Privacidad del correo electrónico del trabajador
Trabajo realizado por: José Cuervo Álvarez
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1. INTRODUCCIÓN
El uso del correo electrónico está tan extendido en nuestra sociedad que
ha cambiado con su incorporación los modos de comunicación que hasta la
fecha concebíamos como normales. Del mismo modo, se está generalizando
en todas las empresas el uso del correo electrónico como herramienta de
comunicación tanto a nivel interno como externo, sobrepasando este modo
de comunicación al tradicional.
2. REGULACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO EN ESPAÑA
El debate
jurídico nace de la confrontación entre el poder de dirección
empresarial, que permite al empresario la adopción de medidas de
vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de
sus obligaciones y deberes laborales, reconocidos en el artículo 20.3
del Estatuto de los Trabajadores, y por otro, el derecho fundamental a
la intimidad personal consagrado en el artículo 18 de la Constitución.
Cuando el empresario utiliza programas informáticos de monitorización, no hace más que ejercer la facultad que le otorga el Estatuto de los Trabajadores, y ello con la finalidad de proteger el patrimonio empresarial o la productividad de los empleados. En este poder de dirección y organización del trabajo radica el principal fundamento del empresario para acceder y controlar las comunicaciones electrónicas realizadas por los trabajadores. Lo que implicaría que el empresario puede, en ejercicio de ese poder de dirección y control, establecer los mecanismos técnicos, como programas que permitan verificar que sus trabajadores llevan a cabo un uso correcto del correo electrónico, instrumento que el empresario ha puesto a disposición del trabajador para el cumplimiento de su prestación laboral.
Por otro lado tenemos el concepto de intimidad que es recogido en nuestra Constitución como un derecho fundamental. Es el artículo 18 en su apartado 1 el que establece que se garantiza el derecho a la intimidad personal y desarrolla en sus apartados 3 y 4 que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial" , y que "la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". El trabajador, tiene derecho a su intimidad y privacidad reconocido constitucionalmente, tanto en el desempeño de operaciones profesionales como no profesionales, ya que además de la Constitución en el artículo 4.1.e. del Estatuto de los trabajadores se establece el derecho del trabajador "al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad", mientras que los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores delimitan las facultades de dirección y control del empresario, cuando se estable en al artículo 5.c. que "los trabajadores tienen como deber básico cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus actividades directivas" y el artículo 20, en su apartado 1, establece que "el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario". Pero es en su apartado 3 donde reconoce y delimita las facultades de control y vigilancia, cuando establece que "el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos en su caso".
También debemos tener en cuenta el artículo 64.1.4. del Estatuto de los Trabajadores, que establece como competencia del Comité de Empresa "la de emitir informe sobre las decisiones adoptadas por el empresario sobre la implantación o la revisión de sistemas de organización y control del trabajo". Este artículo origina una nueva reflexión acerca de la validez de sistemas de control, del trabajador y de su rendimiento que afecten a su intimidad, si previamente éste ha prestado su consentimiento.
La interceptación del correo electrónico constituye un hecho tipificado en nuestro Código Penal, artículo 197.1, que recoge la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses para el que para vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico.
Ahora bien, debemos plantearnos si, como consecuencia de la propiedad empresarial sobre el ordenador que usa el trabajador y sobre la dirección del e-mail, tal circunstancia habilita al empresario para, de forma indiscriminada, acceder, cuando y como lo desee, al contenido de los mensajes que emite o recibe el trabajador.
Es decir, se trata de determinar si el acceso del empresario también es incuestionable respecto de la actividad profesional del trabajador.
Parece claro que, del hecho de que el ordenador y la dirección del e-mail sean propiedad del empresario, esto no puede habilitarle para un acceso indiscriminado sobre la actividad laboral llevada a cabo por el empleado a través del e-mail, porque en este caso se verían afectados derechos fundamentales como el derecho a la intimidad ( arts. 18.1CE y 4.2.e. ET ) , el derecho a la libre comunicación entre personas y libertad de expresión ( Art. 20.1.a. CE ) y el derecho al secreto de las comunicaciones ( Art. 18.3 CE ).
