PRIVACIDAD DEL
CORREO ELECTRÓNICO DEL TRABAJADOR
Trabajo realizado por: José
Cuervo Álvarez
jose@informatica-juridica.com
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1.
INTRODUCCIÓN
El uso del correo electrónico está tan
extendido en nuestra sociedad que ha cambiado con su incorporación los
modos de comunicación que hasta la fecha concebíamos como normales.
Del mismo modo, se está generalizando en todas las empresas el uso del
correo electrónico como herramienta de comunicación tanto a nivel
interno como externo, sobrepasando este modo de comunicación al tradicional.
2. REGULACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO EN ESPAÑA
El
debate jurídico nace de la confrontación entre el poder de dirección
empresarial, que permite al empresario la adopción de medidas de vigilancia
y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones
y deberes laborales, reconocidos en el artículo 20.3 del Estatuto de los
Trabajadores, y por otro, el derecho fundamental a la intimidad personal consagrado
en el artículo 18 de la Constitución.
Cuando el empresario
utiliza programas informáticos de monitorización, no hace más
que ejercer la facultad que le otorga el Estatuto de los Trabajadores, y ello
con la finalidad de proteger el patrimonio empresarial o la productividad de los
empleados. En este poder de dirección y organización del trabajo
radica el principal fundamento del empresario para acceder y controlar las comunicaciones
electrónicas realizadas por los trabajadores. Lo que implicaría
que el empresario puede, en ejercicio de ese poder de dirección y control,
establecer los mecanismos técnicos, como programas que permitan verificar
que sus trabajadores llevan a cabo un uso correcto del correo electrónico,
instrumento que el empresario ha puesto a disposición del trabajador para
el cumplimiento de su prestación laboral.
Por otro lado tenemos el
concepto de intimidad que es recogido en nuestra Constitución como un derecho
fundamental. Es el artículo 18 en su apartado 1 el que establece que se
garantiza el derecho a la intimidad personal y desarrolla en sus apartados 3 y
4 que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las
postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial"
, y que "la ley limitará el uso de la informática para garantizar
el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio
de sus derechos". El trabajador, tiene derecho a su intimidad y privacidad
reconocido constitucionalmente, tanto en el desempeño de operaciones profesionales
como no profesionales, ya que además de la Constitución en el artículo
4.1.e. del Estatuto de los trabajadores se establece el derecho del trabajador
"al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad",
mientras que los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores delimitan
las facultades de dirección y control del empresario, cuando se estable
en al artículo 5.c. que "los trabajadores tienen como deber básico
cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular
de sus actividades directivas" y el artículo 20, en su apartado 1,
establece que "el trabajador estará obligado a realizar el trabajo
convenido bajo la dirección del empresario". Pero es en su apartado
3 donde reconoce y delimita las facultades de control y vigilancia, cuando establece
que "el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas
de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación
la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad
real de los trabajadores disminuidos en su caso".
También debemos
tener en cuenta el artículo 64.1.4. del Estatuto de los Trabajadores, que
establece como competencia del Comité de Empresa "la de emitir informe
sobre las decisiones adoptadas por el empresario sobre la implantación
o la revisión de sistemas de organización y control del trabajo".
Este artículo origina una nueva reflexión acerca de la validez de
sistemas de control, del trabajador y de su rendimiento que afecten a su intimidad,
si previamente éste ha prestado su consentimiento.
La interceptación
del correo electrónico constituye un hecho tipificado en nuestro Código
Penal, artículo 197.1, que recoge la pena de prisión de uno a cuatro
años y multa de doce a veinticuatro meses para el que para vulnerar la
intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes
de correo electrónico.
Ahora bien, debemos plantearnos si, como consecuencia
de la propiedad empresarial sobre el ordenador que usa el trabajador y sobre la
dirección del e-mail, tal circunstancia habilita al empresario para, de
forma indiscriminada, acceder, cuando y como lo desee, al contenido de los mensajes
que emite o recibe el trabajador.
Es decir, se trata de determinar si el
acceso del empresario también es incuestionable respecto de la actividad
profesional del trabajador.
