LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE AUTOR EN
ESPAÑA
Alejandra Castro Bonilla (*)
ABSTRACT
El inciso 1.b del artículo 20 expresa la consagración
constitucional del "derecho a la libertad de creación"
o el "derecho a la libre creación intelectual",
y lleva implícita la protección de la propiedad
intelectual como un derecho humano de la sociedad de la información;
coincidente con el artículo 1 del TRLPI, que plenamente
posee una redacción concorde con la norma constitucional
citada. La libertad de creación es una referencia a la
propiedad intelectual, mientras que la libertad de expresión
se encuentra regulada en otros apartados del mismo artículo
20 CE.
1. Regulación supranacional
Pocas constituciones han definido el derecho de autor como un
derecho fundamental. Como veremos, España bien podría
ser una de ellas aunque la doctrina haya insistido en lo contrario,
incluso negando el rango mismo que le otorgan los instrumentos
internacionales al derecho de autor.
En Francia, el rango de derecho fundamental del derecho de autor
queda explícito a través de la Declaración
Universal de Derechos Humanos. En efecto, el artículo 27
de la DUDH dice que toda persona tiene derecho a la protección
de los derechos personales y materiales sobre su creación.
La redacción del artículo y su rango normativo,
evidencia que el derecho de autor es un derecho humano originado
en un derecho de la personalidad, inherente a la garantía
de la dignidad humana de la persona.
Por su parte, la Constitución de Dinamarca, adoptada el
5 de junio de 1953, incluye al derecho de autor en la Parte VIII
sobre derechos individuales, Sección 77 sobre libertad
de expresión. Específicamente, el artículo
referido otorga la libertad de expresión de forma oral
o escrita pero no hace referencia alguna a la protección
de los derechos morales y patrimoniales sobre la obra.
La Constitución Griega del 11 de junio de 1975 cataloga
como derechos individuales y sociales (Parte II) a la libertad
de expresión y de prensa (art. 14) y la libertad de las
artes y las ciencias (art. 16.1). No obstante, no existe texto
jurídico que se refiera de forma explícita al derecho
que ostenta el autor sobre sus obras, limitándose a garantizar
la libertad de creación en la que se supondría implícito
el derecho del autor.
Por la misma línea se decanta la Constitución Italiana
del 22 de diciembre de 1947, que en la Parte I sobre derechos
y deberes de los ciudadanos, protege como derecho civil la libertad
de comunicación (artículo 21) y como derecho de
ética, la libertad de las artes, la ciencia y la educación
(artículo 33). Por su parte, la Constitución de
Suiza del 1 de enero de 2000 cataloga como un Derecho Social la
libertad de ciencia y arte de conformidad con los artículos
20 y 21, y también sin hacer referencia al derecho moral
o patrimonial del autor.
Dos constituciones europeas son las que en efecto sí conceden
un rango constitucional explícito al derecho de autor como
un derecho fundamental. Se trata de la Constitución Portuguesa
del 2 de abril de 1976 y de la Constitución Sueca del 1
de enero de 1975.
La Constitución de Portugal en el artículo 42 de
la parte II sobre derechos fundamentales, Sección II de
derechos a la libertad, dice:
"1. Los derechos de creación intelectual, artística
y científica son irrestrictos.
2. Esta libertad incluye el derecho a la invención, producción
y difusión de trabajos científicos, literarias o
artísticos, incluyendo la protección legal del derecho
de autor."
Más clara es la Constitución Sueca que en el capítulo
segundo sobre derechos fundamentales y libertades, consagra expresamente
el derecho de autor como un derecho humano al señalar en
el artículo 19 lo siguiente:
"Autores, artistas y fotógrafos serán los
dueños de los derechos sobre sus trabajos de conformidad
con las previsiones que señale la ley."
De esta forma, es claro que no existe una vertiente normativa
definida a nivel constitucional para el derecho de autor, y mucho
menos se han abocado los legisladores a estipular una especificidad
de este derecho en el ámbito digital.