Por tanto, de lo que se trata es de lograr un procedimiento que proteja los derechos personales del trabajador en el centro de trabajo y, también, los derechos de los empresarios, para evitar las situaciones de abuso.
Es decir, intentar encontrar un equilibrio entre lo que es un derecho fundamental constitucional desarrollado por Ley Orgánica, que es el derecho a proteger tanto la libertad de comunicaciones como la privacidad de comunicaciones, y el derecho que tiene el empresario respecto del conjunto de medios y la organización del trabajo en la empresa.
Tras las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 5 de julio y de 14 de noviembre de 2000 (Sentencia del Deutsche Bank) en su último pronunciamiento este Tribunal Superior de Justicia ha declarado improcedente un despido en el que la empresa accedió al correo electrónico privado de un trabajador, se ha generado un intenso debate con relación a su uso como herramienta de comunicación en el seno de la empresa y en la licitud de la interceptación del correo electrónico de los empleados.
3. REGULACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO EN
OTROS PAISES
3.1. REGULACIÓN EN EUROPA
La Directiva
2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002,
relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la
intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, viene a
derogar la Directiva 97/66/CE, de 15 de diciembre de 1997, relativa al
tratamiento de datos personales. Esta nueva Directiva, a través de su
artículo 5, impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la
confidencialidad de las comunicaciones, ("Los Estados miembros
garantizarán, a través de la legislación nacional, la confidencialidad
de las comunicaciones, y de los datos de tráfico asociados a ellas,
realizadas a través de las redes públicas de comunicaciones y de los
servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. En
particular, prohibirán la escucha, la grabación, el almacenamiento u
otros tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones y los
datos de tráfico asociados a ellas por personas distintas de los
usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo
cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo de
conformidad con el apartado 1 del artículo 15. El presente apartado no
impedirá el almacenamiento técnico necesario para la conducción de una
comunicación, sin perjuicio del principio de confidencialidad"). La
coletilla de "salvo cuando", viene matizada algo más adelante, en el
artículo 15, cuando establece que "1.Los Estados miembros podrán adoptar
medidas legales para limitar el alcance de los derechos y las
obligaciones que se establecen en los artículos 5 y 6,en los apartados 1
a 4 del artículo 8 y en el artículo 9 de la presente Directiva, cuando
tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada
en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es
decir, la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la
prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la
utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a
que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva
95/46/CE. Para ello, los Estados miembros podrán adoptar, entre otras,
medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven
durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el
presente apartado. Todas las medidas contempladas en el presente
apartado deberán ser conformes con los principios generales del Derecho
comunitario, incluidos los mencionados en los apartados 1 y 2 del
artículo 6 del Tratado de la Unión Europea."). Se aprecia, por tanto, la
supremacía del interés general frente al particular, sobre lo que nada
hay que objetar en democracia.
3.1.1. PORTUGAL
Al
igual que otros países, la Constitución de Portugal regula en su
artículo 34 la inviolabilidad de la correspondencia ("Artigo 34.º
(Inviolabilidade do domicílio e da correspondência) 1. O domicilio e o
sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são
invioláveis. 2. A entrada no domicilio dos cidadãos contra a sua vontade
só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e
segundo as formas previstos na lei. 3. Ninguém pode entrar durante a
noite no domicilio de qualquer pessoa sem o seu consentimento. 4. É
proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência,
nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos
previstos na lei em matéria de processo criminal"). En el mismo texto
legal en su artículo 26 se regula el derecho a la intimidad ("A todos
são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da
personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação,
à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar
e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação."). Y en el
artículo 32.8 de la Constitución se declaran nulas todas las pruebas
obtenidas mediante abusiva intromisión en la correspondencia.
Respecto al control de la forma en que el trabajador utiliza los instrumentos de trabajo disponibles por el Empresario, como teléfono u ordenador, es necesario ponderar varios factores. El Empresario es el titular del derecho de propiedad sobre los instrumentos de trabajo y puede y debe determinar a los trabajadores de los términos de utilización del correo electrónico, sobre todo de las formas de control que implantará.