Parece claro que, del hecho de que el ordenador
y la dirección del e-mail sean propiedad del empresario, esto no puede
habilitarle para un acceso indiscriminado sobre la actividad laboral llevada a
cabo por el empleado a través del e-mail, porque en este caso se verían
afectados derechos fundamentales como el derecho a la intimidad ( arts. 18.1CE
y 4.2.e. ET ) , el derecho a la libre comunicación entre personas y libertad
de expresión ( Art. 20.1.a. CE ) y el derecho al secreto de las comunicaciones
( Art. 18.3 CE ).
Por tanto, de lo que se trata es de lograr un procedimiento
que proteja los derechos personales del trabajador en el centro de trabajo y,
también, los derechos de los empresarios, para evitar las situaciones de
abuso.
Es decir, intentar encontrar un equilibrio entre lo que es un derecho
fundamental constitucional desarrollado por Ley Orgánica, que es el derecho
a proteger tanto la libertad de comunicaciones como la privacidad de comunicaciones,
y el derecho que tiene el empresario respecto del conjunto de medios y la organización
del trabajo en la empresa.
Tras las Sentencias del Tribunal Superior de
Justicia de Catalunya de 5 de julio y de 14 de noviembre de 2000 (Sentencia del
Deutsche Bank) en su último pronunciamiento este Tribunal Superior de Justicia
ha declarado improcedente un despido en el que la empresa accedió al correo
electrónico privado de un trabajador, se ha generado un intenso debate
con relación a su uso como herramienta de comunicación en el seno
de la empresa y en la licitud de la interceptación del correo electrónico
de los empleados.
3. REGULACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO
EN OTROS PAISES
3.1. REGULACIÓN EN EUROPA
La Directiva
2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa
al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad
en el sector de las comunicaciones electrónicas, viene a derogar la Directiva
97/66/CE, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales.
Esta nueva Directiva, a través de su artículo 5, impone a los Estados
miembros la obligación de garantizar la confidencialidad de las comunicaciones,
("Los Estados miembros garantizarán, a través de la legislación
nacional, la confidencialidad de las comunicaciones, y de los datos de tráfico
asociados a ellas, realizadas a través de las redes públicas de
comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles
al público. En particular, prohibirán la escucha, la grabación,
el almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones
y los datos de tráfico asociados a ellas por personas distintas de los
usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando dichas
personas estén autorizadas legalmente a hacerlo de conformidad con el apartado
1 del artículo 15. El presente apartado no impedirá el almacenamiento
técnico necesario para la conducción de una comunicación,
sin perjuicio del principio de confidencialidad"). La coletilla de "salvo
cuando", viene matizada algo más adelante, en el artículo 15,
cuando establece que "1.Los Estados miembros podrán adoptar medidas
legales para limitar el alcance de los derechos y las obligaciones que se establecen
en los artículos 5 y 6,en los apartados 1 a 4 del artículo 8 y en
el artículo 9 de la presente Directiva, cuando tal limitación constituya
una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática
para proteger la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado), la defensa,
la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento
y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema
de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia en el apartado
1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE. Para ello, los Estados miembros
podrán adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales
los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos
en el presente apartado. Todas las medidas contempladas en el presente apartado
deberán ser conformes con los principios generales del Derecho comunitario,
incluidos los mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Tratado
de la Unión Europea."). Se aprecia, por tanto, la supremacía
del interés general frente al particular, sobre lo que nada hay que objetar
en democracia.
3.1.1. PORTUGAL
Al igual que otros países,
la Constitución de Portugal regula en su artículo 34 la inviolabilidad
de la correspondencia ("Artigo 34.º (Inviolabilidade do domicílio
e da correspondência) 1. O domicilio e o sigilo da correspondência
e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.
2. A entrada no domicilio dos cidadãos contra a sua vontade só pode
ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas
previstos na lei. 3. Ninguém pode entrar durante a noite no domicilio de
qualquer pessoa sem o seu consentimento. 4. É proibida toda a ingerência
das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações
e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na
lei em matéria de processo criminal"). En el mismo texto legal en
su artículo 26 se regula el derecho a la intimidad ("A todos são
reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade,
à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação,
à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada
e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de
discriminação."). Y en el artículo 32.8 de la Constitución
se declaran nulas todas las pruebas obtenidas mediante abusiva intromisión
en la correspondencia.