2. La protección del derecho de autor en instrumentos
del Derecho Internacional
La Constitución Española (CE) califica el derecho
de autor como un derecho de propiedad especial pese a que se trata
de un derecho internacionalmente reconocido como parte de los
derechos humanos, según lo señala el artículo
27.2) de la DUDH que dice:
"Toda persona tiene derecho a la protección de los
intereses personales y materiales que le correspondan por razón
de las producciones literarias artísticas y científicas
de las que sea autor."
Este artículo debe ser la base de interpretación
para considerar al derecho de autor dentro de la doctrina de los
derechos fundamentales, tal como lo reconoce la propia Constitución
Española cuyo artículo 10.2. dice:
"Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por España."
Por tanto, si la DUDH ratifica en rango de derecho humano al
derecho de autor, por imperativo constitucional debe interpretarse
que se mantiene tal rango en la legislación española.
La propiedad como derecho fundamental está recogida en
el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, proclamada en el marco de las Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1.948 y particularmente la intelectual en su artículo
27 pero como un derecho autónomo recogido bajo esa denominación
en una norma independiente. Sobre el artículo 27 que recoge
la protección del derecho de autor en calidad de derecho
humano, señala Clavell lo siguiente:
"Este texto es especialmente relevante por la ubicación
y configuración que le otorga. El artículo comienza
por afirmar el derecho de toda persona a tomar parte libremente
en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a
participar en el progreso científico y en los beneficios
que de él resulten. Tras esta afirmación reconoce
a toda persona, el derecho a la protección de los intereses
morales y materiales que le correspondan por razón de las
producciones científicas, literarias o artísticas
de que sea autora. Igual tratamiento le concede el art. 15 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, de 16 de diciembre de 1.966. De este tratamiento se
desprende una subordinación al derecho de acceso a la cultura
que de forma explícita recoge el art. 40 del Texto Refundido.
/Nuestra Constitución contempla en el art. 33 el derecho
a la propiedad y la única referencia a la intelectual se
encuentra en el art. 149.1.9ª, que atribuye la competencia
sobre la materia al Estado. Su regulación coincidente con
la de los textos anteriores indica que la propiedad viene delimitada
por su función social. La Constitución -Sentencia
del T.C de 29-11-1988, núm. 227/1988- sanciona una garantía
de la propiedad y de los bienes y derechos patrimoniales de los
particulares (art. 33), pero esta garantía no es absoluta,
ya que el art. 128.1 establece que "toda la riqueza del país
en sus distintas formas está subordinada al interés
general". La propiedad intelectual, una de sus especies,
está igualmente subordinada a su función social
y al interés general de acrecentar el acervo cultural de
la comunidad. Se introduce para alcanzar y fomentar este último
objetivo, pero los derechos patrimoniales que de ella derivan
son temporales y tienen un plazo de duración fijado de
antemano, que impide su transmisión indefinida a través
del otro derecho que reconoce el propio art. 33 CE, esto es el
derecho a la herencia, porque su fin es integrarse en el dominio
público."
En tal medida, y bajo la indicación que la mayoría
de la doctrina más reciente se decanta por considerar a
la propiedad intelectual como una propiedad especial derivada
del derecho civil, en mi opinión y tal como lo señala
el autor citado, la propiedad intelectual es originalmente un
derecho de la personalidad que ha adquirido un rango de derecho
humano a través de diversos instrumentos internacionales
que le conceden tal categoría y en virtud de la función
social que implica el ejercicio y protección de ambos componentes
(moral y patrimonial) de este derecho. Por ello, el derecho de
autor es en la actualidad un derecho fundamental, reconocido por
el derecho internacional y en la normativa constitucional interna
a través del artículo 20,1,b) CE.
3. Los alcances del artículo 20, 1.b de la Constitución
Política Española
Existen quienes esgrimen que la propiedad intelectual se encuentra
tutelada en el art. 33 CE como propiedad privada, mientras que
otra corriente sostiene que el artículo que rige los derechos
de la propiedad intelectual es el artículo 20.1.b) CE.
