. establece que la administración publica provincial y municipal está regida por los principios de imparcialidad, equidad e igualdad, entre otros.

En el mismo sentido que propongo, se ha expedido la jurisprudencia de la Cámara Contencioso Administrativo de San Martín en “Constructora Dinare vs. Municipalidad de La Matanza s/Amparo”, del 15 de septiembre de 2006, y la Cámara Contencioso Administrativo de Córdoba, Sala 1, en autos “Azar, Osvaldo vs. Provincia de Córdoba s/Amparo por mora”, del 23 de mayo de 2006; cf. Derecho Administrativo, JA. del 27 de diciembre de 2006, ps. 70/71 y ps. 86/87); y se ha consolidado el amparo por mora como instrumento para reparar situaciones análogas a la aquí planteada sobre la base del derecho a peticionar y el deber de expedirse de la administración, de acuerdo al art. 14 de la C. Nacional y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; cf. “Eficacia del Amparo por mora, entre el derecho a peticionar y la ética pública”, de Pedro Etcheverrigaray, Rev. Derecho Administrativo, LL., 28 de diciembre de 2006, ps. 46/49).

Necesitamos la libertad para impedir el abuso del poder del Estado, y necesitamos al Estado para evitar el mal uso de la libertad. Este es un problema que, evidentemente, nunca se puede resolver de forma abstracta y, por principio, tampoco se puede resolver por medio de leyes. Necesita un tribunal del Estado y, más que cualquier otra cosa, una buena voluntad (Popper, Karl, “La responsabilidad de vivir”, 2 imp. Altaza, 1999, p.193); cuando, como en este caso, falta esa voluntad es necesario que el Poder Judicial asuma la responsabilidad de asegurar la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa (art. 18, C. Nacional; VIII de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Que por lo expuesto corresponde hacer lugar a la acción de amparo (arts. 43, C.N. y 43, C.P.) y en consecuencia corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 21 de la Ordenanza nº 5585 por ser manifiestamente inconstitucional y violatorio del art. 18 de la C.N. y Pactos y Convenciones ya citados, todo conforme a las facultades del art. 196 de la C. Provincial y los precedentes de la CSJN. en los autos “Mill de Pereyra” y “Banco de Finanzas”, y en consecuencia ordenar al señor Intendente de la M. de V. proceda a informar al contribuyente R., T. A. en el plazo de setenta y dos (72) horas el estado de las obligaciones fiscales al día de la fecha, identificadas en las peticiones formuladas, cualquiera fuera su estado de tramitación, bajo apercibimiento de astreintes.

Con costas.

ASI VOTO.

El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:

Vienen los autos a efectos de dirimir sobre los votos de los distinguidos colegas preopinantes, cuyos respectivos claros, pero diferenciados contenidos es innecesario reiterar, aunque si conveniente sintetizar.

En cuanto el Sr. Juez Dr. BALLADINI, pondera insuficiente la acreditación de los extremos formales para la viabilidad del instituto del art. 44 de la C.P., en particular en cuanto al agotamiento de la instancia administrativa; la inexistencia de otras vías; y la gravedad, urgencia e irreparabilidad de la situación, en la que se está ante un “contribuyente moroso”, a la vez que le resulta extemporáneo el planteo de inconstitucionalidad del art. 21 de la Ordenanza nº 5585 de la M. de V..

Por su parte, el Sr. Juez Dr. SODERO NIEVAS aprecia que la reforma constitucional de 1994, incorporó el “habeas data” que habilita a toda persona a interponer una acción de la naturaleza propia del “amparo”, la cual en consonancia con el art. 20 de la C.P. y la Ley nº 1829, modificada por la Ley nº 3441, a lo que adiciona la Ley nº 3550 en ciertos específicos aspectos sobre calidad institucional y derecho a la información ciudadana, dan otra visión al caso en consideración, pues los datos solicitados por el amparista le resultan indispensables para ejercer adecuada y eficazmente el derecho de defensa en juicios en su contra interpuestos por la requerida, sumado a la garantía de los derechos de los administrados y una eficiente función administrativa a fin de satisfacer el interés general, entre ellos, con el debido proceso adjetivo, en el contexto del artículo XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de aplicación por el inc. 22 del art. 75 de la C.N. y agregando finalmente el amparo “por mora” de la Administración respecto a lo cual, aún no expresamente reglado está operativo explicita y categóricamente a punto de volver adecuada la vía elegida por quien se ampara.