Respecto al control de la forma en que el trabajador
utiliza los instrumentos de trabajo disponibles por el Empresario, como teléfono
u ordenador, es necesario ponderar varios factores. El Empresario es el titular
del derecho de propiedad sobre los instrumentos de trabajo y puede y debe determinar
a los trabajadores de los términos de utilización del correo electrónico,
sobre todo de las formas de control que implantará.
La Ley portuguesa
criminaliza el acceso indebido a las comunicaciones y ya que los mensajes de correo
electrónico debemos comprenderlas dentro de las comunicaciones privadas,
existen unas disposiciones legales que impiden el acceso a su contenido. La Ley
109/91 sobre Criminalidad Informática regula la interceptación ilegítima
de las comunicaciones ("Artigo 8º . Intercepção ilegítima.
1- Quem, sem para tanto estar autorizado, e através de meios técnicos,
interceptar comunicações que se processam no interior de um sistema
ou rede informáticos, a eles destinadas ou deles provenientes, será
punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
2- A tentativa é punível."). Por tanto, el Empresario no podrá
interceptar las comunicaciones electrónicas de sus trabajadores ni abrir
o acceder a los mensajes de correo electrónico, cuando estos mensajes sean
de naturaleza privada y no tengan el consentimiento del trabajador.
Con
la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2003 de la Ley 99/2003, de 27 de agosto,
fue aprobado el nuevo Código del Trabajo, que reúne de forma sistemática
legislación laboral que estaba diseminada en cerca de cincuenta disposiciones
legales de diferentes épocas y concepciones políticas y sociales.
En su artículo 21 consagra expresamente, en el contexto laboral, el derecho
de confidencialidad del trabajador relativo al contenido de los mensajes electrónicas
de naturaleza personal
3.1.2. FRANCIA
El Tribunal Supremo francés
ha marcado un importante precedente, que "un empresario no puede tener conocimiento
de los mensajes personales enviados por un empleado y recibidos por éste
a través de una herramienta informática puesta a su disposición
para su trabajo" sin violar el secreto de correspondencia. Ni siquiera en
los casos en que el empleador "haya prohibido la utilización no profesional
de la computadora". "El trabajador tiene derecho, incluso en su tiempo
y lugar de trabajo, al respeto a su intimidad y su vida privada".
En
el caso Tareg Al Baho, Ministere Public/ Francoise V, Merc F. et Hans H. El Tribunal
de París condenó a los demandados (Directores de una Escuela Superior
de Física y Química Industrial de París) por violación
del secreto de correspondencia del demandante, porque sospechaban que el mismo
estaba siendo usado para fines personales, mas la Justicia francesa entiende que
las cuentas de correo electrónico están amparadas por el secreto
de correspondencia.
Sobre el despido por parte de Nikon France de un empleado,
en octubre de 2001, el Tribunal Supremo Francés equiparó el correo
electrónico del empleado, no a su taquilla, sino a la correspondencia,
por lo que consideraba ésta inviolable: "un empresario no puede tener
conocimiento de los mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos
por éste a través de un útil de informático puesto
a su disposición para su trabajo sin violar el secreto de correspondencia,
aunque el patrón haya prohibido la utilización no profesional del
ordenador". (Arrêt 02.10.01 Cour de Cassation. SA Nikon France / Frédéric
O.)
3.1.3. REINO UNIDO
En el Reino Unido, la regulación
del uso de las comunicaciones internas durante el horario laboral ha sufrido un
cambio radical con la entrada en vigor el pasado 24 de octubre de la Ley de Regulación
de Poderes de Investigación. (Lawful Business Practices Regulations), en
desarrollo de la Regulation of Investigatory Powers Act 2000, aprobada por el
parlamento británico en el mes de julio de dicho año. Esta norma
permite a los empresarios británicos el "acceso rutinario" al
correo electrónico y las llamadas telefónicas de sus empleados bajo
el amparo de la ley.
El consentimiento del trabajador ya no es necesario para
realizar un barrido de los mensajes que éste haya enviado utilizando los
medios puestos a su disposición por la empresa.
Un amplio abanico de
posibilidades que los sindicatos británicos rechazan rotundamente y que
llevarán ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por considerarlo
una violación de la Convención Europea de los Derechos Humanos,
transpuesta al cuerpo legal del Reino Unido .
