CRIMES DE INFORMÁTICA

Uma nova criminalidade

Vladimir Aras

 

1. Introdução. 2. Direito penal da informática. 3. Crimes de informática. 4. Internet, ciberespaço e direito penal. 5. O problema da tipicidade. 6. O problema da autoria. 7. O problema da competência. Pedofilia e Internet. 9. Conclusões. Bibliografia.

 

"Ubi societas ibi jus"

1. Introdução

O Direito está indissociavelmente ligado à vida gregária. Não se consegue conceber uma sociedade harmônica, ou uma polis organizada, sem admitir concomitantemente a incidência de normas, ainda que na forma de costumes ou de simples regras de convivência.

Esse produto da cultura humana, o Direito, tem sido responsável, ao longo dos séculos, pela segurança das relações interpessoais e interinstitucionais. Por isso mesmo, esse constructo tem um indiscutível caráter conservador, no sentido de que compete, com outros fatores, para a estabilização da vida em sociedade. Essa sua feição de manutenção e harmonização de realidades complexas certamente fez com que a Ciência Jurídica se tornasse, em si mesma, conservativa, a ponto de se asseverar, com alguma razão, que o Direito costuma  contribuir para a estagnação social, levando, paradoxalmente, ao seu próprio ocaso como ente útil ao grupamento humano cujas relações procurasse regular.

As transformações pelas quais passou o Direito ao longo dos séculos foram úteis e relevantes, servindo ao menos para que esse produto cultural, bom ou mau, perdurasse. Mas tais transformações sempre se deram com um certo atraso. Nenhuma delas, contudo, equipara-se à verdadeira revolução jurídica que se avizinha, em conseqüência de uma segunda revolução industrial, característica da era da informação.

Com o desenvolvimento das novas tecnologias da comunicação, e, principalmente, com o advento da Internet [1] , novas questões surgem, demandando respostas do operador do Direito. E, em face da velocidade das inovações da técnica que vislumbramos no mundo contemporâneo, tais respostas devem ser imediatas, sob pena de o "tradicional" hiato existente entre o Direito e a realidade social vir a se tornar um enorme fosso, intransponível para os ordenamentos jurídicos nacionais e invencível para os profissionais que não se adequarem.

Nesse contexto, os principais problemas que se nos apresentam — e que são objeto deste trabalho — são os relativos à necessidade de uma legislação penal para a proteção de bens jurídicos informáticos e de outros, igualmente (ou até mais) relevantes, que possam ser ofendidos por meio de computadores. Busca-se também, ao longo do texto, analisar as questões de tipicidade, determinação de autoria e competência jurisdicional, mormente nos delitos cometidos pela Internet, que assumem, em alguns casos, feição de crimes transnacionais, encaixando-se na classificação doutrinária de crimes à distância.

Para esse desiderato, necessariamente deveremos considerar, como pressupostos, alguns dispositivos constitucionais, a saber:

a)    o art. 5º, inciso II, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei";

b)    o art. 5º, inciso X, que considera "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação";

c)     o inciso XII do mesmo cânone, que tem por "inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal";

d)    O dogma de que "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", na forma do art. 5º, inciso XXV, da Constituição Federal; e

e)    A garantia segundo a qual "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (inciso XXXIX, do art. 5º).

 

Esses suplementos constitucionais são necessários para revelar, de logo, a opção do Estado brasileiro pela diretriz da legalidade e em prol do princípio da inafastabilidade da jurisdição, inclusive na Internet, afastando já aqui dois dos mitos muito divulgados nos primeiros tempos do ciberespaço [2] : o de que a Internet não podia ser regulamentada pelo Estado e o de que haveria liberdade absoluta nesse ambiente.

Destarte, será imperioso concluir que, se há lesão ou ameaça a liberdades individuais ou ao interesse público, deve o Estado atuar para coibir práticas violadoras desse regime de proteção, ainda que realizadas por meio de computadores. Isto porque, tanto a máquina quanto a rede, são criações humanas e, como tais, têm natureza ambivalente, dependente do uso que se faça delas ou da destinação que se lhes dê. Do mesmo modo que aproxima as pessoas e auxilia a disseminação da informação, a Internet permite a prática de delitos à distância no anonimato, com um poder de lesividade muito mais expressivo que a criminalidade dita "convencional", nalguns casos.

Em face dessa perspectiva e diante da difusão da Internet no Brasil, o Estado deve prever positivamente os mecanismos preventivos e repressivos de práticas ilícitas, na esfera civil e penal, e os órgãos de persecução criminal (a Polícia Judiciária e Ministério Público) devem passar a organizar setores especializados no combate à criminalidade informática. Assim já vêm fazendo, no Rio de Janeiro, o Ministério Público Estadual, que instituiu a Promotoria Especializada em Investigações Eletrônicas, que é coordenada pelo Promotor ROMERO LYRA, e também a Polícia Federal, que criou o Departamento de Crimes por Computador, que funciona no Instituto Nacional de Criminalística, em Brasília.

