La Intimidad Informática del Trabajador (José
Cuervo)
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
-
INTIMIDAD Y PRIVACIDAD
-
DEFINICIONES DE INTIMIDAD Y PRIVACIDAD
-
TRATAMIENTO AUTOMATIZADO
DE DATOS PERSONALES EN EL ÁMBITO LABORAL
-
EN LA SELECCIÓN DE TRABAJADORES
-
SELECCIÓN A TRAVÉS DE EMPRESAS
ESPECIALIZADAS
-
SUMINISTRO DE TRABAJADORES
POR E.T.T.
-
EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO
-
OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
-
LA
CONFIDENCIALIDAD
-
COMPETENCIA DE LOS
REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES
-
FALTA DE CONSENTIMIENTO
DEL TRABAJADOR EN LA RECOGIDA DE DATOS
-
DATOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS
-
EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
-
POSTURA
SINDICAL
-
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO
-
CONCLUSIONES
-
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
El origen del concepto jurídico de
intimidad es norteamericano. En 1873, el Juez Thomas A. Cooley,
en su obra "The Elements of Torts", lo definió como "the
right to be let alone", es decir, el derecho a ser dejado
en paz, o a ser dejado sólo.
Fue formulada orgánicamente por primer
vez en un artículo publicado en 1890 por dos jóvenes abogados
WARREN y BRANDEIS.
El objetivo que perseguían los autores
de este trabajo era establecer un límite jurídico que vedase las
intromisiones de la prensa en la vida privada.
El propio Louis D. BRANDEIS, años
más tarde, como Juez del Tribunal Supremo, entroncó este derecho
en la IV enmienda de la Constitución en el voto particular que
formuló a la sentencia Olmstead v. United States (1928).
A su juicio, dicho precepto debía ser interpretado extensivamente,
de manera que se exigiera un límite que impidiese las intromisiones
gubernamentales en la vida privada.
Sin embargo, pese a este y a otros
pronunciamientos semejantes, el Tribunal Supremo no afirmará hasta
1965 la existencia de un específico derecho a la intimidad, dotado
de una sustantividad propia, en la sentencia Griswold v. Connecticut,
que consideró inconstitucional, por lesionar el derecho a
la intimidad, la prohibición de vender, distribuir y utilizar
contraceptivos.
La trayectoria del derecho a la intimidad
en Europa fue distinta de la Americana y tan sólo existieron formulaciones
filosóficas y doctrinales sobre los derechos de la personalidad.
En el seno del debate político y filosófico, podemos destacar
las formulaciones de Benjamín CONSTANT DE REBECQUE, Jeremy BENTHAM,
Thomas HOBBES, John LOOKE, Robert PRICE y John STUART MILL.
El derecho a la intimidad no aparece
enunciado de forma expresa y como categoría independiente en los
textos constitucionales hasta fecha muy recientes. El primer texto
constitucional en Europa que recogió de forma expresa el derecho
a la intimidad fue la Constitución portuguesa de 1976 en su artículo
26.1 y posteriormente lo hizo la Constitución española de 1978
en su artículo 18.
El contenido mínimo del derecho a
la intimidad puede formularse, según diversos autores,como de
derecho a :
- no participar en la vida colectiva,
- a aislarse de la comunidad,
- a establecer una relación-cero,
- a disfrutar de un espacio para respirar,
- a ejercer un derecho al anonimato,
- a un circulo de vida exclusivo,
- a no ser conocidos, en ciertos aspectos,
por los demás.
Este derecho fundamental ha sido reconocido
con carácter universal en el artículo 12 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1984, en el artículo
8.1 de la Convención Europea para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950, y en el artículo
17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966.
En nuestro ordenamiento jurídico su
reconocimiento y garantía se lleva cabo, en primer lugar, en la
Constitución Española cuyo artículo 18.1 dispone que "se garantiza
el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen".
En el apartado 4 del artículo 18 se
establece que ·" La ley limitará el uso de la informática para
garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".
El artículo 18 acoge un contenido
amplio de intimidad. Junto a la declaración general de positivación
del derecho a la intimidad, se reconoce el derecho a la intimidad
domiciliaria y a la libertad y confidencialidad de comunicaciones
privadas, para acabar con la constitucionalización del "habeas
data" o faceta informática de la intimidad que la "privacy"
adopta frente a los peligros de la informática. El artículo 18.4
CE. reconoce la dimensión positiva de la intimidad convertida
en "libertad informática", que básicamente constituye un
derecho de control sobre los datos personales que circulan en
la sociedad informatizada.
Nuestra Constitución no sólo garantiza
la intimidad como un derecho fundamental autónomo, sino que hace
referencia al mismo cuatro veces:
-
artículo 18.1.- formulación genérica.
-
artículo 18.4.- garantía frente
a la informática.
-
artículo 20.4.- límite a los derechos
que integran el de libertad de expresión.
-
artículo 105.b.- como salvedad
al acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos,
excluyendo del público conocimiento lo que afecte a la intimidad
de las personas.
Este conjunto de disposiciones se complementa
con otros instrumentos normativos de rango legal que regulan diversas
materias sectoriales, como:
-
La Ley General de Sanidad de 25
de abril de 1986 , en su artículo 10.1
-
La Ley de la función estadística
pública de 9 de mayo de 1989, en los artículos 13 y ss.
-
La Ley de Protección civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen de 5 de mayo de 1982, en sus artículos 2.1 y 7
en sus apartados 1 a 5.
