EL DERECHO DE AUTOR COMO UN DERECHO HUMANO
Alejandra Castro Bonilla (*)
ABSTRACT
El ensayo propone abandonar la noción iusprivatista
del derecho de autor, para interpretarlo como un derecho fundamental
de la nueva Sociedad de la Información. Como derecho humano
positivado en calidad de fundamental, el derecho de autor reviste
dos cualidades inescindibles: garantiza al autor la protección
del componente moral y patrimonial de su derecho y a la vez garantiza
con respecto al usuario un derecho universal de acceso al material
que posee un interés público (educativo, cultural
e informativo).
El derecho de autor es en la actualidad un derecho humano del
capitalismo que debe recuperar su naturaleza social de derecho
universal para dejar de servir a intereses exclusivamente comerciales
y responder a las necesidades culturales, artísticas y
científicas de la sociedad.
Para recuperar el carácter social del derecho de autor
es recomendable su desnaturalización del ámbito
civil para convertirlo en un derecho humano constitucionalmente
protegido (un derecho fundamental reconocido como valor constitucional).
De hecho, esta concepción ha sido adoptada ya por diversos
ordenamientos jurídicos e instrumentos de Derecho Internacional.
Sin embargo, la influencia del Copyright ha introducido la tendencia
de interpretar la condición del derecho de autor como de
un derecho civil, en tanto se considera una propiedad especial
que como tal persigue en el fondo alejarse de la condición
de un derecho humano.
Resulta importante, por tanto, rescatar la interpretación
original del derecho de autor como un derecho humano originado
en un derecho de la personalidad, pues en tal condición
cumpliría una serie de condiciones sociales imprescindibles
para la armonización de ciertas conductas que en la actualidad
se enfrentan, desde la defensa del derecho patrimonial hasta la
libertad de información y el acceso universal a la cultura
dependientes de las obras sujetas a regímenes autorales
tan estrictos que condicionan su acceso y hacen de la cultura
un asunto elitista o monopolizado. Sobre ese valor que podría
adquirir el derecho de autor al considerarlo plenamente como derecho
fundamental, nos dice Perez Luño lo siguiente:
"(...) corresponde a los derechos fundamentales un importante
cometido legitimador de las formas constitucionales del Estado
de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre
el que se debe edificar cualquier sociedad democrática;
en otros términos, su función es la de sistematizar
el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático
al que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento
y condicionan su deber de obediencia al Derecho."
La función de los derechos humanos es desde el punto de
vista subjetivo constituirse en la garantía de la libertad
individual de las personas y rescatar sobre todo el destino social
y colectivo para el que están consagrados. Desde un punto
de vista objetivo su contenido debe ir en función de lograr
los fines y valores constitucionalmente declarados. En este sentido,
el derecho de autor como derecho fundamental, también está
llamado a lograr la consecución del resto de valores constitucionales,
tales como la educación, la libertad, la igualdad la información,
etc.
Esa instrumentalidad del derecho de autor no le otorga un rango
menor, sino unívoco al del resto de derechos fundamentales.
El artículo 27.1 de la DUDH consagra la protección
del usuario del acceso libre a la vida cultural de una comunidad,
las artes y a participar del desarrollo científico y sus
beneficios, situación que desarrollaremos en este capítulo
de forma más detallada.
1. El derecho de autor en la doctrina de los derechos fundamentales
Los Derechos Fundamentales en general, han adquirido un nuevo
espacio de ejercicio en Internet. El ejercicio de la libertad
de expresión, por ejemplo, ha encontrado un nuevo foro
en la era digital, en un espacio donde la invisibilidad de los
ataques a los derechos individuales es una característica
constante.
Dentro del marco de las autopistas de la información,
donde es precisamente la información el bien más
cotizado, cobran nueva relevancia derechos contenidos en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, tales como la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión (art. 18), la libertad de investigar
y de recibir información (art. 19) y la libertad de opinión
y de difundir la opinión sin límite de fronteras
por cualquier medio de expresión (art. 19).
Estos derechos, si bien han adquirido sendos medios de manifestación
a través de Internet, también por allí han
recibido ataques que se evidencian por medio de las actividades
monopolítiscas de la Red, los intentos gubernamentales
de clasificación y cifrado de contenidos, campañas
de censura y creación de alarma social, indeterminación
de lo que son contenidos ilegales y el incontrolado flujo transfronterizo
de información.
Sin embargo, es la misma tecnología la que da las soluciones
para promover la protección de los derechos humanos en
Internet, por medio de sistemas de protección de la intimidad
como la criptografía o la esteganografía, o bien,
por medio de la creación de nuevas vías de acceso
a la información, espacios de participación ciudadana,
transparencia, creación de comunidades virtuales de intercambio
de bienes, servicios e ideas, y nuevos canales más democráticos
de difusión informativa y cultural a través de los
cuales se pueden transmitir obras protegidas por los derechos
de autor.
