La visión constitucional del habeas data de D. Libardo Orlando Riascos Gómez
LA VISION CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA
Por
Libardo Orlando Riascos Gómez (*)
CONTENIDO
CAPITULO PRIMERO
I.
EL HABEAS DATA EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
1.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA ARGENTINA
2.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA
3.
CONSTITUCION DEL ESTADO FEDERATIVO DEL BRASIL
4.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
5.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
6.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE
HONDURAS
7.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA
PANAMA
8.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY
9.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PERU
10.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
11.
Colofón: Una Constitución transfronteriza para
Latinoamérica
CAPITULO SEGUNDO
II.
EL HABEAS EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS
2.1
En la Constitución del Reino de
España
2.2.
En la Constitución de Portugal
2.3.
EN LA CONSTITUCION EUROPEA DE
2004
2.3.1. Directrices de
la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), sobre
los Datos de carácter personal.
2.3.2. El Convenio de
Estrasburgo o Convenio europeo de 1981, sobre los Datos personales
informatizados.
2.3.3. Las Directivas
95/46/CE y 97/66/CE, sobre Datos de carácter personal
informatizados.
9.4.
Colofón: Cualificación de la etapa de comunicación
o “flujo transfronterizo” de datos entre Estados de la UE y del
mundo
____________________
(*) Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra (1986) y la
Universidad de Lleida (1999). Docente de la Universidad de Nariño
(Pasto-Colombia).
LA VISION CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA
CAPITULO PRIMERO
III.
EL HABEAS DATA EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
1.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA ARGENTINA
1.1.
La acción de amparo específico: El Hábeas Data
En la Constitución de la República de Argentina de 1994, en el inciso 1º
y 3º del artículo 43, se
regula la “acción” de habeas Data
de la siguiente forma:
“Toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.
En el derecho argentino ha tenido una inusitada evolución la “acción de habeas data”, pese a que con ese nombre no se conoce en la Constitución de 1994. Su dimensionamiento legislativo en el ámbito federal, como en cada una de sus provincias e incluso en la misma ciudad autónoma de Buenos Aires, así se percibe en el contexto suramericano, donde sin ser el Estado que primero elevara a rango constitucional el derecho y garantía constitucional de Hábeas Data, hoy por hoy, contiene una experiencia en el tema, varias leyes, decretos y disposiciones que regulan el Hábeas Data en los ámbitos federal (Ley 25326 de Octubre 4 de 2000 Ley de Protección de Datos Personales Argentina –LPDPA- y Decreto Ejecutivo 995 de 4 de Octubre de 2000; Disposición No. 11 de 2006, sobre “Medidas de seguridad para el tratamiento y conservación de los datos personales contenidos en archivos, Bancos y Bases de datos públicos no estatales y privados”), provincial (Tanto en sus Constituciones Federales, como las de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Provincia de Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, La Rioja, Río Negrom San Juan, Santa Fe; entre otras, como en leyes específicas de protección de datos personales como de acceso a la información, v.gr. La Ley N° 104/98 de Acceso a la Información Pública de la Ciudad de Buenos Aires; Ley de Santa Fe de 2006, sobre “centros de llamadas o Call centers” y especial de la ciudad de Buenos Aires [1] ); así como, dictámenes jurídico-administrativos y constitucionales de la “Dirección Nacional de Protección de Datos personales –DNPDP— [2] y pronunciamientos jurisdiccionales de los jueces individuales y colegiados de la República Argentina, y por su puesto de la Honorable Corte Suprema de Justicia de la Nación (V.gr. Caso Di Nunzio, Daniel F., c/ The first Natio-nal Bank of Boston
_____________________
(1)
La ley regula la protección para los usuarios de servicios
telefónicos contra los abusos en los procedimientos de contacto,
promoción, publicidad y venta de bienes o servicios a través del
servicio telefónico o telemarketing. En:
http://www.habeasdata.org/
Presentan proyecto para un
registro “no llame” en Santa Fe.
(2)
Entre las numerosas consultas que absuelve la DNPNP Argentina, se
cita por su importancia, la contenida en el Dictamen 143 de 2005, de 6
de Junio, relativa a la interpretación del inciso 3º
del artículo 38 de la Ley 25326, sobre los “requisitos de la
demanda” en “la acción de protección de datos personales” y en
particular lo relativo a “3. El afectado podrá solicitar que mientras
dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la
información cuestionada está sometida a un proceso judicial”. La entidad
consultada, luego de analizar los artículos 4 de la Ley citada sobre
la calidad de los datos, el Decreto 1558 de 2001, artículo 4,
sobre la lealtad y buena fe en la obtención de datos; el artículo 26 de
la Ley citada, sobre prestación de servicios de información crediticia y
el propio artículo 38, consultado, concluye que para solicitar el
asiento de la información
cuestionada, al estar sometida a un proceso judicial es una facultad
exclusiva del juez.
et
all, Noviembre 11 de 2006
[3];
Caso Monner Sanz, Ricardo, vs. Fuerza Aérea Argentina, Septiembre 26 de
2006
[4];
Caso Diez María Elvira c/ Banco Central de la República Argentina
–BCRA--, Banco de datos (CITIBANK); entre muchos otros
[5]).
La Constitución Federal Argentina reguló normativamente en el artículo
43 la acción de amparo, como un mecanismo jurisdiccional especial y de
trámite expedito para la defensa y garantías de los derechos y
libertades de la persona humana, reconocidos en la Constitución, en las
leyes e incluso en los tratados públicos reconocidos por el Estado
argentino, siempre y cuando se deba a una acción u omisión de
autoridades públicas o de carácter particular “que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”.
Esta acción constitucional de amparo se extiende también hasta la
declaratoria de “la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva”, con lo cual se observa que la acción de amparo, prevista en
el inciso primero del artículo 43, es una acción de naturaleza jurídica
mixta, pues por un lado es una acción garantista y protectora de
derechos y libertades constitucionales; y por otra, es una acción
declarativa de inconstitucionalidad de actos u omisiones lesivas de
aquellos derechos y libertades. En tal virtud, es una acción general y
amplia en sus fines y objetivos.
El inciso 3º del artículo 43, regula la acción de amparo con fines y
objetivos específicos, los cuales apuntan en principio, a proteger los
datos o informaciones personales que consten en registros o bancos de
datos públicos o privados y siempre que éstos o aquellas sirvan para
“proveer informes”; y
a
posteriori, “y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos”.
En este inciso se
_____________
(3)
Referente a la acción judicial de Hábeas Data iniciada por Di
Anunzio, Daniel, contra el First National Bank of Boston et all, sobre
acceso y actualización de la información financiera del concernido.
Derechos y deberes de éste y de los del registrador y administrador de
la información. En:
http://www.habeasdata.org/.
Nuevo fallo de la Corte Suprema
sobre Hábeas Data.
(4)
Relativo a la acción de amparo informático o informativo o acción
de Hábeas Data ejercida por el Dr. Ricardo Monner, contra la Dirección
Nacional de Aeronavegabilidad de la Fuerza aérea Argentina, para acceder
y consultar la información contenida en las conclusiones de dicho
organismo sobre el estado de los aviones de las distintas empresas
aéreas y su documentación fundante. En:
http://www.habeasdata.org/
Corte Suprema de Argentina
confirma fallo sobre acceso a la información pública.
(5)
Referente al acceso, exhibición y rectificación de la información
sobre la concernida María E. Diez, obrante en el banco de datos de la
“Central de Deudores del Sistema financiero del BCRA”. Así mismo hace
mención al “derecho de olvido” de los datos negativos por el transcurso
del tiempo (5 años) establecido en el artículo 26 de la Ley 25326 de
2000. En:
http://www.habeasdata.org/
Nuevo fallo sobre derecho al
olvido del fuero contencioso administrativo federal
regula sin nominar los derechos o facultades que conforman el Hábeas
Data: En la primera parte, los derechos de acceso y conocimiento de la
información por parte del concernido; y en la segunda parte, los
derechos de información, rectificación, actualización y la comunicación
de los datos; así como las restricciones, confidencialidad y secreto de
algunas informaciones especiales.
No cabe duda alguna desde el punto de vista orgánico del artículo 43,
constitucional, que el constituyente
argentino de 1994, encuadró en la misma norma y aunque en incisos
diferentes la protección y garantías jurisdiccionales de la acción de
amparo genérica de derechos y libertades constitucionales y la acción
que protege y garantiza los datos o informaciones personales (por medios
electrónicos y mecánicos, pues la norma no los distingue),
su acceso y posterior tratamiento, así como también a las
facultades que tiene el concernido de su propia información y de igual
forma a los derechos y
deberes de quienes almacenan, registran, administran o comunican
información personal pública y privada.
Ahora bien, podría decirse que el inciso 3º del artículo 43, crea un
nuevo derecho y garantía constitucional autónomo denominado Hábeas Data
público y privado, el cual tiene un trámite expedito jurisdiccional de
acción de amparo; o por el contrario, que no se crea ningún derecho
constitucional nuevo, al referirse a la garantía de derechos y
facultades constitutivas del Hábeas Data público y privado como una
especie de acción de amparo genérica previsto en el inciso 1º del
artículo 43 y en consecuencia denominado amparo informativo o
informático (término utilizado por la doctrina argentina, especialmente
Puccinelli). El cuestionamiento no es ocioso, como lo demuestran varios
estudios al respecto.
Para los autores como Baigorri,
Juárez Ferrer y López Achával [6],
conviene dilucidar la naturaleza jurídica del Hábeas Data Argentino,
porque está en “juego la
procedencia de la acción, y por ende, el eficaz ejercicio de ésta
garantía constitucional”. Para conseguir este propósito los
tratadistas del derecho sistematizan las diversas posturas devenidas de
la doctrina jurídica, así como de la jurisprudencia. Estas posturas o
tendencias son:
a)
Tendencias Restrictivas.
Estas reconocen que el Hábeas Data es una especie del amparo, pues los
requisitos de admisibilidad son los mismos que para la acción de amparo
____________________
(6) BAIGORRI, Mauricio Javier et all.
La Naturaleza jurídica del Hábeas
Data. En:
http://www.salvador.edu.ar
genérica (plazo de caducidad, necesidad de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta y agotamiento de la vía gubernativa)
[7].
b) Tendencias Garantístas.
Se sostiene que si bien la acción de Hábeas Datas es una especie de
amparo, los requisitos de admisibilidad de éste no deben aplicarse
irrestrictamente.
De ésta última tendencia, surge el siguiente interrogante: ¿Es el Hábeas
Data es un remedio excepcional?.
La respuesta negativa se impone, pues como sostiene
Bazán
[8],
“peca de excesivo reduccionismo
la tendencia a resaltar que el habeas data es un remedio excepcional”.
Así las cosas, sostienen los autores
ut supra citados que el
Habeas Data Argentino es una acción autónoma
[9],
porque goza de particularidades
que la distinguen de la garantía de amparo y por eso se plasma en
los incisos 1º y 3º del
artículo 43, conceptos e instituciones jurídicas diferentes: en el
primero la acción de amparo genérica y en el segundo la garantía del
Hábeas data, que el Constituyente del 94, en principio no había previsto
y luego la incluyo en éste inciso, pues al principio sólo se preveía el
Amparo y el Habeas Corpus.
Quizá una forma de terminar con las tendencias restrictivas de la
naturaleza del Hábeas Data y de potenciar la autonomía de la misma se
encuentre en el argumento traído por
Puccenelli
[10],
al explicarse como el mismo legislador bajo la tensión de las
discusiones surgidas a raíz de la inclusión del inciso 3º en el artículo
43 y la amplitud de interpretación y alcance que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación le había prodigado a dicha parte de
_____________________
(7)
En el ámbito jurisdiccional argentino, según cita de Baigorri et
all, esta tesis se expresa así: “ El art.43 C.N., luego de regular el
amparo en general en sus párrafos 1º y 2º , le dedica el 3º
a esta suerte de amparo específico denominado de Hábeas Data… De
todo el plexo normativo que rige la especie interpretando a la luz de la
doctrina y jurisprudencia imperantes, surgen los requisitos de
admisibilidad y procedencia de la acción de amparo que deben darse de
consuno, en el caso concreto, para la viabilidad de la misma…”
(8)
BAZAN, Víctor.
El Hábeas Data ante una visión
jurisdiccional restrictiva. En LL 1999-A-208, citado por la obra
ut supra cit.
(9)
En ámbito jurisdiccional defiende esta tesis, según cita de
Baigorri et all, en los siguientes términos: “El Hábeas Data
puntualmente con el amparo y el Habeas Corpus, integran las tres
garantías constitucionales por excelencia que aseguran a cualquier
habitante el cese de la violación o amenaza del derecho constitucional
conculcado…El instituto del Hábeas Data se explica en virtud del
desarrollo del llamado ´poder informático´…de ahí la necesidad de contar
con una herramienta procesal adecuada para hacer efectivo el ejercicio
del derecho a la autodeterminación informativa o protección de los datos
personales. Esto último constituye una tercera generación de derechos
humanos que el legislador ha sentido la necesidad de tutelar y que el
órgano jurisdiccional esta compelido a remediar en caso de violación de
los mismos…”.
(10)
PUCCENELLI, Oscar.
Tipos y subtipos de Habeas Data
en América Latina.
En:
www.editorialastrea.ar
la norma constitucional desde 1994. En efecto, el Congreso Nacional en
el año 2000 “dictó una ley de
protección de datos de carácter personal (25326) que incluye entre sus
disposiciones un sector en el que se reglamenta la acción de hábeas data
que se ventilan ante la justicia federal”.
De lo anterior se puede observar que hasta antes de la expedición de la
Ley de Protección de Datos personales de 2000, tanto la doctrina como la
jurisprudencia de la Corte, apuntalaban sus argumentaciones de
dependencia o de autonomía
plena de la acción de Hábeas Data respecto de la acción de amparo, en el
cumplimiento u observancia total o parcial de los requisitos de
admisibilidad y procedibilidad de cada una de las acciones ante los
organismos jurisdiccionales y la normatividad principal y subsidiaria
aplicable a dicha acción, pues no se contaba con regulación legislativa
específica del Hábeas Data constitucional.
En 1997, Sagüés
[11],
consideraba que el Hábeas Data era una especie de acción de amparo que
no necesitaba de una regulación específica y bastaba con la normatividad
general de la acción de amparo y subsidiariamente la aplicación de la
Ley 16986, relativa a las relaciones jurídicas entre particulares y el
Estado, y el Código procesal civil y comercial de la nación (artículos
321 y 498), cuando surgían conflictos entre los particulares. Para
Palazzi, en1998, el cual realizó un estudio de impacto del Hábeas
Data en el derecho argentino y sin entrar en la naturaleza jurídica del
mismo, lo calificaba de “acción
judicial” viable para “acceder a registros o bancos de datos, conocer
los datos almacenados y en caso de existir falsedad o discriminación
corregir dicha información o pedir su confidencialidad”
[12];
y a la vez, aprovechó la oportunidad para sostener que la Ley 24745 de
1996 vetada por el ejecutivo excedía las facultades constitucionales del
inciso 3º del artículo 43
[13],
al expedir “normas limitativas de estas operaciones (en especial de la
creación de bancos de datos y de la difusión de información públicas) y
una autoridad de
____________________
(11)
SAGUES, Pedro Néstor.