-
El Estatuto de los Trabajadores.
Aparte de preceptos genéricos como los artículos 4.2.d) ó 20.3
ó parcialmente específico como el 20.4
-
Ley de Procedimiento Laboral. El
derecho a la intimidad en el proceso laboral se protege a través
de la modalidad regulada en los artículos 175 a 182 (Tutela
de los Derechos de libertad Sindical).
-
Ley de Prevención de Riesgos Laborales
de 8 de noviembre de 1995, en su artículo 22.2
-
Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre
del Código Penal, en sus artículos 197 a 201.
-
Ley Orgánica de Regulación del
Tratamiento Automatizado de Datos.
La calificación del derecho a la intimidad
como fundamental, le dota de especiales efectos:
su regulación por Ley Orgánica (artículo
81.1 CE.),
-
el acceso al recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional,
-
y la protección jurisdiccional
ordinaria a través de un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariedad (artículo 53.2 CE.).
1. INTIMIDAD Y PRIVACIDAD
En la Exposición de Motivos de la
Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los
Datos de Carácter Personal , su redactor hace una interesante
distinción entre lo que entiende por intimidad y privacidad.
El legislador utiliza la palabra privacidad
aunque ésta no figura en el Diccionario de la Lengua Española;
sin embargo hay que reconocer que cada vez es más utilizada por
la Doctrina, aunque lo correcto en castellano sería hablar de
vida privada.
Analizando las lenguas de los países
de nuestro entorno observamos que en todas existen palabras distintas
para expresar intimidad y privacidad, excepto la lengua inglesa
que, a pesar de tenerlas, se ha decantado por privacidad.
En alemán: Intimität y Privat
Leben
En francés: Intimité y vie privée
En italiano: Intimitá y riservatezza
En inglés: Intimity y privacy
En español: Intimidad y vida privada.
En la lengua inglesa, la palabra intimity
se suele emplear para denominar las relaciones sexuales ilícitas,
por lo que se ha evitado utilizarla para el objeto a que nos referimos
aquí, quedando sólo la palabra privacy para designar tanto
la intimidad como la vida privada.
El Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española define intimidad como: "Zona espiritual
íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente
de una familia."
Privacidad es una palabra que no existe
en el Diccionario de la Real Academia, sin embargo, sí aparece
la palabra "privada" que en sus diferentes acepciones significa:
"Que se ejecute a vista de pocos, familiar o domésticamente, sin
formalidad ni ceremonia alguna" y "Particular y personal de cada
uno".
2. DEFINICIONES DE INTIMIDAD Y PRIVACIDAD
En el artículo de WARREN y BRANDEIS
encontramos una definición ya clásica que indicamos anteriormente
como el derecho a estar solo, el derecho a la soledad.
Sin embargo, esta definición o parece
cubrir todo lo que actualmente consideramos incluido en el ámbito
de aquel derecho. Pensamos que nuestra intimidad viene agredida
por escuchas telefónicas, fotos tomadas a distancia con teleobjetivo
y uso indebido de datos informáticos, pese a que nada de ello
comporta la presencia física de otras personas. Es decir, que,
aunque en muchos casos estemos literalmente solos, nuestra intimidad
puede resultar dañada por manejos que se emprenden a distancia
y, a menudo, sin que el interesado se entere de los mismos.
Por ello, adjuntamos diferentes definiciones
de algunos autores.
FRIED, en un trabajo de 1979 que lleva
por título An anatomy of values define la intimidad como
"control sobre la información que nos concierne" y PARKER, en
otro trabajo de 1974, con el título A Definition of Privacy,
la define como "control sobre cuándo y quién puede percibir diferentes
aspectos de nuestra persona"
GARCÍA SAN MIGUEL nos indica que definamos
como definamos la intimidad, casi todos admitirán que este derecho
tiene que ver con la posibilidad de que algo de lo que hacemos
o lo que somos (sean cuales sean los confines de ese algo)
no sea conocido por los demás y, si fuera conocido por algunos,
éstos no lo den a conocer a otros.
WESTIN considera que la intimidad
(privacy) puede manifestarse en cuatro situaciones básicas:
-
Soledad.- de orden físico, excluye
cualquier contacto material; es el último estadio de la "privacy".
-
"Intimidad" (intimacy).- sin
aislamiento, que se circunscribe a un ámbito de relaciones restringidas.
Se define porque el individuo actúa como
parte de una pequeña unidad que reclama y está preparada para ejercer
una segregación corporativa que permite alcanzar una relación franca,
relajada y cerrada entre dos o más individuos.
-
Anonimato.- que implica la falta
de identificación, pero que se produce dentro del grupo.
-
Reserva.- el estado más sutil de
la intimidad, que supone la erección de una barrera psicológica
frente a intromisiones.
DAVARA RODRÍGUEZ define privacidad como
término al que podemos hacer referencia bajo la óptica de la pertenencia
de los datos a una persona -su titular- y que en ellos se pueden
analizar aspectos que individualmente no tienen mayor trascendencia,
pero que al unirlos a otros pueden configurar un perfil determinado
sobre una o varias características del individuo que éste tiene
derecho a exigir que permanezcan en su esfera interna, en su ámbito
de privacidad.
En el Fundamento 3º del Auto 642/1986
del Tribunal Constitucional de 23 de julio en relación con el
derecho a la intimidad y el secreto bancario se dice: "El derecho
a la intimidad, que ha tenido acogida explícita en la Constitución
con el carácter de fundamental parte de la idea originaria del
respeto a la vida privada personal y familiar, la cual debe quedar
excluida del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los
demás, salvo autorización del interesado".