La Ley portuguesa criminaliza el acceso indebido a las comunicaciones y ya que los mensajes de correo electrónico debemos comprenderlas dentro de las comunicaciones privadas, existen unas disposiciones legales que impiden el acceso a su contenido. La Ley 109/91 sobre Criminalidad Informática regula la interceptación ilegítima de las comunicaciones ("Artigo 8º . Intercepção ilegítima. 1- Quem, sem para tanto estar autorizado, e através de meios técnicos, interceptar comunicações que se processam no interior de um sistema ou rede informáticos, a eles destinadas ou deles provenientes, será punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2- A tentativa é punível."). Por tanto, el Empresario no podrá interceptar las comunicaciones electrónicas de sus trabajadores ni abrir o acceder a los mensajes de correo electrónico, cuando estos mensajes sean de naturaleza privada y no tengan el consentimiento del trabajador.
Con la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2003 de la Ley 99/2003, de 27 de agosto, fue aprobado el nuevo Código del Trabajo, que reúne de forma sistemática legislación laboral que estaba diseminada en cerca de cincuenta disposiciones legales de diferentes épocas y concepciones políticas y sociales. En su artículo 21 consagra expresamente, en el contexto laboral, el derecho de confidencialidad del trabajador relativo al contenido de los mensajes electrónicas de naturaleza personal
3.1.2. FRANCIA
El Tribunal Supremo francés ha marcado un
importante precedente, que "un empresario no puede tener conocimiento de
los mensajes personales enviados por un empleado y recibidos por éste a
través de una herramienta informática puesta a su disposición para su
trabajo" sin violar el secreto de correspondencia. Ni siquiera en los
casos en que el empleador "haya prohibido la utilización no profesional
de la computadora". "El trabajador tiene derecho, incluso en su tiempo y
lugar de trabajo, al respeto a su intimidad y su vida privada".
En el caso Tareg Al Baho, Ministere Public/ Francoise V, Merc F. et Hans H. El Tribunal de París condenó a los demandados (Directores de una Escuela Superior de Física y Química Industrial de París) por violación del secreto de correspondencia del demandante, porque sospechaban que el mismo estaba siendo usado para fines personales, mas la Justicia francesa entiende que las cuentas de correo electrónico están amparadas por el secreto de correspondencia.
Sobre el despido por parte de Nikon France de un empleado, en octubre de 2001, el Tribunal Supremo Francés equiparó el correo electrónico del empleado, no a su taquilla, sino a la correspondencia, por lo que consideraba ésta inviolable: "un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos por éste a través de un útil de informático puesto a su disposición para su trabajo sin violar el secreto de correspondencia, aunque el patrón haya prohibido la utilización no profesional del ordenador". (Arrêt 02.10.01 Cour de Cassation. SA Nikon France / Frédéric O.)
3.1.3. REINO UNIDO
En el Reino Unido, la regulación del uso de las comunicaciones internas
durante el horario laboral ha sufrido un cambio radical con la entrada
en vigor el pasado 24 de octubre de la Ley de Regulación de Poderes de
Investigación. (Lawful Business Practices Regulations), en desarrollo de
la Regulation of Investigatory Powers Act 2000, aprobada por el
parlamento británico en el mes de julio de dicho año. Esta norma permite
a los empresarios británicos el "acceso rutinario" al correo electrónico
y las llamadas telefónicas de sus empleados bajo el amparo de la ley.
El consentimiento del trabajador ya no es necesario para realizar un
barrido de los mensajes que éste haya enviado utilizando los medios
puestos a su disposición por la empresa.
Un amplio abanico de
posibilidades que los sindicatos británicos rechazan rotundamente y que
llevarán ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por
considerarlo una violación de la Convención Europea de los Derechos
Humanos, transpuesta al cuerpo legal del Reino Unido .