El Hábeas Data en Argentina
(Orden Nacional). Ius
et Praxis, Año 3, Número 1º, Facultad de ciencias jurídicas y Sociales,
Universidad de Talca, Talca (Chile), p.137-150.
(12)
Según Livellara,
La norma fue vetada “porque era
muy estricta en materia de exigencia del consentimiento para la
recolección y tratamiento de datos a terceros, lo que motivó la reacción
de las corporaciones bancarias, financieras, y publicitarias, porque
hubiese implicado la supresión del empleo de registros automatizados
para proveer informes sobre la solvencia y la publicidad por marketing
directo”. En:
Habeas Data e información
crediticia. La eventual responsabilidad de las entidades financieras y
del banco Central de la República Argentina por cesión y publicidad de
datos inexactos. Vía
Internet.
(13)
MOEYKENS, Federico Rafael.
Derecho a la libertad
informática: consecuencia del Hábeas Data. Revista de Derecho
Informático. ISSN 1681-5726. Edita: Alfa-Redi, No. 046 de Mayo 2002.
aplicación encargada de velar por el cumplimiento de dicha norma”.
Agregaba: “somos de la
idea que una futura regulación del Hábeas Data debería limitarse a
establecer solamente los aspectos procesales, tal como
lo ha hecho recientemente las provincias de Mendoza, Chaco y
Chubut”.
Tras la expedición de la Ley 25326 de 2000 y el
Decreto Reglamentario número 1558 de 3 de diciembre de 2001, que
introduce las normas de aplicación de la Ley, completa lo dispuesto en
ella y clarifica aspectos de la Ley que podrían interpretarse de manera
divergente, se completó el cuadro normativo que desarrolló y reglamento
el Hábeas Data Argentino.
A partir de éste marco normativo, la doctrina y la jurisprudencia
argentina, afianzaron los argumentos del Hábeas data como un derecho
fundamental y como una acción jurisdiccional autónoma y con propósitos y
fines específicos. Esta nueva tesis sobre la naturaleza jurídica del
Hábeas data que conjugaba la circunstancia de concebir en el mismo
inciso 3º del artículo 43, constitucional, la existencia de un derecho
nuevo y autónomo para todas las personas denominado de Hábeas Data, y a
la vez, una “herramienta procesal
destinada a proteger los datos personales, fundándose en los carriles
constitucionales expresos del art.43 y en los implícitos del art. 18,
como reglas para un debido proceso”
[14],
fue una realidad no sin ciertas resistencias doctrinales y
jurisprudenciales.
Aunque dicho sea de paso existe una corriente doctrinal argentina
mayoritaria que enfatiza más en la naturaleza jurídica procesal del
Hábeas Data que en la naturaleza de derecho constitucional autónomo como
lo observamos en la Constitución de 1994 y ratificada en la norma de
desarrollo legal y
reglamentario ut supra relacionadas. Este derecho indistintamente ha
sido denominado: “Derecho a la
autodeterminación informática” o
la “Libertad
Informática” según Moeykens
[15],
tal cual lo nominará el artículo 18-4 de la Constitución Española de
1978. Nosotros preferimos seguirlo llamando Hábeas Data, bien lo
consideremos como un derecho fundamental o bien como una garantía,
instrumento o herramienta procesal para la defensa y garantía de los
datos personales o de otros derechos constitucionales, tales como la
Intimidad, la Información, la imagen, la honra, etc.,
_____________________
(14)
GOZANI, Osvaldo Alfredo.
El particular, el Estado y las
empresas de venta de información crediticia frente al Hábeas Data.
Revista la Ley, Tomo 2000 D, Sección Doctrina, p. 1297. Citado por
Livellara en la obra ut supra cit.
(15)
MOEYKENS, Federico Rafael.
Derecho a la libertad
informática… Ob. ut supra cit.
derecho de Hábeas Data, tal y como a partir del 2000, la doctrina y
jurisprudencia española y europea en general, comienza a homologar su
nominación.
Gozani
[16],
citando a Slavin niega la
naturaleza jurídica del Hábeas Data como derecho fundamental
stricto sensu, pues sostiene
que “nos hallamos frente a un instrumento procesal destinado a
garantizar la defensa de la libertad personal en la era informática”, y
por ello, debe considerarse más como un “proceso
constitucional específico de protección de la persona agredida o
amenazada por los bancos de datos que aprovechan la información personal
que le concierne”.
La tendencia doctrinal que hunde sus raíces en la naturaleza procesal de
la acción, lo hace como lo comenta
Livellara, a opinar “que
no se trataría de una modalidad del amparo, sino una vía con carriles
propios; de carácter autónomo y que no recibe los presupuestos y
condiciones del amparo tradicional”
[17].
La constitucionalización y la legislación específica actual del Hábeas
Data ha trascendido las fronteras, al punto que hoy, el derecho
Argentino ha homologado su normatividad con la de los países europeos en
lo atinente a leyes protectoras de datos personales y los derechos
fundamentales y legales garantizados por éstas, tal como lo viene
exigiendo
la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de
octubre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
datos personales y a la libre circulación de estos datos, para todos los
Estados que convengan en tratar o comunicar (ceder, transferir o
circular datos) y así garantizar niveles adecuados técnica y
jurídicamente para dicha comunicación entre Estados.
En efecto, mediante documento comunitario, suscrito en Bruselas el 30 de
Junio de 2003, Decisión 2003/490/CE, reconoce a la Argentina como Estado
que garantiza los niveles adecuados de comunicación de datos con los
Estados integrantes de la Comunidad Europea. Este reconocimiento
internacional hace de la Argentina uno de los primeros países
latinoamericanos que entra en el ámbito de los países que generan
confiabilidad, seguridad y cooperación en su legislación sobre el Hábeas
Data y por ende, mayor desarrollo tecnológico, social, científico,
político y económico en la era del ciberderecho.
___________________
(16) GOZANI, Osvaldo Alfredo.
El proceso de Hábeas Data en la
nueva ley. Vía Internet.
(17) LIVELLARA, Silvina., Ob. Ut supra cit. Vía Internet.
2.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA
2.1.
El Recurso de Hábeas Data
En la Constitución de la República de Bolivia de 1995, se regula el
“Recurso de Hábeas Data” en el artículo 23, el cual a su vez, fue
modificado por la Ley Nº 2410 de 2002, de 8 de Agosto.
La mencionada norma sostiene:
“I.
Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de
conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos
registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético,
informático en archivos o bancos de datos públicos o privados que
afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal y
familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta
Constitución, podrá interponer el recurso de Habeas Data ante la Corte
Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido a elección suya.
II. Si el tribunal o juez competente declara procedente el recurso,
ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos
personales cuyo registro fue impugnado.
III. La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio ante
el Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que
por ello se suspenda la ejecución del fallo.
IV. El recurso de Habeas Data no procederá para levantar el secreto en
materia de prensa.
V. El recurso de Habeas Data se tramitará conforme al procedimiento
establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el
Artículo 19º de esta Constitución”
En el ámbito jurídico boliviano se reconoce expresamente el “Recurso de
Hábeas Data”, solo a partir de la reforma constitucional de 2002, con
unas características, objetivos, fines, competencia y jurisdicción
especiales y con un procedimiento breve y sumario seguido para el
recurso de amparo constitucional.
El derecho boliviano siguiendo parámetros y pautas iberoamericanas sobre
el recurso de Hábeas data estilo argentino, el recurso de amparo tipo
español, la acción de tutela al estilo colombiano, edifica
constitucionalmente su propio recurso de hábeas data con un ámbito
limitado de protección y defensa de derechos fundamentales, los cuales
los enuncia taxativamente así: “la
intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y
reputación reconocidos en esta Constitución”; sin embargo, es amplia
la legitimación por activa para incoar dicho recurso ante la “Corte
Superior del Distrito” o
ante cualquier “Juez de partido”, a elección de “Toda
persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer,
objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos…”
A diferencia del recurso de Hábeas Data Argentino que además de
reconocer constitucionalmente el derecho de acceso y conocimiento de los
datos o informaciones de la persona humana o de sus bienes y el derecho
de solicitar la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de los mismos, siempre que se presente una “falsedad o
discriminación” por quienes manejen, almacenen, administren, registren o
utilicen “registros o bancos de
datos públicos o privados destinados a proveer informes”,
el recurso de Hábeas boliviano
amplia el marco de posibilidades para ejercer las facultades del derecho
de Hábeas Data, no solo para el acceso y conocimiento de la información,
sino para la eliminación, rectificación y actualización de los datos
personales. En efecto, éste recurso constitucional se justifica
ejercerlo por toda persona cuando “creyere
estar indebida o ilegalmente impedida” para ejercer las facultades o
derechos constitutivos del
Hábeas data: acceso, rectificación, eliminación y actualización de la
información de la persona concernida.
Si bien este compás más amplio de legitimación del recurso pudiera
parecer un tanto ambiguo, por lo menos en el término “indebido”,
ya este tiene diferentes significados, pues se entiende indebido aquello
que “no es obligatorio ni exigible”, también lo que es “ilícito, injusto
o falto de equidad”, según el diccionario. Esto traería problemas de
interpretación y aplicación de la norma constitucional en forma directa
por parte de los jueces de la República Boliviana, así como de la
jurisdicción constitucional en el obligado recurso de revisión que tiene
que realizar en todos los casos en los que el conflicto jurídico sea la
vulneración o quebrantamiento del Hábeas Data. Quizá el término pueda
“cerrárselo”, sin violar la constitución, por parte del legislador
boliviano cuando desarrolle y reglamente legislativamente el artículo
23, constitucional. Entiéndase “cerrar” a los efectos de una mejor
interpretación jurídica unívoca del término “indebido” con parámetros
conceptuales que precisen
que sería lo indebido para los destinatarios de la norma y como esos
conceptos relacionados en eventualidades concretas puede vulnerar,
quebrantar o violar el Hábeas Data. Esa labor interpretación de la norma
constitucional no sólo debe
dejarse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando revisa
los recursos de hábeas data avocados, tramitados y decididos por los
“jueces de partido”, sino que la debe hacer el legislador que es el
“intérprete auténtico” y primario de la Constitución.
El recurso constitucional de Hábeas Data en Bolivia, respecto de la
determinación del objeto de protección y garantía, hace una descripción
amplia de los medios electrónicos (“magnéticos”, “archivos o bancos de
datos”) o manuales y mecánicos (“físicos”, “información en archivos”),
por los cuales se puede atentar, amenazar o desconocer las facultades o
derechos del titular o concernido de los datos personales. La relación
pormenorizada de los medios por los que se puede vulnerar el Hábeas
Data, si bien parece exagerado para el texto constitucional, no así el
texto normativo que se dicte en virtud de aquél, no debe soslayarse,
pues algunos textos constitucionales que regulan el Hábeas Data creen
sólo suficiente con mencionar a los medios electrónicos, telemáticos o
informáticos para identificar los objetos con los cuales se puede
vulnerar el Hábeas Data y se echan de menos los medios mecánicos,
manuales, escriturarios o tradicionales por los que se ha creado,
almacenado, registrado o actualizado información de las personas o de
sus bienes, los cuales siguen ocupando un amplio sector de la
información tanto pública como privada en cualquier Estado del mundo.
Los archivos de información escriturarios son tan antiguos como la
historia misma del ser humano. En cambio, los archivos de información
electrónica, son relativamente nuevos, pues sólo éstos sobrevinieron con
la entrada en escena de los computadores, faxes, equipos de transmisión
de datos o bits de información, etc., es decir, con el llamado “poder
informático”: la informática, la telegestión y la teletransmisión de
datos, en manos públicas y privadas
[18].
Bien es cierto, que el Hábeas Data nace en la mayoría de países
europeos, americanos, asiáticos y australianos como una manifestación
del “poder informático”, no
deberá desconocerse que la información como un bien jurídico tutelado en
todas las constituciones mundiales no sólo se recolecta, almacena,
registra y actualiza en archivos, registros o bancos de datos
electrónicos, sino desde tiempos inmemoriales en medios escriturarios,
mecánicos o manuales. Con una u otra forma de recolección o
almacenamiento de información personal o datos se puede vulnerar el
Hábeas Data, si se realiza contrariando el ordenamiento jurídico vigente
[19].
La norma constitucional que instituye el recurso de Hábeas Data
Boliviano, resulta igualmente parecida a una norma legislativa con ese
fin, cuando relaciona la jurisdicción y competencia del “recurso”, así
como en trámite procedimental de iniciación, terminación y revisión
oficiosa del mismo. En efecto, estos aspectos que deberían ser objeto de
la norma legislativa reglamentaria del recurso, la Constitución
Boliviana lo reglamenta pormenorizadamente, creemos para que el
legislador sigas estos parámetros constitucionales sin tratar de
deformar o vaciar de contenido la norma. Esta serie de prevenciones
constitucionales es casi una regla en el constitucionalismo
latinoamericano y
____________
(18)
RIASCOS GOMEZ, Libardo O.
La Constitución de 1991 y la
Informática jurídica.
Ed. UNED, Universidad de Nariño, Pasto, 1997, p. 10 y ss.
(19) Ob.,
ut supra cit.
por eso nuestras constituciones antes que otra cosa, parecen verdaderos
códigos reglamentarios de la vida institucional, política, jurídica,
económica y social de los Estados.
Si bien, el artículo 23 de la
Constitución Boliviana, en el inciso V, aclara que el recurso de
Hábeas Data se tramitará conforme al procedimiento establecido para el
recurso de Amparo constitucional, en los incisos I a III, se establecen
reglas y parámetros constitucionales específicos para el recurso de
Hábeas Data. Así, se dice que el Tribunal o Juez competente, que lo será
la “Corte Superior de Distrito” o cualquier “Juez de Partido” a libre
escogencia de la persona concernida o titular de los datos personales a
quien se le impide ejercer las facultades de acceso, conocimiento,
rectificación, eliminación o actualización de datos, si “declara
procedente el recurso, ordenará la revelación, eliminación o
rectificación de los datos personales cuyo registro fue impugnado”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Boliviano conocerá de “oficio”
las decisiones en las que se pronuncien los Jueces de partido o la Corte
Superior de Distrito sobre el Hábeas Data, en el plazo improrrogable y
limitado de “veinticuatro horas”. La revisión del Tribunal sin
constituirse en una segunda instancia de éste recurso, tiene la
virtualidad de no suspender los efectos jurídicos y materiales del
“fallo” producido por los jueces y/o la Corte Superior de Distrito, vale
decir, que el fallo se cumple o ejecuta pese a la revisión del Tribunal
Constitucional.