Esta nueva regulación
ha generado un intenso debate en el Reino Unido acerca de hasta donde puede llegar
el empresario en su poder de control de las comunicaciones, planteándose
su posible confrontación tanto con el artículo 8 (derecho a la privacidad)
de la Convención Europea de Derechos Humanos, que entró a formar
parte de su ordenamiento jurídico en octubre de 2000 (Human Rights Act),
como con la normativa vigente de protección de datos (Data Protection Act).
3.1.4. ALEMANIA
Alemania tiene una legislación rígida
y muy respetuosa con la privacidad y los sindicatos han instado al gobierno a
actualizar la protección en la era Internet. Cada lander (estado federal)
es el encargado de nombrar a una comisión para la protección de
datos, que es la responsable de controlar las actividades del gobierno y de las
propias compañías privadas.
3.1.5. ITALIA
En el
artículo 15 de la Constitución se regula que la libertad y el secreto
de la correspondencia y de cualquier otra forma de comunicación son inviolables.
Su limitación puede venir motivado por un acto motivado de la autoridad
judiciaria con la garantía de la ley. ("La libertà e la segretezza
della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili.
La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell'autorità
giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge").
3.1.6. BÉLGICA
El
Convenio colectivo de trabajo n ° 81 del 26 de abril de 2002 relativo a la
protección de la vida privada de los trabajadores y al respeto del control
de los datos electrónicos de las comunicación en red (Convention
collective de travail n° 81 du 26 avril 2002 relative a la protection de la
vie privée des travailleurs a l'égard du contrôle des données
de communication électroniques en réseau).
El Tribunal de
trabajo de Bruselas dictó sentencia el 2 de mayo de 2000, basado en el
artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entendiendo que el
envío de correo electrónico por un trabajador pertenece a su vida
privada.
3.1.7. HOLANDA
La Ley de Protección de Datos
Personales de 2001, permite el monitoramiento de las actividades electrónicas
de los trabajadores, siempre que haya participación de los Sindicatos o
Representantes de los Trabajadores acompañando en la elaboración
del control.
3.2. REGULACIÓN EN EE.UU.
Una de las
normas mas importantes en cuanto a la protección de la correspondencia
es la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas ("Electronic
Communications Privacy Act f 1986. H.R. 4952") que respondía a las
necesidades de defensa de la privacidad en las nuevas formas de comunicación.
Prohíbe la interceptación de mensajes mandados por medio de esta
tecnología, define todo lo relativo a comunicaciones electrónicas
(correo electrónico, transmisiones vía satélite, telefonía
celular, etc.) y establece las sanciones civiles y penales por infringir la normativa.
En las relaciones de trabajo prohíbe la interceptación del correo
electrónico, con la excepción del consentimiento del afectado.
El
26 de octubre de 2001 el Presidente firmo la "USA-PATRIOT Act of 2001"
(HR 3162 RDS. 107th CONGRESS. 1st Session. H. R. 3162. IN THE SENATE OF THE UNITED
STATES. October 24, 2001), que modificará la privacidad del correo electrónico,
posibilitando la interceptación de los mismos.
3.3. REGULACIÓN
EN IBEROAMERICA
3.3.1. BRASIL
El artículo 5.XII de
la Constitución de la República Federativa de 1988 nos dice que
es inviolable el secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegráficas,
de las informaciones y de las comunicaciones telefónicas, salvo, en el
último caso, por orden judicial, en las hipótesis y en la forma
que la ley establezca para fines de investigación criminal o instrucción
penal; ("é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal;")
El artículo 482
de la Consolidación de las Leyes de Trabajo ("Consolidation das Leis
Trabalhistas") regula los incumplimientos de las obligaciones por parte del
trabajador frente a la facultad de dirección de la empresa.
Por otra
parte, el Código Penal en su artículo 151 impone la pena de 1 a
6 meses, o multa al que intervenga indebidamente el contenido de la correspondencia
cerrada, dirigida a otra persona ("Devastar indebidamente o conteúdo
de correspondencia fechada, dirigida a outrem") .