Cita a la Dra. MARCELA BAZTERRA, en cuanto a la determinación con precisión de los alcances del concepto de “información pública”; a la Dra. MARIA JOSE RODRIGUEZ, sobre la finalidad del procedimiento especial (tributario) dentro de lo que en definitiva es un único procedimiento administrativo y al Dr. RUBEN ASOREY sobre el ejercicio de la tutela judicial efectiva en relación a la situación de los contribuyentes y administrados en el derecho de exacción constitucional para el que está legitimado el Estado, criterios de doctrina que puntualmente hago míos a fin de dirimir.

Dentro de las “acciones de amparo” de los arts. 43 a 45 de la C.P., ya en 1957 y posteriormente con la ratificación de la reforma de 1988 se introdujo las figuras del “mandamus” y el “prohibimus”, cuyos espacios fueron ampliados, por no decir enriquecidos, por la actual versión del art. 43 de la C.N. que se modificó en 1994.

Allí apunta con certeza el voto del Dr. SODERO NIEVAS, al que adhiero con las siguientes consideraciones y aclaraciones, con precisión de sus alcances, a fin de conformar con unidad lógica la mayoría sustantiva determinante del fallo.

La causa de la acción, si bien en la superficie se presenta como una cuestión entre un particular presuntamente moroso y la Administración que se dice acreedora legitimada para establecer, percibir y ejecutar los tributos que hacen a la existencia y el sostenimiento del Estado, para el caso la M. de V., en sí misma trasciende ese reducido ámbito del conflicto propio de los procedimientos administrativos y tributarios para proyectarse sobre otro espacio de mayor relevancia cual es lo que genéricamente se conoce como el derecho de acceso a la información pública, con una derivación hacia el componente de constitucionalidad en que se pueden ver afectados o conculcados derechos y garantías, algunas de ellas señaladas por el Dr. SODERO NIEVAS.

Por cierto que en tal sentido, esa cuestión resulta atípica en orden a la acción ejercida; los propios derechos y garantías invocados; el obrar de la Administración; el trámite procesal asignado; y el modo en que la requerida produjo sus informes, incluyendo sus fundamentos.

A esos efectos, la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ha reconocido la existencia de dos dimensiones, una individual y otra social.

El pronunciamiento que aquí recae, en el marco de la informalidad del “amparo”, ha de interpretarse con exclusividad para el caso en particular en cuanto al grave compromiso de normas expresas del derecho supranacional vigente en la República, sin que comporte ni revisión, ni modificación de la doctrina legal que el S.T.J. viene aplicando sobre los institutos de los arts. 43 a 45 de la C.P. o la Ley nº 2779 e inclusive el art. 43 de la C.N., sino en un caso donde hay componentes de la más diversa índole que exorbitan a favor del amparista ciertas reglas o criterios procesales por la existencia de esas otras normas de jerarquía superior que devienen de la adhesión del plexo normativo constitucional, comprendiendo en éste a los Tratados y Convenciones incorporados desde 1994 en adelante (inc. 22 del art. 75 de la C.N.).

Objetivamente, advierto que por parte de la M. de V. hay una morosidad en la respuesta y una restricción abusiva al derecho de acceder a la información pública del “contribuyente ¿moroso?” R., T. A..

Tal derecho supranacional ha avanzado en los últimos años en perfilar el acceso a la información pública, no ya en cuanto al ejercicio por el público o los medios de comunicación de modo individual y colectivo, sino también en la determinación de la casuística en que pueden operar restricciones por parte del Estado, ver inc. a) y b) del art. 13 de la Convención Americana.
La Asamblea General de la ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS en la cuarta sesión plenaria aprobó el 6 6 2006 las reglas de implementación al acceso a la información pública (arts. 2, 5, 6.a., 6.b., etc.), como factor de fortalecimiento de la democracia, con referencia en el “Plan de Acción de la Tercera Cumbre de las Américas“ (QUEBEC, 2001); el art. 4 de la “Carta Democrática Interamericana“ y la “DECLARACION DE NUEVO LEON” del 13.1. 2004.

En la reciente sentencia del 19.9.2006 en el caso “CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE”, la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ha establecido que, de acuerdo a la protección que otorga la Convención Americana, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. Al igual que la Convención Americana, otros instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen un derecho positivo a buscar y a recibir información. (Cfr. Caso López Álvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C Nº 141, párr. 163; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C Nº 111, párr 77; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C Nº 107, párr 108).

El artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención en cuanto a que ese ejercicio del derecho al acceso a la información no es absoluto, sino que existen algunas limitaciones en virtud de intereses superiores que deben ser protegidos, los que están bien establecidos en la Ley Modelo de Acceso a la Información Administrativa para la Prevención de la Corrupción de la OEA..