Una tercera vertiente sostiene que el derecho de propiedad intelectual
se encuentra tutelado en su vertiente moral por el artículo
20, 1.b) CE mientras que el 33 CE tutela la parte patrimonial
que conforma tal derecho. Sobre esas discrepancias hace alusión
Plaza en el siguiente comentario:
"De otra parte, se constata la tendencia doctrinal moderna
a escindir la protección constitucional del derecho de
autor en dos: la protección constitucional del derecho
moral de autor quedaría incluida, en atención a
su naturaleza jurídica, dentro de la protección
que cada Constitución dispense a los derechos de la personalidad,
mientras que la protección constitucional del derecho patrimonial
de autor se incluiría en el precepto que cada Constitución
dedicase al reconocimiento y delimitación del derecho de
propiedad ordinaria (en nuestra constitución artículo
33). Máxime si se piensa que el contenido patrimonial del
derecho de autor aparece modulado por la función social,
fundamento principal de su formulación legal así
como de los llamados "límites del derecho de autor"."
Independientemente de la imprecisión jurídica derivada
de ello, no cabe duda que en España la propiedad intelectual
está concebida como un derecho iusprivatista, tutelado
como propiedad especial que incluso encuentra su protección
en el propio Código Civil español (arts. 428 y 429).
El Código Penal, además, incluye una serie de normas
sobre delitos que se cometen contra este tipo de propiedad. Pero
no por ser una propiedad es un derecho meramente patrimonial,
sino que la especialidad de tal derecho exige el reconocimiento
de las facultades morales que dejan intrínseco el rango
de derecho humano derivado del reconocimiento histórico
y legislativo que ostenta.
Al hablar de la transmisión de los derechos de propiedad
intelectual del trabajador a favor del empresario, Valdés
se refiere al derecho de autor como un derecho privado y deslegitima
-aún con base en al Constitución Española
y la interpretación que él plantea sobre el articulado
constitucional- a la propiedad intelectual como un derecho fundamental,
cuando indica lo siguiente:
"Al igual que no se puede vulnerar el derecho a la intimidad
o a la propia imagen del trabajador, tampoco se pueden vulnerar
o lesionar los derechos morales de un autor sobre su obra. Este
razonamiento tendría cierto sentido de no ser porque la
propiedad intelectual no es tutelada en la CE como un derecho
fundamental, especialmente protegido, sino como un derecho de
propiedad [especial] más. No están en juego valores
del ordenamiento (derecho a "la producción y creación
literaria, artística, científica y técnica")
que deba ser objeto de una protección privilegiada, sino,
sencillamente, la tutela de un derecho [cualificado] de propiedad
privada, que, de por sí, no tiene la virtualidad suficiente
para suponer un obstáculo al desarrollo de las contraprestaciones
propio de una relación laboral. En esta u otras situaciones
que puedan plantearse, no se haya en juego ningún derecho
de los denominados "fundamentales") sino que nos encontramos
ante cuestiones de mera legalidad ordinaria. La limitación
que se impone al empresario no proviene, por tanto, del respeto
de un derecho "fundamental" indisponible -con lo cual
los presupuestos de la relación laboral quedarían
intactos-, sino de una norma de rango legal, el TRLPI que afecta
a la estructura sinalagmática típica del contrato
de trabajo."
Por eso cabe aquí la interrogante de si el derecho de
propiedad intelectual está debidamente regulado, o bien,
como lo defiendo, se trata hoy en día de un derecho fundamental,
que protege tanto al autor como al usuario de la obra y en cuyo
contenido coinciden de forma clara tanto el aspecto moral como
el patrimonial, por la función social que se deriva de
esa patrimonialidad.