El recurso de Hábeas data boliviano tiene identidad propia y se puede
considerar como un recurso autónomo y una garantía constitucional para
proteger y defender los datos o informaciones de una persona o ciertos
derechos fundamentales (Intimidad, imagen, honra y reputación). Sin
embargo, en cuanto al trámite procedimental, salvo las pautas
constitucionales previstas en el artículo 23 y a las que nos hemos
referido ut supra, se rige
por el trámite previsto para el recurso de amparo constitucional
previsto en el artículo 19 de la Constitución, con lo cual el recurso de
Hábeas Data, procedimentalmente se convierte en una especie de recurso
de amparo constitucional. En tal virtud, su naturaleza jurídica es
mixta, pues en lo sustantivo el recurso de Habeas Data es un derecho y
garantía fundamental autónoma y desde el ámbito adjetivo es un
instrumento procesal de defensa de derechos constitucionales al estilo
de un “amparo informativo”
del derecho constitucional argentino.
Finalmente, el inciso V del artículo 23, sostiene que “el
recurso de Hábeas Data no procederá para levantar el secreto en materia
de prensa”. Creemos que esta excepción a la procedencia del Hábeas
Data en Bolivia quedó expresamente normada en atención a la alta
sensibilidad y
vulnerabilidad que despertaba en aquél país el derecho a la información
y opinión públicas y la libertad de expresión o de prensa, y en
particular a la libertad periodística, no solo por la poco estabilidad
de los regímenes democráticos y políticos sino por los casi insolutas
dificultades sociales, económicos y legislativos en los que vive el
país.
El profesional de las comunicaciones boliviano
Camacho Azurdy
[20],
al comentar el complejo proceso social, político, jurídico y legislativo
referido a la “discusión del
derecho de acceso a la información” pública y privada en su país,
hace un análisis de los instrumentos constitucionales, legislativos e
internacionales sobre el derecho de la información consagrado en la
Constitución Boliviana desde 1967, así mismo analiza los mecanismos
sociales y jurídicos nacionales e internacionales implementados por su
país contra los diferentes y sofisticados medios de corrupción empleados
en el sector público (“soborno, malversación o peculado, tráfico de
influencias, abuso de funciones o del cargo, enriquecimiento ilícito,
blanqueo del producto del delito, encubrimiento, obstrucción de la
justicia”) y privado.
Relata el autor citado, como solo hasta finales de Abril de 2002, el
proyecto de la primera ley anticorrupción que tuvo pleno consenso entre
los partidos oficialismo y la oposición, “La
Ley de Transparencia de la Administración Pública” –más conocida
como Ley de Transparencia o de acceso a la información pública— fue
sancionada el 4 de septiembre de ese año y “cuatro
días después, este proyecto fue vetado por el entonces Presidente de la
República, Gonzalo Sánchez de Lozada por fallas procedimentales…”.
Así Bolivia se volvió a quedar sin una normatividad específica que
salvaguardara derechos y libertades constitucionales de sus habitantes.
Como sostuviera en 1997, el profesor universitario Benjamín Miguel H.,
en el ámbito del Seminario Internacional sobre el Hábeas Data realizado
en la Universidad chilena de Talca[21],
su país para la fecha no tenía mayores informaciones sobre el
Hábeas Data y por ello en la reforma constitucional de 1994, nada quedó
plasmado en la Constitución sobre el tema, pero sí algunos derechos y
libertades constitucionales correlativos a éste como el derecho de
amparo, el Habeas Corpus, la libertad de conciencia, la intimidad y la
prohibición a la interceptación de las comunicaciones. Por si fuera
poco, aún conociendo del tema, tampoco lo hubieran podido incorporar en
forma expedita a la Constitución por que en Bolivia los procesos de
reforma constitucional son “muy estrictos”, pues en “una
________________
(20)
CAMACHO AZURDUY, Carlos A.
El proceso de discusión del
derecho de acceso a la información en Bolivia. Vía Internet.
(21) H.,
Benjamín Miguel.
Acción de amparo relacionada con
la protección de datos personales en el orden jurídico boliviano.
Revista Ius et Praxis, Año 3, Número 1º, Facultad de Ciencias
jurídicos y sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 161 a 164
legislatura hay que declarar la necesidad de la reforma, transcribiendo
textualmente el proyecto; luego hay que esperar la renovación de éste
Poder del Estado, para luego por 2/3 entrar a discutir la reforma. Pero
en esta segunda fase solo puede aprobarse o rechazarse el proyecto
primitivo. Esto ha permitido que las constituciones no se
reformen a medida de los gobiernos, los cuales son siempre transitorios”
[22].
En la Reunión la “Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) en el año de
2002, el pleno evidenció que “no se halla plenamente garantizado el
derecho de acceso a la información pública en ningún país de América
Latina, a pesar de estar contemplado en la mayoría de las Constituciones
como una garantía constitucional…” Por su parte y en aquella época, en
Bolivia, se presenta y discute “el
anteproyecto de Ley de Necesidad de reforma constitucional elaborado por
el Consejo ciudadano para la reforma de
Carta Magna que se debatió en el Congreso Nacional, se considera
que el recurso de Hábeas Data viola la libertad de prensa y el derecho
del secreto de imprenta porque obliga a los periodistas a dar a conocer
la fuente de una información que puede ser considerada como violatoria
de los derechos y garantías indicadas en la CPE…El 31 de Julio de 2002,
el Congreso aprobó la esperada y polémica Ley de Necesidad de Reformas
de la Constitución, en la que lamentablemente no se contempla el derecho
de acceso a la información pública… En esta dirección, la Carta Magna
pone en vigencia, por primera vez en la historia del país, el recurso
jurídico de Hábeas Data que, según ésta, deberá ser tratada por las
cortes de justicia conforme y bajo la misma modalidad del Hábeas corpus
y el amparo constitucional…”
[23].
En el 2003, en la ciudad boliviana de Santa Cruz de la Sierra en la XIII
Cumbre Iberoamericana de los Jefes de Estado y de Gobierno, se suscribió
una Declaración que lleva el nombre de la ciudad, en la cual se reafirmó
la voluntad de todos los países asistentes para “combatir
la corrupción en los sectores públicos y privados y la impunidad, que
constituyen una de las mayores amenazas a la gobernabilidad democrática”;
además agregaban, “que, conforme
con los respectivos ordenamientos jurídicos, el acceso a la información
en poder del Estado promueve transparencia y constituye un elemento
esencial para la lucha contra la corrupción y es condición indispensable
para la participación ciudadana y el pleno goce de los derechos humanos”.
En la Declaración de Santa Cruz de la Sierra, concordantemente con lo
anterior, en el “punto 45 se hace
referencia a la protección de los datos personales como un derecho
___________________
(22)
Ob., ut
supra cit.
(23)
CAMACHO AZURDUY, Carlos A.
El proceso de…
Ob., Ut supra cit.
fundamental y se destaca la iniciativa de las iniciativas regulatorias
iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos contenida
en la Declaración de La Antigua, por la que se crea la Red
Iberoamericana de Protección de Datos…”
[24]
3.
CONSTITUCION DEL ESTADO FEDERATIVO DEL BRASIL
3.1.
La Acción de Hábeas Data
El Estado Federal del Brasil en la Constitución de 1988, en el artículo
5, incisos primero, tercero, cuarto (LXXII) y quinto (LXXVII), regula la
“garantía” constitucional del “habeas Data”, en los siguientes términos:
“Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza.
Se garantiza a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país
a la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad,
a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes:
XXXIII. Todos tendrán derecho a recibir de los órganos públicos
informaciones de interés particular, o de interés colectivo o general,
que serán
entregadas en los términos
que
establezca la ley, bajo pena de responsabilidad, excepto aquellas cuyo
secreto fuere imprescindible para la seguridad de la sociedad y del
Estado [...].
LXXII. Se concederá hábeas data:
a) para asegurar el
conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, que
consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de
carácter público;
b) para rectificar
datos, cuando no se prefiriera hacerlo por procedimiento secreto,
judicial o administrativo.
LXXVII: Son gratuitas las acciones de hábeas corpus y hábeas data en la
medida que la ley disponga los actos necesarios para el ejercicio de la
ciudadanía. 1. Serán de aplicación inmediata las normas definidoras de
los derechos y garantías fundamentales. 2. Los derechos y garantías
indicados en esta Constitución no excluyen otras que deriven del régimen
y principios adoptados por ella o de los tratados internacionales en que
la República Federativa de Brasil sea parte”
[25].
_________________
(24)
CAMACHO A., Carlos A.
El proceso de…
Ob., ut supra cit.
(25 ) El Texto
original del artículo sostiene: “Art. 5
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e a propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido
e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;
LXXII - conceder-se-á habeas-data: a) para assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b)
para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXVII -são gratuitas as ações de habeas-corpus e habeas-data, e, na
forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
El Hábeas Data en la Constitución Brasileña tiene rango de derecho y
garantía constitucional, junto a otras instituciones jurídicas que
protegen y defienden derechos y libertades constitucionales de las
personas desde hace más de un siglo atrás, como es el Hábeas Corpus. Esa
equivalencia de rango denota la importancia capital que los
constituyentes brasileños le dieron a la Institución que protege el
acceso a la información que le concierne a las personas o a sus bienes,
como la autonomía personal de los datos personales, sea cual fuere la
fuente de producción: mecánica o manual y/o automatizada o
informatizada, pues la norma no hace distinción alguna.
Aunque la redacción del texto constitucional pudiera parecer exagerada
en la concesión de derechos a la información pública
de interés particular, general o colectivo a
“todos” los brasileños, De
Abreu Dallari
[26],
manifiesta que dicha atribución es explicable por que el Brasil estaba
“saliendo de una dictadura, en que todo era secreto”. Sin embargo, la
parte in fine del inciso 33
del artículo 5º, establece una excepción a esa información al decir: “excepto
aquellas cuyo secreto fuere imprescindible para la seguridad de la
sociedad y del Estado”. El
autor citado, aclara que ahora “en
el Hábeas Data es una regla general el derecho de obtener informaciones,
ya sea de carácter personal o de interés general, pero exceptuada la
hipótesis del sigilo necesario para la seguridad”.
En el inciso 72 del artículo 5, la Constitución Brasileña se pronuncia
expresamente sobre el Hábeas Data, y manifiesta los objetivos y
facultades que de esta acción constitucional se derivan. En primer
término, se sostiene que el Hábeas data se concede para asegurar el
conocimiento de las informaciones relativas a la persona concernida, ya
sean recabados en registros o bancos de datos de entidades
gubernamentales o de carácter público. Aunque parecería que se excluyen
las informaciones o datos personales de carácter privado, creemos que al
mencionar la información recabada en bases de datos de entidades
gubernamentales o de carácter público se hallan subsumidas las
informaciones particulares que hacen parte de esos bancos o registros
públicos, pues de lo contrario no se entendería que el Hábeas data como
derecho del concernido o titular de los datos, solicite conocer una
información pública o privada que no sea la suya.
Concordantemente con lo expuesto, la doctrina brasilera reconoce el
entendido a la información de carácter privado, cuando en términos de
Pinto Ferreira
[27],
sostiene: “el Hábeas data es otro
remedio que busca asegurar el acceso a la información sobre la pro-
________________
(26)
Citado por PUCCINELLI, Oscar.
El Hábeas Data en el Brasil.
En: www.astrea.com
(27)
PINTO FERREIRA, Luiz.
Os instrumentos processuals
protetores dos dereitos no Brasil. En la obra colectiva:
Jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Citado en Ob., ut supra
cit.
pia persona, evitando daños morales que violan valores sagrados para los
ciudadanos probos con informaciones incorrectas por parte de los bancos
de datos, que hoy se constituyen como formidables fuentes de
información, sean gubernamentales o de carácter privado…Hay dos acciones
de Hábeas data, el Hábeas data preventivo, en el sentido que previene,
acautela y evita
(que es el previsto en el numeral 1º del Inciso 72 del artículo 5,
comentado). El otro es el Hábeas
data correctivo, y tiene por finalidad la rectificación de informaciones
incorrectas o falsas (que corresponde al numeral 2º del inciso 72,
del artículo 5, al que no referimos
ut infra) –Paréntesis
nuestros--.
En segundo término, el concernido con la información pública o privada,
una vez la conoce y observa
que ésta puede ser inexacta, falsa, incompleta o no conforme al
ordenamiento jurídico vigente, según el numeral 2º del inciso 72, podrá
solicitar la rectificación de los datos o informaciones que le
conciernen. Rectificación que lleva implícita las facultades por parte
del concernido de solicitar su corrección, modificación, actualización,
eliminación, supresión y hasta bloqueo de la información falsa, inexacta
o incorrecta. Estas facultades expresas e implícitas serán ejercidas por
la persona titular de los datos “cuando
no se prefiriera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o
administrativo”.
Estas excepciones al Hábeas Data correctivo
---tal como lo denomina la
doctrina brasilera: Othon Sidou,
Lopez Meilles y el propio Pinto Ferreira--, pudieran parecer que el
Hábeas data jurisdiccional, si se nos permite el término, sólo
sobrevendría cuando se han agotado los remedios, recursos o instrumentos
de carácter administrativo (derecho de petición, recursos
administrativos ordinarios o extraordinarios, tal como existe en
Colombia y se encuentran reglados en el C.C.A.), que bien podríamos
llamarlo Hábeas Data administrativo, por provocarse, desarrollarse y
terminarse en una “vía administrativa”, mal llamada “gubernativa”.
Sin embargo, la norma constitucional brasilera al respecto es
interpretada en sentido más restringido al que planteamos, pues sólo se
justifica el Hábeas data correctivo, “si
es necesario y debidamente comprobada la necesidad, sean las mismas (se
refiere a las informaciones conocidas) rectificadas, salvo que el
impetrante ya tuviese conocimiento de los datos y registros, cuando será
posible la utilización de ese remedio constitucional, solamente para
corregirlas o actualizarlas”
[28]
Pese a lo sostenido, Puccinelli
[29]
citando
al Constitucionalista Brasileño Da Silva, a quien se le atribuye
la paternidad del Hábeas Data, manifiesta, sobre las normas transcritas
__________________
(28)
PUCCINELLI, Oscar.
El Hábeas Data en el Brasil.
En: www.astrea.com
(29) Ob.,
ut supra cit.
de la Constitución Brasileña de 1988 “no
traza un dispositivo autónomo que contemple el derecho de conocer y de
rectificar datos personales. Por el contrario, utilizó el mismo proceso
que en las Constituciones anteriores, cuando se reconocía la Libertad de
locomoción: por medio de la previsión de su garantía. El derecho de
conocimiento de datos personales y de rectificarlos es otorgado en el
mismo dispositivo que instituye el remedio de tutela”. Lo cual
significa que en la misma norma constitucional se instituye el derecho
constitucional y el mecanismo jurídico para garantizar o protegerlo.