Embora, a Internet no Brasil já tenha um certo grau de regulação (por meios autônomos e heterônomos), a legislação de informática ainda é esparsa, pouco abrangente e "desconhecida". Pior do que isso: ainda não há uma cultura de informática jurídica e de direito da informática no País, no sentido da necessidade de proteção de bens socialmente relevantes e da percepção da importância da atuação limitada do Estado no ciberespaço. Isto bem se vê no tocante ao posicionamento da  FAPESP [3] , que se dispõe a bloquear um registro de domínio por falta de pagamento, mas costuma exigir dos órgãos investigativos um mandado judicial de bloqueio diante de um crime.

Segundo KAMINSKY, "O jornal Estado de São Paulo, entrevistando o Delegado Mauro Marcelo Lima e Silva, do setor de Crimes pela Internet da Polícia Civil de São Paulo, indagou: 'Vocês já suspenderam algum domínio por atuar de forma criminosa?' A resposta do ciberdelegado: 'Os crimes praticados pela Internet são tratados de forma acadêmica e amadora. O comportamento da Fapesp (órgão gestor do registro de domínios) em relação aos domínios que violam a lei é uma verdadeira aberração. Ela pode retirar um domínio que não paga a taxa anual, mas não procede da mesma forma quando se trata de suspender o que comete delitos - a Fapesp alega que só pode fazê-lo com ordem judicial' ^[4] .

Evidentemente, não se pode esperar um efetivo combate à criminalidade informática, que já é uma realidade entre nós, diante de dificuldades tão prosaicas. É preciso que o Estado-Administração (pelos órgãos que compõem o law enforcement) esteja apto a acompanhar essas transformações cibernéticas e as novas formas de criminalidade. Do mesmo modo, é imperioso que os profissionais do Direito, principalmente juízes, delegados e membros do Ministério Público se habilitem aos novos desafios cibernéticos.

O salto tecnológico que assistimos é gigantesco. A evolução da técnica entre a época dos césares romanos e a do absolutismo europeu foi, em termos, pouco significativa, se comparada ao que se tem visto nos últimos cinqüenta anos. Ao iniciar o século XX a humanidade não conhecia a televisão nem os foguetes. O automóvel, o rádio e o telefone eram inventos presentes nas cogitações humanas, mas pouco conhecidos. Ao findar o vigésimo século, já tínhamos o computador, a Internet e as viagens espaciais.

Do ábaco ao computador passaram-se milênios. Da imprensa à Internet foram precisos pelo menos de quinhentos anos. E o Direito? A Ciência Jurídica acompanhou, pari passu, tais transformações? Estamos ainda lidando com o Direito e a Justiça em ágoras como as gregas? Ou já é hora de nos defrontarmos com o Direito da ágora cibernética?

 

2. Direito penal da informática

 

Um novo ramo do Direito nasceu — e logo passou a ser sistematizado — quando os computadores se tornaram uma ferramenta indispensável ao cotidiano das pessoas e das empresas e do próprio Estado. A importância da informática na sociedade tecnológica é incontestável. É quase inconcebível imaginar, hoje, um mundo sem computadores. Como funcionariam os grandes aeroportos do mundo sem essas máquinas facilitando o controle do tráfego aéreo? Como seria possível levar ônibus espaciais tripulados à órbita terrestre? Como poder-se-ia projetar e fazer funcionar gigantes como a hidrelétrica de Itaipu? Como decifraríamos o código genético humano, num programa do quilate do Projeto Genoma? Como?!

As implicações dessa poderosa máquina no dia-a-dia dos indivíduos são marcantes. Situam-se no campo das relações pessoais, volteiam na seara da Sociologia e da Filosofia [5] , avançam na interação do indivíduo com o Estado (a chamada cidadania digital, e-gov ou governo eletrônico), refletem no Direito Civil (ameaças a direitos de personalidade) e no Direito do Consumidor (responsabilidade do provedor de acesso à Internet) e acabam por interessar ao Direito Penal.

A disseminação dos computadores pessoais é, no plano da História, um fenômeno recentíssimo. No Brasil, data da década de 1990 e, ainda assim, apenas os integrantes das classes A, B e C têm suas máquinas domésticas, fazendo surgir, no dizer do professor CHRISTIANO GERMAN uma nova classe de excluídos: os unplugged, constituindo um proletariado off line ao lado de uma elite online [6] .

Não obstante essa situação — que atinge predominantemente o cidadão comum —, as empresas e o Poder Público brasileiros estão plenamente inseridos no mundo digital, com alto grau de informatização, a exemplo do que ocorre com o sistema bancário nacional e com as redes de dados da Previdência Social e do Tribunal Superior Eleitoral, ad exemplum.

Naturalmente, considerando as dimensões do País e as suas carências, já é imenso o caldo de cultura para a prática de atos  ilícitos em detrimento de bens informáticos ou destinados à violação de interesses e de dados armazenados ou protegidos em meio digital.