En base a esta legislación
algunos profesionales del derecho opinaban que estaba prohibido el monitoriamento
de los correos electrónicos, exceptuándose los casos en que existe
consentimiento del empleado o una orden judicial, según nos indica Lobato
de Paiva . Existiendo, sin embargo, como en todos los temas polémicos algunos
profesionales que opinaban de diferentes maneras, hasta que se publica la Sentencia
del Tribunal Regional de Trabajo TRF-DF-RO 0504/2002. Acordão 3º Turma,
en la que el juez Douglas Alentar Rodrigues en su voto no reconoce la existencia
del derecho a la privacidad en la utilización de equipos de trabajo concebidos
para ejecutar funciones generadas por contrato de trabajo y que la herramienta
de correo electrónico concedido por la empresa para el ejercicio de las
actividades laborales no hay que equipararla con las correspondencias postales
o telefónicas, que son objeto de tutela constitucional del artículo
5º inciso XII de la Constitución.
Pero según la reciente
sentencia del Tribunal Superior de Trabajo de 18 de mayo de 2005 publicada el
10 de junio de este mismo año (NÚMERO ÚNICO PROC: rr-613/2000-013-10-00
PUBLICAÇÃO : DJ - 10/06/2005 PROC. Nº TST-RR-613/2000-013-10-00.7
ACÓRDÃO 1ª Turma. Joa Oreste Dalazen, Ministro Relator del
Proceso. JOD/rla/jc PORVA ILÍCITA. "E-MAIL" CORPORATIVO. JUSTA
CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO) las empresas
brasileñas tienen derecho a vigilar el correo electrónico de sus
empleados .
Las empresas brasileñas tienen derecho a vigilar el correo
electrónico de
sus empleados, según una sentencia del Tribunal
Superior de Trabajo (TST)
de Brasil, de la que informa una revista especializada
en asuntos
jurídicos.
El trabajador utilizaba su correo electrónico
para enviar fotografías de mujeres desnudas a sus compañeros y la
empresa lo despidió. En su reclamación el trabajador alegó
que la empresa obtuvo de forma ilegal las pruebas para justificar su despido invadiendo
su intimidad. Argumento que fue aceptado por un juez de primera instancia, que
consideró que la empresa había obtenido las pruebas de forma ilegal.
Esta decisión fue anulada por el Tribunal Superior de Trabajo que dio la
razón a la Empresa.
El Tribunal Superior de Trabajo consideró
que los principios constitucionales que garantizan el secreto de la correspondencia
y el derecho a la privacidad se refieren a comunicaciones estrictamente personales
y no a comunicaciones empresariales. ("Os sacrosantos directos do cidadão
à privacidade e ao sigilo de correspondencia, constitucionalmente asegurados,
concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual
")
Argumenta el juez que la cuenta de correo electrónico ofrecida
por la empresa puede ser definida jurídicamente como "una herramienta
de trabajo", admite que pueda utilizar el correo electrónico para
fines particulares pero en forma "comedida" y observando la moral y
las buenas costumbres. ("Solução diversa impõe-se em
se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de comunicação
virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor
da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe
é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem
mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de
uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica
equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador
ao empregado para a consecução do serviço").
En
relación con el código secreto que el empleado tienen para entrar
en su correo, opina el juez que no sirve para garantizar el sigilo de su correspondencia,
sino para evitar que terceros tengan acceso a informaciones de la empresa.
Ante
la ausencia de normas específicas para el uso del correo electrónico
de empleados en Brasil, el juez citó casos de otros países como
EE.UU. y el Reino Unido.
3.3.2. CHILE
La Constitución
Política de la República de Chile en su artículo 19 asegura
a todas las personas "5º La inviolabilidad del hogar y de toda forma
de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones
y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley;".
Por su parte el Código Penal en
su artículo 146 nos indica que "el que abriere o registrare la correspondencia
o los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión
menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos
contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo".
Y el artículo 161-A. Inciso Primero del mismo Código Penal castiga
"con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa….,
al que sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte,
grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado"
El
Código de Trabajo en su artículo 5. inciso 1º limita el ejercicio
de las facultades reconocidas al empleador al "respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad,
la vida privado o la honra de éstos". En el artículo 153. Inciso
1º en empresas de más de diez trabajadores obliga a "confeccionar
un reglamento de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones
a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia
y vida en las dependencias de las respectiva empresa o establecimiento".
