Sumario

1. Una acción constitucional moldeada por la doctrina y jurisprudencia.
2. Breves consideraciones respecto a la cuestión cautelar en el proceso.
3. La cuestión cautelar en el hábeas data.
4. Requisitos de procedencia.
5. Posibles medidas cautelares específicas a prever en una ley de hábeas data o de protección de datos.
6. Conclusiones.

1. Una acción constitucional moldeada por la doctrina y la jurisprudencia

A seis años de su expresa recepción en el texto de la Constitución Nacional [1] , todavía no se ha dictado la pertinente legislación reglamentaria respecto del instituto del hábeas data.

Tras el veto total del ejecutivo a la ley Nº 24.745, sancionada en diciembre de 1996, la que entre otros aspectos, incluía lo referente al hábeas data [2] , no ha dictado el Congreso otra norma que reglamente la acción, ha pesar de existir varios proyectos en tal sentido en el seno del mismo.

Si bien queda claro que tal ausencia de una norma específica a nivel de ley, no invalida en modo alguno su directa operatividad, en razón de lo dispuesto en la norma constitucional, sí plantea a los efectos de su tramitación procesal, una serie de incertidumbres, las que deben de ser superadas “atendiendo a las modalidades y finalidades previstas en la Constitución” [3] .

Recaída pues, sobre los actuarios de la realidad forense, la tarea de hacer funcionar en la realidad tal instituto protectivo, ha sido pues, la labor de los mismos, la de los trabajos de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales, la que a lo largo de todo este tiempo, ha ido perfilando las características distintivas de la acción [4] .

Consagrado en forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico por la reforma constitucional de 1994 en el tercer párrafo del artículo 43, el cual ,tal como lo expresa Sagües, “…da las bases sustanciales del hábeas data, concibiéndolo como una especie del amparo, ya que lo presenta como una variante de esta acción, después de describir a la de amparo” [5] .

La Constitución Nacional ha instituido en virtud de dicha cláusula al hábeas data como una acción de amparo especial que permite a toda persona tomar conocimiento de los datos o informaciones a ella referidos o que lo afecten o puedan afectarla, alterando o restringiendo indebidamente sus derechos, especialmente de intimidad y a la veracidad de su imagen, y una vez comprobada la inexactitud, falsedad, carácter discriminatorio o lo indebido de la difusión a terceros de los mismos, otorga al afectado la potestad, a través de la misma, de exigir su supresión, rectificación, modificación, actualización, o confidencialidad, según fuere al caso.

No toda la doctrina concuerda con la decisión constitucional de configurar al hábeas data como una especie del amparo. Por citar un ejemplo, Almark y Molina Quiroga [6] , entienden que respecto de tal circunstancia que: ” Al consagrar el hábeas data, asimilándolo a la acción de amparo, se corre el serio riesgo de desvirtuar la finalidad del instituto. Mientras al amparo como remedio o vía procesal de naturaleza excepcional, requiere que exista “ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, el “hábeas data”, en cambio, tiene una finalidad muy específica, que es otorgar a toda persona un medio procesal eficaz para proteger su intimidad, o evitar que terceras personas hagan un uso indebido de información de carácter personal que le concierne”.

Respecto de la discutida cuestión de su naturaleza procesal, podemos distinguir en la doctrina dos posturas: la primera, que en atención a la regulación constitucional nacional, la entiende como una especie particular, dentro del género del amparo, sin que resulte alcanzada, a mérito de tal especificidad, por lo dispuesto en la primera parte del art. 43. En tanto la segunda, que diferencia la figura por entero del amparo, dotándola de perfiles propios.

Más allá de la diferencia de posturas, como es observable, la diferencia de las mismas no es tal, para que en la práctica de las cosas, la adopción de una u otra lleve a soluciones diametralmente opuestas. Pero entendemos que en el presente estadio de formulación de la acción, resulta prudente no escindirla por entero del amparo, a fin de posibilitar la consideración y la aplicación a la resolución de problemas que se presenten, la pródiga doctrina y jurisprudencia de la materia del amparo.

2. Breves consideraciones respecto a la cuestión cautelar en el proceso.

Podemos definir a la medidas cautelares procesales como aquellas de carácter precautorio que cumplen la función de significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio del proceso, pierda su virtualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva [7] .

Concordamos por ello, con que la medida cautelar se otorga, más que en interés del solicitante de la misma, en el de la administración de justicia [8] . Ya que, “… cuando el Estado pone su autoridad al servicio del acreedor en peligro, no actúa sólo en defensa a satisfacción de un interés privado, sino en beneficio del orden jurídico en su integridad. La jurisdicción, por también en este caso, no funciona uti singulo, sino uti civis. Tales decisiones se dirigen más que ha defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia, y por así decirlo, la seriedad de la función jurisdiccional, el imperium judicis” [9] .