Internet puede ser también y de hecho funciona como un
espacio positivo para el desarrollo de los Derechos Humanos. La
misma libertad de expresión que otorga un poder al individuo
en la Red para que exprese sus ideas, opiniones y pensamientos
en un ámbito universal, permite la promoción de
la democracia, la cultura y de los propios derechos humanos. Los
individuos interactúan en la Red consumiendo información
pero a la vez produciendo nueva información que enriquece
a la sociedad. Es por ello que resultaría paradójico
si el derecho de pronto impidiera la libre circulación
de ideas que ha caracterizado a Internet.
La problemática del derecho de autor en esta nueva dimensión
que adquiere con las TIC, consiste en si es legítima su
defensa en contraposición de otros derechos que se conocen
como fundamentales, tales como el derecho a la cultura, a la información
y el derecho a la educación que están llamados a
suplir una necesidad pública con miras al bien común;
mientras que aquel otro derecho (el de autor) se concibe más
como una protección a la propiedad privada (si bien intelectual
o del espíritu pero que recae sobre una obra concreta)
de un individuo y hasta de una empresa (como el caso de los intereses
de las editoriales o productoras). Si mantenemos nuestra tesis
de que el derecho de autor es un derecho fundamental, la polémica
residiría en como resolver conflictos de ponderación
cuando se enfrenta al ejercicio de otros derechos fundamentales
que por ende poseen idéntico rango constitucional.
Una segunda polémica es si los derechos de autor conforman
una materia lo debidamente completa para aplicarse al ámbito
digital, y si la terminología del mundo analógico
coincide con la que se requiere para la aplicación de este
derecho en las redes de la información.
En este sentido, resulta necesario destacar la naturaleza del
derecho de autor dentro del marco de este debate, que es en fin
la que determinará su regulación y la ponderación
de la propiedad intelectual con respecto a otros derechos e intereses
de los ciudadanos.
Los defensores de la jerarquía suprema de la propiedad
intelectual han definido que los derechos de autor son un derecho
humano que en tal categoría se ha visto afectado con la
convergencia de las TIC y sobre todo con el auge y expansión
de Internet. Esa jerarquía efectivamente podrá entenderse
sobre derechos ordinarios, pero el conflicto se genera cuando
se enfrenta a derechos fundamentales.
Ciertamente las TIC han impuesto nuevos retos al Derecho Constitucional
en cuanto a la valoración, ponderación y protección
de los Derechos Humanos. La consideración del derecho de
autor como un derecho fundamental autónomo no es un asunto
nuevo pues tal fue su origen con base en los instrumentos internacionales
analizados supra. No obstante, el constante asedio de la vertiente
anglosajona del Copyright ha impulsado que en diversas legislaciones
se le reconozca como un derecho de propiedad que se ve reforzado
desde la perspectiva comercial requerida ante esas transformaciones
tecnológicas . Su retorno a la naturaleza de un derecho
fundamental básico, se viene discutiendo desde las últimas
décadas en el ámbito internacional, con el fin de
escindirlo del derecho civil y otorgarle una categoría
de protección más ajustada a su naturaleza y que
igualmente pueda evitar su vulnerabilidad ante las TIC.
Los derechos que se consagran a nivel constitucional son el resultado
político de la organización social que los impulsa
para atribuir un orden a la libertad y a la convivencia que les
distingue como grupo humano. Por ello, el derecho de autor ha
sido reconocido constitucionalmente como un valor que debe replantearse
para ejercerlo en la nueva sociedad en la que vivimos, pero sobre
su condición de derecho humano , aún existen muchas
incertidumbres.
En primer término, dentro de las exigencias formales para
que un derecho sea considerado plenamente como un derecho fundamental
en el ordenamiento jurídico, Peces-Barba señala
las siguientes:
"1. Que una norma jurídica positiva las reconozca
(normalmente con rango constitucional o de ley ordinaria)
2. Que de dicha norma derive la posibilidad para los sujetos de
derecho de atribuirse como facultad, como derecho subjetivo, ese
derecho fundamental.
3. Que las infracciones de esas normas, por lo tanto el desconocimiento
de los derechos subjetivos que derivan de ellas, legitime a los
titulares ofendidos para pretender de los tribunales de justicia
el restablecimiento de la situación y la protección
del derecho subjetivo, utilizando si fuese necesario para ello
el aparato coactivo del Estado."
Tradicionalmente, la doctrina ha calificado a los derechos fundamentales
como de inspiración liberal (civiles y políticos)
que se adscriben a una primera generación histórica;
y los de inspiración socialista (económicos, sociales
y culturales), que pertenecen a una segunda generación.
Sobre su origen, la doctrina también se debate en si son
valores que se legitiman en el ordenamiento jurídico para
hacerlos exigibles, si son condiciones inherentes a la natural
condición del ser humano como persona o bien si son derechos
que le han sido restituidos a la humanidad a partir de diversas
revoluciones políticas derivadas de las necesidades sociales
cambiantes en cada época.
Estos derechos poseen ciertos límites intrínsecos,
como el derecho de un tercero (mi derecho llega donde empieza
el derecho del otro, reza la máxima), el abuso del derecho,
el abuso doloso o el fraude de ley; y los límites extrínsecos,
como el derecho ajeno, la moral social, el orden público
y el bien común.