Algunas de las características más relevantes de la acción de Hábeas
Data brasileña se encuentran previstas en el inciso 77 del artículo 5º ,
de la siguiente forma: (i) La Acción es gratuita en la medida que la ley
disponga los mecanismos idóneos y necesario para que sea ejercida por
todos los ciudadanos, pues si todas las personas tienen derecho a
recibir informaciones de interés particular, o de interés colectivo,
según lo previene el inciso 33 del mentado artículo, con mayor razón, si
esa información les concierne y contiene datos inexactos, falsos o
incorrectos, aquél por medio de Hábeas Data correctivo ejercido en forma
gratuita podrá solicitar la tutela efectiva de sus derechos al Estado,
sin mayores trabas ni costas y con las solas excepciones de que la
información sea constitutiva de secreto imprescindible para la seguridad
de la sociedad y el Estado; (ii) La acción de Hábeas data preventiva o
correctiva es de aplicación inmediata, porque constituye una garantía
constitucional que sirve para proteger y garantizar otros derechos y
libertades públicas, además de la propia información del concernido;
(iii) La acción de Hábeas Data como remedio constitucional, no excluye
otros previstos en la Constitución que pudieran ser más idóneos,
expeditos y oportunos según la naturaleza y contenido de los derechos
encaminados a tutelar, bien sean de ámbito nacional, federal o
internacional y en éste último caso, siempre que el Brasil haya suscrito
un Convenio o Tratado público en el que sea parte o miembro bilateral o
multilateral.
Pero además de establecer los lineamientos esenciales del Hábeas Data en
el artículo 5 ut supra
transcrito, la Constitución Brasileña establece con precisión los
lineamientos de jurisdicción y competencia de las autoridades
jurisdiccionales que deberán procesar y juzgar los actos y
eventualidades de los determinados funcionarios del Estado que vulneren
o transgredan el Hábeas Data.
En efecto, en el artículo 102 de la Constitución Brasileña, señala la
Competencia del Tribunal Supremo Federal, para conocer entre otras
garantías constitucionales, como el Hábeas Corpus y el “Mandado
de Segurança”, el Hábeas Data pero contra actos del Presidente de la
República, de las Mesas de la Cámara de Diputados y del Senado Federal,
del Tribunal de Cuentas de la Unión, del Procurador General de la
República y de los miembros del propio Tribunal Supremo. Así mismo, el
Tribunal Federal, juzgará en “recurso ordinario”, el Hábeas Data
decidido en única instancia
por los Tribunales Superiores, sí la decisión fuere denegatoria.
De otra parte, el Tribunal Superior de justicia, procesa y juzga
ordinariamente, el Hábeas Data contra los actos de los Ministros de
Estado o de los miembros del propio Tribunal (artículo 105 Ibid). Los
Tribunales Regionales Federales, procesarán y juzgarán, el Hábeas Data
contra los actos del propio Tribunal y los jueces federales (artículo
108 Ibid). A los jueces federales compete procesar y juzgar, el Hábeas
Data contra los actos de una autoridad federal, excepto los casos de
competencia de los Tribunales federales (artículo 109 Ibid).
El ciudadano brasileño, con base en el texto constitucional, puede
válidamente tener derecho no sólo al simple acceso a la información o
datos personales que le concierne, cualquiera sea el soporte en el que
se encuentre (documento escrito, fílmico, audio-visual, de sonido, o la
mezcla de los anteriores: documento electrónico y/o informático o
telemático), sea público o privado; sino --y es lo más importante-- a
poder solicitar su revisión, actualización, rectificación, bloqueo o
cancelación de la información si estos datos no se ajustarán a los
suministrados personalmente o hayan sido recolectados oficiosamente por
el Estado, con autorización expresa y escrita del titular. En efecto, el
derecho de habeas data, según
____________________
(30)
Así lo confirman los profesores González Navarro y González Pérez,
siguiendo a Heredero Higueras, En:
Comentarios a la Ley de régimen
jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo
común. Ed. Civitas,
1ª ed., Madrid, 1997, p.711.
Esta ampliación, extensión e integralidad del derecho de Hábeas Data
Brasileño sobrevino legislativamente casi después de diez años después
de la Constitución de 1988, no sin resistencia por parte del Congreso
para expedir la Ley
9507 del 12 de noviembre de 1997 que reguló el “derecho
de acceso a informaciones” y el “rito
procesal del hábeas data”,
pues como lo reconoce Puccinelli
y De breu Dallari
[31]
y adicionado a lo anterior, “el
hecho de que una excesiva facilidad de obtención de informaciones
conllevaría la progresiva quiebra de todos los secretos (entre
ellos, v.gr., el bancario, lo cual obviamente no le agrada a los grupos
empresariales)”.
4.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
4.1.
La acción de tutela específica o Hábeas Data
4.1.1. Las normas
constitucionales que estructuran el Hábeas Data
En la Constitución de la República de Colombia de 1991, en el inciso 1º
y 2º del artículo
15, se regula el derecho fundamental y garantía constitucional del
habeas data, sin estar expresamente el
nomen iuris de Hábeas Data,
tal como sucede con otras
Constitucionales latinoamericanas, y en especial con la Constitución del
Estado de Honduras y del Perú, en las cuales expresamente
se regula la acción de “Hábeas
data”. Sin embargo, que aparezca o no el
inri de Hábeas Data en la
Constitución es hasta cierto punto intrascendente, si del contenido se
infiere inequívocamente que se está refiriendo a aquélla institución
jurídica constitucional, que algunos han dado en llamar recurso o acción
de amparo, garantía constitucional de otros derechos constitucionales, o
como podría denominarse en Colombia, acción de tutela específica
informativa o Hábeas Data.
En nuestra Constitución se regula el derecho de Hábeas Data, como un
derecho fundamental autónomo, pese a estar inmerso en la
redacción normativa del derecho a la intimidad personal y familiar del
artículo 15 en concordancia con los artículos 20 y 74 relativos al
derecho de la información y al derecho de acceso a la información
pública, respectivamente.
___________________
(31)
DE ABREU DALLARI, Dalmo.
Disertación pronunciada en el
Seminario Iberoamericano sobre
la Acción de “Hábeas Data”. Citado por Puccineli en la
Obra ut supra cit.
En efecto, y como profundizaremos
ut infra en este ensayo jurídico, el Constituyente colombiano de
1990, incurrió en una falta de técnica legislativa de coherencia
temática, cuando menos en la institucionalización del derecho de Hábeas
Data. A pesar de ésta la calificación de derecho autónomo atribuida al
Hábeas Data no sufre desmedro, pues como se ha reconocido universalmente
de la redacción de un texto constitucional bien pueden surgir dos o mas
derechos, si el operador o interprete jurídico sabe escindir los
elementos integrantes de uno o más derechos inmersos en una norma
constitucional, o integrar un derecho con dos o más normas de tipo
constitucional. Precisamente las dos técnicas se presentan al
estructurar el derecho de Hábeas Data en Colombia. Veamos las razones
jurídicas:
El artículo 15 constitucional sostiene: “Todas
las personas tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su
buen nombre… De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos
de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.
Agrega el inciso segundo, “En la
recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la
libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”.
El artículo 20, a su turno reza: “Se
garantiza a toda persona la libertad… (de) informar y recibir
información veraz e imparcial…”
Por su parte el artículo 74, sostiene: “Todas
las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos…”
En tal virtud en Colombia, se ha constitucionalizado
el derecho fundamental de habeas data
en forma tal, que surge de la
integración normativa, aunque hay quienes ven su configuración
plena como derecho en los
incisos 1º y 2º del artículo 15.
Para que surja el derecho
de toda persona a conocer, actualizar y rectificar una información, sea
cual fuere el medio (mecánico o electrónico) por el cual se recolecte,
almacena, registre o comunique, debe primero existir como tal la
información o datos de esa persona, no solo como concepto abstracto sino
como un hecho, acto, circunstancia o evento real. Por ello, la
existencia previa de la información para el ejercicio de las facultades
subsecuentes, es apenas obvio.
En la Constitución Colombiana, como en las normas, tratados y Convenios
Internacionales, la información se ha elevado a rango constitucional y
universal [32], respectivamente, al considerarse un
bien jurídico susceptible, vulnerable y de alta
sensibilidad, tanto para el titular de la misma, para quien la usa,
utiliza o procesa por medios manuales o informáticos, como para el
Estado que debe garantizarla dentro de mínimos parámetros de dignidad,
libertad, oportunidad, viabilidad, confiabilidad, veracidad y completud.
El artículo 20, constitucional garantiza como derecho de toda persona “La
libertad… de informar y recibir información veraz e imparcial…”. En
tal virtud, el derecho a la información va íntimamente ligado al derecho
de habeas data, sin perder uno y otro su autonomía y estructuración
jurídico-constitucional propia. Por ello, no podría edificarse una
teoría del hábeas data sin teorizar sobre la información referida a los
datos de la persona humana o de sus bienes, como tampoco podría
conceptualizarse sobre las fases del procesamiento de datos personales
públicos o privados (información genéricamente hablando), sin que nos
refiramos a la información como insumo necesario, infaltable e
inevitable del complejo derecho o garantía constitucional del hábeas
data. La existencia de uno y otro es recíproca, pero aún no dejan de ser
autónomos.
Ahora bien, la Constitución de 1991 siguiendo la vieja nominación de
origen francés de distinguir entre derechos y libertades, llama al
derecho a la información como libertad de información, la cual la tiene
toda habitante residente o transeúnte, nacional o extranjero, niño o
viejo, hombre o mujer por el hecho de ser persona física o natural y por
extensión conceptual también a las personas jurídicas o morales. Este
derecho a la información en un plano reduccionista abarca las facultades
de recibir o transmitir información que sea veraz e imparcial, lo cual
supone entregar toda clase de información sobre sí mismo o sobre su
patrimonio, salvo la que atente contra el derecho de los demás, se abuse
de los propios o se vulnere los derechos de la intimidad, el honor, el
buen nombre, la imagen, el libre desarrollo de la personalidad, entre
otros.
Si la información de una persona es relevante, clara, inteligible,
completa, oportuna y confiable tanto para ella misma como para terceros
(personas físicas o entidades públicas
_____________________
(32)
Igualmente para interpretar el ámbito, alcance
y limitaciones
del derecho
de acceso a la información se deberá estudiar las vertientes que
tiene el derecho a la información (artículo 20) como derecho
fundamental de toda
persona en los términos que la legislación universal lo ha instituido
(Art. 19 de
o privadas) y produce efectos jurídicos, conforma primariamente un dato
personal objeto de entregarse con su consentimiento para que haga parte
de un archivo manual o mecánico o un banco (base, banco, fichero o
registro) de datos electrónico, telemático o informático
[33].
El acceso a la información, no sólo pública sino de carácter privado
deviene de las facultades de entregar y recibir información previstas en
el artículo 20 y 74, constitucionales, aunque nuestra Constitución
privilegia la facultad de acceso a la información pública (que sólo la
hace recaer en “documentos”) por las múltiples implicaciones que tiene y
salvo la que se considera reservada según la ley, eso no significa en
manera alguna que no se pueda acceder a la información que le concierne
a la persona misma sí ésta es de carácter privado, pues bien en éste
punto se podría traer el aforismo latino, por el cual quien puede lo más
puede lo menos: sí se puede acceder a la información pública con algunas
excepciones legales, podrá accederse con mayor razón a la información
privada.
El legislador colombiano desde la aún vigente Ley 4 de 1913, Código de
Régimen Político y Municipal y más recientemente con las Leyes 57 de
1985, conocido como el Estatuto de la información pública; la 79 de 1993
sobre información estadística; la 594 de 2000, Ley General de Archivos;
la 716 de 2001 y 901 de 2004, sobre información contable manual y
electrónica; la 692 de 2006 o “Estatuto Anti-trámites” y el Código
Contencioso Administrativo, C.C.A; entre otras, se ha reglamentado y
desarrollado pre y post-constitucionalmente el derecho de acceso a la
información pública, previsto en el artículo 74, constitucional.
En relación al acceso a la información particular, se puede citar a
título de ejemplo: Las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993 reformadas por la
Ley 719 de 2001, sobre propiedad intelectual; Ley 510 de 1999, reformada
por las leyes 454 de 1998 y 964 de 2005, sobre el sistema y la
información financiera; la 527 de 1999, sobre acceso y uso de la
información electrónica, comercio electrónico y firmas digitales; y por
supuesto, el C.C.A., el cual sirve de fundamento para el acceso de la
información pública como privada.
Una vez se ha recolectado, almacenado y registrado información pública o
privada, con o sin consentimiento del titular de la misma, puede éste
acceder por los diferentes medios establecidos por la entidad (pública o
privada) recolectora, administradora o quien maneje la compilación de la
información (manual, mecánica o electrónica). Es en este momento, donde
surgen las facultades o derechos del titular del dato la información
personal, para
_________________
(33) Ob.,
ut supra cit. p. 20 y ss.
conocer el uso y las finalidades que le están dando a la información que
le concierne. Conocidos éstos, podrá saber si la información recolectada
y almacenada es exacta, veraz, legal, pues a tenor del inciso 2º del
artículo 15 de la Constitución, “en
la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la
libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”,
es decir, el pleno de derechos
constitucionales, incluidos el derecho a la intimidad, el honor, la
honra, la buena imagen, el libre desarrollo de la personalidad, entre
otros.
Si bien en este aparte de la Constitución no sólo se refiere a la
garantía constitucional de la fase de recolección o recogida de
información o datos personales, que es la primera etapa del
procedimiento de informatización (manual o electrónica), sino también a
las subsiguientes etapas de “tratamiento
y circulación” (mejor comunicación o “flujo”
de datos) iguales de sensibles a la primera, por cuanto se deberá
evaluar; entre otros aspectos, hasta dónde se extienden excepciones al
consentimiento del concernido con la información, cómo puede éste
manifestarse (por escrito, verbal, vía electrónica, etc.,) y cuándo no
se requiere (v.gr., en
datos disociados o estadísticos que no determinen a la persona; algunos
piensan que no se requiere en la información financiera o bancaria y su
subespecie: la crediticia [34] ).
Por eso con gran razón, se sostiene que la Constitución Colombiana no
sólo ha constitucionalizado las facultades o derechos inherentes al
Hábeas Data: rectificación, actualización, eliminación y comunicación de
los datos, sino que también lo hace del procedimiento utilizado en el
tratamiento de los datos: (i) Fase inicial o
Input: recolección, selección
y organización específica de datos; (ii) Fase de tratamiento
informatizado propiamente dicho o fase In de datos. En especial, el
almacenamiento, el registro y la conservación de datos personales; (iii)
Fase Output general de datos:
Comunicación, “Cesión”, “transferencia” o “circulación de datos”
[35].
Sólo tras aprehender y conocer la información o datos personales que le
conciernen a una persona, ésta puede acceder a ella, conocer el uso y
finalidades que le están dando los recolectores, almacenadores,
registradores o administradores de la información, sean personas o
entidades públicas o privadas. Si la información no es veraz, clara,
inteligible,
___________________
(34)
VILLAVECES HOLLMAN, Juan M.
Reflexiones en torno a la
necesidad de un marco regulatorio sobre el Hábeas Data.
Foro Universidad de los Andes, Noviembre 18 de 2003, Bogotá, p. 2.
(35)
Vid. RIASCOS
GOMEZ, Libardo O.
Los Datos personales
informatizados en el derecho foráneo y colombiano.