En igual sentido, el artículo 19, 2 y 3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto, situación no dada en autos, ya que la normativa que se aplica, o sea el art. 21 de la Ordenanza nº 5585, ya que los inc. a) y b) del art. 13 de la Convención Americana ni dan fundamento, ni han sido invocados, por lo que esa limitación carece de sustento y legitimidad.

A mayor abundamiento, dice la Corte Interamericana en el fallo del 19.9.2006 en “CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE”, que dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción (ver los ya citados inc. a y b del art. 13).

Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla.

De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea.

Agrega la Corte Interamericana que es importante destacar que existe un consenso regional de los Estados que integran la ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA.) sobre la importancia del acceso a la información pública y la necesidad de su protección. Dicho derecho ha sido objeto de resoluciones específicas emitidas por la Asamblea General de la OEA., entre otras, la última Resolución de 3 de junio de 2006 en que dicha Asamblea General de la OEA. instó a los Estados a que respeten y hagan respetar el acceso a la información pública a todas las personas y a promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva.

La Carta Democrática Interamericana destaca en su artículo 4 la importancia de “la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa” como componentes fundamentales del ejercicio de la democracia. Asimismo, en su artículo 6 la Carta afirma que “la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo [… es] una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia”, por lo que invita a los Estados Parte a “promover y fomentar diversas formas de participación [ciudadana]”.

En la Declaración de Nuevo León, aprobada en el 2004, los Jefes de Estado de las Américas se comprometieron, entre otras cosas, “a contar con los marcos jurídicos y normativos, así como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar a nuestros ciudadanos el derecho al acceso a la información”, reconociendo que “el acceso a la información en poder del Estado, con el debido respeto a las normas constitucionales y legales, incluidas las de privacidad y confidencialidad, es condición indispensable para la participación ciudadana […]” (ver párrafo 80 in re “CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE”, sentencia del 19.9.2006).

La Corte Interamericana ha hecho referencia a la estrecha relación existente entre democracia y libertad de expresión, al establecer que […] la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre (cfr. Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C nº 111, párr. 82; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C nº 107, párr. 112, Opinión Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A nº 5, párr 70).

El actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas.

El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso.

Dice la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en el fallo del 19.9.2006 en el párrafo 137 en “CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE” al sostener que el Estado debe garantizar, ante una denegatoria de información bajo el control estatal, la existencia de un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo que permita que se determine si se produjo una vulneración del derecho del solicitante de información y, en su caso, se ordene al órgano correspondiente la entrega de la información.

En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta que la celeridad en la entrega de la información es indispensable en esta materia.

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2 y 25.2.b) de la Convención si el Estado Parte en la Convención no tiene un recurso judicial para protegr efectivamente el derecho tiene que crearlo (párrafo citado “ut supra”).

Con base en lo expuesto, la Corte Interamericana concluyó que el Estado (REPUBLICA DE CHILE) violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, (…) al no garantizarles un recurso sencillo, rápido y efectivo que les amparara ante actuaciones estatales que alegaban como violatorias de su derecho de acceso a la información bajo el control del Estado (Ver párrafo 142 de la sentencia arriba citada).

La pretensión del amparista, no es otra que ese recurso sencillo, rápido y efectivo ante la jurisdicción que le debe amparar ante actuaciones estatales que según alega son violatorias de su derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, cuando además, se ven afectados derechos y garantías tales como entre otros ejercitar el derecho de defensa en juicio, gozar del debido proceso, el “habeas data” o defender la propiedad.