Esta
nueva regulación ha generado un intenso debate en el Reino Unido acerca
de hasta donde puede llegar el empresario en su poder de control de las
comunicaciones, planteándose su posible confrontación tanto con el
artículo 8 (derecho a la privacidad) de la Convención Europea de
Derechos Humanos, que entró a formar parte de su ordenamiento jurídico
en octubre de 2000 (Human Rights Act), como con la normativa vigente de
protección de datos (Data Protection Act).
3.1.4. ALEMANIA
Alemania tiene una legislación rígida y muy
respetuosa con la privacidad y los sindicatos han instado al gobierno a
actualizar la protección en la era Internet. Cada lander (estado
federal) es el encargado de nombrar a una comisión para la protección de
datos, que es la responsable de controlar las actividades del gobierno y
de las propias compañías privadas.
3.1.5. ITALIA
En el
artículo 15 de la Constitución se regula que la libertad y el secreto de
la correspondencia y de cualquier otra forma de comunicación son
inviolables. Su limitación puede venir motivado por un acto motivado de
la autoridad judiciaria con la garantía de la ley. ("La libertà e la
segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione
sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto
motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla
legge").
3.1.6. BÉLGICA
El Convenio colectivo de trabajo
n ° 81 del 26 de abril de 2002 relativo a la protección de la vida
privada de los trabajadores y al respeto del control de los datos
electrónicos de las comunicación en red (Convention collective de
travail n° 81 du 26 avril 2002 relative a la protection de la vie privée
des travailleurs a l'égard du contrôle des données de communication
électroniques en réseau).
El Tribunal de trabajo de Bruselas dictó sentencia el 2 de mayo de 2000, basado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entendiendo que el envío de correo electrónico por un trabajador pertenece a su vida privada.
3.1.7. HOLANDA
La Ley de Protección de Datos Personales de 2001,
permite el monitoramiento de las actividades electrónicas de los
trabajadores, siempre que haya participación de los Sindicatos o
Representantes de los Trabajadores acompañando en la elaboración del
control.
3.2. REGULACIÓN EN EE.UU.
Una de las
normas mas importantes en cuanto a la protección de la correspondencia
es la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas ("Electronic
Communications Privacy Act f 1986. H.R. 4952") que respondía a las
necesidades de defensa de la privacidad en las nuevas formas de
comunicación. Prohíbe la interceptación de mensajes mandados por medio
de esta tecnología, define todo lo relativo a comunicaciones
electrónicas (correo electrónico, transmisiones vía satélite, telefonía
celular, etc.) y establece las sanciones civiles y penales por infringir
la normativa. En las relaciones de trabajo prohíbe la interceptación del
correo electrónico, con la excepción del consentimiento del afectado.
El 26 de octubre de 2001 el Presidente firmo la "USA-PATRIOT Act of
2001" (HR 3162 RDS. 107th CONGRESS. 1st Session. H. R. 3162. IN THE
SENATE OF THE UNITED STATES. October 24, 2001), que modificará la
privacidad del correo electrónico, posibilitando la interceptación de
los mismos.
3.3. REGULACIÓN EN IBEROAMERICA
3.3.1. BRASIL
El artículo 5.XII de la Constitución de la
República Federativa de 1988 nos dice que es inviolable el secreto de la
correspondencia, de las comunicaciones telegráficas, de las
informaciones y de las comunicaciones telefónicas, salvo, en el último
caso, por orden judicial, en las hipótesis y en la forma que la ley
establezca para fines de investigación criminal o instrucción penal; ("é
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal;")
El artículo
482 de la Consolidación de las Leyes de Trabajo ("Consolidation das Leis
Trabalhistas") regula los incumplimientos de las obligaciones por parte
del trabajador frente a la facultad de dirección de la empresa.
Por
otra parte, el Código Penal en su artículo 151 impone la pena de 1 a 6
meses, o multa al que intervenga indebidamente el contenido de la
correspondencia cerrada, dirigida a otra persona ("Devastar
indebidamente o conteúdo de correspondencia fechada, dirigida a outrem")
.