Malgrado se reconheça o legítimo desejo de reduzir a atuação do Direito Penal em face das relações humanas, de acordo com a diretriz da intervenção mínima [7] , é imperioso notar que certas condutas que atentam contra bens informáticos ou informatizados, ou em que o agente se vale do computador para alcançar outros fins ilícitos, devem ser penalmente sancionadas ou criminalizadas, devido ao seu elevado potencial de lesividade e ao seu patente desvalor numa sociedade global cada vez mais conectada e cada vez mais dependente de sistemas online.

A Internet, na sua feição atual, é uma "criança" em fase de crescimento bastante acelerado. Sua principal interface, a WWW — World Wide Web surgiu na década de 1990. Sucede, porém, que o Código Penal em vigor no Brasil (parte especial) data de 7 de dezembro de 1940. Naquela época, mal havia telefones e rádios nas residências. A televisão ainda não havia sido inventada. Como pretender, então, que essa legislação criminal se adeque aos novíssimos crimes de informática?

Estávamos no Estado Novo getulista, e a realidade democrática havia sido sufocada pelo regime. O Brasil era uma nação predominantemente agrária, começando a industrializar-se e a urbanizar-se. Não se conheciam computadores [8] e, muito menos, imaginava-se que um dia pudesse existir algo como a Internet.

 

Conseqüentemente, é força convir que esse Código Penal, o de dezembro de 1940 — pensado conforme a doutrina da década de trinta — não se presta in totum a regular relações da era digital, num País que almeja inserir-se na cena global da sociedade da informação. Essa sociedade que é produto da revolução tecnológica,  advinda com o desenvolvimento e a popularização do computador.

 

É preciso pois, adequar institutos, rever conceitos — a exemplo do de "resultado", como entendido na atual redação do art. 13, caput, do Código Penal —, especificar novos tipos, interpretar adequadamente os elementos normativos dos tipos existentes; e definir, eficazmente, regras de competência e de cooperação jurisdicional em matéria penal, a fim de permitir o combate à criminalidade informática.

Em torno do tema, a professora IVETTE SENISE FERREIRA, titular de Direito Penal na USP, pontifica que "A informatização crescente das várias atividades desenvolvidas individual ou coletivamente na sociedade veio colocar novos instrumentos nas mãos dos criminosos, cujo alcance ainda não foi corretamente avaliado, pois surgem a cada dia novas modalidades de lesões aos mais variados bens e interesses que incumbe ao Estado tutelar, propiciando a formação de uma criminalidade específica da informática, cuja tendência é aumentar quantitativamente e, qualitativamente, aperfeiçoar os seus métodos de execução" [9] .

A toda nova realidade, uma nova disciplina. Daí cuidar-se do Direito Penal da Informática, ramo do direito público, voltado para a proteção de bens jurídicos computacionais inseridos em bancos de dados, em redes de computadores, ou em máquinas isoladas, incluindo a tutela penal do software, da liberdade individual, da ordem econômica, do patrimônio, do direito de autor, da propriedade industrial, etc. Vale dizer: tanto merecem proteção do Direito Penal da Informática o computador em si, com seus periféricos, dados, registros, programas e informações, quanto outros bens jurídicos, já protegidos noutros termos, mas que possam (também) ser atingidos, ameaçados ou lesados por meio do computador.

Nesse novíssimo contexto, certamente serão necessárias redefinições de institutos, principalmente no tocante à proteção penal de bens imateriais e da informação, seja ela sensível [10] ou não, tendo em conta que na sociedade tecnológica a informação passa a ser tida como verdadeira commodity e, em alguns casos, tal "valor" pode ser vital para uma empresa ou para uma organização pública ou privada. Sem esquecer que, no plano constitucional dos direitos fundamentais e no plano civil dos direitos de personalidade, as ameaças, por meio de computadores, a bens indispensáveis à realização da personalidade humana também devem ser evitadas e combatidas, partam elas do Estado ou de indivíduos. A isso se propõe o Direito Penal da Informática.

 

3. Crimes de informática

 

Delitos computacionais, crimes de informática, crimes de computador, crimes eletrônicos, crimes telemáticos, crimes informacionais, ciberdelitos, cibercrimes... Não há um consenso quanto ao nomen juris genérico dos delitos que ofendem interesses relativos ao uso, à propriedade, à segurança ou à funcionalidade de computadores e equipamentos periféricos (hardwares), redes de computadores e programas de computador (estes denominados softwares).

Dentre essas designações, as mais comumente utilizadas têm sido as de crimes informáticos ou crimes de informática, sendo que as expressões "crimes telemáticos" ou "cibercrimes" são mais apropriadas para identificar infrações que atinjam redes de computadores ou a própria Internet ou que sejam praticados por essas vias. Estes são crimes à distância stricto sensu.