GONZÁLEZ GAITANO, al tratar de la
localización de la intimidad, señala : "Así como la vida pública
y la vida privada en términos relativos uno del otro, intimidad
es un término absoluto. La vida privada se define por relación
a la vida pública y viceversa. Esa relación es variable en cada
cultura y según los momentos históricos la intimidad está al margen
de la dialéctica público-privado, pero a la vez está en la raíz
de la posibilidad de las dos esferas y de su mutua dependencia.
Sólo desde la intimidad puede haber vida privada y vida pública
y sólo desde el reconocimiento y protección de su valor absoluto
pueden definirse los ámbitos de las otras dos esferas."
En resumen, aparte de la discusión
doctrinal que existe al respecto, lo que es indudable es que en
la época actual ha aumentado considerablemente la información
de la que se puede disponer acerca de una persona, y que ésta
tiene derecho a que esté protegida con una serie de garantías
jurídicas frente a la intromisión de los demás, hecho que últimamente
es más frecuente por la aparición de la Informática.
3. TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS PERSONALES
EN EL ÁMBITO LABORAL
La aprobación de la LORTAD plantea,
en su aplicación a la relación laboral, numerosos y complejos
problemas. La opción por una ley de carácter general, y en la
que, además, apenas hay referencia al tratamiento informatizado
de los datos personales de los trabajadores, no parece que vaya
a contribuir a solventarlos de forma totalmente satisfactoria.
En el ámbito laboral coexisten dos
tendencias que, aunque pudiendo ser armonizadas, están frecuentemente
en colisión:
a) Por un lado, hay un interés legítimo
del empresario en utilizar las enormes ventajas que proporciona
el tratamiento automatizado de datos para aumentar la eficacia
de su gestión de personal.
b) Por otro lado, el acceso y tratamiento
de datos personales del trabajador pueden poner en peligro derechos
fundamentales del mismo, y sobre todo su derecho a la intimidad.
Existen características de la relación
laboral que dan trascendencia al tratamiento de datos y que convierten
a la misma en especialmente sensible a los peligros derivados
de la informática:
-
su perdurabilidad, que hace importante
la conservación de datos;
-
su carácter personal, que hace
más complejo el tipo de datos a considerar;
-
la diversidad de escenarios para
los que pueden ser relevantes;
-
el número de trabajadores tan elevado
respecto a los que se requiere la información.
En tanto que las relaciones laborales implican procesos continuos
de decisión respecto a los trabajadores, y dado que dichos procesos
se basan en la información, existe la necesidad de recabar información,
y recabarla en gran cantidad. Ello hace del tratamiento de los datos
personales en la relación laboral un hecho permanente, una "especie
de condición permanente de trabajo."
En lo laboral no es sólo importante
la "configuración del perfil" -se entiende que profesional- del
trabajador, sino, en un sistema dominado además por el cambio
permanente, especialmente en la organización del trabajo, también
el de la "reconfiguración" de ese perfil de forma constante.
3.1. EN LA SELECCIÓN DE TRABAJADORES
De todos es sabido que la información
tiene hoy en día una gran importancia en el proceso de contratación
laboral. En especial, el acto empresarial de seleccionar unos
trabajadores y no otros requiere una información sobre la que
se apoye la decisión. Como consecuencia del principio de libertad
empresarial en la contratación, al empresario le corresponde valorar
las aptitudes e indagar las condiciones profesionales del futuro
empleado utilizando para ello las variadas técnicas existentes
en materia de selección de personal.
El empresario, a la hora de seleccionar
sus trabajadores, va a buscar datos sobre los mismos que le permitan
evaluar sus aptitudes para el empleo.
El peligro principal, es que en esa
búsqueda de datos puede llegar más lejos de lo necesario y alcanzar
aspectos de la vida de los solicitantes de empleo que no son relevantes
para la determinación de su aptitud. La utilización de los ordenadores
acrecienta aún más esa potencialidad lesiva. Si añadimos a la
gran capacidad de almacenamiento de datos la rapidez en el uso
y acopio de los mismos, la posibilidad de interconexión a través
de grandes redes informáticas ,y la apariencia de objetividad
y rigurosidad , hacen del ordenador un elemento propicio para
las violaciones de los derechos de las personas. E indicamos "derechos"
en plural porque, como se desprende claramente del artículo 18.4
CE., la informática puede afectar al desarrollo de múltiples derechos
fundamentales y no sólo de la intimidad y el honor.
3.1.1. SELECCIÓN A TRAVÉS DE EMPRESAS ESPECIALIZADAS
La selección de personal no tiene
por qué ser realizado por el empresario, sino que en la mayoría
de las veces acude a los servicios de una empresa especializada
de selección, la cual realizará el trabajo de recogida, almacenamiento
y tratamiento de datos personales de los aspirantes al empleo.
Esta intervención de un tercero en
el proceso de selección introduce una serie de peculiaridades.
Surge la posibilidad de que las empresas
especializadas, a partir de los datos a los que van teniendo acceso
en el desarrollo de su actividad, creen fondos o bancos de información
con el fin de emplearlos en futuros procesos de selección o, incluso,
de cederlos a otros empleadores que realicen por su cuenta el
reclutamiento de sus empleados pero que busquen información sobre
ellos.