En base a esta legislación algunos profesionales del derecho
opinaban que estaba prohibido el monitoriamento de los correos
electrónicos, exceptuándose los casos en que existe consentimiento del
empleado o una orden judicial, según nos indica Lobato de Paiva .
Existiendo, sin embargo, como en todos los temas polémicos algunos
profesionales que opinaban de diferentes maneras, hasta que se publica
la Sentencia del Tribunal Regional de Trabajo TRF-DF-RO 0504/2002.
Acordão 3º Turma, en la que el juez Douglas Alentar Rodrigues en su voto
no reconoce la existencia del derecho a la privacidad en la utilización
de equipos de trabajo concebidos para ejecutar funciones generadas por
contrato de trabajo y que la herramienta de correo electrónico concedido
por la empresa para el ejercicio de las actividades laborales no hay que
equipararla con las correspondencias postales o telefónicas, que son
objeto de tutela constitucional del artículo 5º inciso XII de la
Constitución.
Pero según la reciente sentencia del Tribunal Superior
de Trabajo de 18 de mayo de 2005 publicada el 10 de junio de este mismo
año (NÚMERO ÚNICO PROC: rr-613/2000-013-10-00 PUBLICAÇÃO : DJ -
10/06/2005 PROC. Nº TST-RR-613/2000-013-10-00.7 ACÓRDÃO 1ª Turma. Joa
Oreste Dalazen, Ministro Relator del Proceso. JOD/rla/jc PORVA ILÍCITA.
"E-MAIL" CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO)
las empresas brasileñas tienen derecho a vigilar el correo electrónico
de sus empleados .
Las empresas brasileñas tienen derecho a vigilar
el correo electrónico de
sus empleados, según una sentencia del
Tribunal Superior de Trabajo (TST)
de Brasil, de la que informa una
revista especializada en asuntos
jurídicos.
El trabajador utilizaba su correo electrónico para enviar fotografías de mujeres desnudas a sus compañeros y la empresa lo despidió. En su reclamación el trabajador alegó que la empresa obtuvo de forma ilegal las pruebas para justificar su despido invadiendo su intimidad. Argumento que fue aceptado por un juez de primera instancia, que consideró que la empresa había obtenido las pruebas de forma ilegal. Esta decisión fue anulada por el Tribunal Superior de Trabajo que dio la razón a la Empresa.
El Tribunal Superior de Trabajo consideró que los principios constitucionales que garantizan el secreto de la correspondencia y el derecho a la privacidad se refieren a comunicaciones estrictamente personales y no a comunicaciones empresariales. ("Os sacrosantos directos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondencia, constitucionalmente asegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual ")
Argumenta el juez que la cuenta de correo electrónico ofrecida por la empresa puede ser definida jurídicamente como "una herramienta de trabajo", admite que pueda utilizar el correo electrónico para fines particulares pero en forma "comedida" y observando la moral y las buenas costumbres. ("Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço").
En relación con el código secreto que el empleado tienen para entrar en su correo, opina el juez que no sirve para garantizar el sigilo de su correspondencia, sino para evitar que terceros tengan acceso a informaciones de la empresa.
Ante la
ausencia de normas específicas para el uso del correo electrónico de
empleados en Brasil, el juez citó casos de otros países como EE.UU. y el
Reino Unido.
3.3.2. CHILE
La Constitución Política
de la República de Chile en su artículo 19 asegura a todas las personas
"5º La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.
El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados
interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados
por la ley;".
Por su parte el Código Penal en su artículo 146 nos indica que "el que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo". Y el artículo 161-A. Inciso Primero del mismo Código Penal castiga "con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa…., al que sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado"
El Código de Trabajo en su artículo 5. inciso 1º limita el ejercicio de
las facultades reconocidas al empleador al "respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privado o la honra de éstos". En el
artículo 153. Inciso 1º en empresas de más de diez trabajadores obliga a
"confeccionar un reglamento de orden, higiene y seguridad que contenga
las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores,
en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de
las respectiva empresa o establecimiento". Y el mismo Código de Trabajo
en su artículo 154 en su apartado 5, nos indica "que el reglamento
interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: las
obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores" , y
en su inciso final "las obligaciones y prohibiciones a que hace
referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de
control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la
naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá
ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para
respetar la dignidad del trabajador".