Como quer que seja, a criminalidade informática, fenômeno surgido no final do século XX, designa todas as formas de conduta ilegais realizadas mediante a utilização de um computador, conectado ou não a uma rede [11] , que vão desde a manipulação de caixas bancários à pirataria de programas de computador, passando por abusos nos sistemas de telecomunicação. Todas essas condutas revelam "uma vulnerabilidade que os criadores desses processos não haviam previsto e que careciam de uma proteção imediata, não somente através de novas estratégias de segurança no seu emprego, mas também de novas formas de controle e incriminação das condutas lesivas" [12] .

A criminalidade informática preocupa o mundo e tem reclamado definições. Para a OECD — Organization for Economic Cooperation and Development, o crime de computador é "qualquer comportamento ilegal, aético ou não autorizado envolvendo processamento automático de dados e, ou transmissão de dados", podendo implicar a manipulação de dados ou informações, a falsificação de programas, a sabotagem eletrônica, a espionagem virtual, a pirataria de programas, o acesso e/ou o uso não autorizado de computadores e redes.

A OECD, desde 1983, vem tentando propor soluções para a uniformização da legislação sobre hacking [13] no mundo. Segundo ANTÔNIO CELSO GALDINO FRAGA, em 1986, a referida organização publicou o relatório denominado Computer-Related Crime: Analysis of Legal Policy, no qual abordou o problema da criminalidade informática e a necessidade de tipificação de certas condutas, como fraudes financeiras, falsificação documental, contrafação de software, intercepção de comunicações telemáticas, entre outras [14] .

Não há consenso na classificação dos delitos de informática. Existem várias maneiras de conceituar tais condutas in genere. Todavia, a taxionomia mais aceita é a propugnada por HERVÉ CROZE e YVES BISMUTH [15] , que distinguem duas categorias de crimes informáticos:

 

a)    os crimes cometidos contra um sistema de informática, seja qual for a motivação do agente;

 

b)    os crimes cometidos contra outros bens jurídicos, por meio de um sistema de informática.

 

No primeiro caso, temos o delito de informática propriamente dito, aparecendo o computador como meio e meta, podendo ser objetos de tais condutas o computador, seus periféricos, os dados ou o suporte lógico da máquina e as informações que guardar. No segundo caso, o computador é apenas o meio de execução, para a consumação do crime-fim, sendo mais comuns nesta espécie as práticas ilícitas de natureza patrimonial, as que atentam contra a liberdade individual e contra o direito de autor [16] .

 

Na doutrina brasileira, tem-se asseverado que os crimes informáticos podem ser puros (próprios) e impuros (impróprios). Serão puros ou próprios, no dizer de DAMÁSIO [17] , aqueles que sejam praticados por computador e se realizem ou se consumem também em meio eletrônico. Neles, a informática (segurança dos sistemas, titularidade das informações e integridade dos dados, da máquina e periféricos) é o objeto jurídico tutelado.

 

Já os crimes eletrônicos impuros ou impróprios são aqueles em que o agente se vale do computador como meio para produzir resultado naturalístico, que ofenda o mundo físico ou o espaço "real", ameaçando ou lesando outros bens, não-computacionais ou diversos da informática.

 

Para LUIZ FLÁVIO GOMES, os crimes informáticos dividem-se em crimes contra o computador; e crimes por meio do computador [18] , em que este serve de instrumento para atingimento da meta optata. O uso indevido do computador ou de um sistema informático (em si um fato "tipificável") servirá de meio para a consumação do crime-fim. O crime de fraude eletrônica de cartões de crédito serve de exemplo.

 

Os crimes de computador, em geral, são definidos na doutrina norte-americana como special opportunity crimes [19] , pois são cometidos por pessoas cuja ocupação profissional implica o uso cotidiano de microcomputadores, não estando excluída, evidentemente, a possibilidade de serem perpetrados por meros diletantes.

De qualquer modo, ainda que não se tenha chegado a um consenso quanto ao conceito doutrinário de delito informático, os criminosos eletrônicos, ou ciberdelinqüentes [20] , já foram batizados pela comunidade cibernética de hackers, crackers e phreakers.

Os primeiros são, em geral, simples invasores de sistemas, que atuam por espírito de emulação, desafiando seus próprios conhecimentos técnicos e a segurança de sistemas informatizados de grandes companhias e organizações governamentais. No início da cibercultura [21] , eram tidos como heróis da revolução informática, porque teriam contribuído para o desenvolvimento da indústria do software e para o aperfeiçoamento dos computadores pessoais e da segurança dos sistemas informáticos.

Os crackers, por sua vez, são os "hackers aéticos". Invadem sistemas para adulterar programas e dados, furtar informações e valores e prejudicar pessoas. Praticam fraudes eletrônicas e derrubam redes informatizadas, causando prejuízos a vários usuários e à coletividade.