Y el mismo Código de Trabajo en su artículo 154 en su apartado 5,
nos indica "que el reglamento interno deberá contener, a lo menos,
las siguientes disposiciones: las obligaciones y prohibiciones a que estén
sujetos los trabajadores" , y en su inciso final "las obligaciones y
prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo,
y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por
medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral
y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose
la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador".
Es
así como, ante la ausencia de una normativa legal específica y considerando
la plena vigencia de los derechos fundamentales en el interior de la empresa -tales
como el derecho a la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones-, la
Dirección del Trabajo, ha hecho uso de sus facultades para esbozar algunas
consideraciones sobre la materia. Precisamente, en uno de sus más recientes
dictámenes -Ordinario 0260/0019 de la Dirección del Trabajo, de
fecha 24 de Enero del 2002- donde se asume el tema relativo a las condiciones
de uso de los correos electrónicos de la empresa por los trabajadores,
y a las facultades que conciernen al empleador a su respecto.
Sostiene la Dirección
del Trabajo que "... de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador
para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad
de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún
caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada
enviada y recibida por los trabajadores".
En consecuencia, según
el parecer de la Dirección del Trabajo, es admisible regular el empleo
que los trabajadores hacen del correo electrónico que les ha sido asignado
por la empresa para el desarrollo de sus tareas. Dicha regulación debe
contenerse en el reglamento interno de la empresa, que están obligadas
a tener aquellas que cuentan con 10 o más operarios; en caso de no estar
obligada a contar con reglamento interno, la empresa debía incorporar tal
reglamentación en el texto de los contratos de trabajo, con el propósito
de informar de antemano a los trabajadores del control que la empresa realiza
sobre el correo electrónico que les ha asignado para el desarrollo de sus
tareas.
En cuanto a las facultades de que dispondría el empleador para
imponerse del uso que el trabajador está dando al correo electrónico,
sostiene la Dirección del Trabajo que en ningún caso podrá
el empleador tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada
y recibida por los trabajadores. De esta manera, la intromisión del empleador
en la correspondencia electrónica privada del trabajador queda resguardada
por las acciones civiles y penales del caso, junto con constituir una infracción
a las obligaciones que impone el contrato de trabajo, cuya gravedad podría
autorizar al trabajador a poner término al contrato con derecho a las indemnizaciones
laborales que sean del caso.
De esta manera, la Dirección del Trabajo
ha procurado dar los primeros pasos en el medio nacional para establecer un criterio
que permita conjugar, entre otros bienes jurídicos, la seguridad requerida
por las empresas en el empleo del correo electrónico por sus dependientes
y la privacidad de estos en sus comunicaciones personales .
3.3.2.
ARGENTINA
La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo contempla en su capítulo
VII los derechos y deberes de las partes en su artículo 62 ("Las partes
están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta
expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos
que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales
o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración
y solidaridad"). Impone un principio de buena fe del empleador y del trabajador
en su artículo 63 ("Las partes están obligadas a obrar de buena
fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen
trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación
de trabajo") y determina las facultades de organización del empleador
en su artículo 64 ("El empleador tiene facultades suficientes para
organizar económica y técnicamente la empresa, explotación
o establecimiento") y vela por los derechos personales del trabajador en
su artículo 65 ("Las facultades de dirección que asisten al
empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo
a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio
de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales
del trabajador")
Existe un Anteproyecto de Ley de Protección
del Correo Electrónico, encomendado por la Cámara Argentina de Comercio
Electrónico (CACE) a su Comité Asesor. (Consulta Pública.
Resolución S.C. Nº 333/2001 -10/09/2001)
3.3.3. ECUADOR
La
Constitución Política de la República de Ecuador, aprobada
en 1998, reconoce el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia en su artículo
23.13 "23 Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución
y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y
garantizará a las personas los siguientes: 13. la inviolabilidad y el secreto
de la correspondencia. Esta sólo podrá ser retenida, abierta y examinada
en los casos previstos en la ley. Se guardará el secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motive su examen. El mismo principio se observará con
respecto a cualquier otro tipo o forma de comunicación" ("Artigo
23.- Sem prejuízo dos direitos estabelecidos em sua constituição
e em seus instrumentos internacionais vigentes, o Estado reconhecerá e
garantirá as pessoas o seguinte: 13- A inviolabilidade e o segredo da correspondência.