Esta posibilidad parece vedada por
el artículo 27 de la LORTAD que con el título de "Prestación de
servicios de tratamiento automatizado de datos de carácter personal"
indica: 1. Quienes , por cuenta de terceros, presten servicios
de tratamiento automatizado de datos de carácter personal no podrán
aplicar o utilizar los obtenidos con fin distinto al que figure
en el contrato de servicios, ni cederlos, ni siquiera para su
conservación, a otras personas.
2. Una vez cumplida la prestación
contractual, los datos de carácter personal tratados deberán ser
destruidos, salvo que medie autorización expresa de aquél por
cuenta de quien se presten tales servicios, porque razonablemente
se presuma la posibilidad de ulteriores encargos, en cuyo caso
se podrán almacenar con las debidas condiciones de seguridad por
un período de cinco años.
Las empresas de selección tienen como
fin específico la selección de trabajadores para otras empresas
que acuden a sus servicios, no al tratamiento automatizado de
datos por cuenta de terceros. Sin embargo, si en el desarrollo
de esta actividad recogen, almacenan y tratan automatizadamente
datos, realizarán tales labores por cuenta de un tercero y, en
consecuencia, deberán ajustarse a los preceptos del artículo 27
de las LORTAD.
Por lo tanto, una empresa de selección
no podrá emplear la información obtenida en le desarrollo de uno
de sus servicios para otros posteriores, ni tampoco cederla a
otras empresas de su misma índole o a otros empleadores distintos
del que la ha contratado. Ello supone una aplicación concreta
del principio de finalidad, en el sentido de que los datos personales
no deben ser usados para fines distintos para los que fueron recogidos.
Esto me excluye la posibilidad de
que existan empresas dedicadas, como fin legítimo, a la recogida
y almacenamiento de datos para su posterior puesta a disposición
a otras empresas que los necesiten para la selección de trabajadores.
El peligro, en estos casos, es la posibilidad de existencia de
empresas que sin garantías ni seguridad suficientes se dediquen
a ofrecer informes sobre la "solvencia" (económica o laboral)
de las personas.
El tratamiento automatizado de estos
datos exigirá el consentimiento del afectado, pues no nos encontramos
en el marco de una relación laboral ni tampoco ante la aplicación
de medidas previas a la celebración del contrato adoptadas en
respuesta de una solicitud del interesado, con lo cual no funciona
la excepción del artículo 6.2 de la LORTAD.
3.1.2. SUMINISTRO DE TRABAJADORES POR E.T.T.
Algunas de las selecciones de las
empresas se realizan a través de la Empresas de Trabajo Temporal.
Estas empresas se dedican a suministrar
trabajadores con carácter provisional y transitorio a otras empresas
con el fin de satisfacer sus necesidades temporales de mano de
obra y por tanto han de sujetarse a los preceptos de la LORTAD.
Ello cobra gran importancia si se tiene en cuenta que, normalmente,
para gestionar su "fondo de trabajadores" estas empresas llevan
un archivo o fichero con los datos de sus empleados. Y ello, tanto
de aquellos que prestan, a través de ellas, sus servicios a algún
cliente, como delos que están "en lista de espera". Tal fichero,
si es automatizado, deberá someterse a las normas y principios
de la LORTAD.
3.2. EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO
Las cuestiones jurídicas que suscita
el tratamiento informático de los datos de los trabajadores vienen
dadas por la necesidad de delimitar lo que en sí es difícilmente
delimitable, a saber, qué datos son los que necesita el empresario
respecto al trabajador, teniendo en cuenta que, en esa prestación
personal en que consiste el trabajo definido en el artículo 1.1.
del Estatuto de los Trabajadores , lo referente a la persona del
trabajador en cuanto tal penetra evidentemente al trabajador en
cuanto persona.
Es necesario distinguir a efectos
de legitimación de la información, cuándo ésta se utiliza para
la adopción de decisiones profesionales respecto al trabajador,
de cuándo se quiere utilizar como elemento de control del trabajador
a efectos de situarlo en una situación de indefensión de sus intereses
en el ámbito laboral, desincentivando tanto la protección de sus
intereses individuales como el ejercicio de sus derechos colectivos.
Estos factores de riesgo no aparecen
con la era informática, sino que estaban ya presentes en el tratamiento
manual de datos personales del trabajador. Sin embargo, lo cierto
es que ahora hay un salto cualitativo, y no sólo cuantitativo.
A la cantidad muchísimo mayor de información que puede almacenarse
se unen hechos como:
-
mayor capacidad de combinación
con la formación de "perfiles" más completos, avanzándose en
la configuración del denominado "trabajador transparente";
-
mayores posibilidades de acceso;
-
mayores posibilidades de transmisión
a terceros;
-
mayor perdurabilidad de la información,
con riesgo del denominado "derecho al olvido";
-
mayor peligro de descontextualización
de la información, tanto respecto al responsable del fichero
como respecto a las circunstancias que siempre rodean cualquier
actitud o hecho
-
creación de un denominado "clima
psico-sociológico de control y transparencia", esto es, de conciencia
en los trabajadores de poder ser conocidos en todos sus aspectos.
3.2.1. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
Según nos indica el artículo 1 de
la LORTAD, el objeto de la misma es "limitar el uso de la informática
y otras técnicas y medios de tratamiento automatizado de los datos
de carácter personal para garantizar el honor, la intimidad
personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio
de sus derechos". Se trata éste de un objeto totalmente asumible
en el ámbito de la relación laboral, de forma que ha de considerarse
positiva la inclusión de la misma en su ámbito de aplicación.