Por otra parte, cuan bien señala el Dr. SODERO NIEVAS y ya observé con anterioridad, la Administración (M. de V.) ha incurrido en mora para con el administrado, resultando de aplicación la jurisprudencia del S.T.J. in re “FINANCIERA CLUSEL S. A. c/MUNICIPALIDAD DE S. C. DE BARILOCHE s/AMPARO POR MORA s/APELACION” (Expte. nº 17974/02 STJ , Se. nº 30 del 27.03.03), con los votos de mis colegas Dres. SODERO NIEVAS y BALLADINI, con abstención del subrogante Dr. MATURANA, por excusación del suscripto, en las que entre otras consideraciones se dijo: “…Nuestra Constitución Provincial en sus arts. 44 y 45 ha previsto las instituciones específicas del amparo bajo la modalidad de Mandamus y Prohibimus respectivamente, siendo de todos conocido el origen anglosajón de estas instituciones y por eso es perfectamente comprensible que la “administrative procedure act” de los EE. UU. contemple expresamente la posibilidad de obligar a los organismos administrativos a resolver las peticiones de los administrados en plazo razonable (cf. CREO BAY, op. cit., p. 19) por lo que el amparo por mora de la administración es perfectamente compatible con los principios y garantías de nuestra Constitución Provincial. Si bien la Ley Provincial Nro. 2938 de procedimiento administrativo no lo contempla, no existe ninguna incompatibilidad para que los Municipios con Carta Orgánica la regulen expresamente tal como ocurre en San C. de Bariloche. El deber de la administración de decidir en cada caso concreto proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito; su cumplimiento constituye una obligación del derecho natural” (CNCont. Adm. Federal, Sala IV, 26.06.91, “BEVACQUA”). No decidir o decidir fuera del plazo, constituye una conducta irregular de la administración que perjudica al particular y atenta contra el accionar eficaz de aquélla. No siempre le conviene al particular aplicar la solución del silencio administrativo del art. 10 y por ello la norma ha contemplado esta forma de obligar a la administración de resolver dentro del plazo que a ese efecto le fije el Juez. Vale acotar, tal como se dijo al comentar el art. 10 que el silencio no vale como consentimiento de los órganos estatales (CNCont. Ad. Fed., Sala III, 13 05 88, “EMP. TEHUELCHE”, LL. 1988 E 210; Hutchinson, ob. citada, p. 181 y ss.) …. La razón de ser del amparo administrativo es asegurar que se cumplan estos principios generales relativos al debido proceso legal, la finalidad de la ley y la motivación de los actos administrativos, de forma tal que tiene los caracteres propios de una contienda judicial y la sentencia que se dicta tiene fuerza legal o imperio para obligar a la administración a que purgue su estado de morosidad (cf. Hutchinson, obra citada, pág. 32/33) …. Ante el silencio de la administración, el administrado siempre tiene expedita la vía administrativa o judicial a fin de encontrar solución a su reclamo. Repárese que en sentencia del 04 02 02, en “BONACALZA E HIJOS S. R. L. c/LOTERIA DE RIO NEGRO s/Amparo por Mora s/Apelación” (Expte. nº 15993/01 STJ ), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la IIIa. Circunscripción Judicial, cuya sentencia rechazó el amparo por mora, por cuanto cabe en estos casos la aplicación del art. 18 ap. 3ro. de la Ley Nro. 2938. Esto es, interpretándose el silencio como negativa, con el consecuente derecho del administrado de continuar la vía recursiva o considerar agotada la misma según corresponda.

En conclusión:

a) La cuestión traída ante la jurisdicción a fs. 53/64 por el amparista (R., T.A.) en los términos del art. 43 de la C.N. de la que resulta requerida la M. de V., deviene en acción de los arts. 44 de la C.P. y 41, inc. a) 5) de la Ley nº 2430, correspondiendo asumir la competencia el S.T.J. para las condiciones que presenta el caso en particular y a los solos efectos de resolver ante la entidad de la cuestión planteada sin que comporte ni revisar ni modificar los criterios que en general tiene el Cuerpo ante el ejercicio de las acciones de los arts. 43 a 45 de la C.P. o la Ley nº 2779 e inclusive del art. 43 de la C.N.

b) Los agravios del amparista se centran en la falta de respuesta, o morosidad de la Administración en suministrar información de su interés cuyos antecedentes acompaña, fundada en el art. 21 de la Ordenanza nº 5585 según resulta de la contestación del informe a fs. 74 y fs. 77/78. Concretamente dice en el punto IV) de fs. 64 que se ampara “… ante la existencia de un acto lesivo ocasionado por la demora injustificada … de pronunciarse sobre cuestiones que expresamente se le han planteado y cuya demora injustificada … excede lo razonable, importando una verdadera restricción a mis derechos individuales…”. O sea que al entender de quien acciona, hay lesión de sus derechos de raigambre constitucional, agotamiento de la instancia administrativa, inexistencia de otra vía para remediar la situación y hay morosidad en responder por parte de la Municipalidad. En mi opinión, efectivamente está configurado el acto lesivo por los fundamentos de derecho que abona el preopinante Dr. SODERO NIEVAS, sumados a los que el suscripto incorpora “ut supra”, ya que no se le ha respondido en tiempo razonable y ve conculcados determinados derechos que el derecho supranacional de los Tratados y Convenciones internacionales, las Constituciones de la Nación y la Provincia y las leyes consagran a su favor.