Efectivamente no debemos olvidar que el fin del componente patrimonial
no es tanto salvaguardar las prerrogativas económicas que
ostenta el autor sobre la obra, sino direccionar el destino de
un bien cultural dentro de un mercado social, lo que explicaría
la naturaleza propia de este derecho como fundamental originado
íntegramente y de forma unitaria de una concepción
personalista extrapatrimonial. Aunado a ello, valga indicar que
estamos ante un derecho de carácter esencial pues resulta
imprescindible su reconocimiento sobre la identidad de un autor
sino con respecto a todos los ciudadanos por cuanto se debe proteger
la sola posibilidad de que se puedan expresar las ideas a través
de medios literarios, artísticos y científicos,
aún antes de que la obra sea creada. No es, como lo indican
la mayoría de autores, un derecho que solo se atribuye
al autor de una obra una vez que esta nazca, pues si bien la propiedad
intelectual es oponible a terceros desde el momento de creación
de la obra en que se concretan los derechos del autor, la Constitución
Política y los Tratados Internacionales ya distinguen un
derecho previo de todo ciudadano a crear obras y a partir de esa
esencialidad se debe considerar como un derecho humano.
Pero la jurisprudencia y buena parte de la doctrina española,
han interpretado que la propiedad intelectual no es un derecho
fundamental, y por ende el propio Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual (TRLPI) es una ley ordinaria y no una ley
orgánica, como correspondería en tratándose
de derechos fundamentales y libertades públicas. El fundamento
para tal interpretación consiste en indicar que la Constitución
Política lo que consagra en el artículo 20, 1.b)
CE es un derecho genérico a producir y crear obras, pero
no un derecho fundamental. Consiste por tanto en la libertad del
individuo de crear a través de sus propias ideas, pero
es precisamente tal libertad lo que la norma pretende proteger,
y no propiamente la creación literaria, artística
o científica que como propiedad intelectual se encontraría
amparada por el artículo 33 en la condición de una
propiedad especial.
Esa exacerbación irregular de la teoría dualista
sobre la naturaleza bipartita de la propiedad intelectual, a mi
juicio resulta desmedida, por cuanto la teoría dualista
asume la existencia de dos componentes de la propiedad intelectual
(moral y patrimonial), pero que son conformadores de un único
derecho y no de derechos disímiles que podrían escindirse
en dos normas transcritas en diferentes apartados de la Constitución
Española, máxime si consideramos que el artículo
20 responde al apartado de derechos fundamentales de la Constitución.
No es posible desnaturalizar la unidad derivada de la conciliación
del componente moral y el patrimonial que existe en el derecho
de autor. Sin embargo, no debemos olvidar, además, que
la Constitución Española -máximo logro de
la transición democrática vivida en España
a finales de la década de los 70-, fue en gran medida transcripción
de otras constitucionesa, y como tal contiene una serie de imprecisiones
entre los cuales podríamos citar el que nos ocupa en este
trabajo, sin que con ello exprese que es un cuerpo normativo deficiente,
pero sí imperfecto; como la mayoría de obras humanas
elaboradas al calor de épocas de cambio en la política
de un país.
A mi juicio la libertad de creación artística,
literaria y científica expresada en el artículo
20.1,b) CE se refiere directamente y aunque no en una redacción
idónea, a los derechos de autor y por ende estamos ante
un derecho fundamental que debería obligar al Estado a
emitir leyes orgánicas para su regulación. La libertad
de creación es un requisito esencial que como derecho fundamental
le corresponde poseer al derecho de autor, en tanto debe protegerse
a todos los individuos en su facultad potencial de expresar ideas,
pensamientos o expresiones por los medios que protege la propiedad
intelectual.
El artículo 20 CE recoge una serie de libertades y derechos
que si bien debieron ser regulados de forma independiente y menos
ambigua, se encuentran bajo una norma idéntica que preceptúa
situaciones disímiles, aunque en principio pareciera que
se trata de diversas vertientes del derecho a la libertad de expresión.
El Tribunal Constitucional se ha referido a la naturaleza de
las libertades contenidas en esa norma, indicando su condición
de derechos fundamentales. En tal dirección, sostuvo lo
siguiente:
"Según reiterada doctrina de este Tribunal, en el
conflicto entre las libertades reconocidas en el art. 20 CE y
otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, no cabe
considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos
en la Constitución, pero tampoco puede atribuirse ese carácter
absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos
y libertades (por todas, STC 179/1986), si bien ha de considerarse
que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo
son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también
condición de existencia de la opinión pública
libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que
es su valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado
democrático, que, por lo mismo, trascienden el significado
común y propio de los demás derechos fundamentales.