Esta só poderá ser retida, aberta e examinada nos casos previstos
na lei. Será guardado em segredo os assuntos alheios ao feito que motivem
seu exame. O mesmo princípio será observado com respeito a qualquer
outro tipo de forma de comunicação").
La transmisión
de datos a través del correo electrónico se halla amparada por el
derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad y al secreto de las correspondencia
establecidos en el artículo 23 nº 8 y nº 13 de la Constitución
ecuatoriano, y en el artículo 11 nº 2 y 3 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Al igual que en la mayoría de los
países, se configura una posible confrontación entre el derecho
a la intimidad del trabajador sobre el contenido y el uso del correo electrónico
y la potestad que tiene todo empresario o empleador a proteger sus medios organizativos
patrimoniales y a dirigir y controlar la actividad laboral de sus trabajadores.
En
la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de
Datos, no se regula expresamente el uso del correo electrónico en las empresas,
si bien de la lectura de los artículos 3 (confidencialidad y reserva) y
9 (protección de datos) interpretaríamos que la transmisión
de mensajes electrónicos están protegidos por la confidencialidad
y la reserva, sin embargo la misma ley establece varias excepciones, siendo una
de ellas la existencia de una relación laboral. Esta excepción pueda
dar lugar a una mala interpretación y conferir a empresarios y empleadores
la peligrosa potestad de intervenir y revisar el correo electrónico de
sus empleados sin su previo consentimiento.
3.3.4. COLOMBIA
La
Constitución de Colombia modificada en 1991 dispone en su artículo
15: "La correspondencia y demás formas de comunicación privada
son inviolables. Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley". ("A
correspondência e demais formas de comunicação privada são
invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante
ordem judicial, e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei").
3.3.5. PERÚ
La Constitución Política
de Perú de 1993 en su artículo 2.10 consagra el derecho a la inviolabilidad
de la correspondencia: "Toda persona tiene su derecho: Al secreto y a la
inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva
su examen.".("10. O segredo e a inviolabilidade de suas comunicações
e documentos privados. As comunicações, telecomunicações
e seus instrumentos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem
intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com
as garantias previstas em lei").
3.3.6. VENEZUELA
La
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 regula
en su articulo 48 la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
privadas: "Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden
de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y
preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con
el correspondiente proceso". ("Será garantido o direito ao segredo
e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas.
Não poderão ser interferidas sem ordem de um Tribunal competente,
com o cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo
privado que não guarde relação com o correspondente processo").
3.3.7.
BOLIVIA
El artículo 20 de la Constitución Política
del Estado regula la inviolabilidad de la correspondencia: "I. Son inviolables
la correspondencia y los papeles privados, los cuales no podrán ser incautados
sino en los casos determinados por las leyes y en virtud de orden escrita y motivada
de autoridad competente. No producen efecto legal los documentos privados que
fueren violados o substraídos. II. Ni la autoridad pública, ni persona
u organismo alguno podrán interceptar conversaciones y comunicaciones privadas
mediante instalación que las controle o centralice."
La Ley
de Modificación del Código Penal nº 1768 de 10 de marzo de
1997 en su capítulo XI. Delitos informáticos, artículo 363
bis nos indica que: "El que con la intención de obtener un beneficio
indebido para sí o un tercero, manipule un procesamiento o transferencia
de datos informáticos que conduzca a un resultado incorrecto o evite un
proceso tal cuyo resultado habría sido correcto, ocasionando de esta manera
una transferencia patrimonial en perjuicio de tercero, será sancionado
con reclusión de uno a cinco años y con multa de sesenta a doscientos
días". Artículo 363 ter.: "El que sin estar autorizado
se apodere, acceda, utilice, modifique, suprima o inutilice, datos almacenados
en una computadora o en cualquier soporte informático, ocasionando perjuicio
al titular de la información, será sancionado con prestación
de trabajo hasta un año o multa hasta doscientos días".
4.
CONCLUSIONES
En primer lugar, debemos distinguir entre correo habilitado
por el propio empresario, y aquel de uso particular del empleado, contratado por
él al margen de su relación laboral.