c) El derecho de acceso a la información pública no solamente tiene la tuición en el encuadramiento que le dio el constituyente y el legislador en el ámbito de la República y la Provincia, o en un plexo normativo del derecho supranacional al que ha aludido concretamente la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en la sentencia del 19.9.2006 in re “CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE”, sino también en pronunciamientos, reglas y recomendaciones de organismos, o encuentros, internacionales del Continente, aludidos más arriba. E incluye una concepción amplia, que comprende situaciones individuales como la de autos.

d) En ese contexto, más allá de la extemporaneidad de cualquier planteo del amparista sobre la constitucionalidad del art. 21 de la Ordenanza nº 5585 de la M. de V., que efectúa a fs. 87/89 “a posteriori” de los informes de fs. 74 y fs. 77/78, está habilitada la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de esa norma por violentar el derecho al acceso a información pública y no contemplar un recurso sencillo, rápido y efectivo que, en caso de denegatoria o silencio de la Administración, le permita al administrado que se determine si se produjo una vulneración del derecho a solicitar información y, en su caso, se ordene al órgano correspondiente la entrega de la información en tiempo razonable.

e) El art. 21 de la Ordenanza nº 5585 de la M. de V. conculca, afecta o compromete directa e indirectamente sus derechos y garantías de raigambre constitucional al amparista (R., T.A.), tales como los arts. 20, 22, 26 y cc. de la C.P., los arts. 14, 43, 75 inc. 22 y cc. de la C.N., en función de disposiciones de la Convención Americana en el art. 13, inc. a) y b) y concordantes, entre ellos el artículo 19.2. y 3. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

f) Además de la invocación de dicha norma inconstitucional (art. 21 de la Ordenanza nº 5585), la Administración, o sea la M. de V., ha obrado con mora en perjuicio de los derechos del administrado, al demorar el conocimiento objetivo de la situación tributaria en cuanto a las deudas que se le atribuyen e imputaciones de sus pagos, aplicarle esa reprochable norma y no posibilitar el ejercicio de una instancia recursiva para ese estancamiento del procedimiento administrativo que posibilite revisar la razonabilidad no ya de la norma, sino la propia aplicación o improcedencia.

Por lo aquí expuesto, soy de opinión que corresponde adherir al voto del Dr. SODERO NIEVAS, a los fines que el Acuerdo resuelva:

1°) Receptar la competencia del S.T.J. para conocer en la causa en razón de corresponder a una acción propia del “mandamiento de ejecución” del art. 44 de la C.P. y el art. 41, inc. a.5. de la Ley nº 2430.

2°) Declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 21 de la Ordenanza nº 5585 de la M. de V., en uso de las atribuciones del art. 196 y cc. de la C.P. y conforme los fundamentos obrantes “ut supra”.

3°) Hacer lugar a la acción interpuesta por el amparista (R., T. A.), ordenando a la M. de V. en la persona del Intendente Municipal, Dr. F., J. para que en el plazo de setenta y dos (72) horas le sean respondidos de modo completo y actualizado los informes correspondientes a las diez notas que se sintetizan en el punto III) “in fine” a fs. 63 de autos, bajo apercibimiento de imponer “astreintes” ante el solo incumplimiento parcial o total que se denuncie y sea peticionado por el amparista bajo su responsabilidad.

4º) Con costas a la M. de V..

5º) De forma. ES MI VOTO.

Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Receptar la competencia del Superior Tribunal de Justicia para conocer en la causa en razón de corresponder a una acción propia del “mandamiento de ejecución” del art. 44 de la Contitución Provincial y el art. 41, inc. a. 5. de la Ley nº 2430.

Segundo: Declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 21 de la Ordenanza nº 5585 de la M. de V., en uso de las atribuciones del art. 196 y cc. de la C.P. y conforme los fundamentos obrantes “ut supra”.

Tercero: Hacer lugar a la acción interpuesta por el amparista (R., T.A.), ordenando a la M. de V. en la persona del Intendente Municipal para que en el plazo de setenta y dos (72) horas le sean respondidos de modo completo y actualizado los informes correspondientes a las diez notas que se sintetizan en el punto III) “in fine” a fs. 63 de autos, bajo apercibimiento de imponer “astreintes” ante el solo incumplimiento parcial o total que se denuncie y sea peticionado por el amparista bajo su responsabilidad.

Cuarto: Con costas a la requerida (art. 68 del CPCyC.).

Quinto: Regístrese, notifíquese, recaratúlese y oportunamente archívese.

FIRMANTES:
BALLADINI JUEZ EN DISIDENCIA – LUTZ – JUEZ SODERO NIEVAS – JUEZ.
LOZADA SECRETARIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION:
Tomo I . Sentencia Nº 1 . F. 1/24 . Secretaría Nº 4.