El artículo 2 de la LORTAD nos dice
que "la presente Ley será de aplicación a los datos de carácter
personal que figuren en ficheros automatizados de los sectores
público y privado". Dicha inclusión también deriva de lo indicado
en el artículo 23 de la Ley, al referirse a la posibilidad de
crear ficheros automatizados "de titularidad privada
que contengan datos de carácter
personal cuando resulte necesario para el logro de la actividad
u objeto legítimos de persona, empresa o entidad titular". A
lo anterior se une el que la relación laboral no está recogida
en las exclusiones que realiza el artículo 2.2 .
Hay que indicar que existe una exclusión
que afecta al ámbito laboral que es la contenida en el artículo
2.2.e), que es la de los ficheros mantenidos por los sindicatos,
con la excepción de los datos especialmente protegidos del artículo
7 y con las limitaciones dispuestas en el artículo 11 de la LORTAD.
En el ámbito del artículo 1.1 del
Estatuto de los Trabajadores, el responsable del fichero será
el empresario que es el que decide sobre la finalidad, contenido
y uso del tratamiento, y el afectado será el trabajador en cuanto
persona física titular de los datos que sean objeto de tratamiento.
Una delimitación evidente en la aplicación
de la ley respecto a los ficheros automatizados en el ámbito laboral
es que ha de referirse a "datos de carácter personal". Con tan
amplia definición prácticamente todos los datos referidos al trabajador
que puedan interesarle al empresario son "personales", incluidos
los profesionales.
Existe un deber de notificación e
inscripción registral respecto a toda persona o entidad que proceda
a la creación de ficheros automatizados, deber que se contempla
en el artículo 24 de la LORTAD y que se aplica plenamente al empresario.
3.2.2. LA CONFIDENCIALIDAD
Deberes como el de confidencialidad
deben tener como consecuencia la imposición de forma más estricta
del deber de reserva en el personal de la empresa que, por sus
cometidos, tenga acceso a los datos personales informatizados.
Dispone el artículo 22.2 de la Ley
de Prevención de Riesgos Laborales que "las medidas de vigilancia
y control de las salud de los trabajadores se llevarán a cabo
respetando siempre el derecho a la intimidad y la dignidad
de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la
información relacionada con su estado de salud" .
3.2.3. COMPETENCIA DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES
No se contempla en la Ley la función
que pueda corresponder a los representantes de los trabajadores
a este respecto, siendo claro que han de desempeñar algún tipo
de papel en el cumplimiento de principios, tales como el de legalidad
o el de cancelación y descontextualización. Se trata de funciones
que pueden ser incorporadas a las funciones genéricas reconocidas
en el artículo 64.1.8.a) del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo
que la LORTAD está incluida dentro de las "normas vigentes
en materia laboral".
3.2.4. FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR EN LA RECOGIDA
DE DATOS
De la combinación de los artículos
5 y 6 de la LORTAD existe un vacío, especialmente negativo en
el ámbito laboral, que es qué ocurre respecto al consentimiento
en la recogida de datos del afectado cuando para la confección
parcial o total de los datos se utilizan fuentes paralelas.
Las fuentes no directas de información
pueden adquirir una considerable importancia en el ámbito laboral.
Estas fuentes paralelas están constituidas principalmente por
información de los superiores o de otros compañeros. Para la utilización
de estas fuentes paralelas, aunque no esté previsto el consentimiento
del afectado, si regirán todos los principios y derechos que contiene
la LORTAD, incluidos los de pertinencia y proporcionalidad.
El artículo 5.3 exceptúa de la obligatoriedad
de ser informado previamente de los extremos a los que se refiere
el artículo 5.1, cuando tal información "se deduce claramente
de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de
las circunstancias en que se recaban". No parece este apartado
aplicable al ámbito laboral..
3.2.5. DATOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS
Sobre el particular, hay que indicar
que en la empresa, las creencias, la ideología, pueden tener una
conexión directa con el ejercicio de los derechos colectivos fundamentales,
como el de libertad sindical y huelga: la propensión a la solidaridad,
la concepción respecto a la relación conflicto/comunidad, etc.;
todo ello puede arrojar información respecto a la predisponiblidad
del trabajador a ejercitar aquellos derechos.
La duda surge respecto a si en el
ámbito laboral puede darse el consentimiento individual para declarar
respecto a estos datos. La LORTAD no contiene ninguna especificación
referida a dicho ámbito, lo que parece dar a entender que es posible
aquél.
Respecto a la salud:
a) en primer lugar, podemos indicar
que el artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982 de protección del
derecho, al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen
dispone que "tendrán la consideración
de intromisión ilegítima...la revelación de datos privados de
una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional
u oficial de quien los revela".
b) en segundo lugar, el Código de
Ética y Deontología médica de 1979 regula en sus capítulos III
y IV el deber de sigilo profesional de los médicos, formulado
parcial y genéricamente por el artículo 10.1 de la Ley 14/1986,
General de Sanidad.
Nos resulta sorprendente cómo la Ley
31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) omite cualquier
tipo de referencia al modo de soporte material y de almacenamiento
de los resultados de la labor de vigilancia a que hace referencia
el artículo 22, fundamentalmente si tomamos en consideración las
críticas a la que fue objeto la LORTAD por sus escasas referencias
específicas al ámbito laboral y a la vista del artículo 47 de
la LPRL que tipifica como falta grave el "no registrar y archivar
los datos obtenidos en las evaluaciones, controles, reconocimientos,
investigaciones o informes a que se refieren los artículos 16,
22 y 23 de esta Ley".