El correo habilitado
por el empresario con un destino estrictamente profesional, y por tanto, consistente
en un elemento más de trabajo, propiedad de la empresa, no puede ser utilizado
con fines particulares. Pero el empresario debe limitarse a impedir su uso, pero
no a controlar su contenido, que sería ilegítimo.
El correo
electrónico particular del trabajador, está claro que cualquier
intromisión supondría una vulneración de derechos fundamentales,
pero si que puede el empresario prohibir o restringir su utilización en
horas de trabajo, incumplimiento que estaría tipificado dentro de las faltas
laborales con la graduación que se estimase oportuna.
En segundo
lugar, como bien sabemos, la sociedad siempre va por delante del derecho y en
este tema existe una laguna legal respecto a los límites de utilización
por los trabajadores del correo electrónico proporcionado por las empresas,
dentro del horario de trabajo.
Para cubrir esta laguna legal sería
aconsejable :
a) establecer entre el empresario y los trabajadores acuerdos
relativos al uso del correo electrónico.
b) dar a los trabajadores
una información clara sobre el uso correcto del uso del correo electrónico
y sobre el sistema y características de su eventual control por parte del
empresario.
c) regularlo en los Convenios Colectivos
d) incorporación
en las cláusulas de los contratos de las obligaciones y posibles responsabilidades,
así como directrices a seguir por los empleados, siempre y cuando sean
consensuadas con los representantes de los trabajadores.
Pese a estas recomendaciones,
que debemos considerar como eventuales, lo cierto es que no se puede dejar al
consenso de las partes determinados temas especialmente sensibles como el de la
privacidad, ya que en la práctica el consenso solicitado y alcanzado no
es más que, en la mayoría de las veces, un simple mecanismo de adhesión
impuesto de manera unilateral por el empresario.
Su regulación legal
puede venir, de la mano de los grupos de trabajo, que realicen informes relativos
a la vigilancia y control de las comunicaciones en el lugar de trabajo y que posteriormente
los estados legislen esta cuestión, en similitud al grupo de trabajo de
la Unión Europea.
Algunos juristas van más lejos y creen que
en el futuro cercano deberá llevarse no el tratamiento legal de las nuevas
tecnologías con las herramientas que nos proporciona el derecho vigente,
sino efectuar una reformulación del mismo derecho a la privacidad, uno
de los derechos más afectados por los avances tecnológicos de esta
sociedad de la información.
1) http://www.legalis.net/cgi-iddn/french/affiche-jnet.cgi?droite=internet_illicites.htm
2) Martín Pardo de Vera, María. El correo electrónico en
el trabajo. http://www.informatica-juridica.com
3) BATLLORI BAS, Martí.
Acerca del control del correo electrónico en la empresa. Artículos
Doctrinales: Derecho Laboral. http://noticias.juridicas.com/areas_virutal/Articulos/
4) MARTÍN PARDO DE VERA, María. El uso del correo electrónico
en el trabajo. http://www.informatica-juridica.com
5) L´utilisation
des réseaux informatiques sur le lieu de travail. ALIX, Pascal http://www.village-justice.com/articles/utilisation-réseaux-informatiques,505.html
6) http://www.skepticfiles.org/aj/bbslaw.htm
7) http://www.epic.org/privacy/terrorism/hr3162.html
8) LOBATO DE PAIVA, Mário Antônio. "O monitoramento do
correio eletrônico no ambiente de trabalho". http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1421
9) Consultor Jurídico.24 de agosto de 2002. Revolução
cibernética. Mudanzas tecnológicas atingem as relações
trabalhistas. http://conjur.estadao.com.br.static/text/27767,1
10)
http://www.cbeji.com.br/br/downloads/secao/HSBC%20Decision%20-%20Privacy.doc
11) CERDA SILVA, Alberto. Privacidad del e-mail en lugares de trabajo(13/11/2002)
12) http://clcert.cl/editoriales.jsp?id=22
13) http://www.eft.com.ar/legislacion/argentina/nacional/ley_20744.htm
14) http://www.protecciondedatos.com.ar/proyecto4.htm
15) SOSA MEZA,
Jorge. Sobre el empleo del correo electrónico en la empresa. http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Informatico.27.htm