Por fim, os phreakers são especialistas em fraudar sistemas de telecomunicação, principalmente linhas telefônicas convencionais e celulares, fazendo uso desses meios gratuitamente ou às custas de terceiros. DAVID ICOVE informa que "Many crackers are also phreakers: they seek ways to make repeated modem connections to computers they are attacking without being charged for those connections, and in a way that makes it difficult or impossible to trace their calls using convenional means" [22] .

Há ainda os cyberpunks e os cyberterrorists, que desenvolvem vírus [23] de computador perigosos, como os Trojan horses (cavalos de Tróia) e as Logic bombs [24] , com a finalidade de sabotar redes de computadores e em alguns casos propiciar a chamada DoS – Denial of Service, com a queda dos sistemas de grandes provedores, por exemplo, impossibilitando o acesso de usuários e causando prejuízos econômicos.

Embora no underground cibernético, essas diferentes designações ainda façam algum sentido e tenham importância, o certo é que, hoje, para a grande maioria das pessoas, a palavra hacker serve para designar o criminoso eletrônico, o ciberdelinqüente. E isto mesmo na Europa e nos Estados Unidos, onde já se vem abandonando a classificação um tanto quanto maniqueísta acima assinalada. A propósito, o Computer Misuse Act — CMA, de 1990 [25] , seguindo esse caminho, procurou qualificar dois tipos de hackers [26] :

a)    o inside hacker: indivíduo que tem acesso legítimo ao sistema, mas que o utiliza indevidamente ou exorbita do nível de acesso que lhe foi permitido, para obter informações classificadas. Em geral, são funcionários da empresa vítima ou servidores públicos na organização atingida;

b)    o outsider hacker, que vem a ser o indivíduo que obtém acesso a computador ou a rede, por via externa, com uso de um modem, sem autorização.

O primeiro hacker mundialmente famoso, objeto de reportagens nas emissoras de TV americanas, em grandes jornais e personagem de pelo menos três livros, foi KEVIN MITNICK. Sua história foi contada pelo jornalista JEFF GOODELL [27] , que descreveu sua trajetória desde as razões criminógenas que o impulsionaram ao hacking, até a sua condenação pela Justiça criminal norte-americana, passando pelo relato das peripécias e estratégias empreendidas por TSUTOMU SHIMOMURA, para rastreá-lo na superestrada da informação e encontrá-lo.

Nessa mesma perspectiva, mas no campo da ficção, devem ser lembrados filmes como:

I)                 War Games — Jogos de Guerra (1985), em que um jovem micreiro obtém acesso não autorizado ao sistema informatizado do NORAD — North American Aerospace Defense Command , de defesa antiárea dos Estados Unidos, e quase dá início à terceira guerra mundial;

II)              The Net — A Rede (1995), em que a atriz Sandra Bullock representa uma teletrabalhadora que tem sua identidade usurpada ilegalmente por uma organização criminosa, que apaga e altera os dados pessoais da personagem registrados nos computadores do governo americano, fazendo-a "desaparecer";

III)          Eraser — Queima de Arquivo (1996), com Arnold Schwarzenegger, com argumento semelhante, em que a personagem central, agente secreto, apaga dados computadorizados pessoais de vítimas e testemunhas de crimes, para dar-lhes proteção contra criminosos;

IV)            Enemy of State — Inimigo do Estado (1998), com Will Smith, em que o ator personifica um advogado que é fiscalizado e perseguido por órgãos de segurança do governo por meio de sofisticados equipamentos eletrônicos e de computadores, por estar de posse de um disquete contendo a prova material de um crime; e

V)               The Matrix – Matriz (1999), filme em que Keanu Reaves entra no ciberespaço, conectando seu sistema nervoso central a um computador;

VI)            além da comédia romântica You've Got M@il — Mens@gem para Você (1999), com Tom Hanks e Meg Ryan, cujo roteiro gira em torno da troca de emails por um casal que se conhece na Internet.

 

O interesse da indústria cinematográfica e da mídia em geral pelo computador, seus usos, interações e conseqüências no dia-a-dia da sociedade revela quão intrincadas podem ser as repercussões da informática sobre o Direito, inclusive na esfera criminal, porquanto são muitas as formas de ofensa a bens tutelados pelos ordenamentos jurídicos.

Os cibercriminosos em geral cometem infrações de várias espécies, como a cibergrilagem (cybersquatting), prática na qual o internauta se apropria de domínios virtuais registrados em nome de terceiros. Outra conduta corriqueira é o hijacking [28] ("seqüestro") ou desvio de DNS — Domain Name System [29] , que consiste em inserir alteração no endereço de uma determinada página para conduzir o internauta a outro site, diferente daquele a que se procura acessar. Fatos dessa natureza usualmente configuram concorrência desleal, e convivem com formas de protesto, como o grafite ou "pichação" de web sites oficiais ou de personalidades. Essa modalidade de ataque informático é denominada por alguns de take over ou site owning.