Su incidencia en materia de intimidad
médica reviste una especial importancia no sólo porque incide
sobre aspectos integrantes de la "privacidad" del individuo, sino
porque de los datos obtenidos pueden deducirse de forma aproximada
cuestiones como la vida sexual del trabajador, sus hábitos, su
régimen alimenticio y de descansos, etc., de forma tal que el
empresario puede inmiscuirse en la vida extralaboral de su personal,
transponiéndola al ámbito de la empresa a los efectos de determinar
ciertas inclinaciones o propensiones y, consiguientemente, "avanzarse"
en el ejercicio de su poder empresarial.
Es por ello, que el artículo 7.3 de
la LORTAD dispone que, en cuanto dato "especialmente sensible"
tan sólo "podrá ser recabado cuando por razones de interés
general, la ley así lo disponga" y, en concreto "sólo podrán
ser cedidos para el cumplimiento de fines directamente relacionados
con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, con
el previo consentimiento del afectado... y cuando dicha cesión
sea necesaria para solucionar una urgencia...o para realizar los
estudios epidemiológicos establecidos en el artículo 9 de la Ley
14/1986 General de Sanidad". Por su parte la Directiva 95/46/CE
en su artículo 8.3 dispone como excepción a la prohibición del
"tratamiento de categorías especiales de datos" cuando "el
tratamiento de datos resulte necesario para la prevención o para
el diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria o
tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre
que dicho tratamiento de datos sea realizado por un profesional
sanitario sujeto al secreto profesional sea en virtud de la legislación
nacional, o de las normas establecidas por las autoridades nacionales
competentes, o por otra persona sujeta asimismo a una obligación
equivalente al secreto."
Es de apreciar un criterio más restringido
en materia de acceso y almacenamiento de datos en la LORTAD que
en la LPRL, cuya constitucionalidad queda salvada por la remisión
genérica que la primera realiza a un posterior desarrollo legal.
Existen ciertas inadecuaciones en
ambas disposiciones normativas por lo que hace referencia al denominado
"derecho al olvido". En este sentido el artículo 15 de la LORTAD
dispone que "la cancelación no procederá cuando pudiese causar
un perjuicio a intereses legítimos del afectado o de terceros
o cuando existiese una obligación de conservar los datos" y
añade que "los datos de carácter personal deberán ser conservados
durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o,
en su caso, en la relaciones contractuales entre la persona o
entidad responsable del fichero y el afectado". De forma similar
el artículo 23 de la LPRL establece un deber de conservación de
los resultados obtenidos de la labor de vigilancia prevista en
el artículo 22 y de disposición de éstos a la autoridad laboral,
así como un presunto término final a partir del cual no se menciona
la cancelación, pero si la remisión de los datos a la misma autoridad
coincidente con el momento de la cesación de la actividad.
La generalidad en la redacción de
la ley puede dar lugar a conductas abusivas, no sólo porque la
ley no se pronuncia sobre la posibilidad de que el empresario
se reserve el duplicado de los datos personales del trabajador,
de forma que éstos se mantendrían contextualizados, sino porque
tampoco corrige las imprecisiones terminológicas de la LORTAD,
cuando se refiere a "cancelación" y no a "destrucción" del archivo,
de tal manera que el efecto buscado por el legislador, esto es,
el derecho a que por el transcurso del tiempo desaparezca la información
almacenada, se ve parcialmente imposibilitado y, por otro lado,
se atenta de forma importante al principio de seguridad de los
ficheros, recogido en el artículo 9 de la LORTAD, quebrando asimismo
los principios de proporcionalidad, pertinencia y legitimidad
y, con ello, sometiendo el derecho a la intimidad del trabajador
a una limitación excesiva.
3.3. EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
El artículo 31 de la LORTAD se refiere
a los denominados "códigos tipos", indicándose que "mediante
acuerdos sectoriales o decisiones de empresa, los responsables
de los ficheros de titularidad privada podrán formular códigos
tipos que establezcan las condiciones de organización, régimen
de funcionamiento..., así como las garantías, en su ámbito, para
el ejercicio de los derechos de las personas con respecto de los
principios y disposiciones de la presente Ley y sus normas de
desarrollo".
A la vista de lo indicado, podría
pensarse que el legislador ha tenido en mente a los Convenios
colectivos laborales. Sin embargo, tal consideración no debe ser
tenida en cuenta, debido a que el artículo 15.2 dispone que tales
códigos sólo tienen el carácter de "códigos deontológicos o de
buena práctica profesional", lejos, por tanto, de la eficacia
normativa general de los convenios estatutarios.
Lo anterior no impide la competencia
de la negociación colectiva para regulas las materias tratadas
en la LORTAD, aunque para ello, habrá que acudir a los preceptos
genéricos de la normativa laboral (artículos 64 y 85 del ET. y
artículo 10 de la LOLS).
4. POSTURA SINDICAL
La intrusión de los medios más modernos
de información hace necesario negociar y controlar su uso y su
finalidad en el lugar de trabajo. Por ello se debe proteger la
libertad del individuo sujeto a un contrato de trabajo, asegurándose
de la no violación de la vida privada, ni por la recogida ni por
el tratamiento de los datos. Asimismo, se debería garantizar que
la recopilación y el almacenamiento de éstos afectará sólo a los
datos indispensables para el ejercicio del empleo y para una duración
estrictamente útil.