Es así como, ante la ausencia
de una normativa legal específica y considerando la plena vigencia de
los derechos fundamentales en el interior de la empresa -tales como el
derecho a la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones-, la
Dirección del Trabajo, ha hecho uso de sus facultades para esbozar
algunas consideraciones sobre la materia. Precisamente, en uno de sus
más recientes dictámenes -Ordinario 0260/0019 de la Dirección del
Trabajo, de fecha 24 de Enero del 2002- donde se asume el tema relativo
a las condiciones de uso de los correos electrónicos de la empresa por
los trabajadores, y a las facultades que conciernen al empleador a su
respecto.
Sostiene la Dirección del Trabajo que "... de acuerdo a las
facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa,
puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los
correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener
acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por
los trabajadores".
En consecuencia, según el parecer de la Dirección
del Trabajo, es admisible regular el empleo que los trabajadores hacen
del correo electrónico que les ha sido asignado por la empresa para el
desarrollo de sus tareas. Dicha regulación debe contenerse en el
reglamento interno de la empresa, que están obligadas a tener aquellas
que cuentan con 10 o más operarios; en caso de no estar obligada a
contar con reglamento interno, la empresa debía incorporar tal
reglamentación en el texto de los contratos de trabajo, con el propósito
de informar de antemano a los trabajadores del control que la empresa
realiza sobre el correo electrónico que les ha asignado para el
desarrollo de sus tareas.
En cuanto a las facultades de que
dispondría el empleador para imponerse del uso que el trabajador está
dando al correo electrónico, sostiene la Dirección del Trabajo que en
ningún caso podrá el empleador tener acceso a la correspondencia
electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores. De esta
manera, la intromisión del empleador en la correspondencia electrónica
privada del trabajador queda resguardada por las acciones civiles y
penales del caso, junto con constituir una infracción a las obligaciones
que impone el contrato de trabajo, cuya gravedad podría autorizar al
trabajador a poner término al contrato con derecho a las indemnizaciones
laborales que sean del caso.
De esta manera, la Dirección del Trabajo
ha procurado dar los primeros pasos en el medio nacional para establecer
un criterio que permita conjugar, entre otros bienes jurídicos, la
seguridad requerida por las empresas en el empleo del correo electrónico
por sus dependientes y la privacidad de estos en sus comunicaciones
personales .
3.3.2. ARGENTINA
La Ley 20.744 de
Contrato de Trabajo contempla en su capítulo VII los derechos y deberes
de las partes en su artículo 62 ("Las partes están obligadas, activa y
pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del
contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia
del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o
convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de
colaboración y solidaridad"). Impone un principio de buena fe del
empleador y del trabajador en su artículo 63 ("Las partes están
obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio
de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar,
ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo") y determina
las facultades de organización del empleador en su artículo 64 ("El
empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y
técnicamente la empresa, explotación o establecimiento") y vela por los
derechos personales del trabajador en su artículo 65 ("Las facultades de
dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter
funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la
producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos
personales y patrimoniales del trabajador")
Existe un
Anteproyecto de Ley de Protección del Correo Electrónico, encomendado
por la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE) a su Comité
Asesor. (Consulta Pública. Resolución S.C. Nº 333/2001 -10/09/2001)
3.3.3. ECUADOR
La Constitución Política de la República de
Ecuador, aprobada en 1998, reconoce el derecho a la inviolabilidad de la
correspondencia en su artículo 23.13 "23 Sin perjuicio de los derechos
establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales
vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los
siguientes: 13. la inviolabilidad y el secreto de la correspondencia.