Es en virtud de tales límites extrínsecos que se
ha valorado el alcance de un derecho de autor, aún si se
llegase a concebir como fundamental, pues si tiene un límite
en el bien común o en el derecho ajeno, debería
en principio ceder para propiciar el derecho a la educación,
la cultura, la información y la libertad de enseñanza,
entre otros; cuando así lo determinen los principios de
proporcionalidad y ponderación de bienes en casos específicos.
¿Es un nuevo derecho o una concreción histórica
de los valores de un derecho antiguo? Ante la interrogante, bien
podemos contestar ahora que el derecho de autor se ha transformado
en tal medida, que su aplicación en el mundo digital exige
una nueva adecuación jurídica que afecta incluso
su naturaleza para convertirlo definitivamente en un derecho de
rango superior. Esto obligaría a variar la interpretación
de la normativa vigente, pero sin obviar que en la actualidad,
ya la Constitución Política española (como
la sueca, la portuguesa, la italiana, y otras) lo concibe dentro
del Título de los derechos y deberes fundamentales.
2. Entre un derecho fundamental, un derecho real o un derecho
de la personalidad
Cuando la titularidad recae sobre un derecho no patrimonial,
se habla de la existencia de los Derechos de la Personalidad que
protegen el derecho del individuo como bienes personales individuales
y no sobre objetos materiales. Los derechos de la personalidad
poseen ciertas características que se resumen en ser necesarios,
inseparables de la persona, originarios o innatos, absolutos y
extrapatrimoniales .
En este sentido, si bien el derecho de autor pudo originarse
en un derecho a la personalidad, con el desarrollo histórico
adquirió una conformación en un componente bipartito
que correspondía tanto a la parte moral que liga al autor
con su obra, como a la parte referente a su explotación
(que se denomina patrimonial). Esto, evidentemente lo aleja ab
initio de una vinculación absoluta a lo que entendemos
como derechos de la personalidad.
El Derecho Real, por su parte, implica un poder directo e inmediato
sobre una cosa y la característica que lo distingue del
derecho de la personalidad es tanto ese ligamen del sujeto con
un bien material como el carácter patrimonial de la vinculación
a la cosa. Sin embargo, existen en la legislación una serie
de propiedades denominadas especiales (sobre aguas, minera, intelectual
e industrial). Bajo esa categoría, se ha definido la propiedad
intelectual, pese a que no es estrictamente una propiedad lo que
ostenta el autor sobre su obra, sino que consiste en una relación
de vínculo intelectual distinta que se origina cuando la
creación original del intelecto se somete a un soporte
(tangible o intangible) por lo que se ha asumido la existencia
de una "materialidad aparente" equiparable por la ley
a un la figura de la propiedad civil. Al respecto sostiene Albaladejo
lo siguiente:
"Comoquiera que la propiedad de cosas corporales es un señorío
directo y exclusivo sobre éstos, se ha podido decir que
mutatis mutandis, es también un derecho de propiedad el
que el autor tiene sobre la creación de su inteligencia."
En España, se ha asumido la identidad del derecho de autor
con la propiedad especial que se recoge en el propio Código
civil según lo cita Calvell:
"Nuestro decimonónico Código Civil trata de
la propiedad intelectual en un título destinado a regular
"algunas propiedades especiales". Esta especialidad
se recoge en todos ordenamientos jurídicos, en los que
generalmente tiene un tratamiento unitario y autónomo,
que en nuestro país viene dado por el Texto Refundido de
la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo
nº 1/1996, de 12 de abril. Desde esta consideración
le son aplicables preceptos que regulan genéricamente la
propiedad y aquellos específicos de su tipicidad, que en
caso de conflicto entre unos y otros primarán."
Sin embargo, no es difícil percatarse de la diferencia
entre la propiedad civil y la intelectual, que incluso evidencian
lo inexacto del término de "propiedad intelectual".
En efecto el legislador adoptó ciertas figuras jurídicas
existentes para precisar la regulación de la propiedad
intelectual, en lugar de conformar un marco jurídico autónomo
que pudo haber resuelto la mayor parte de lagunas que existen
en torno a este derecho. Un acercamiento a esa circunstancia la
formuló el Tribunal Superior español cuando valoró
lo siguiente:
"La propiedad intelectual se configura como un derecho de
propiedad, con determinadas peculiaridades que justifican su especialidad
y que derivan fundamentalmente de la naturaleza de su objeto que
es un bien inmaterial, aunque respecto a ello hay que destacar
que comprende no sólo el derecho sobre el bien inmaterial
-"corpus misticum"-sino también sobre la cosa
corporal, soporte material, en el que recae el derecho -"corpus
mecanichum"- y sobre uno y otro recaen acciones correspondientes
a la propiedad, debidamente adaptadas, como la reivindicatoria,
y acciones específicas que prevé la Legislación
específica de Propiedad Intelectual."
A la luz de esta discusión, a lo largo del desarrollo
de la propiedad intelectual se han esgrimido diversas teorías
en torno a la naturaleza del derecho de autor como un derecho
civil, fundamental, mercantil o autónomo.