O uso de sniffers e a utilização de cookies também são práticas repudiadas pelos costumes e regras de convivência da cultura ciberespacial — e que constituem a "netiqueta". Sniffers são programas intrusos que servem para vasculhar a intimidade de internautas, ao passo que os cookies ("biscoitos", em inglês) são também códigos programados para aderir ao disco rígido do computador que acessa um determinado site, e se prestam a colher informações pessoais do usuário. Nesse grupo também estão os programas cavalos de Tróia ou Trojan Horses [30] , que abrem brechas de segurança em sistemas, permitindo a instalação de uma espécie de janela virtual no computador da vítima e que pode ser aberta ao alvitre do hacker para fins ilícitos.

Não são incomuns os casos de perseguição ou ameaças digitais, por via telemática. O computador, então, serve como instrumento para violações à privacidade ou à liberdade individual, já havendo leading case no Brasil de condenação no tipo do art. 147 do Código Penal, em situação de ameaça eletrônica cometida contra uma jornalista da TV Cultura, de São Paulo.

Todos esses "delitos" (os fatos tipificados e os ainda pendentes de criminalização), de regra, são cometidos mediante o abuso de anonimato, principalmente os crimes contra a honra, tornando praticamente inexeqüível a garantia do art. 5º, inciso V, da Constituição Federal (direito à indenização), em face do que dispõe o inciso IV do mesmo artigo no tocante à vedação do anonimato.

A cultura da Internet tradicionalmente requer (ou permite) que o internauta assuma uma identidade virtual. As comunidades não são compostas por "João da Silva" ou por "Maria dos Santos". Em geral, os cibernavegantes ocultam suas identidades sob apelidos ou nicknames, como "Luluzinha", "O Vigia", "Zangão666", ou "Blackbird", e alguns utilizam emails virtuais (webmail), providência que torna ainda mais difícil a identificação do usuário.

Por isso mesmo, um dos grandes problemas da criminalidade online é justamente o da identificação do autor do fato ilícito [31] , muito mais do que a determinação da materialidade. Não são impossíveis situações delitivas em que uma pessoa se faça passar por outra, mediante o uso indevido de senhas pessoais em sistemas informatizados [32] , podendo, em casos mais graves e bem raros, ocorrer o identity theft ou "furto de identidade", que consiste em alguém assumir durante certo tempo a identidade de outro internauta na grande rede, com evidentes implicações pessoais.

No tocante às relações de consumo, poderiam ser pensados tipos para a prevenção da prática de spam [33] , impedir a comercialização de mailing lists [34] e de cadastros informatizados de consumidores, bem como para vedar a elaboração de perfis cruzados de consumo, prática que, se bem entendida, faz surgir um verdadeiro totalitarismo comercial: "Já não se vende somente o produto; agora se vende o próprio consumidor”, diz o juiz DEMÓCRITO REINALDO FILHO [35] .

Quanto ao Estado e a seus órgãos de investigação, as preocupações com a proteção do indivíduo dizem respeito à proteção do sigilo de informações sensíveis, reservadas ou classificadas, armazenadas em bancos de dados oficiais (como os da Receita Federal e do INSS) e à proibição de interceptação de emails ou de comunicações telemáticas [36] , a escuta fiscal no comércio eletrônico (e-commerce) e a identificação ou pesquisa de hits [37] de Internet, práticas que, se toleradas, representariam uma ação governamental nos moldes de "1984" de GEORGE ORWELL [38] . Estaríamos (podemos estar) sendo vigiados pelo "Grande Irmão" e um indício desse risco se revela na política adotada por certas cidades, inclusive na Europa, de instalar câmeras de vídeo nos logradouros públicos.

Muitos outros bens jurídicos estão em jogo, quando se cuida da criminalidade pela Internet (uma das formas de criminalidade informática), como os direitos de autor, que têm sido, desde a disseminação da WWW, quase que "desinventados", por conta da facilidade de realizar cópias de textos, livros, músicas e filmes. Aliás, como prova o caso em que a indústria fonográfica americana contende com o provedor Napster, em razão da extrema facilitação de cópias de música digital no formato MP3.

Não podem, contudo, ser olvidadas velhas práticas que, no ciberespaço, tomaram fôlego novo, a exemplo dos web sites de agenciamento de prostituição (fato enquadrável no art. 228 do Código Penal), a pedofilia virtual (art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente?); o controvertido "adultério virtual" [39] e os crimes patrimoniais em geral, denominados genericamente de fraudes eletrônicas.

Segundo dados da Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços — Abecs, "as perdas com fraudes no ano passado atingiram R$200 milhões. No ano anterior, o prejuízo foi de R$ 260 milhões e, em 1998, de R$300 milhões". A Abecs tem se preocupado com os cibercrimes praticados mediante o uso fraudulento de cartões de crédito e está introduzindo no mercado os cartões com chips eletrônicos, que têm alto nível de segurança ^[40] .