Los representantes deben empezar a
jugar un papel de garantes de los derechos de los asalariados,
referidos al acceso a sus datos contenidos en los ficheros de
la empresa y a la posibilidad de rectificarlos o cancelarlos,
de acuerdo con el nuevo marco legal establecido.
Hay que:
a) Adecuar las informaciones obtenidas
en los procesos de selección a las estrictamente necesarias para
el puesto que debe ocuparse en la empresa y en estrecha relación
con la finalidad del tratamiento (principio de pertinencia).
b) Participar en la elaboración de
los cuestionarios para la selección del personal, al objeto de
adecuarlos a la normativa vigente.
c) Vigilar el control de acceso por
tarjetas "inteligentes". La Agencia de Protección de Datos, debería
poder efectuar recomendaciones de buen uso de estos nuevos sistemas,
para compatibilizar la pretendida eficacia con el derecho a la
intimidad
d) Controlar los flujos transfronterizos
de información. Teniendo en cuenta que las informaciones de carácter
personal se ven afectadas por lo que se da en llamar "la libre
circulación", ningún sistema estatal de protección de datos puede
organizarse sin tener en cuenta los flujos transfronterizos.
Con referencia a los autoconmutadores
telefónicos que permiten en el seno de la empresa, gestionar y
controlar los gastos telefónicos de los trabajadores, por el registro
o por el identificador personal, además del coste se pueden controlar
otras informaciones personales que atenten contra la intimidad
de los trabajadores.
Existe un riesgo cuando se utiliza
el control de acceso por tarjetas "inteligentes", ya que permiten
cruzar informaciones que van introduciéndose en las mismas, que
debería controlarse.
5. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO
La O.I.T. celebró en Ginebra una Reunión
de expertos sobre la protección de la vida privada de los trabajadores
durante los primeros días de octubre de 1.996.
Se debatió fundamentalmente la necesidad
de equilibrar el derecho de los trabajadores a proteger la vida
privada con la exigencia de los empleadores de obtener información
sobre ellos. El resultado fue un Repertorio de recomendaciones
prácticas sobre la protección de los datos personales delos trabajadores,
que no tienen carácter obligatorio y que no suple a la legislación
nacional ni a las normas internacionales.
Conviene destacar el tema de la recogida
de datos personales que se regula conforme a los siguientes principios:
-
que sea el trabajador quien proporcione
todos los datos personales y, de no ser posible, que dé su consentimiento
explícito cuando los datos se faciliten por terceros.
-
que, salvo circunstancias excepcionales,
no se deberían recabar datos que se refieran a la vida sexual
del trabajador , a sus ideas políticas o religiosas y a sus
antecedentes penales.
-
que no se debería proceder a la
recogida de datos personales sobre la afiliación del trabajador
a un sindicato o sobre sus actividades sindicales, salvo si
la legislación o los convenios colectivos así lo estipulan o
autorizan.
-
que solamente podrían recabarse
datos médicos de conformidad con la legislación nacional, el
respeto del secreto médico y los principios generales de la
salud y seguridad en el trabajo y únicamente cuando se precisen
para:
- determinar si el trabajador puede ocupar
un puesto de trabajo específico,
- para cumplir con los requisitos
en materia de salud y seguridad en el trabajo,
- para determinar el derecho
a prestaciones sociales y su disfrute.
Igualmente, en la citada Recomendación
se efectúa una regulación sobre la conservación, utilización y
cesión de los datos personales de los trabajadores y sobre los
derechos individuales y colectivos de los mismos.
6. CONCLUSIONES
Todos los Derechos Fundamentales tienen
aplicación en la relación de trabajo y aparece ante nosotros un
nuevo y casi inculto campo de estudio es que la protección de
los trabajadores respecto al tratamiento automatizado de datos
personales.
Los derechos de información, acceso,
modificación y cancelación han de ser la base esencial para la
protección de derechos fundamentales del trabajador como el de
la intimidad. Sería necesario prever plazo más frecuentes para
ejercitar el derecho de acceso y más breves para modificar o cancelar
los datos de los trabajadores.
Sería conveniente, aprovechando la
modificación a efectuar de la LORTAD, con motivo de la incorporación
a nuestro Derecho en materia de protección de datos personales
del contenido de la Directiva 95/46/CE, se hiciese reflejo, al
menos, de las Recomendaciones de la Organización Internacional
de Trabajo, sobre el tema tratado.
Una de las cuestiones que queda por
resolver es el caso de las empresas especializadas en facilitar
información sobre las personas y de las decisiones individuales
automatizadas.
Falta de concreción sobre el problema
de los datos relativos a la salud. Los datos médicos, aunque trasciendan
determinados datos médicos, la identidad concreta y singular del
trabajador debe mantenerse anónima, de forma tal que el técnico
responsable del control médico de la plantilla, tan sólo de a
conocer aspectos que permitan localizar el riesgo en el sistema
organizativo de la empresa, pero sin personalizarlo.
La Agencia de Protección de Datos
debería considerarse competente para efectuar recomendaciones
sobre los autoconmutadores telefónicos y sobre el buen uso de
las tarjetas inteligentes".
Por último creo que se deberían regular
los derechos de los representantes de los trabajadores sobre competencias
en los temas de ficheros de personal, ya sean automatizados como
manuales, y el reflejo en la negociación colectiva de los problemas
tratados en este trabajo.
BIBLIOGRAFÍA
Memoria de la Agencia de Protección
de Datos de 1996, Madrid, 1997.