La teoría del derecho a la propiedad, le otorga un carácter
idéntico al de la propiedad sobre bienes materiales, pese
a que el derecho de autor difiere de tal categoría pues
se adquiere con la creación de la obra y no mediante los
usuales medios de transmisión de la propiedad civil. Otros
asumen la teoría de la propiedad inmaterial, aunque en
realidad el derecho de autor recae sobre obras concretas que bien
pueden tener un soporte cuya inmaterialidad se cuestiona, pues
aún la creación en formato digital posee un soporte
electrónico.
La Teoría del derecho de la personalidad le otorga al
derecho de autor un carácter de tal pues representa un
derecho personal en el tanto es la expresión del discurso
del autor, mientras que la concreción de la obra en un
objeto o soporte constituye un derecho real.
Una teoría mixta sostiene que el derecho de autor posee
un componente de defensa de la personalidad mientras que a su
vez es un derecho de índole patrimonial pues reconoce ambas
facetas.
No obstante, con el fin de identificar una nueva categoría
de derechos, ajenos a la tradicional clasificación de derechos
de la personalidad, derechos reales y las obligaciones, se ha
esgrimido la teoría de los derechos intelectuales, en virtud
de la cual se adscribe la teoría dualista del derecho de
autor como composición de una parte moral o personal y
una patrimonial, pero ligada a un derecho de explotación.
Esa teoría de los derechos intelectuales, elimina el término
de "propiedad", evitando la orientación iusprivatista
y el término "personalidad", para asumir la existencia
de un derecho con carácter moral y con derechos sobre su
explotación. Precisamente, concebir el derecho de autor
como un derecho humano, coincide plenamente con la concepción
de un derecho autónomo y que también ha adquirido
el rango de derecho fundamental, pues las dos referencias se complementan
para definir tal autonomía de los derechos intelectuales
como fundamentales y como tales reconocidos con rango constitucional.
Pero como derecho humano positivado en calidad de fundamental,
el derecho de autor reviste dos cualidades inescindibles:
(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo
del ser humano como creador de una obra intelectual en la que
se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu
o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón
de la originalidad de la obra.
(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de
fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un
derecho de todos los seres humanos.
Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee
esta doble condición que se hace más evidente en
su desarrollo en la sociedad del conocimiento, pues con el auge
de un medio como Internet, los usuarios adquieren sobre la obra
derechos de acceso libre, propios de una sociedad democrática
que persigue el acceso universal a la cultura para generar conocimientos.
En esta misma corriente se decanta Lipszic al indicar que:
"La inclusión del derecho de autor entre los derechos
fundamentales en las constituciones nacionales, en la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, importa el reconocimiento
de que se trata de un atributo inherente al ser humano y que,
como tal, su protección adecuada y eficaz no puede ser
desconocida./ Como se señaló con gran acierto, el
fundamento teórico del derecho de autor se origina en las
necesidades de la humanidad e materia de acceso al saber y, en
definitiva, en la necesidad de fomentar la búsqueda del
conocimiento recompensando a quienes la efectúan."
Por tanto dentro del contenido interno del derecho de autor como
un derecho fundamental, existe una convivencia o ponderación
entre el derecho que ostenta el autor y el derecho de terceros
sobre su obra, siendo un límite que muchos autores han
denominado como el "límite cultural del derecho de
autor". El respecto explica Clavell:
"De acuerdo con lo dicho el primer límite a la propiedad
intelectual es la cultura, que contempla el art. 44 CE, al que
sigue el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado en
el art. 45, tal cual si los legisladores hubieran tenido la intención
de agrupar lo relativo al aspecto intelectual y lo relativo al
medio físico en que se ha de desarrollar la vida humana.
La cultura se regula como una obligación de los poderes
públicos de promoverla y de tutelar el derecho de acceso
de los ciudadanos. Esta acción de fomento, auténtica
función pública, se bifurca en la promoción
de la ciencia, investigación científica y técnica
en beneficio del interés general."
En efecto, la convivencia social obliga a que los derechos humanos
reconozcan ese contexto plural en su desarrollo. Debe transmitirse
la información y la cultura para que la comunidad pueda
desarrollarse como tal y adquirir conocimientos a través
de la educación, que se sirve de obras protegidas por derechos
intelectuales. Si dentro de los límites a los derechos
fundamentales (y ya queda claro que el derecho de autor es uno
de ellos) se encuentra el derecho de otro, el interés colectivo,
el orden público, el bien común y la naturaleza
democrática del régimen constitucional, entre otros,
no cabe duda que el derecho de autor se debe ponderar para establecer
un equilibrio proporcional y razonable que permita a los usuarios
acceder a las obras que protege. Sobre ello concluye Clavell lo
siguiente:
"La conclusión que se pretende extraer de lo apuntado
es que debe primar la "utilización justa y justificada",
de naturaleza no comercial, en cualquier tema de Propiedad Intelectual,
sea en el ámbito legislativo o jurisprudencial, y no constituir
un acompañamiento residual de los intereses económicos
y que se convierta en realidad el principio rector recogida en
el párrafo 35 del Informe de que "no se pretende que
los medios para conceder la protección adecuada y correcta
según las normas convenidas de la propiedad intelectual
den como resultado una disminución o tengan un efecto adverso
en el goce de los derechos concedidos como los derechos garantizados
por la Declaración Universal de Derechos del Hombre. La
adecuada regulación de la Propiedad Intelectual demanda
que en toda regulación se contemple su carácter
de derecho supeditado a los derechos de carácter superior
de la cultura y la información y se definan los ámbitos
donde queden excluidos los derechos que ampara, entre los que
apuntamos los de la investigación científica y técnica
y los educativos en todos sus niveles."