Esse apanhado nos mostra que é inevitável a atuação da Justiça Penal no ciberespaço, seja para proteger os bens jurídicos tradicionais, seja para assegurar guarda a novos valores, decorrentes da cibercultura, como a própria liberdade cibernética, o comércio eletrônico, a vida privada, a intimidade e o direito de autor na Internet.

Vale dizer: se a sociedade (ou parte dela) migrou virtualmente para o ciberespaço, para lá também deve caminhar o Direito. Ubi societas, ibi jus.

 

 

4. Internet, Ciberespaço e Direito Penal

 

É muito antiga a noção de que Direito e Sociedade são elementos inseparáveis. "Onde estiver o homem, aí deve estar o Direito”, diziam os romanos. A cada dia a Ciência Jurídica se torna mais presente na vida dos indivíduos, porque sempre as relações sociais vão-se tornando mais complexas.

A Internet, a grande rede de computadores, tornou essa percepção ainda mais clara. Embora, nos primeiros anos da rede tenham surgido mitos sobre sua "imunidade" ao Direito, esse tempo passou e já se percebe a necessidade de mecanismos de auto-regulação [41] e hetero-regulação, principalmente por causa do caráter ambivalente da Internet.

CELSO RIBEIRO BASTOS, nos seus Comentários à Constituição do Brasil, percebeu essa questão, ao asseverar que “A evolução tecnológica torna possível uma devassa na vida íntima das pessoas, insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos” [42] . Força é convir que não se pode prescindir do Direito, para efeito da prevenção, da reparação civil e da resposta penal, quando necessária.

Tendo em vista as origens da Internet, é quase um contra-senso defender a idéia de que o ciberespaço co-existe com o "mundo real" como uma sociedade libertária ou anárquica. Isto porque a cibernética — que se aplica inteiramente ao estudo da interação entre homens e computadores — é a ciência do controle. A própria rede mundial de computadores, como um sub-produto da Guerra Fria, foi pensada, ainda com o nome de Arpanet (Advanced Research Projects Agency), para propiciar uma vantagem estratégica para os Estados Unidos, em caso de uma conflagração nuclear global contra a hoje extinta União Soviética.

A WWW – World Wide Web, que popularizou a Internet, propiciando interatividade e o uso de sons e imagens na rede, foi desenvolvida em 1990 no CERN — Organisation Européenne pour la Recherche Nucléaire/European Organization for Nuclear Research [43] , pelo cientista TIM BERNERS-LEE. O CERN é uma organização internacional de pesquisas nucleares em física de partículas, situada nas proximidades de Genebra, na Suíça, e fundada em 1954. Atualmente a sua convenção-constituinte tem a ratificação de vinte Estados-partes.

Além dessa origem pouco vinculada à idéia de liberdade, a grande rede não tem existência autônoma. As relações que se desenvolvem nela têm repercussões no "mundo real". O virtual e o real são apenas figuras de linguagem (um falso dilema), não definindo, de fato, dois mundos diferentes, não dependentes. Em verdade, tudo o que se passa no ciberespaço acontece na dimensão humana e depende dela.

Por conseguinte, a vida online nada mais é do que, em alguns casos, uma reprodução da vida "real" somada a uma nova forma de interagir. Ou seja, representa diferente modo de vida ou de atuação social que está sujeito às mesmas restrições e limitações ético-jurídicas e morais aplicáveis à vida comum (não eletrônica), e que são imprescindíveis à convivência. Tudo tendo em mira que não existem direitos absolutos e que os sujeitos ou atores desse palco virtual e os objetos desejados, protegidos ou ofendidos são elementos da cultura ou do interesse humano.

Mas a Internet não é só isso. No que nos interessa, a revolução tecnológica propiciada pelos computadores e a interconexão dessas máquinas em grandes redes mundiais, extremamente capilarizadas, é algo sem precedentes na história humana, acarretado uma revolução jurídica de vastas proporções, que atinge institutos do direito tributário, comercial, do consumidor, temas de direitos autorais e traz implicações à administração da Justiça, à cidadania e à privacidade.

Não é por outra razão que, do ponto de vista cartorial (direito registrário), a Internet já conta com uma estrutura legal no País, representada pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil, que delegou suas atribuições à FAPESP – Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo, e tem regulamentado principalmente a adoção, o registro e a manutenção de nomes de domínio na rede brasileira.

Assim, verifica-se que não passam mesmo de mitos as  proposições de que a Internet é um espaço sem leis ou terra de ninguém, em que haveria liberdade absoluta e onde não seria possível fazer atuar o Direito Penal ou qualquer outra norma jurídica [44] .

Estabelecido que a incidência do Direito é uma necessidade inafastável para a harmonização das relações jurídicas ciberespaciais, é preciso rebater outra falsa idéia a respeito da Internet: a de que seriam necessárias muitas leis novas para a proteção dos bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito Penal da Internet. Isto é uma falácia. Afinal, conforme o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, do Supremo Tribunal Federal, a invenção da pólvora não mudou a forma de punir o homicídio [45] .