Hay por tanto, siempre en la cuestión, un “orden público cautelar”, al decir de Acosta [10] , que lleva a que el acto de la ponderación y concesión (o no ) de las mismas trascienda el mero interés particular, circunstancia que se acentúa en la materia del hábeas data, atento su especial carácter de instituto de resguarda de derechos personales básicos, de cuño constitucional y universalmente reconocidos.

3. La cuestión cautelar en el hábeas data.

En la substanciación de la acción de hábeas data, como en cualquier otro tipo de proceso [11] , resulta, en principio, susceptible de solicitar medidas cautelares.

Observando la jurisprudencia respecto del punto [12] , que no resulta muy abundante, encontramos que el principal obstáculo a la concesión de cautelares en el hábeas data resulta ser la aplicación de la tradicional jurisprudencia respecto de la imposibilidad de dictar medidas en tal carácter que se confundan con el objeto perseguido en el litigio [13] .

Pero tal ponderación no puede constituirse, sin más, en una valla para la procedencia de las mismas, atento al hecho que todo lo referente a las medidas cautelares no debe ser interpretado con carácter restrictivo [14] , por resultar comprometido en las mismas ese orden público cautelar al que hiciésemos referencia en el apartado anterior.

Asimismo, el hecho de que el objeto de una medida cautelar coincida —total o parcialmente—con el objeto de la pretensión principal, no invalida por sí la cautela solicitada. Sí, en cambio, exige un mayor análisis de los elementos en que se funda la solicitud [15] .

Lo antedicho, obviamente, no releva a quien solicita una cautelar en el proceso de hábeas data, de acreditar la existencia de los presupuestos de procedencia de la misma, de modo y con los alcances impuestos a cualquier peticionario de una cautelar.

Entendemos que el estándar de procedencia de las cautelares en el hábeas data, resulta la ponderación de si la permanencia en el tiempo de la situación de hecho aparentemente irregular, hasta el dictado de la sentencia, pueda convertir en ineficaz los términos de la misma en virtud de la difusión anterior de tales datos o informaciones. Ello se halla en directa relación con la capacidad de los mismos para influir de modo definitivo, con perjuicio del derecho que se aseguraría en la sentencia, en el ánimo de quienes sabrían el dato o datos en cuestión [16] .

4. Posibles medidas cautelares específicas a prever en una ley de hábeas data o de protección de datos.

A mérito de lo expresado por la doctrina más autorizada, así como de las líneas juriprudenciales que se han trazado respecto del instituto, entendemos que a los fines de lograr una mayor eficacia de la acción, la reglamentación concreta del instituto de hábeas data debería receptar, en materia de medidas cautelares, las siguientes de naturaleza específica:

a) Anotación de dato litigioso: En opinión de Palazzi [17] , tal medida “… tendría como fundamento la medida de cautelar de anotación de litis pero en el propio registro demandado, con la obligación de informar, al difundir el dato a terceros que el mismo está siendo cuestionado en un litigio. A nuestro juicio, resultan aplicables al caso los arts. 229 y 232 del Código Procesal Civil y Comercial”. La medida se halla ya establecida en diversas legislaciones extranjeras, como la Suiza e igualmente estaba contemplada en el proyecto de hábeas data del Senado de la Nación que desechó la Cámara de Diputados.

b) Suspensión provisional de la difusión de datos: Resulta una especie dentro del género de las medidas de no innovar. Supone la indisponibilidad del dato o datos en cuestión para su difusión a terceros, en tanto se substancia el proceso. Entendemos procedente la misma, atento su mayor carácter restrictivo que la anterior en cuanto a la circulación de la información, sólo en los casos de información sensible, de discriminación y en aquellos en que el dato tenga la virtualidad de, una vez conocido por terceros, ser de muy dificultosa o nula posibilidad de reparación posterior por la sentencia a dictarse en el proceso.

5. Conclusiones

Lo referente a las cautelares en el hábeas data, en cuanto a su procedencia, no presenta mayores rasgos distintos de la cuestión a nivel general del proceso. Entendemos plenamente válidas la solicitud y concesión de tales medidas, cuyo solicitante igualmente deberá cumplimentar con las requisitos requeridos para posibilitar el dictado de las mismas.