Finalmente, hay que acotar que el derecho de autor en el marco
de los derechos fundamentales protege dos ámbitos de la
libertad humana con respecto al sujeto/autor:
a) Protege la condición de autor a partir de la creación
de la obra, en razón de proteger una titularidad originaria
o derivada. Se trata de reconocer en esta vertiente un atributo
humano del creador.
b) Protege la libertad de creación generando un margen
de protección previo a la creación de la obra que
posibilita la libertad de concepción del objeto intelectual.
Este segundo componente es el que permite afirmar que el derecho
de autor es un derecho que le corresponde a todos los seres humanos
y es inherente a su condición potencial de generar obras.
No se trata por tanto de un derecho que solo ostentan autores
que ya hayan generado una creación susceptible de protección
por medio de la propiedad intelectual (aspecto objetivo) sino
que se trata de un derecho que parte inicialmente de proteger
al sujeto (aspecto subjetivo) en la esfera de su libertad de creación.
Como un derecho humano de cuarta generación, el Derecho
de Autor constituye una garantía de acceso universal a
las obras que circulan en medios de comunicación desarrollados
por las TIC para el sostenimiento de la sociedad de la información
y su desarrollo hacia una sociedad del conocimiento. En este marco,
el derecho de autor deriva de:
ü Los derechos de primera generación (derechos civiles
y políticos): como un derecho derivado de la protección
de la imagen y el honor del autor.
ü Los derechos de segunda generación (derecho sociales,
económicos y culturales): como un derecho que garantiza
el desarrollo de la cultura y la educación.
ü Los derechos de cuarta generación (derechos de la
sociedad del conocimiento): como un derecho de la nueva sociedad
del conocimiento, que otorga al usuario una garantía de
disfrute de las obras, ponderada con la garantía de compensación
al autor por esa interacción social con su obra.
Adicionalmente, el Derecho de Autor finalísticamente en
la concepción iusprivatista protege la explotación
de la obra y como tal se asocia más a una propiedad. Sin
embargo, como un Derecho Humano, el Derecho de Autor finalísticamente
protege tanto al autor (reconocimiento de su atributo y como una
libertad previa a su condición de autor para que pueda
generar obras) como al usuario. Al proteger al autor de forma
genérica y al usuario con respecto a su derecho de acceso
a las obras protegidas, se garantiza igualmente el fomento y acceso
social al conocimiento.
3. El derecho de autor como un derecho autónomo
Expuesto lo anterior, es evidente que estamos ante una ponderación
real de intereses, entre los del autor y los de la sociedad del
conocimiento, por lo que se deben valorar las siguientes afirmaciones
que definen al derecho de autor como un derecho fundamental autónomo
(ajeno a la adecuación forzosa entre los derechos de personalidad
y los de propiedad). Para ello, citaré unas afirmaciones
cuyo contenido inexacto evidentemente ha provocado la indeterminación
del derecho de autor como derecho fundamental, por no haberse
planteado adecuadamente su condición con respecto a los
demás derechos fundamentales:
a.- Si el derecho de autor es un derecho civil de la primera
generación, tendría en principio una jerarquía
superior al derecho a la educación que debe ceder para
la plena protección de aquel. Está claro que sin
importar la ubicación generacional, nunca un derecho fundamental
se superpone a otro, por lo que esta aseveración resulta
falsa.
b.- Si el derecho de autor es un derecho de segunda generación,
como un derecho derivado del derecho a la cultura, o bien del
derecho a la libertad de expresión o la libertad de la
información, o con reconocimiento autónomo dentro
de esta categoría, recibiría una protección
idéntica y equitativa con respecto al derecho a la educación
y por tanto deberían convivir en principio buscando una
armonía. Esta segunda afirmación resulta igualmente
falsa, por cuanto efectivamente los derechos conviven pero en
virtud de principios de equidad dentro del género de los
derechos fundamentales, pero no por su ubicación generacional.
Sobre todo si conviven, lo harán con base en la aplicación
de reglas de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando las
situaciones de conflicto o colisión de intereses.
c.- Si el derecho de autor es un derecho de cuarta generación
(derivado de la sociedad del conocimiento y el auge de las TIC),
impera el derecho a la educación y por ende los derechos
exclusivos del autor deben ceder ante los intereses de la sociedad
y el bien común de recibir una adecuada formación
educativa. Nuevamente en razón de la inexistencia de una
jerarquía, la afirmación de cita es incorrecta y
lo correcto en este caso es afirmar que el derecho de autor no
colisiona con el derecho o los intereses colectivos en torno a
las obras, porque el mismo contenido del derecho de autor en calidad
de derecho fundamental, ya reconoce por sí mismo el derecho
de acceso universal al conocimiento a través de la disponibilidad
de las obras sujetas a un derecho intelectual.
d.- Si el derecho de autor no es del todo un derecho humano sino
un mero derecho civil de personalidad, imperan tanto los derechos
a la información, a la cultura y a la educación;
así como el resto de derechos fundamentales, sobre la defensa
patrimonial de una obra. Tal afirmación sería correcta,
si asumiéramos la cualidad del derecho de autor como un
mero derecho ordinario, pero en realidad -como ya lo hemos expuesto-
se trata de un derecho fundamental que convive con los otros de
igual índole.