Universidad de Nariño, Pasto, 2000, p. 80-139.
oportuna, completa o legal, nace para el concernido las facultades
archiconocidas del Hábeas Data de poder solicitar la actualización
(puesta al día –el Up date
anglosajón--, tanto de la información positiva o negativa), como la
rectificación (que incluye la modificación, corrección, supresión,
eliminación, bloqueo de la información) de “las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas”, según el inciso 1º del
artículo 15, constitucional.
En los términos “banco de datos” y “Archivos” se entiende tanto la
información electrónica, telemática o informática (“Electronic
Data Interchange” o EDI, documentos electrónicos; los correos
electrónicos, “E-mail”;
páginas WEB o HTML, conferencias en tiempo real o “Chat romos”; Tablones
electrónicos de anuncios o “Electronic
Bulletin Board System”; periódicos, formularios, facturas, etc.,
electrónicos o informáticos [36]), como la información
manual, escrita, mecánica o inmersa en el documento tradicional.
La información electrónica por regla general se procesa con medios
computacionales [37] y de telecomunicaciones,
telegestión o telemáticos. Esta información hoy por hoy se transfiere a
cualquier sitio de la tierra o fuera de ella, y de ahí que es en la fase
de comunicación o “circulación” de los datos donde los Estados con mayor
potencial tecnológico de los medios TIC más han enfatizado tanto en las
medidas de carácter preventivo, correctivo o sancionatorio contra
aquellas personas o entidades públicas o privadas, nacionales o
extranjeras que no observen los mínimos niveles de seguridad tecnológica
o jurídica en los flujos de
transferencia de información, sea cual fuere su naturaleza o clase y
mucho más si se trata de información altamente sensible y vulnerable.
Los Estados Europeos, por ejemplo exigen niveles de seguridad en las
comunicaciones tanto tecnológicas como jurídicas máximos. En este último
aspecto requieren que el Estado que requiera flujos de transferencia de
datos públicos o privados debe previamente homologar su normatividad con
la existente en la Unión Europea (Directivas 95/46/CE y 97/66/CE,
principalmente) y suscribir un convenio normativo.
Quizá por todo lo sostenido, se dice que el hábeas data, orgánicamente
debería haberse
_____________________
(36) Vid.
RIASCOS GOMEZ, Libardo O.
El derecho a la intimidad, la
visión iusinformativa y el delito de los datos personales.
Tesis Doctoral, Universidad de Lleida (España), Lleida, 1999, p.
336-371.
(37) Nos
referimos a la información obtenida o procesada a través de
procedimientos automatizados por equipos computacionales, informáticos o
telemáticos y se ha almacenado en dispositivos electromagnéticos (discos
fijos, removibles, CD-ROM y RAM o DVD o Disco Digital de Vídeo), en
bancos de datos de carácter público o privado.
Vid. Mi trabajo,
La Constitución de 1991 y la
Informática Jurídica.
Ed. UNED-Universidad de Nariño, Pasto, 1997, p. 15
redactado en norma constitucional independiente dentro del título II de
la Constitución, como un derecho fundamental continente y no como parte
de éste, tal como sucede al hábeas data dentro de la construcción
normativa del derecho a la intimidad personal y familiar del
artículo 15, constitucional. Existen en la Constitución de 1991,
varios ejemplos de derecho continentes, como lo son: el debido proceso,
el derecho de petición, el libre desarrollo de la personalidad, la
intimidad, la honra, etc., los cuales por hermenéutica y trabajo
jurisprudencial, y en no pocas veces, tarea doctrinal, desentrañan
derechos contenidos dentro de estos derechos continente. Es el caso
colombiano, que tras varios pronunciamientos desde 1995 hasta la
actualidad han identificado y dado plena autonomía a derechos contenidos
en la redacción de otros derechos continentes, como el de hábeas data
dentro del derecho a la intimidad personal y familiar. La escisión de
estos dos derechos autónomos, no hubiese sido necesaria si se hubiese
estructurado por parte del Constituyente de 1990-1991, la norma jurídica
autónoma para uno y otro derecho de igual rango constitucional, que a
pesar de tener íntimas relaciones jurídicas o facultades de garantía
constitucional mutuas o prevalentes, no dejan su raigambre de autonomía.
Sobre éste último tópico ahondamos al tratar las características del
derecho de hábeas data y las facultades de éste como garantía o
mecanismo constitucional para la defensa y eficacia de otros derechos
constitucionales, como el derecho a la intimidad, la honra, el honor, el
buen nombre, el libre desarrollo de la personalidad, la imagen, el
derecho de petición y la información.
4.1.2. Anotaciones sobre la
técnica del constituyente para edificar el Hábeas Data
El Hábeas Data colombiano, se estructura constitucionalmente como hemos
sostenido tras la interpretación sistemática de varias normas contenidas
en la Constitución de 1991 y no simplemente con la lectura de los
incisos 1º y 2º del artículo 15, constitucional. El Hábeas data es una
garantía constitucional que permea varios derechos y libertades
constitucionales, tales como el derecho de petición, la libertad a la
información y expresión, el libre desarrollo de la personalidad, y los
derechos que a la vez, son garantizados por aquella, como el derecho a
la intimidad, el honor, la honra, el buen nombre, la imagen; entre
otros. Por ello, anotemos brevemente lo siguiente:
El derecho de petición en interés general, en interés particular, de
informaciones y de consulta tiene una amplísima reglamentación en el
Libro Primero del C.C.A., a tal punto que sobre la temática existen
varios tratados jurídicos y pronunciamientos de tutela principalmente de
la Corte Constitucional desde 1992 hasta la actualidad, sobre el
cumplimiento indebido, incompleto, evasivo, falso, errado, omisivo o
negligente del derecho de petición o sobre el origen, el núcleo esencial
del derecho de petición (“pronta y cumplida respuesta”), requisitos de
forma y de fondo, procedimientos breves y sumarios o ausencia de los
mismos en casos especiales, régimen de pruebas o exención de éstas, así
como sobre el término para decidir y la forma en que se concretan las
decisiones expresas o escritas, tácitas o fictas (o por “silencio
administrativo” o por actos mal llamados “presuntos”) que se producen
con ocasión del ejercicio del derecho de petición.
El Hábeas Data como garantía constitucional es el instrumento
constitucional que garantiza el acceso, procesamiento y comunicación
(“circulación o cesión”) de datos de la persona humana o de sus bienes,
tanto de los datos tratados o procesados en forma manual o mecánica,
como en forma “automatizada” o por medios electrónicos o informáticos.
Sólo que fue esto último lo que predominó a la hora de elevar
este derecho y garantía constitucional a rango de norma constitucional
en todas las constituciones de Latinoamérica, Europa, Norteamérica, Asia
y Australia, y por su puesto, tan inmediatamente a reglamentar o
desarrollarlo en las normas legislativas internas.
Colombia por diferentes razones que se analizarán en el aparte
correspondiente de este ensayo jurídico, no ha sido capaz de producir
una Ley integral o Estatutaria de Habeas Data desde hace dos décadas y
tras haber presentado varios proyectos de diferentes orígenes
(Parlamentario, Gubernamental, de la Defensoría del Pueblo, entre otros)
[38]. Como consecuencia de lo anterior, la
característica de la esencia del Hábeas Data de ser un garantía
constitucional autónoma para proteger otros derechos fundamentales, no
se ha podido desarrollar en el derecho colombiano, pues al no existir
una norma legal que reglamente la acción constitucional de hábeas data,
como sí se hizo recientemente con la acción de Hábeas Corpus
[39], la garantía constitucional
de Hábeas Data, paradójicamente está siendo protegida o
garantizada por un derecho fundamental e igualmente instituto o garantía
constitucional cual es, la “acción
de tutela”. De allí que en los últimos años y desde 1992, la tutela
acapare la importancia de los ciudadanos colombianos para defender y
garantizar mayoritariamente los derechos de la salud, educación, de
petición, debido proceso y quien lo diría el propio, derecho del Hábeas
Data.
Esto quizá haya ocurrido en nuestro país, por la poco confiable y
altamente criticable técnica legislativa que el Constituyente de
1990-1991, tuvo al redactar el artículo 15, constitucional y plasmarlo
como ahora lo tenemos: Un derecho fundamental a la intimidad
______________________
(38) Los
proyectos presentados al Congreso de la República son varios, algunos de
ellos son: a) Con carácter preconstitucional a 1991, se presentó el
proyecto No.73 de 1986, el cual perseguía proteger el derecho a la
intimidad de las personas frente a los sistemas de información y bancos
de datos. Se archivo por el Congreso; b) Postconstitucionalmente se
presentó el proyecto 083 de 1991, que regulaba algunas fases del
procesamiento informático, tales como la recolección, manejo y
divulgación de información comercial. Archivo por tránsito erróneo; c)
El Proyecto 172 de 1992, que regulaba las fases del procesamiento de
datos y especialmente sobre los principios de “licitud del tratamiento”
de datos y la responsabilidad de los administradores de bancos de datos
y las fuentes de información; d) El Proyecto 12 de 1993, que recogió lo
previsto en el anterior proyecto, hizo tránsito en el Congreso y recibió
una sentencia de inexequibilidad por vicios de forma por parte de la
Corte Constitucional, en base al control constitucional previo
(C-008-1995); e) El Proyecto 070 de 1997, que insistía en la protección
del derecho a la intimidad y al buen nombre frente a los sistemas de
información y los bancos de datos. Creaba la Comisión Protectora de
Bancos de Datos; f) Los proyectos de ley estatutaria No. 115 de 1997,
Cámara; 52 de 2000, Senado; y 124 de 2001, Cámara, todos dirigidos a
desarrollar el artículo 15, constitucional y a reglamentar el
procesamiento de los datos personales y los administradores de los
bancos de datos; f) El Ministerio de Hacienda presentó el proyecto de
ley estatutaria No. 071 de 2002, Senado, el cual fue acumulado al
proyecto 075 de 2002, Senado. Reglamentarios de las fases del
procesamiento de datos. Archivados; g) El Proyecto No. 143 de 2003,
Senado, presentado por iniciativa de la Defensoría del Pueblo.
Archivado; h) El Proyecto No. 139 de 2004, tuvo origen en la Cámara de
Representantes. Se archivó. Es quizá la reiterada presentación de
proyectos de ley que no han fructificado y terminado como ley
estatutaria de Colombia, la excusa válida para realizar este ensayo
jurídico integral, pues en otras oportunidades nos hemos pronunciado
sobre uno de éstos. En: “Los
datos personales de carácter económico o financiero en el proyecto de
habeas data de 2002”. En:
www.udenar.edu.co/derechopúblico
(39) La
Ley 1095 de 2006, Noviembre 2, reglamenta el derecho y acción
constitucional para “tutelar
la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con
violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se
prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse
por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio
pro homine”. Son competentes
para avocar y decidir esta acción todos los jueces y tribunales de la
rama judicial de Colombia, a través de un procedimiento breve y sumario.
con características de derecho continente, y un derecho igualmente
fundamental y autónomo de hábeas data, contenido en aquél. Si hubiese
querido el constituyente subsumir el Hábeas Data con otro derecho, mucho
más coherente hubiese sido con el derecho a la información previsto en
el artículo 20 constitucional, pues como hemos dicho anteriormente el
insumo fundamental del Hábeas data es la información en términos
generales, y los datos de la persona humana y sus bienes, como
información del concernido en particular.
Lo mejor hubiese sido establecer el Hábeas data como una garantía
constitucional autónoma que sirva de mecanismo o instrumento de defensa
y protección de otros derechos y libertades constitucionales, como lo es
ahora, la acción de tutela que es una garantía de garantías
constitucionales.
Sin embargo, ha sido la doctrina [40]
y sobre todo la jurisprudencia colombiana quienes han escindido
de un mismo texto constitucional más de dos derechos fundamentales, como
ha pasado con el artículo 15, en principio sólo constitutivo del derecho
de la intimidad personal y familiar de las personas y que tras
reiterados pronunciamientos judiciales ha derivado los derechos al “buen
nombre”, el derecho a “la imagen” y finalmente
el derecho y garantía constitucional de Hábeas Data.
Igual técnica y con mucho más solera jurisdiccional que nuestra Corte,
el Tribunal Constitucional de Español, siguiendo las pautas doctrinales
de los tratadistas del derecho público Español (Pérez Luño, García de
Enterría, González Pérez, González Navarro, Martín Mateo, Entrena
Cuesta, entre otros), ha aplicado finamente el bisturí jurídico para
separar de un mismo texto constitucional más de dos derechos
fundamentales previstos en la Constitución Ibérica de 1978. Así sucedió,
con el llamado derecho a la “Libertad informática” teorizado y
defendido por el
iusfilósofo Pérez Luño
[41], cuando
del análisis jurídico del artículo 18 constitucional, derecho continente
(en cuatro numerales) de otros derechos, sostuvo que el numeral 4, que
se refiere a que “La ley limitará
el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el
_________________________
(40)
Desde 1997 hasta la actualidad hemos tratado el tema, en nuestros
trabajos: La Constitución de 1991
y la Informática Jurídica.
Ob. ut supra cit., p.
; así como en nuestra tesis doctoral,
El derecho a la intimidad, su
visión iusinformática del derecho y los delitos relativos a los datos de
carácter personal. Publicada virtualmente en
www.udl.es;
Los datos personales de carácter
económico y financiero en el proyecto de habeas data de 2002.
Publicado virtualmente en
www.udenar.edu.co/derechopublico
(41)
PEREZ LUÑO, Enrique.
Derechos Humanos, Estado de
Derecho y Constitución. Ed. Tecnos, S.A., Madrid, 1984, p. 359 y
ss.
pleno ejercicio de sus derechos”,
constituía un “nuevo derecho” [42]
constitucional diferente al
honor y a la intimidad que serviría de protección jurídica no solo a
éstos dos derechos constitucionales sino otros más que quedaban
cobijados en el término “y el pleno ejercicio de sus derechos”, los de
las personas en general, se refiere la norma.
La jurisprudencia fructífera y evolutiva de la Corte Constitucional
Colombiana, ante la ausencia de una ley que desarrolle integralmente el
derecho y garantía constitucional del Hábeas Data previsto en el
artículo 15 incisos 1º y 2º, 20 y 74, tal como lo expusimos en la Parte
Primera de esta Obra jurídica,
estructuró a nuestro juicio en tres etapas la institución
jurídico constitucional del Hábeas Data que hoy tenemos. Las etapas de
escisión de normas constitucionales, la de la transposición del derecho
jurisprudencial alemán denominado
de la “autodeterminación
informática” y la etapa de la autonomía del derecho constitucional
del Hábeas Data, han marcado positivamente la evolución de la
institución, al punto que para muchos, ni siquiera se ha notado los 16
años de falta de legislación específica ni siquiera sectorial del Hábeas
Data. Algunos otros, incluida la Corte Constitucional en varios
pronunciamientos judiciales (vgr. T-729-2002), solicitan que el Congreso
de la República asuma su labor legislativa integral sobre el Hábeas
Data, para que tengamos en nuestro país, como todo Estado democrático
moderno una legislación acorde que proteja los datos o informaciones de
toda persona natural o jurídica y todos los derechos constitucionales
conexos con aquellas, tales como el derecho a la intimidad, el honor, la
buena imagen, el de información y el de petición, entre otros.