En donde sí se aprecia la especificidad del instituto en cuestión, es en cuanto a las medidas en particular susceptibles de aplicarse en el trámite del hábeas data. La especificidad propia de la acción y la especial naturaleza de la misma, en relación al objeto litis, nos lleva al convencimiento que en esta cuestión, el logro de la mayor eficacia práctica y aseguramiento de los resultados del proceso, va necesariamente unido al establecimiento de medidas específicas para este tipo de proceso, tal como ocurre en la mayoría de los ordenamientos provinciales,  que en tipificado de la medida cautelar de la suspensión de los efectos del acto administrativo, en los procesos contenciosos administrativos.

A falta de la consagración específica en el presente de tales medidas, entendemos procedente conceder, llegado al caso, una cautelar con alguno de los alcances detallados en el apartado anterior, con base en el artículo 232 del CPCCN.

[1] Arts. 43, 3º del texto reformado del año 1994.

[2] La citada norma iba mucho más allá de la mera reglamentación del instituto del hábeas data, fijando el marco regulatorio a que debía supeditarse el manejo de la información en general, tanto de la órbita pública como privada, estableciendo asimismo la autoridad de aplicación del caso. Si bien escapa al presente la consideraciones sobre el mismo, somos de la opinión, coincidiendo con Palazzi, que la reglamentación del hábeas data debe ser realizada por una norma autónoma que contemple tan sólo los aspectos procesales del mismo, ya que un marco regulatorio de la información en general, no traería de por sí mayor claridad o seguridad jurídica respecto de la utilización del hábeas data como acción procesal.

[3] Conclusión Nº 4 del Tema B de la comisión de Derecho Procesal Constitucional y Administrativo del XX Congreso Nacional de derecho Procesal, realizado en San Martín de los Andes, en octubre de 1999 publicada en Jurisprudencia Argentina, Nº 6176, del 12 de enero de 2000.

[4] Atento su carácter constitucional de especie dentro del género del amparo, somos de la opinión que el instituto del hábeas data resulta igualmente, una acción procesal en cuanto a su naturaleza, tal como lo sostuviéramos respecto del primero (Práctica del Amparo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998, pag. ).  A favor, de tal tesis respecto del amparo, entre otros,  se pronuncian Salgado (Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, pag 20) y Bidart Campos (Régimen legal y jurisprudencial del amparo, pag. 338), quien ha marcado con claridad la diferencia existente entre la acción de amparo (que se aplica perfectamente al hábeas data) como ejercicio del derecho de los individuos a la jurisdicción, del juicio de amparo, que es el tipo de proceso jurisdiccional donde se pone en movimiento dicha acción.

[5] Elementos de Derecho Constitucional, tomo 1,  Astrea, Buenos Aires, 1997, pag. 255.

[6] Informática y Derecho. Aportes de la doctrina internacional, volumen 6, Régimen jurídico de los bancos de datos, Depalma, Buenos Aires, 1998, pag, 165.

[7] Conf. C Nac. Civ., sala A en autos Di Paolo v. Burstyn y otros, JA Nº 6176 del 12 de enero de 2000, pag 73.

[8] Conf. Mercader, Amilcar, Estudios de Derecho Procesal, Ed. Librería Editora Platense, La Plata, 1968, pag 196; Acosta, José, el proceso de revocación cautelar, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1986, pag. 14.

[9] Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Ed. Depalma, 2º ed. Buenos Aires, 1978, pag. 499. Al igual que la referencia anterior sobre Mercader, aparecen también citados en Acosta, op. cit. , pag. 14.

[10] Op. Cit., pag. 14.

[11] Art. 195, CPCCN.

[12] Palazzi, Pablo Andrés, Reseña de jurisprudencia: hábeas data 1994 -1997, en http:// ulpiano.com; Sistema Argentino de Informática Jurídica; Archivo informático La Ley; Archivos de Jurisprudencia Argentina.

[13] Conf. Palazzi, Pablo andrés, El hábeas data en el derecho argentino, en http:// ulpiano.com. En particular nos estamos refiriendo a los autos “Yusin S.A. c/ Organización Veraz S.A. s/ sumarísimo”, C Nac. Com, sala C, del 24/04/96.

[14] C. Nac. Civ., sala B en autos “Harcavi, Meir y otro v. Gdud, Juan y otros”, del 24/04/1997; JA Nº 6176 del 12 de enero de 2000, pag 75.

[15] Conf. C Nac. Civ., sala D, en autos “Bella, Elvira v. Federación Argentina de Tiro”, del 26/09/1997; JA Nº 6176 del 12 de enero de 2000, pag 75.

[16] Conf. C Nac. Com., sala B, en autos “Yusin, Mauricio G. C/ Organización Veraz s/ sumarísimo s/ inc. de apelación”, E.D. del 20/06/1997, cit. por  Palazzi en sus obras.

[17] El hábeas data en el derecho argentino, en http:// ulpiano.com.