Esta sólo podrá ser retenida, abierta y examinada en los casos previstos
en la ley. Se guardará el secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motive su examen. El mismo principio se observará con respecto a
cualquier otro tipo o forma de comunicación" ("Artigo 23.- Sem prejuízo
dos direitos estabelecidos em sua constituição e em seus instrumentos
internacionais vigentes, o Estado reconhecerá e garantirá as pessoas o
seguinte: 13- A inviolabilidade e o segredo da correspondência. Esta só
poderá ser retida, aberta e examinada nos casos previstos na lei. Será
guardado em segredo os assuntos alheios ao feito que motivem seu exame.
O mesmo princípio será observado com respeito a qualquer outro tipo de
forma de comunicação").
La transmisión de datos a través del correo electrónico se halla amparada por el derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad y al secreto de las correspondencia establecidos en el artículo 23 nº 8 y nº 13 de la Constitución ecuatoriano, y en el artículo 11 nº 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Al igual que en la mayoría de los países, se configura una posible confrontación entre el derecho a la intimidad del trabajador sobre el contenido y el uso del correo electrónico y la potestad que tiene todo empresario o empleador a proteger sus medios organizativos patrimoniales y a dirigir y controlar la actividad laboral de sus trabajadores.
En la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, no se regula expresamente el uso del correo electrónico en las empresas, si bien de la lectura de los artículos 3 (confidencialidad y reserva) y 9 (protección de datos) interpretaríamos que la transmisión de mensajes electrónicos están protegidos por la confidencialidad y la reserva, sin embargo la misma ley establece varias excepciones, siendo una de ellas la existencia de una relación laboral. Esta excepción pueda dar lugar a una mala interpretación y conferir a empresarios y empleadores la peligrosa potestad de intervenir y revisar el correo electrónico de sus empleados sin su previo consentimiento.
3.3.4. COLOMBIA
La
Constitución de Colombia modificada en 1991 dispone en su artículo 15:
"La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables. Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley".
("A correspondência e demais formas de comunicação privada são
invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante ordem
judicial, e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei").
3.3.5. PERÚ
La Constitución Política de Perú de 1993 en su artículo 2.10 consagra el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia: "Toda persona tiene su derecho: Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.".("10. O segredo e a inviolabilidade de suas comunicações e documentos privados. As comunicações, telecomunicações e seus instrumentos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com as garantias previstas em lei").
3.3.6. VENEZUELA
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 regula en su articulo 48 la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas: "Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso". ("Será garantido o direito ao segredo e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas. Não poderão ser interferidas sem ordem de um Tribunal competente, com o cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo privado que não guarde relação com o correspondente processo").
3.3.7. BOLIVIA
El artículo 20 de la Constitución Política del Estado regula la inviolabilidad de la correspondencia: "I. Son inviolables la correspondencia y los papeles privados, los cuales no podrán ser incautados sino en los casos determinados por las leyes y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente. No producen efecto legal los documentos privados que fueren violados o substraídos. II. Ni la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice."
La Ley de Modificación del Código Penal nº 1768 de 10 de marzo de 1997 en su capítulo XI. Delitos informáticos, artículo 363 bis nos indica que: "El que con la intención de obtener un beneficio indebido para sí o un tercero, manipule un procesamiento o transferencia de datos informáticos que conduzca a un resultado incorrecto o evite un proceso tal cuyo resultado habría sido correcto, ocasionando de esta manera una transferencia patrimonial en perjuicio de tercero, será sancionado con reclusión de uno a cinco años y con multa de sesenta a doscientos días". Artículo 363 ter.: "El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique, suprima o inutilice, datos almacenados en una computadora o en cualquier soporte informático, ocasionando perjuicio al titular de la información, será sancionado con prestación de trabajo hasta un año o multa hasta doscientos días".
4. CONCLUSIONES
En primer lugar, debemos distinguir entre correo
habilitado por el propio empresario, y aquel de uso particular del
empleado, contratado por él al margen de su relación laboral.