5.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
5.1.
Acción de amparo específico o Hábeas Data
En la Constitución de la
República del Ecuador de 1998, en el artículo 94, se reglamenta el
derecho constitucional de acceso a la información pública y privada y la
garantía constitucional de habeas data, en la siguiente forma: “Toda
persona tendrá derecho a ac-
___________________________
(42)
Nosotros criticamos la terminología de “nuevo derecho”, basado en su
momento que el numeral 4 del artículo 18, no creaba derechos nuevos sino
que al escindirlos del mismo contexto le estaba dando autonomía, pero
que seguiría ligado a servir de mecanismo o garantía constitucional de
otros derechos, incluidos el de la intimidad y el honor. Por eso dijimos
que la libertad informática que se pregonaba en la norma constituía más
bien una visión ius informática de la intimidad, era la faceta
tecnológica del derecho a la intimidad. Vid.
La Visión iusinformática de la
intimidad, no es un nuevo derecho constitucional.
En:
www.udenar.edu.co/derechopublico
ceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o
sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a
conocer el uso que se haga de ellos y su propósito.
Podrá solicitar ante el funcionario respectivo, la actualización de los
datos o su rectificación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o
afectaren ilegítimamente sus derechos.
Si la falta de atención causare perjuicio, el afectado podrá demandar
indemnización.
La ley establecerá un procedimiento especial para acceder a los datos
personales que consten en los archivos relacionados con la defensa
nacional”.
En el derecho ecuatoriano, se regula en la misma norma constitucional
dos derechos fundamentales, a saber: a) El derecho de acceso a la
información pública y privada; y b) El derecho fundamental de Hábeas
Data
[43].
Si bien uno y otro, en un momento determinado pueden ser
complementarios, no excluyentes, en el régimen constitucional
ecuatoriano se han diferenciado tanto en los fines, el procedimiento a
seguir como en la reglamentación normativa realizada por el legislador,
aunque cierta doctrina los refunde y confunde cuando sostiene: “el
habeas data es una acción para recuperar o acceder información constante
en archivos públicos, pero que mantiene importantes diferencias con el
derecho de acceso a la información, por lo menos en la interpretación
restrictiva que le ha atribuido en los últimos meses el Tribunal
Constitucional”
[44].
En cambio otros enfocan al Hábeas Data como una garantía constitucional
dirigida a proteger otros derechos fundamentales, además de la
información, tales como la Intimidad, la honra y la buena reputación
[45].
En relación al derecho de acceso a la información pública y privada
previsto en el inciso 1º y 4º del artículo 94, constitucional, tiene
como finalidad esencial el acceso y conocimiento de los documentos,
archivos, registros o “informes” que se encuentren en bancos de datos
__________________
(43) Así
lo confirman algunos tratadistas ecuatorianos al sostener que: “El
derecho de acceso a la información en archivos públicos mantiene
importantes diferencias con el hábeas data, especialmente en el tema de
la legitimación activa, donde solamente está legitimada la persona para
obtener información “sobre sí misma, o sobre sus bienes”; y también que
el habeas data permite obtener
y modificar información
constante en archivos privados. A diferencia del derecho de acceso a la
información, el hábeas data también permite la “rectificación,
eliminación o anulación” de los datos erróneos, así como obtener y
demandar una indemnización, “si la falta de atención causare perjuicio”
Vid. PEREZ, Efraín y MAKOWIAK, Jéssica.
El derecho de acceso a la
información en Europa y América Latina: un enfoque constitucional.
En:
http://www.cica.es
(44) Ob.,
ut supra citada.
(45)
GARCIA BERNI, Aída.
La acción de Hábeas Data. Asesora
del Tribunal Constitucional. En:
http://www.dlh.lahora.com.ec
manejados o administrados entidades públicas y privadas y que se
refieran “así misma, o sobre sus
bienes” (En esto último, que duda cabe, que se sigue los parámetros
conceptuales de la Constitución Hondureña de 1982, como
ut infra veremos).
Este derecho fundamental de acceso a la información pública y privada le
otorga a “toda persona” las facultades de solicitud ante cualquier
entidad del Estado o de carácter privado que cumpla funciones públicas
para aprehender cualquier información que le concierna, bien sea de tipo
personal o relativa a sus bienes (muebles o inmuebles); así mismo le
concede la facultad de entrar en su conocimiento total o parcial y
analizar si la información que sobre aquella ha accedido y conocido es
relevante, veraz, oportuna, o por el contrario es inexacta, errónea,
ilegal o no es conforme al ordenamiento jurídico. Para ejercer este
conjunto de facultades del derecho de acceso a la información bastaría
con el derecho de petición de informaciones o documentos ante las
entidades que recolectan, almacenan o administran dichas informaciones,
documentos o “informes”.
En cumplimiento del Inciso 4º del artículo 94, constitucional, el 4 de
Mayo de 2004, mediante Ley Orgánica denominada de “Transparencia
y acceso a la información pública”, el legislador ecuatoriano,
desarrollo y reglamentó parcialmente el derecho de acceso a la
información previsto en el inciso 1º del artículo 94, constitucional,
siguiendo para ello, a no dudarlo, las pautas internacionales que
acordaron los Jefes de Estado latinoamericanos en la “Declaración de la
ciudad de Santa Cruz de la Sierra” de 2003, sobre el derecho a la
información pública, la transparencia de las gestiones y acciones
gubernamentales, la eliminación de todo tipo de actividad que genere
corrupción en la administración pública y en el Estado mismo y la
reglamentación del Hábeas Data, camino a la homologación normativa de
América del Sur.
La Ley de Transparencia y acceso a la información pública ecuatoriana
desliga totalmente cualquier entronque con el derecho del Hábeas Data
que en otros Estados como en el Mexicano, por ejemplo, dentro de su Ley
de Transparencia y acceso a la información hacen parte o son la
consecuencia ineludible del mismo, como veremos más adelante.
La Ley Ecuatoriana de 2004 --que no será objeto de estudio pormenorizado
por ahora, pero sí tiene por fin mostrar el alcance como derecho
autónomo y el desligamiento del Hábeas Data--, contiene un
Título Primero, relativo
a los principios generales, el objeto de la ley, el ámbito de
aplicación, principios de aplicación de la ley;
Titulo Segundo, relativo
a la Información pública y su
difusión: información confidencial, Difusión de la información
pública, promoción del derecho de acceso a la información,
responsabilidad sobre la entrega de la información pública, custodia de
la información, vigilancia y promoción de la ley, presentación de
informes, falta de claridad en la información, Del Congreso Nacional,
Del Tribunal Supremo Electoral, información pública de los partidos;
Titulo Tercero,
relativa a la Información
Reservada y confidencial:
De la Información reservada, protección de la información
reservada;
Titulo Cuarto,
relativa al procedimiento
administrativo para acceder a la información pública: De la
solicitud y sus requisitos, límites de la publicidad de la información,
denegación de la información;
Titulo Quinto,
relativo a los recursos de acceso
a la información: Del recurso de acceso a la información;
Titulo Sexto,
relativo a las Sanciones; y
Disposiciones transitorias
[46].
El derecho fundamental de Hábeas Data en el derecho ecuatoriano ha sido
categorizado unánimemente por la doctrina, como una acción especial de
tipo constitucional
[47].
Sin embargo, tal como está redactado el artículo 94, se llega a la
conclusión que el Hábeas Data previsto en los Incisos 1º, 2º y 3º, es a
la vez, un derecho fundamental autónomo y una garantía constitucional
que sirve para proteger o defender además del derecho a la información,
los derechos a la Intimidad personal, la honra, la buena reputación
(artículo 23 numerales 8 y 21)
y “el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas
y religiosas…”
[48].
Como derecho fundamental autónomo el Hábeas Data es aquél derecho que
tiene toda persona para acceder y conocer la información que a ella le
concierne, y en tal virtud, si encuentra que dicha información es
errónea, inexacta, falsa o ilegal, podrá solicitar su actualización,
rectificación o eliminación, bien se halle en bancos de datos públicos o
privados, o bien se haya recolectado, almacenado por medios mecánicos,
escriturarios o manuales (archivos, documentos o “informes”).
El trámite procedimental del Hábeas Data ecuatoriano se ha relegado al
trámite que se le imprime al recurso de amparo, por interpretación que
se le da al artículo 95 constitucional, pues ni el artículo 94 de la
Constitución ni una ley que desarrolle y reglamente el Hábeas Data
expresa qué trámite procedimental autónomo e independiente de la acción
de amparo deberá seguirse para ejercitar la denominada “acción de Hábeas
Data” en el derecho ecuatoriano. Recuérdese, como se sostuvo
ut supra, que el legislador
sí reglamentó mediante ley orgánica específica el derecho constitucional
de acceso a la información pública.
________________
(46)
Ley transcrita
y comentada por SANCHEZ MONTENEGRO, Diego.
El Derecho de acceso a la
información pública y su vinculación con las nuevas tecnologías de la
información y la comunicación.
En: IV Congreso mundial de Derecho Informático. AEDIT, Junio,
2004.
(47)
GARCIA BERNI, Aída.
La acción de Hábeas Data…
Ob. ut supra cit.
(48) Ob.
ut supra cit.
La acción constitucional de amparo se utiliza por “cualquier
persona (natural o jurídica),
por sus propios derechos… ante el órgano de la función judicial
designado por la ley. Mediante esta acción, que se tramitará en forma
preferente y sumaria, se
requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la
comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u
omisión ilegítimas de una autoridad pública, que viole o pueda violar
cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o
convenio internacional vigente, y que, de modo inminente, amenace con
causar un daño grave” (subrayas y paréntesis nuestros).
En tal virtud, siendo la acción de amparo la acción idónea para proteger
cualquier derecho previsto en la Constitución Ecuatoriana, salvo que
éste tenga su propio desarrollo legislativo como pasa con la acción de
acceso a la información pública, las facultades componentes del derecho
de Hábeas Data, como son: el conocimiento, rectificación, actualización
y eliminación de los datos de la persona o de sus bienes, quedan
inmersas y dentro de la posibilidad de ser protegidas o garantizadas
mediante la acción de amparo. En este aspecto procedimental o adjetivo,
el Hábeas Data es un subtipo de amparo porque sigue el ritual y trámite
expedito y sumario del amparo genérico del artículo 95 de la
Constitución.
En el futuro próximo, a no dudarlo, el legislador ecuatoriano deberá
asumir la labor reglamentaria de la Constitución y particularmente sobre
el desarrollo y regulación del Hábeas Data y será ahí donde se
establezca, entre otros aspectos, el trámite jurisdiccional breve y
sumario especial diferente al de amparo, las características y
facultades propias del Hábeas Data, sus principios y ámbito de
aplicabilidad y defensabilidad de otros derechos constitucionales tal
como lo viene reconociendo paulatinamente el Tribunal Constitucional
Ecuatoriano, cada vez que se pronuncia sobre el acceso a la información
pública y privada de las personas o de sus bienes, o sobre el ejercicio
de las facultades inherentes al Hábeas Data, previstos en el artículo
94, constitucional.
El año pasado, La Asociación
Ecuatoriana de Derecho Informático y Telecomunicaciones, AEDIT
[49],
preparaba un anteproyecto de ley de Protección de datos para ser
presentado al
________________________
(49)
El documento se basa en normas internacionales y en la poca normativa
que tenemos en el Ecuador sobre el tema, por lo que será valioso contar
con su experiencia práctica en la aplicación de la norma en sus
respectivos países. Pese a que estamos concientes (sic) de la dificultad
de sacar una Ley de este tipo, es un desafío que nos hemos propuesto y
esperamos reducir los dos años y medio que nos tomó lograr la aprobación
de la Ley de Comercio electrónico. Gracias por su colaboración. José
Luis Barzallo. Presidente
AEDIT.
Blog del Foro de Hábeas Data.
En:
Ecuador: Ley de Protección de
Datos.
Enviado por Pablo Palazzi, Mayo 30 de 2006.
Congreso Nacional, tal como lo había hecho en otra oportunidad, con el
proyecto de “Ley de Comercio
electrónico” que surtido el trámite legislativo pertinente
efectivamente llegó a ser ley de la República. En dicho anteproyecto
como lo comentaremos más adelante, se propone como objetivo general: “garantizar
y proteger los datos personales asentados en archivos, registros, bancos
de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, tanto
públicos como privados, para garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas, así como también el acceso a la información
que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en la
Constitución Política de la República del Ecuador”.
El anteproyecto como lo reconocen los autores de la AEDIT está basado en
normas comunitarias europeas (Directivas comunitarias sobre datos
personales y la transferencia o comunicación internacional de los
mismos) y especialmente en
la Ley de Protección de datos de carácter particular española de 1999,
por lo que a partir de la expedición de la nueva norma sobre datos
personales ecuatoriano (LDPE), por parte del Congreso de la República,
la diferencia que hemos planteado entre la acción de acceso a la
información pública y privada y la acción o recurso de Hábeas Data, se
ahondará más y tendrá el Tribunal Constitucional del Ecuador, como la
doctrina de aquél país pronunciarse sobre cada una de ellas y
caracterizarlas en su justo
alcance, contenido, procedimiento legal a seguir
y sobre su aplicabilidad endilgada a defender y garantizar los
correspondientes derechos fundamentales previstos en la Constitución y
la ley.
6.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE
HONDURAS
6.1.
La garantía constitucional de Hábeas Data
En la Constitución del Estado Centroamericano de Honduras de 1982, en el
artículo 182 (Reformado
por Decreto 243/2003), inciso
primero, numeral 2º, el derecho fundamental de acceso a la información
pública y privada y la garantía constitucional de habeas data, de la
siguiente forma: “El
Estado reconoce la garantía de Hábeas Corpus o Exhibición Personal, y de
Hábeas Data. En consecuencia en el Hábeas Corpus o Exhibición Personal,
toda persona agraviada o cualquier otra en nombre de ésta tiene derecho
a promoverla; y en el Hábeas Data únicamente puede promoverla la persona
cuyos datos personales o familiares consten en los archivos, registros
públicos o privados de la manera siguiente:
(…)
2. El Hábeas Data: Toda persona tiene el derecho a acceder a la
información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa,
ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en
caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y-o enmendarla.
Las acciones de Hábeas Corpus y Hábeas Data se ejercerán sin necesidad
de poder ni de formalidad alguna, verbalmente o por escrito, utilizando
cualquier medio de comunicación, en horas o días hábiles o inhábiles y
libre de costas. Únicamente conocerá de la garantía del Hábeas Data la
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien tendrá
la obligación ineludible de proceder de inmediato para hacer cesar
cualquier violación a los derechos del honor, intimidad personal o
familiar y la propia imagen.
Los titulares de los órganos jurisdiccionales no podrán desechar la
acción de Hábeas Corpus o Exhibición Personal e igualmente tienen la
obligación ineludible de proceder de inmediato para hacer cesar la
violación a la libertad y a la seguridad personal.