Estas tesis -como ya lo estudiamos- pueden ser claramente refutadas
por diversos argumentos que a priori critican el nihilismo que
implica ubicar o encasillar concluyentemente un derecho en tales
rangos, sin tomar en consideración los factores históricos,
sociales, económicos, tecnológicos, culturales,
colectivos y personales que inciden en su desarrollo y aplicación.
Para ello, basta retomar los siguientes puntos:
· Los derechos humanos no pueden ser jerarquizados de
forma excluyente a partir de la delimitación de tales generaciones,
pues primeramente los derechos humanos se han clasificado en etapas
con el fin de dar una explicación a su desarrollo histórico,
pero no para establecer límites irrestrictos a unos sobre
otros. Ahora bien, nadie niega que la vida, la justicia, la libertad
y la equidad son valores supremos que efectivamente deben imperar
en todas las sociedades (incluyendo la virtual). Sin embargo,
la propiedad intelectual, no necesariamente debe defenderse sobre
el derecho a la imagen, a la educación o incluso sobre
algún derecho de cuarta generación como la seguridad
digital o la autodeterminación informativa, pues todo derecho
posee límites no en su goce sino en su ejercicio.
· Existen serias dudas, como ya se señaló
en torno a la pertenencia de la propiedad intelectual como un
derecho de primera generación, pues es una propiedad sobre
la que se imponen límites legales e incluso el monopolio
de su explotación se extingue con el transcurso del tiempo.
Además, le término "propiedad", como vimos,
no solo no es el más adecuado sino que además denota
una exclusión directa del contenido moral o personal que
conlleva el derecho de autor.
· La propiedad intelectual si bien puede ser considerada
como un derecho autónomo de segunda generación,
igualmente contiene componentes económicos que han surgido
con el desarrollo de las TIC, en virtud de lo cual el ámbito
de aplicación de la propiedad intelectual ha cambiado,
y se protegen obras que no necesariamente derivan del espíritu
creador de un artista, o bien de su originalidad pura, sino que
el objeto es proteger una inversión económica o
una necesidad de origen técnico, tecnológico, industrial
o comercial; situación que en primer término le
otorga un carácter distinto a todas las demás categorías
de derechos, y además refleja la actual dimensión
del derecho de autor, pues ese componente patrimonial es más
bien un ligamen al derecho del usuario de acceder de forma libre
y democrática a las obras; derecho que como vimos está
implícito en el propio contenido del derecho de autor.
· El derecho de autor no puede ser eliminado del ámbito
informático o de la era digital, por cuanto los autores
necesitan un incentivo para seguir creando, lo mismo que no puede
imponérsele al usuario una limitación al acceso
de esos bienes pues podrían generarse monopolios de control
sobre la información, la educación, el conocimiento
y la cultura. Esta situación estaría completamente
ajena a la intención de las redes de comunicación
y específicamente a los objetivos sociales de Internet.
· En cuanto al error de identificar el derecho de autor
con la libertad de información, es claro que si bien el
objeto de protección del derecho de autor no es el dato
fáctico o la noticia, lo cierto es que existen obras que
se protegen por la originalidad de su expresión pero que
al mismo tiempo contienen información de interés
público y sobre la cual el usuario posee un derecho de
ser informado; sin que ello implique la total desaparición
del derecho del creador.
Podríamos considerar que el derecho de autor contiene
límites, por ejemplo en lo que respecta a la cesión
de titularidad para el fin educativo. La sociedad y el individuo
en particular como titular del derecho a la educación y
de otros derechos fundamentales (individuales) pero de proyección
colectiva como el derecho a la información y a la cultura,
debe ser garantizada de un acceso legítimo, gratuito o
por lo menos accesible a todos (para buscar la universalidad)
en lo que respecta a los bienes protegidos por la propiedad intelectual.
Recordemos además que el acceso a esos bienes facilita
la formación de una sociedad de conocimiento, lo que constituye
un bien común real. En el mismo sentido, si la obra protegida
por el derecho de autor en cuanto a su originalidad, posee a su
vez contenidos de interés público, el acceso a esa
obra no puede limitarse, prohibirse o monopolizarse.
Para valorar esos intereses, es necesario reconocer que el derecho
de autor efectivamente es un derecho fundamental que posee cualidades
propias de los derechos de segunda generación porque parte
de los derechos que protege y el objeto mismo de la protección
autorial, nacen en la misma época de los derechos conquistados
como de segunda generación. Así mismo, protegen
intereses de índole social y cultural por lo que deben
ser reconocidos en esta categoría, poseyendo autonomía
suficiente para adquirir el compendio de fuentes legales, principios,
bienes jurídicos protegidos y limitaciones que le son de
aplicación exclusiva al derecho de autor.