Destarte, a legislação aplicável aos conflitos cibernéticos será a já vigente, com algumas adequações na esfera infraconstitucional. Como norma-base, teremos a Constituição Federal, servindo as demais leis para a proteção dos bens jurídicos atingidos por meio do computador, sendo plenamente aplicáveis o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei dos Direitos Autorais, a Lei do Software e o próprio Código Penal, sem olvidar a Lei do Habeas Data.

Os bens jurídicos ameaçados ou lesados por crimes informáticos merecerão proteção por meio de tutela reparatória e de tutela inibitória. Quando isso seja insuficiente, deve incidir a tutela penal, fundada em leis vigentes e em tratados internacionais, sempre tendo em mira o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

A atuação do Direito Penal será imprescindível em alguns casos, por conta da natureza dos bens jurídicos em jogo. Pois, pela web e no ciberespaço circulam valores, informações sensíveis, dados confidenciais, elementos que são objeto de delitos ou que propiciam a prática de crimes de variadas espécies. Nas vias telemáticas, transitam nomes próprios, endereços e números de telefone, números de cartões de crédito, números de cédulas de identidade, informações bancárias, placas de veículos, fotografias, arquivos de voz, preferências sexuais e gostos pessoais, opiniões e idéias sensíveis, dados escolares, registros médicos e informes policiais, dados sobre o local de trabalho, os nomes dos amigos e familiares, o número do IP ­­— Internet Protocol [46] , o nome do provedor de acesso, a versão do navegador de Internet (browser), o tipo e versão do sistema operacional instalado no computador.

A interceptação de tais informações e dados ou a sua devassa não autorizada devem ser, de algum modo, tipificadas, a fim de proteger esses bens que são relevantes à segurança das relações cibernéticas e à realização da personalidade humana no espaço eletrônico.

Como escreveu FERNANDO PESSOA, navegar é preciso. E no mar digital, tanto quanto nos oceanos desbravados pelas naus portuguesas, há muitas "feras" a ameaçar os internautas incautos, a exemplo do Estado e de suas agências (vorazes e ameaçadores como tubarões); dos ciberdelinqüentes (elétricos e rápidos como enguias); de algumas empresas (sedutoras e enganosas como sereias); dos bancos de dados centralizados (pegajosos e envolventes como polvos); e de certos provedores (oportunistas comensais como as rêmoras).

LAWRENCE LESSIG, o maior especialista norte-americano em Direito da Internet, adverte que a própria arquitetura dos programas de computador que permitem o funcionamento da Internet como ela é pode se prestar à regulação da vida dos cidadãos online tanto quanto qualquer norma jurídica [47] .

Uma nova sociedade, a sociedade do ciberespaço [48] surgiu nos anos noventa, tornando-se o novo foco de utopias. "Here freedom from the state would reign. If not in Moscow or Tblisi, then here in cyberspace would we find the ideal libertarian society".

Para LESSIG, "As in post-Communist Europe, first thoughts about cyberspace tied freedom to the disappearance of the state. But here the bond was even stronger than in post-Communist Europe. The claim now was that government 'could not' regulate cyberspace, that cyberspace was essencially, and unavoidably, free. Governments could threaten, but behavior could not be controlled; laws could be passed, but they would be meaningless. There was no choice about which government to install — none could reign. Cyberspace would be a society of a very different sort. There would be a definition and direction, but built from the bottom up, and never through the direction of a state. The society of this space would be a fully self-ordering entity, cleansed of governors and free from political hacks". [49]

A idéia anárquica de Internet tem nítida relação — que ora apontamos — com o movimento abolicionista, do qual HULSMAN [50] , é um dos maiores defensores. No entanto, segundo LESSIG, a etimologia da palavra "ciberespaço" remete à cibernética, que é a ciência do controle à distância. "Thus, it was doubly odd to see this celebration of non-control over architectures born from the very ideal of control" [51] .

Posicionando-se, LESSIG pontua que não há liberdade absoluta na Internet e que não se pode falar no afastamento total do Estado. O ideal seria haver uma "constituição" para a Internet, não no sentido de documento jurídico escrito — como entenderia um publicista —, mas com o significado de "arquitetura" ou "moldura", que estruture, comporte, coordene e harmonize os poderes jurídicos e sociais, a fim de proteger os valores fundamentais da sociedade e da cibercultura.

Essa moldura deve ser um produto consciente e fruto do esforço de cientistas, usuários, empresas e Estado, pois o "cyberspace, left to itself, will no fulfill the promise of freedom. Left to itself, cyberspace will become a perfect tool of control. Control. Not necessarily control by government, and not necessarrily control to some evil, fascist end. But the argument of this book is that the invisible hand of cyberspace is building an architecture that is quite the opposite of what it was at cyberspace's birth. The invisible hand, through commerce, is constructing an architecture that perfects control — an architecture that makes possible highly efficient regulation"