En ambos casos, los titulares de los órganos jurisdiccionales que
dejaren de admitir estas acciones constitucionales, incurrirán en
responsabilidad penal y administrativa.
Las autoridades que ordenaren y los agentes que ejecutaren el
ocultamiento del detenido o que en cualquier forma quebranten esta
garantía incurrirán en el delito de detención ilegal”.
Según el artículo 183, el recurso de amparo es el instrumento jurídico
que se utiliza, para mantener o restituir “el goce o disfrute de los
derechos o garantías que la constitución establece”,
incluidos los previstos en el artículo 182”.
La acción constitucional de Hábeas Data, al igual que la acción de
Hábeas Corpus, en el Derecho público hondureño tiene una singular
regulación en la Constitución de 1982, por varias razones:
a)
Se eleva a rango constitucional el Hábeas Data conjuntamente con
el Hábeas Corpus, como garantías constitucionales exhibitorias de datos
de la persona humana y de sus bienes, la primera; y como garantía
exhibitoria de la persona física o natural, la segunda. En este
proceder, a no dudarlo, sigue los pasos de la Constitución Portuguesa de
1976 y la Constitución Brasileña de 1988. Sin embargo, se diferencia la
acción de Hábeas Data del Hábeas Corpus en que la primera “únicamente
puede promoverla la persona cuyos datos personales o familiares consten
en los archivos, registros públicos o privados”;
en cambio, la acción de Hábeas
Corpus, podrá impetrarla “toda
persona agraviada o cualquier otra en nombre de ésta”.
b)
Regula el derecho de acceso a la información pública y privada
que tiene “toda persona”,
como complementario del derecho de Hábeas data, en el entendido que
caracteriza a éste último con las facultades sobre la información
personal, si “fuere necesario,
actualizarla, rectificarla y-o enmendarla”. Aunque en forma expresa
no determina la faculta de acceso y conocimiento de la
información a derecho constitucional autónomo, como si se hace en la
Constitución Ecuatoriana de 1994, se entiende que esta parte volitiva
del Hábeas Data de acceso y conocimiento de la información que las
entidades privadas o autoridades del Estado han recolectado, administran
o almacenan datos de la personas o sus bienes, constituyen una verdadera
facultad exhibitoria de datos o de información personal, en tanto que,
las facultades de actualización, rectificación y “enmienda” de la
información, hacen parte de los atributos coactivos del Hábeas Data,
tras el ejercicio mismo de la acción de amparo en el derecho hondureño.
c)
El Hábeas Data, al igual que el Hábeas Corpus tienen una
regulación procedimental sui
generis, cuando menos, en los siguientes aspectos: (i) Son acciones
constitucionales de trámite expedito “y no oneroso”; (ii) Se ejerce por
toda persona, y en el caso del Hábeas Data, por toda persona concernida
con los datos que se hallen recolectados, almacenados o administrados en
bancos de datos o en registros públicos y privados, sin necesidad de
abogado, “procurador” (en el término ibérico, como abogado de oficio) o
representante judicial (al interpretarse el término utilizado por la
Constitución de “sin necesidad de poder”);
(iii) Se ejerce sin demasiadas formalidades. En tal virtud, se
podrá presentar peticiones de Hábeas Data, tanto en forma verbal como en
forma escrita; (iv) Se podrá utilizar “cualquier
medio de comunicación”; entendiendo por tales, en nuestro concepto,
los medios electrónicos, informáticos o telemáticos: correo electrónico,
fax, teléfono, etc., o medios mecánicos, escriturarios o manuales, como
memoriales escritos o mecanografiados, documentos enviados por correo
ordinario; o medios verbales personales (voz) o medios verbales por
medio de aparatos: teléfonos fijos y móviles, o radioteléfonos; (v) Las
acciones antes las autoridades judiciales competentes podrá ser
presentada “en horas o días
hábiles o inhábiles”; (vi)
“libre de costas”, se entiende para quien resulte vencido en el
procedimiento constitucional especialísimo; (vii) Establece un régimen
de responsabilidad severo a los “titulares
de los órganos jurisdiccionales que dejaren de admitir estas acciones
constitucionales”, a tal punto que deriva responsabilidades de tipo
penal y administrativo contra aquellos, es decir, iniciarles
procedimientos penales por acción, omisión o extralimitación de
funciones respecto de la acción de Hábeas Data, así como también,
acciones sancionatorias disciplinarias, por parte de los órganos
competentes, en procesos pertinentes que pudieran terminar con
destitución, suspensión, multa o amonestación, según el régimen jurídico
disciplinario existe en Honduras;
y, (viii) Paradójicamente en este bello panorama altamente
participativo, gratuito y sin casi formalidades judiciales, la
Constitución de Hondureña, centraliza el conocimiento de la acción de
Habeas Data en la “Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia”;
entendemos que esa exclusividad de competencia sea a los efectos de
revisión de ultima ratio
competencial, luego de ser conocida la acción en una primera o segunda
instancia, por todo los jueces de la República en cada centro urbano y
en la ciudad capital de la República, para que la acción sea
efectivamente un mecanismo popular, participativo y exhibitorio
d)
La acción de Hábeas Data es un mecanismo procedimental de
aplicación inmediata por las autoridades jurisdiccionales endilgada a “hacer
cesar cualquier violación a los derechos del honor, intimidad personal o
familiar y la propia imagen”. En
tal virtud, la Constitución Hondureña al hacer un listado cerrado
numerus clausus, descarta la
posibilidad que en otra clase de derechos y libertades constitucionales
pueda ser posible utilizar este mecanismo procesal, tal como lo
posibilitan otros textos constitucionales iberoamericanos, cuando
expresan que la garantía constitucional del Hábeas data podrá utilizarse
para proteger y garantizar los derechos previstos en la Constitución,
estableciendo de ésta forma una
cláusula general y abierta de defensabilidad y protección de
derechos, “numerus apertus”.
e)
Las acciones constitucionales de Hábeas Data y Hábeas Corpus, en
el constitucionalismo hondureño resultan meramente nominales, pues la
acción constitucional que efectivamente posibilita la exhibición de los
datos de la persona o sus bienes o la exhibición de la persona, según
fuere el caso y acción respectiva, es la acción de amparo, como “instrumento
jurídico que se utiliza, para mantener o restituir ´el goce o disfrute
de los derechos o garantías que la constitución establece´”,
incluidas la acciones de Hábeas Data y Hábeas Corpus. Con lo cual se
establece que el Hábeas Data y Hábeas corpus desde el punto de vista
procesal constituyen una especie de amparo específico dentro del régimen
jurídico de amparo genérico hondureño.
Sin embargo, como hemos sostenido
ut supra en el numeral 3º, son tantas y variopintas las reglas
especiales que la Constitución de 1982, reglamentó para el Hábeas Data
que nos resulta un tanto difícil incorporar las reglas generales de la
acción de amparo genérico por estar vaciadas de contenido al aplicar las
reglas especiales del amparo específico “informativo” o de Hábeas Data.
7.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA
PANAMA
7.1.
Acción de Hábeas Data
En la Constitución de la República de Panamá de conformidad con la
última reforma introducida mediante Acto Legislativo 1 de 27 de Julio de
2004, se reglamenta la “acción de habeas data” en el artículo 44 y el
derecho fundamental de acceso a la información pública y privada,
individual o colectiva en los artículos 42 y 43 respectivamente.
Sobre la acción de habeas Data se manifiesta que: “Toda
persona podrá promover acción de hábeas data con
miras a garantizar el derecho de acceso a su información personal
recabada en bancos de datos
o registros oficiales o particulares, cuando estos últimos traten
de empresas que prestan un servicio al público o se dediquen a
suministrar información.
Esta acción se podrá interponer, de igual forma, para hacer valer el
derecho de acceso a la información pública o de acceso libre, de
conformidad con lo
establecido en esta Constitución.
Mediante la acción de hábeas data se podrá solicitar que se corrija,
actualice, rectifique, suprima o se mantenga en confidencialidad
la información o datos que
tengan carácter personal.
La Ley reglamentará lo referente a los tribunales competentes para
conocer del hábeas data, que se sustanciará mediante proceso
sumario y sin necesidad de
apoderado judicial”.
En el derecho público Panameño, la acción de Hábeas data es un mecanismo
constitucional procedimental que garantiza y protege tanto las
facultades de acceso y conocimiento de la información pública y privada
del concernido, como las facultades de corrección, actualización,
rectificación, supresión y de confidencialidad de los datos de carácter
personal. Es en consecuencia, una acción dúplex si se observa como
instrumento de defensa de otros derechos constitucionales, pues si se
observa como derechos sustantivos la situación es otra. En efecto, la
reforma constitucional de 2004, previó un tratamiento constitucional
autónomo e individualizado a la facultad integrante del derecho de
Hábeas Data: de acceso y conocimiento de la información, como un derecho
fundamental previsto en los artículos 42 y 43, según se trate de
informaciones de carácter personal o de informaciones de acceso público
o de interés colectivo, respectivamente, bien sean recolectadas,
almacenadas o procesadas mediante medios electrónicos o manuales.
La acción de Hábeas Data en la Constitución de Panamá, tiene las
siguientes características relevantes:
a) Es acción popular que
puede ser interpuesta por “toda
persona”, natural o jurídica, tendiente a garantizar la fase
volitiva del Hábeas Data de acceso y conocimiento de la información así:
(i) De la de carácter personal, cuando sea recolectada, almacenada,
registrada o administrada por bancos o registros oficiales o
particulares, “cuando
estos últimos traten (sic) de empresas que prestan un servicio al
público o se dediquen a suministrar
información”.
Según el artículo 42 de la Constitución esta información “sólo podrá ser
recogida para fines específicos, mediante
consentimiento de su titular o por disposición de autoridad
competente con fundamento en lo previsto en la Ley”;
(ii) De la de carácter público o “de
acceso libre, de conformidad
con lo establecido en esta Constitución”.
A tenor del artículo 43 de la
Constitución, se considera información de carácter público o de interés
colectivo aquella que reposa en bases de datos o registros a cargo
de servidores públicos o de personas privadas que presten
servicios públicos y
siempre que el acceso a dicha información no haya sido limitado por
disposición escrita y por
mandato de la Ley.
La Asamblea Legislativa Panameña, para reglamentar estas dos normas
constitucionales emitió el 22 de Enero de 2002, la
Ley No. 6 de 22 de Enero de 2002, relativa a las “normas
para la transparencia en la gestión pública, establece la acción de
Habeas Data y otras disposiciones”
[50]
y en virtud de ella el órgano ejecutivo reglamentó la Ley mediante el
Decreto No. 124 de 2002. Normas que
ut infra comentaremos a
espacio. Por ahora digamos que la acción de Hábeas Data es el
instrumento jurisdiccional para proteger y garantizar el acceso y
conocimiento de la información particular, la de interés público o
colectivo, así como también de las facultades de corrección,
actualización, eliminación, supresión y de sostenibilidad de la
confidencialidad de los datos personales, con lo cual la acción de
Hábeas Data se convierte en una acción de funcionalidad y defensabilidad
de derechos constitucionales en forma triplex.
b)
La acción de Hábeas Data también será viable cuando se trata de
proteger y garantizar las facultades coactivas del Hábeas Data, vale
decir, las atribuciones que tiene toda persona para solicitar la
corrección, actualización, rectificación,
supresión y de confidencialidad de los datos de carácter personal que le
conciernen, según se hallen
en los bancos de datos, registros, “ficheros” electrónicos (según la
denominación del derecho español y sobre todo del derecho informático
francés), o bien en archivos manuales, escritos o mecánicos.
c)
En la acción de Hábeas Data panameño, cuando ésta persigue el
acceso y conocimiento de información de carácter personal del
concernido, están legitimados por activa “toda persona”, pero por pasiva
están legitimadas todas aquellas entidades del Es-
________________
(50) En
uno de los apartes de la Exposición de Motivos de la Ley No. 6 de 2002,
se sostiene: La Ley se expidió por “…La
necesidad que nuestro país tiene de una legislación clara y precisa
sobre el tema del acceso público a la información, como herramienta
idónea y eficaz que nos permita a los ciudadanos estar mejor informados
sobre las decisiones que nos afectan en forma directa o indirecta y que
a su vez provienen de funcionarios gubernamentales que ejecutan una
función pública, es vital y urgente para el mejor desarrollo de nuestra
sociedad democrática”. (…)
Es un hecho incontrovertible que la información que manejan los
funcionarios del Estado pertenece a toda la comunidad, por ello, es y
debe ser pública. La transparencia informativa respecto de los actos de
las autoridades, además de ser un elemental derecho ciudadano, es la
manera más eficaz para prevenir la corrupción. En:
www.defensoriadelpueblo.gob.pa
tado y las personas naturales y jurídicas de carácter privado, pero en
el evento que estas últimas se consagren a “prestan
un servicio al público o se dediquen a suministrar
información”; vale interpretar, que las personas particulares
presten un servicio público o cumplan una función pública, por
excepción, ya sea título de delegación, desconcentración o
descentralización en “colaboración” de funciones con personas
particulares, o a título convencional o contractual permanente con
entidades o personas privadas. Si bien es valedera la aclaración que
hace la Constitución panameña sobre esta clase de particulares con
funciones públicas, se entiende en este caso, que las personas
particulares que no tengan tales funciones o servicios públicos por
excepción no estarán legitimadas por pasiva.
En recientes casos en los cuales es competente la Corte Suprema de
Justicia, Sala Constitucional, ésta ha negado “recursos” de Hábeas Data,
por ejemplo contra las entidades reguladoras de servicios públicos,
porque la “información requerida no tiene carácter público y sólo puede
concernir a la empresa Cable & Wireless” (10/12/2002).
En particular, en una relación de casos de Hábeas Data “admitidos” y
“rechazados”, por la Corte
[51],
respecto a la legitimación de la acción por activa, que según el
artículo 11
[52]
de la Ley de Transparencia (Ley 6 de 2002), utiliza el término
“personas interesadas” y en el mismo sentido el artículo 8º
del Decreto 124 de 2002, “persona interesada” (términos que según
Pérez Jaramillo, son bastante
cuestionados o “alegados” cuando aparecen en un “fallo” de la Corte), se
han rechazado por la Corte de un total de 68 “recursos de Hábeas Data”
desde el año 2002 hasta el 2003, 11 han sido rechazados por “no
demostrar el interés legítimo, es decir, no ser persona interesada”; 7
se rechazaron por que el “peticionario no demostró interés legítimo
interesado”; 1 se rechazó porque el “peticionario
no acreditó interés legítimo de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 38
de 2000”, es decir, la nueva ley de procedimiento administrativo
panameño; 1 se rechaza porque el “peticionario debió utilizar la vía
contencioso-administrativa”.
Pese al rechazo de la Corte, es gratificante citar como lo hace la
mencionada relación de Pérez
Jaramillo, que
existen
“salvamentos
de voto dignos de citar” que respecto
de la
_________________
(51)
PEREZ JARAMILLO, Rafael.
Hábeas Data no admitidos y
argumentos de rechazo conforme a los fallos de la Corte.