Bertrand sostiene que el derecho de autor es un derecho fundamental
en el tanto le permite al individuo exigir la calidad de autor
de una obra, pero que a su vez al ponderarse con otros derechos
como el de la información y la cultura, debe ceder en virtud
del fin público, sin que su derecho a ser reconocido como
autor se vea menoscabado .
Ahora bien, tal como el derecho de autor pertenece a un derecho
de segunda generación, igualmente posee contenidos que
nacen en la época de los derechos de la cuarta generación,
lo cual vino a ampliar el ámbito de aplicación de
la propiedad intelectual, y por ende no existe error alguno si
se catalogan estos derechos también como pertenecientes
a los derechos de las nuevas generaciones. Específicamente,
la sociedad de la información generó la protección
de los denominados derechos conexos, así como propiedades
intelectuales sui generis como las bases de datos (a las que hemos
hecho referencia en este ensayo) y los programas de ordenador.
Igualmente, como los derechos de autor implican a su vez la existencia
de una ficción de propiedad sobre un bien, se podría
pensar que la propiedad intelectual tiene características
que coinciden con la de los bienes reales y por ende son derechos
civiles de la primera generación de derechos fundamentales.
No obstante, considero que la protección de la propiedad
intelectual a nivel histórico es una conquista posterior
a la delimitación temporal de los derechos de la primera
generación y por ende corresponde en parte a derechos de
segunda y de cuarta generación. Sin embargo, para afianzar
la posible teoría de esas cualidades del derecho de autor
como un derecho real, valga indicar que la doctrina ya empieza
a reconocer de forma intersubjetiva la posibilidad de ejercer
contratos civiles en torno al derecho de autor.
Por ejemplo, dentro del Derecho Civil, existe la figura de un
derecho real denominado el usufructo especial que contiene ciertas
características disímiles al usufructo civil tradicional
en donde se restituye la cosa después de su goce y disfrute.
En este caso de usufructo especial, como es el usufructo de derechos,
y en específico, el usufructo sobre la propiedad intelectual
entendida como un derecho real absoluto dice Lacruz Berdejo lo
siguiente:
"El usufructo del derecho de propiedad intelectual alcanza
sólo a las facultades patrimoniales (cfr. Art.2 LPI de
11 nov. 1987), es decir, los derechos de explotación (art.
17-23 LPI), porque el llamado derecho moral, de carácter
personal, es inalienable (art. 14 LPI). En tanto que los "derechos
de explotación" son transmisibles mortis causa (art.
42) e inter vivos (art. 43), es perfectamente posible su usufructo
(por ej. A favor de la viuda como usufructo legal; o constituido
como donación o venta a terceros por parte de su titular).
Igual que la cesión plena, la limitada (que constituye
el usufructo) quedará restringida al derecho o derechos
cedidos, a las modalidades de explotación expresamente
previstas (por ej., a la reproducción material y representación
teatral pero no a las restantes) y al tiempo y ámbito territorial
que se determine (art. 43.1; véase también los restantes
apartados).La transmisión (parcial aquí) se interpreta
siempre en sentido estricto. La constitución por acto inter
vivos de este usufructo ha de hacerse por escrito (así
se requiera para toda la cesión en el art. 45 LPI; basta
que sea privado. / El goce del derecho de propiedad intelectual
por el usufructuario se hará casi siempre por medio de
la actividad de tercero (del editor de la obra literaria, del
que la representa en teatro, o del productor y exhibidores de
la obra cinematográfica, etc.), y los frutos que perciba
serán frutos civiles (rendimientos del contrato de edición,
representación, exhibición cinematográfica);
mas también pueden ser industriales si aquél explota
directamente el derecho que disfruta."
Existe también dentro de la doctrina de los derechos reales,
la hipoteca mobiliaria sobre derechos de la propiedad intelectual.
Efectivamente, se puede establecer una garantía hipotecaria
inmobiliaria (sin desplazamiento posesorio) que concede un poder
inmediato sobre un objeto inmaterial .
Pese a los datos anteriores, es importante aclarar que los contratos
referidos a la cesión del derecho patrimonial, no son estrictamente
de índole civil, sino que están adscritos a las
normas del derecho de autor, en donde existen una serie de derechos
irrenunciables, denominados derechos morales, sobre los que es
leonina cualquier negociación; situación que rompe
con el principio de autonomía de la voluntad de las partes
propio del Derecho Civil, y con la afirmación de que los
contratos sobre derechos autoriales se rigen por normas estrictamente
civiles.
En realidad, considero que la teoría iusprivatista del
derecho de autor debe ser revisada en su totalidad, pues en realidad
se ha pretendido reconstruir instrumentos e instituciones del
Derecho Civil, para aplicarlas a una realidad disímil que
es los derechos de autor. En efecto, a falta de legislación,
de forma supletoria deben aplicarse las reglas del Derecho Civil.