(...) No obstante lo dicho, el valor preponderante de las libertades
del art. 20 de la Constitución sólo puede ser apreciado
y protegido cuando aquéllas se ejerciten en conexión
con asuntos que son de interés general, por las materias
a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen,
y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión
pública, alcanzando entonces un máximo nivel de
eficacia justificada frente a los derechos garantizados por el
art. 18.1 CE, en los que no concurre esa dimensión de garantía
de la opinión pública libre y del principio de legitimidad
democrática."
El inciso 1.b del artículo 20 CE, que protege la creación
literaria, artística y científica, se debe entender
como la consagración constitucional del "derecho a
la libertad de creación" o el "derecho a la libre
creación intelectual", y que lleva implícita
la protección de la propiedad intelectual , coincidente
con el artículo 1 del TRLPI, que plenamente posee una redacción
concorde con la norma constitucional citada. La libertad de creación
es una referencia a la propiedad intelectual, mientras que la
libertad de expresión se encuentra regulada en otros apartados
del mismo artículo 20 CE.
La norma constitucional efectivamente pretende proteger al autor
incluso antes de la creación de la obra por cuanto se trata
de reconocer la libertad del individuo de elegir el contenido
de su creación y la forma en que la expresará. Esa
libertad de creación literaria, está redactada conforme
a la propiedad intelectual, por cuanto ésta última
también pretende establecer un régimen jurídico
que se ajuste a una protección de lo expresado por el autor
en su obra (el contenido), por lo cual, debe entenderse que el
contenido es resultado de la opinión, idea o expresión
artística, literaria o científica del autor que
precede a la creación de la obra. No debemos olvidar que
uno de los requisitos para proteger la propiedad intelectual es
que inicialmente el autor posea la conciencia de la creación
de una obra de tal índole. Prueba de lo anterior, es la
importancia que otorga el legislador a la originalidad de la obra
entendida como la expresión única del individuo
que la crea.
Sin embargo, esta teoría no es intersubjetiva entre los
juristas. De hecho, se ha interpretado que la libertad de creación
no comprende al derecho de autor, que se encuentra exclusivamente
regulado como propiedad especial (art. 33 CE) y por ende desnaturalizado
del carácter de derecho humano aunque sí como derecho
fundamental-patrimonial. Al respecto, y sin que comparta su opinión,
Plaza opina que toda la norma constitucional (art. 20 CE) es referencia
a un único derecho que es la libertad de expresión.
El autor dice lo siguiente:
"En conclusión, el derecho a la creación y
producción literaria, artística y científica
es un derecho similar pero distinto del derecho a la libertad
de expresión, ya que este último tiene por objeto
la libre manifestación de ideas y opiniones, mientras que
aquel tiene por objeto el reconocimiento y la protección
de la concreta forma que una persona ha decidido darle a su creación
literaria, artística y científica. Reconocimiento
y protección que exigen tutelar a la persona tanto en la
fase de creación como en un momento posterior, una vez
que la obra ha sido creada."