BLÁZQUEZ ANDRÉS, Mª Consuelo; CARRASCOSA
LÓPEZ, Valentín; . "Intimidad personal y limitaciones",
Informática y Derecho nº 4, UNED, Editorial Aranzadi, Centro
Regional de Extremadura, Mérida, 1994, págs. 85 a 90.
CANTERO RIVAS, Roberto. "Los
derechos inespecíficos de la relación laboral: libertad de expresión,
libertad ideológica y derecho a la intimidad", La Ley nº 4402,
viernes, 24 octubre 1997, págs. 1 a 6.
CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín. "Derecho
a la Intimidad e Informática", Informática y Derecho nº 1,
UNED, Centro Regional de Extremadura, Mérida, 1992, págs. 7 a
26.
COSTA CARBALLO, Carlos da. "Introducción
a la informática documental. Fundamentos teóricos, prácticos y
jurídicos", Editorial Síntesis, Madrid, 1993.
DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel.
"La Ley española de protección de datos (LORTAD):¿una limitación
del uso de la informática?", Actualidad Informática Aranzadi
n 77, 19 noviembre 1992.
DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel.
"Manual de Derecho Informático, Aranzadi Editorial,
Pamplona, 1997.
FARRIOLS SOLA, Antonio. "La
LORTAD y el mundo del trabajo", Trabajo presentado a la Comisión
Permanente UTC-UGT, el 24 de febrero de 1993.
FARRIOLS SOLA, Antonio ; EGEA,
Julián. "La Negociación Colectiva y la protección de los
datos personales informatizados", Guía para el Delegado Sindical,
Temas laborales: Cuadernos Básicos de Formación Sindical, UGT
Secretaría General Confederal de Formación, Madrid, 1993.
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. "Las
nuevas amenazas a los derechos derivados de los avances tecnológicos:
el poder informático y el derecho a la intimidad", Revista
Vasca de Administración Pública nº 39, mayo-agosto 1994, págs.
37 a 43.
FERNÁNDEZ VILLAZÓN, Luis Antonio.
"Tratamiento automatizado de datos personales en los procesos
de selección de trabajadores", Relaciones Laborales nº 11,
junio 1994, págs. 510 a 538.
GARCÍA SAN MIGUEL RODRÍGUEZ-ARANGO
, Luis. "Estudios sobre el Derecho a la Intimidad",
Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1992.
JULIOS CAMPUZANO, Alfonso de. "Derecho
a la intimidad y publicidad de datos personales de carácter patrimonial",
Informática y Derecho nº 4, UNED, Editorial Aranzadi, Centro
Regional de Extremadura, Mérida, 1994, págs. 91 a 96.
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo.
"El derecho a la autodeterminación informativa", Temas
claves de la Constitución Española, Editorial Tecnos, Madrid,
1990.
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo.
"Informática y protección de datos personales", Cuadernos
y Debates nº 43, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993.
MANZANARES, José Luis; CREMADES,
Javier. "Comentarios al Código Penal", La Ley-Actualidad,
Las Rozas (Madrid), 1996.
MARTÍN BERNAL, José Manuel; MARTÍN
GARCÍA, Pilar. "Intimidad y libertades", Informática
y Derecho nº 4, UNED, Editorial Aranzadi, Centro Regional de Extremadura,
Mérida, 1994, págs. 119 a 128.
MORALES PRATS, Fermín. "El
Código penal de 1995 y la protección de los datos personales",
Jornadas sobre el derecho español de la protección de datos
personales, Madrid 28-30 octubre 1996.
ORZABAL, Josefina C. "Bases
de datos, privacidad y responsabilidad civil", Informática
y Derecho nº 4, UNED, Editorial Aranzadi, Centro Regional de Extremadura,
Mérida, 1994, págs. 137 a 144.
PESO NAVARRO, Emilio del ; RAMOS
GONZÁLEZ, Miguel Ángel. "Confidencialidad y seguridad de
la información: La LORTAD y sus implicaciones socioeconómicas",
Editorial Díaz de Santos, Madrid, 1994.
REY GUANTER, Salvador del. "Tratamiento
automatizado de datos de carácter personal y contrato de trabajo",
Relaciones Laborales nº 15, 1993, págs. 7 a 30.
RUIZ MIGUEL, Carlos. "El
derecho a la intimidad informática en el ordenamiento español",
Revista General de Derecho, Año LI, núm. 607, abril 1995,
págs. 3207 a 3234.
SÁNCHEZ PEGO, Francisco Javier.
"La intimidad del trabajador y las medidas de prevención
de riesgos laborales", Actualidad Laboral nº 2, 6-12 enero
1997, págs. 19 a 31.
SÁNCHEZ TORRES, Esther. "El
derecho a la intimidad del trabajador en la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales", Relaciones Laborales nº 20, Octubre
1997, págs. 95 a 124.
SARDINA VENTOSA, Francisco. "El
derecho a la intimidad informática y el tratamiento de datos personales
para la prevención del fraude", Actualidad Informática Aranzadi
nº 25, Octubre 1997.
SERRADILLA SANTOS, Mº Paz; TRINIDAD
NUÑEZ, Aurelia; VELÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Teresa. "Implicaciones
de la informática en el ámbito laboral", Informática y
Derecho nº 4, UNED, Editorial Aranzadi, Centro Regional de Extremadura,
Mérida, 1994, págs. 657 a 673.
TONIATTI, Roberto. "Libertad
informática y derecho a la protección de los datos personales:
principios de legislación comparada", Revista Vasca de Administración
Pública, nº 29, enero-abril 1991, págs. 139 a 162.