Sin embargo, para un mejor aprovechamiento de los efectos del
derecho de autor, y considerando la necesidad de ajustar la realidad
de su desarrollo a un espacio jurídico autónomo,
eficaz y adecuado, es necesario revalorizar el derecho en esta
perspectiva y abandonar la tendencia de buscar referentes del
derecho civil, que cada día se hacen más ineficaces
sobre todo cuando se trata de legislar para el mundo digital con
reglas y principios del mundo analógico.
Precisamente por esa naturaleza compuesta y además compleja,
los derechos de autor reciben protección jurídica
en su condición de derechos fundamentales, pero también
reciben tal protección bajo la legislación penal,
laboral, mercantil y civil (como bienes reales). Es un derecho
que ha sufrido cambios en el tiempo y que efectivamente debe protegerse
en su condición de derecho fundamental, pero sobre todo
porque dicha protección incentiva al autor y beneficia
a la sociedad que gozará eventualmente de las obras que
el creador produzca.
El Estado español es un estado de derecho y por ende de
naturaleza activa que debe intervenir en los problemas sociales
con una actividad positiva. Por ello es legítimo que imponga
mecanismos de limitación al derecho de autor para intervenir
en la garantía del goce de derechos fundamentales pero
sin lesionar los derechos propios de los autores, que igualmente
están garantizados por el ordenamiento jurídico,
bajo la premisa de que tal garantía incentiva futuras creaciones
y reconoce el valor de las existentes.
Efectivamente los derechos tienen límites impuestos por
el principio de proporcionalidad que exige establecer un juicio
de idoneidad, de necesidad y proporcionalidad de las normas jurídicas
que se deriven de ese control. Así, el usuario al igual
que el autor posee derechos absolutos pero en su ejercicio hay
reglas o límites. Lo limitado es por tanto el ejercicio
pero no el derecho.
Un ejemplo claro de la necesidad de ese equilibro entre los intereses
de las partes es que los programas de ordenador y las bases de
datos (protegidos por la propiedad intelectual) son el contenido
esencial de la Red y posibilitan que ésta funcione, por
lo que la ley debe prever no establecer límites extremos
que impidan el libre funcionamiento de las redes de información,
pero tampoco desamparar a los autores de modo que los desanime
en la creación de material tecnológico, artístico,
literario o científico que es en fin el que acrecienta
el patrimonio cultural de un pueblo.
La conclusión necesaria en este punto es reconocer la
naturaleza compuesta del derecho de autor y la necesidad de encontrar
mecanismos que permitan tanto a los usuarios como a los autores
gozar de este derecho fundamental sin que por ello alguno sufra
un injusto menoscabo a sus derechos y libertades o un trato desigual
o lesivo.
Ahora bien, si el derecho de autor se caracteriza por ese carácter
compuesto, es precisamente el mismo el que le otorga una autonomía
que per se ya ha sido reconocida por el legislador cuya tendencia
ha sido normar el derecho de autor como un derecho independiente,
mediante leyes como la denominada texto Refundido de la Ley de
propiedad Intelectual en España (TRLPI). Esa autonomía
legislativa se une a la autonomía que presenta en cuanto
a los principios propios que lo rigen. La propia doctrina jurisprudencial
reconoce la particularidad dual del derecho de autor y su disimilitud
con otros derechos, reconociendo tácitamente esa soslayada
autonomía que aún debe desarrollar el derecho. Al
efecto, ha dicho el Tribunal Supremo de España lo siguiente,
que concluye claramente el presente artículo:
"(...) no cabe duda de que el derecho moral de autor, no
recogido con esa expresión literal en ninguno de los textos
citados, sí se desprende de su articulado, siendo pacífico
hoy día que el derecho de autor es un derecho subjetivo,
de carácter absoluto, con monopolio jurídico, temporalmente
limitado y que no tiene exclusivamente naturaleza patrimonial
o económica, pues junto a tal aspecto, tiene un contenido
extrapatrimonial que no es otro que el derecho moral antes aludido,
con facultades personalísimas, aunque no sea derecho de
la personalidad por carecer de la nota indispensable de la esencialidad,
al no ser consustancial o esencial a la persona, dado que no toda
persona es autor; pero creada la obra de arte, no puede desconocerse
su vocación o llamada a la exteriorización, aspecto
material del derecho inmaterial que al autor asiste, de forma
tal que en todo contrato en el que se tienda a la difusión
de la obra creada ha de contemplarse ese doble aspecto patrimonial
y espiritual o moral, comprendiendo éste la paternidad
de la obra, su integridad, la reputación y buen nombre
de su creador etc... en cuanto que jurídicamente las obras
de la inteligencia son una derivación y emanación
de la personalidad, aspecto en modo alguno negado por la vieja
Ley aludida, ni por el CC."
(*) La autora de este artículo es costarricense, socia
y Directora del Area de Propiedad Intelectual de Active-Lex. Es
Licenciada en Derecho, Notaria Pública y Máster
en Literatura de la Universidad de Costa Rica. Especialista en
Derechos de Autor (Ginebra, Suiza). Máster en Informática
y Derecho y Doctoranda en Derecho Constitucional de la Universidad
Complutense de Madrid. Asesora Legal de la UNED de Costa Rica.
Email: acastro@activelex.com