En voto particular, el magistrado Fernández Rodríguez
expuso ante el Tribunal Supremo una valoración en la que
concluía que el artículo 20, 1.b) no protege el
derecho de autor sino que lo que consagra como constitucional
es un derecho genérico e impersonal a producir y crear
obras artísticas, pues no toda persona crea o produce arte
(es autor). Al efecto dice en su fundamentación lo siguiente:
"Que el derecho que se alega como perjudicado en este caso,
se pone en relación con el artículo veinte de la
Constitución, apartado uno, letra b), a cuyo tenor "se
reconocen y protegen los derechos... a la producción y
creación... artística", precepto que está
incluido en la Sección primera (De los derechos fundamentales
y de las libertades públicas), del Capítulo segundo
(Derechos y libertades) del Título primero (De los derechos
y deberes fundamentales); siendo de observar que lo que se consagra
como fundamental, es un derecho genérico e impersonal,
a producir o crear obras artísticas, pues no toda persona
crea o produce arte, viniendo a proclamar la protección
de una facultad; cuando se produce o crea, entonces lo que se
protege es el resultado, que hace surgir un derecho especial,
el derecho de autor, que no es un derecho de la personalidad porque
asimismo carece de la nota indispensable de la esencialidad, pues
no es consustancial o esencial a la persona, en cuanto que no
toda persona es autor; y, conlleva la necesidad de la exteriorización,
puesto que se crea o produce arte, para ser exteriorizado, lo
que implica el nacimiento de otro derecho en favor de aquéllos
a los que se exterioriza -público, adquirente, receptores-
el primero de los cuales tiene por objeto un "bien inmaterial",
mientras que en el segundo es un "bien material"; lo
cual plantea una serie de problemas de coordinación de
ambos derechos, que supone la de los respectivos intereses que
entran en juego que surgen, no con la persona, sino como consecuencia
de una actividad de ésta (...)"
Sin embargo, este planteamiento fue rechazado por el Tribunal
Supremo en una sentencia dos años después en la
que sí se logra valorar al derecho de autor como un derecho
fundamental cuando dicen:
"La elevación al rango constitucional artículo
20.1.b) del derecho a la producción y creación literaria,
artística, científica y técnica introduce
relevantes factores de derecho público en la comprensión
del nexo jurídico entre el autor y la obra producida como
fruto de su actividad creadora; factores cuya presencia en el
orden constitucional obligan a superar el tradicional enfoque
de dicho nexo desde una visión estrictamente iusprivatista
que se plasma en la regulación del instituto jurídico
de la propiedad intelectual, entendida ésta como el conjunto
de facultades patrimoniales atribuidas al autor de una obra literaria,
científica o artística para explotarla económicamente
y disponer de ella a su voluntad, (...)"
La sentencia concluye señalando que el artículo
20.1.b) CE al constitucionalizar el derecho de autor, protege
dos vertientes adicionales al componente patrimonial implícito
de dicho derecho, que son:
a) El reconocimiento y protección al derecho a la libertad
de creación literaria, artística, científica
y técnica.
b) El reconocimiento del derecho a la producción literaria,
artística, científica y técnica, exteriorizado
en una obra.
El Tribunal sostiene que la ubicación de este derecho
en el Título Primero de la CE, implica considerar a la
propiedad intelectual como un derecho fundamental inherente a
la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad
en donde la obra viene a objetivar la relación de paternidad
del autor con respecto a su producción intelectual para
hacer exigible las facultades morales sobre el resultado de la
creación intelectual.
Efectivamente la protección constitucional del Derecho
de autor no solo ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional
de tal forma, sino que además debe entenderse consagrada
tanto en su componente moral como patrimonial, dentro del artículo
20 de la CE y por tanto como un derecho fundamental. Así
interpretado, el derecho de autor como derecho humano positivado
en calidad de fundamental, reviste dos cualidades inescindibles:
(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo
del ser humano como creador de una obra intelectual en la que
se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu
o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón
de la originalidad de la obra.
(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de
fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un
derecho de todos los seres humanos.
Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee
esta doble condición que se hace más evidente en
su desarrollo en la sociedad del conocimiento. Si en España
se reconoce al derecho de autor constitucionalmente como un derecho
fundamental, por tanto corresponderá aplicar esta interpretación
que se ajusta adecuadamente a la formalización de un espectro
jurídico propio de la nueva era digital que nos corresponde
enfrentar.
(*) La autora de este artículo es costarricense, socia
y Directora del Area de Propiedad Intelectual de Active-Lex. Es
Licenciada en Derecho, Notaria Pública y Máster
en Literatura de la Universidad de Costa Rica. Especialista en
Derechos de Autor (Ginebra, Suiza). Máster en Informática
y Derecho y Doctoranda en Derecho Constitucional de la Universidad
Complutense de Madrid. Asesora Legal de la UNED de Costa Rica.
Email: acastro@activelex.com