El correo habilitado por el empresario con un destino estrictamente profesional, y por tanto, consistente en un elemento más de trabajo, propiedad de la empresa, no puede ser utilizado con fines particulares. Pero el empresario debe limitarse a impedir su uso, pero no a controlar su contenido, que sería ilegítimo.
El correo electrónico particular del trabajador, está claro que cualquier intromisión supondría una vulneración de derechos fundamentales, pero si que puede el empresario prohibir o restringir su utilización en horas de trabajo, incumplimiento que estaría tipificado dentro de las faltas laborales con la graduación que se estimase oportuna.
En segundo lugar, como bien sabemos, la sociedad siempre va por delante del derecho y en este tema existe una laguna legal respecto a los límites de utilización por los trabajadores del correo electrónico proporcionado por las empresas, dentro del horario de trabajo.
Para cubrir esta laguna legal
sería aconsejable :
a) establecer entre el empresario y los
trabajadores acuerdos relativos al uso del correo electrónico.
b)
dar a los trabajadores una información clara sobre el uso correcto del
uso del correo electrónico y sobre el sistema y características de su
eventual control por parte del empresario.
c) regularlo en los
Convenios Colectivos
d) incorporación en las cláusulas de los
contratos de las obligaciones y posibles responsabilidades, así como
directrices a seguir por los empleados, siempre y cuando sean
consensuadas con los representantes de los trabajadores.
Pese a estas recomendaciones, que debemos considerar como eventuales, lo cierto es que no se puede dejar al consenso de las partes determinados temas especialmente sensibles como el de la privacidad, ya que en la práctica el consenso solicitado y alcanzado no es más que, en la mayoría de las veces, un simple mecanismo de adhesión impuesto de manera unilateral por el empresario.
Su regulación legal puede venir, de la mano de los grupos de trabajo, que realicen informes relativos a la vigilancia y control de las comunicaciones en el lugar de trabajo y que posteriormente los estados legislen esta cuestión, en similitud al grupo de trabajo de la Unión Europea.
Algunos juristas van más lejos y creen que en el futuro cercano deberá llevarse no el tratamiento legal de las nuevas tecnologías con las herramientas que nos proporciona el derecho vigente, sino efectuar una reformulación del mismo derecho a la privacidad, uno de los derechos más afectados por los avances tecnológicos de esta sociedad de la información.
1) http://www.legalis.net/cgi-iddn/french/affiche-jnet.cgi?droite=internet_illicites.htm
2) Martín Pardo de Vera, María. El correo electrónico en el trabajo.
http://www.informatica-juridica.com
3) BATLLORI BAS, Martí. Acerca
del control del correo electrónico en la empresa. Artículos Doctrinales:
Derecho Laboral. http://noticias.juridicas.com/areas_virutal/Articulos/
4) MARTÍN PARDO DE VERA, María. El uso del correo electrónico en el
trabajo. http://www.informatica-juridica.com
5) L´utilisation des réseaux informatiques sur le lieu de travail. ALIX, Pascal http://www.village-justice.com/articles/utilisation-réseaux-informatiques,505.html
6) http://www.skepticfiles.org/aj/bbslaw.htm
7)
http://www.epic.org/privacy/terrorism/hr3162.html
8) LOBATO DE PAIVA, Mário Antônio. "O monitoramento do correio eletrônico
no ambiente de trabalho".
http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1421
9) Consultor Jurídico.24 de agosto de 2002. Revolução cibernética.
Mudanzas tecnológicas atingem as relações trabalhistas.
http://conjur.estadao.com.br.static/text/27767,1
10)
http://www.cbeji.com.br/br/downloads/secao/HSBC%20Decision%20-%20Privacy.doc
11) CERDA SILVA, Alberto. Privacidad del e-mail en lugares de trabajo(13/11/2002)
12) http://clcert.cl/editoriales.jsp?id=22
13)
http://www.eft.com.ar/legislacion/argentina/nacional/ley_20744.htm
14) http://www.protecciondedatos.com.ar/proyecto4.htm
15) SOSA MEZA, Jorge. Sobre el empleo del correo electrónico en la empresa. http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Informatico.27.htm