Vía Internet
(52) Ley
No. 6 de 22 de Enero de 2002, “Que
dicta normas para la transparencia en la gestión pública, establece la
acción de Habeas Data y otras disposiciones”,
establece en el “Artículo 11.
Será de carácter público y de libre acceso a las personas
interesadas, la información relativa a la contratación y designación de
funcionarios, planillas, gastos de representación, costos de viajes,
emolumentos o pagos en concepto de viáticos y otros, de los funcionarios
del nivel que sea y/o de otras personas que desempeñen funciones
públicas”.
legitimación por activa del titular de una acción de Hábeas Data en el
derecho panameño, no debieron rechazarse si se hubiese mejor
interpretado el espíritu del artículo 8º del Decreto 124 de 2002, a
favor del acceso de la información del peticionario en manos de
entidades del Estado. En efecto, un aparte del fallo del 6 de Septiembre
de 2002, sobre el particular sostuvo: “En
lo que atañe al requisito del interés que debe reunir el peticionario de
la información, considero que el artículo 8º…,
contiene una acepción
que no se compadece con la tesitura de las normas que en la Ley 6
procuran facilitar el acceso al ciudadano a la información pública. Si
el artículo 8º…, concibe una visión restringida del interés, y esta
concepción contradice las normas de la Ley 6, conceptúo que bien puede
inaplicarse dicho Decreto…, en la medida que prima facie se aparta de la
letra y espíritu de la Ley que busca reglamentar. La inaplicación de un
Decreto aparentemente contrario a la Ley vendría justificada por la
preocupación de no sacrificar o menoscabar los principios o postulados
que inspiraron la adopción de la ley…”
[53].
En el mismo sentido y con igual contundencia de rechazo al fallo que
rechazó la acción de Hábeas Data, por no demostrarse el “interés
legítimo” del interesado, en el Fallo de 14 de Marzo de 2003, la Corte
sostuvo: “ De inmediato debo
manifestar que no comparto lo afirmado en el párrafo transcrito,
respecto de la carencia de legitimidad fundamentada en el artículo 11 de
la Ley 6 de 2002, ya que en nuestro concepto la acreditación de un
interés legítimo respecto de la información requerida, es un
razonamiento que entra en evidente contradicción con el objetivo
primordial para lo cual fue creada la Ley 6ª de 2002, la cual es el de
garantizar el derecho de que los asociados tengan la oportunidad de
accesar, sin necesidad de sustentar justificación o motivación alguna,
ni acreditar legitimidad, a las informaciones o datos de acceso público
en poder o en conocimiento de las instituciones indicadas en la presente
ley”
[54]
.
Respecto a la legitimación por pasiva durante este mismo período, se
rechazaron 3, por que la “autoridad
a la que se hace (la) petición no es funcionario público, aunque labore
en una empresa mixta”;
1 se rechaza porque la “Institución
a la que se pide la información no es del Estado, porque recibe fondos
estatales pero no principal ni habitualmente”; 1 se rechaza por que
se “solicita saber cuando un
Ministerio cumplirá con un pago de acuerdo a (un) contrato y esta
solicitud se deniega porque en la acción de Hábeas Data no aporta el
contrato”.
_______________
(53)
PEREZ JARAMILLO, Rafael. Hábeas…
Ob., ut supra cit.
(54) Ob.,
ut supra cit.
d)
La acción de Hábeas Data prevista en la Constitución de Panamá,
se constituye en una garantía constitucional de tipo jurisdiccional para
defender y garantizar prioritariamente el derecho a la información
privada y sobre todo pública de interés particular y de interés general
o colectivo, pues se establece como principio general, en el derecho
panameño, el libre acceso ciudadano a la información oficial, salvo la “información
(que) conviene a la sociedad guardar en reserva”; así como también,
para “salvaguardar el derecho a
la intimidad de los particulares”
según lo dispone la exposición de motivos de la Ley No. 6 de 2002
y el artículo 1º numeral 5º
de la mencionada ley, cuando conceptualiza lo que debe entenderse
por “información confidencial”.
En un sentido más amplio, la “Opinión
del Colegio Nacional de Abogados” de Panamá
[55]
, se manifiesta que la acción de Hábeas Data servirá para proteger y
garantizar además del derecho a la información y la intimidad, los
derechos a la buena imagen, el honor y el derecho a la autodeterminación
de la información de las personas.
e)
En el derecho público panameño, constitucionalismo se regula en
normas diferentes el derecho de Hábeas Data (artículo 44) y el derecho
de acceso a la información pública y privada (artículos 42 y 43), ambos
como garantías constitucionales endilgadas a la defensa y protección del
derecho de acceso y conocimiento de la información pública; así como a
la protección de las facultades componentes del Hábeas data de
corrección, actualización, eliminación, supresión y confidencialidad de
los datos personales. Sin embargo, la Asamblea Nacional Legislativa, al
expedir la Ley No. 6 de 2002, refundió estas garantías constitucionales
y desarrollo y reglamentó en forma unificada la acción de Hábeas Data
para la defensa y protección de algunos derechos constitucionales, tales
como la intimidad, el honor, imagen y principalmente el derecho a la
información personal y de carácter público y colectivo.
Este proceder del poder legislativo, no fue seguido por el legislador
ecuatoriano aunque a nivel constitucional procedió de idéntica manera
tal como pasó en el derecho público panameño. En efecto, en el Ecuador
se expidió una “Ley
orgánica de Transparencia y acceso a la información pública”
(Mayo 4 de 2004), que regula en su integridad el derecho de acceso a la
información pública y establece unos mecanismos administrativos y
jurisdiccionales diferentes al Hábeas Data con el propósito de proteger
y garantizar el derecho fundamental a la información. Por otro, lado el
legislador estudia diversos
proyectos de ley para la protección de los datos personales (v.gr. El
anteproyecto de ley en ese sentido presentada por AEDIT), para regular
la acción de Hábeas Data que en su trámite o ritualidad procesal
actualmente se hace conforme a los procedimientos breves y
__________________
(55)
En:
www.defensoriadelpueblo.gob.pa
sumario de la acción de amparo constitucional.
Esta diferente actuación legislativa del pueblo ecuatoriano y panameño
es significativa, más si se tiene en cuenta que el primero privilegia
los derechos fundamentales de la intimidad, la imagen y el honor frente
al derecho de la información pública o privada; en tanto, en el
constitucionalismo panameño, como hemos comentado se privilegia el
derecho constitucional de la información privada como la pública de
interés general o colectivo
[56].
f)
La acción de Hábeas Data, según el inciso
in fine del artículo 44 de la
Constitución de Panamá, tendrá un procedimiento “sumario
y sin necesidad de apoderado judicial” que estará regulado por la
ley. Esta reserva legal que propicia la Constitución hace que sea el
legislador quien regule los principios, autoridades competentes y su
jurisdicción y ritualidades que deben seguir los legitimados por activa
y por pasiva para garantizar los derechos fundamentales cubiertos por el
ámbito del Hábeas Data. La norma constitucional instituye con carácter
de norma suprema sólo que el procedimiento que genera esta acción
especial es sumario y que puede acudir ante las autoridades judiciales
el interesado o peticionario o, el titular de los datos o concernido
directamente sin necesidad de abogado o procurador que lo represente.
La Ley No. 6 de 2002, es la norma que reglamentó lo pertinente a la
acción de Hábeas Data. Ut infra se comentará ampliamente. Digamos aquí,
sólo que las autoridades competentes para conocer de dicha
acción son los “Tribunales
Superiores que conocen de la acción de Amparo de Garantías
Constitucionales, cuando el funcionario titular o responsable de
registro, archivo o banco de datos, tenga mando y jurisdicción a nivel
municipal o provincial”. Y agrega el inciso 2º del artículo 18, que
“Cuando el titular o responsable del registro, archivo o banco de datos
tenga mando y jurisdicción en dos o más provincias o en toda la
República, será de competencia del Pleno de la Corte Suprema de
Justicia”.
_____________________
(56) El
artículo 1º, numerales 4º a
6º exponen el abanico
conceptual de la información objeto de la Ley No. 6 de 2002, así:
“4. Información. Todo tipo de
datos contenidos en cualquier medio, documento o registro impreso,
óptico, electrónico, químico, físico o biológico. 5. Información
Confidencial. Todo tipo de información en manos de agentes del Estado o
de cualquier institución pública que tenga relevancia con respecto a los
datos médico y psicológicos de las personas, la vida íntima de los
particulares, incluyendo sus asuntos familiares, actividades maritales u
orientación sexual, su historial penal y policivo, su correspondencia y
conversaciones telefónicas o aquellas mantenidas por cualquier otro
medio audiovisual o electrónico, así como la información pertinente a
los menores de edad. Para efectos de esta Ley, también se considera como
confidencial la información contenida en los registros individuales o
expedientes de personal o de recursos humanos de los funcionarios. 6.
Información de acceso libre. Todo tipo de información en manos de
agentes del Estado o de cualquier institución pública que no tenga
restricción”.
En:
www.defensoriadelpueblo.gob.pa
Visto así, las autoridades jurisdiccionales competentes son colegiadas,
lo cual constituye una limitante para el real y efectivo ejercicio del
derecho de Hábeas Data, frente a
si se estableciera que la autoridad competente para conocer sobre
aquella, fueran los Jueces de la República en general, tal como existe
en Colombia o en otros países latinoamericanos, donde la llamada “jurisdicción
constitucional” que
está compuesta por todos los Jueces de la República independientemente
de su especialidad (civil, penal, laboral, administrativa, etc.) y de su
composición (individual o colegiados: Tribunales o Cortes), conocen de
la acción de Hábeas data, a través del mecanismo jurisdiccional de la
acción de tutela (en Colombia), o de la acción de amparo (en Ecuador,
Perú, Argentina, México, etc.).
En cuanto al procedimiento sumario seguido para la acción de Hábeas
Data, el artículo 19 de la Ley citada, sostiene que “respecta
a la sustanciación, impedimentos, notificaciones y apelaciones, se
aplicarán las normas que para estas materias se regulan en el ejercicio
de la acción de Amparo de Garantías Constitucionales”.
Con lo cual se puede sostener
que en el derecho panameño, la acción de Hábeas Data es de carácter
nominal con algunas pautas constitucionales (forma del proceso y sin
necesidad de abogado), pero en cuanto al desarrollo procedimental y
demás pormenores procesales, sigue las pautas de la acción de amparo
constitucional, por lo que se puede concluir que procesalmente la acción
de Hábeas Data es una especie de acción de amparo genérico, y por tanto,
en estos aspectos se someterá a su trámite y efectos jurídicos en forma
ineludible.
8.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY
8.1.
Garantía Constitucional de Hábeas Data
En el Estado del Paraguay en la Constitución de 1992, se reglamenta la
“garantía constitucional” (artículo 131) y, el derecho constitucional de
acceso y tratamiento a la información pública y privada en el artículo
135, de la siguiente forma: “Toda
persona puede acceder a la información y a los datos que sobre si misma,
o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter
público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su
finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la
actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen
erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos”.
La Constitución paraguaya, siguiendo los parámetros normativos de la
Constitución Brasileña y Argentina, estipula que la acción de Hábeas
Data constituye una especie de acción de amparo constitucional, cuando
menos en el plano procesal o adjetivo.
Son características
principales de la acción de Hábeas Data en el Paraguay las siguientes:
a)
La acción es una garantía constitucional específica que propende
por la protección o la
defensa de algunos derechos constitucionales y básicamente por el
derecho de acceso a la información y a los datos de la persona
concernida o a sus bienes. Por su parte, la “garantía
de garantías” o acción de amparo constitucional genérico, “tutela
todos los derechos, inclusive el Hábeas Data”, con lo cual se puede
concluir que la acción de Hábeas data es una especie de amparo
constitucional informativo (información y datos personales), pero que en
tratándose de hacerlo efectivo en el ámbito procedimental la acción de
Hábeas Data resulta ser simplemente de carácter nominal, pues el rito y
efectos jurídico-materiales que debe seguirse hasta su terminación es el
del amparo genérico.
La acción de Hábeas Data con estas peculiaridades se instituyó en la
Constitución de 1992, “más bien
por razones históricas para poder acceder a documentos, instrumentos,
etc., de la época anterior”
[57]
y quizá como sucedió en el Hábeas Data Brasileño, más por razones
políticas y por la necesidad de develar documentos de todo tipo que en
la épocas de Gobiernos no democráticos anteriores a 1992 eran de difícil
o imposible acceso.
b)
Los derechos de acceso y conocimiento
a la información o a los datos de la persona, podrán hacerse
efectivos para “toda persona”
natural o jurídica, siempre que “obren
en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer
el uso que se haga de los mismos y de su finalidad”.
Estos derechos a la
información y a los datos personales se extienden no sólo al
conocimiento y aprehensión de los mismos, sino como también lo
estableció la Constitución Argentina, a conocer el uso, utilización y
finalidad que se irrogue a los mismos por quienes recolectan, almacenan,
administran o los comunican (ceden o transfieren)
c)
La acción de Hábeas data, también puede incoarse por la persona
cuando tenga interés general, colectivo o particular sobre la
información o sea la concernida con los datos personales “si
fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos”.
En tal virtud, “podrá
solicitar ante el magistrado competente la actualización, la
rectificación o la destrucción de aquellos”.
___________________
(57)
BENITEZ, Luis María. Análisis
comparativo entre Hábeas Data y acción de amparo en Paraguay.
Revista Ius et Praxis, No. 3º , Número 1, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 175-178.
d)
Si bien el artículo 135 de la Constitución del Paraguay, al
referirse a la acción de Hábeas Data, enfatiza en la defensa y
protección del derecho a la información pública o privada con este
instrumento o garantía constitucional, se puede leer en la Constitución
que existen otros derechos fundamentales como el derecho a la intimidad
personal y familiar (artículos 30 y 33) y
“la dignidad y de la imagen
privada de las personas” (artículo
33), que también quedan cubiertos por la protección del amparo
informativo paraguayo.
9.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PERU
9.1.
Garantía Constitucional: La acción de Hábeas Data
En la Constitución del Perú de 31 de Diciembre de 1993, se reglamenta
como “garantía constitucional” la acción de habeas data en el artículo
200 numeral 3º de la siguiente forma: “Son garantías constitucionales: …
3º
La Acción de Hábeas Data, que
procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el artículo 2o, incisos 5, 6, y 7 de la Constitución”.
Por su parte el artículo 2º
en los incisos 5º al 7º del
mencionado artículo 200, sostiene:
“toda persona tiene derecho a: (…)
“5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a
recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo
que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido
del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del
Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado.
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o
privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal
y familiar.
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar
así como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en
cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se
rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de
las responsabilidades de ley”.
Son garantías constitucionales, las acciones de hábeas Corpus, amparo,
hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad y popular”.
En el derecho constitucional peruano, la acción de Hábeas Data tiene una
regulación especial, amplia, pormenorizada y con desarrollos
legislativos importantes y sectorizados tanto en el ámbito
administrativo como en el jurisdiccional, según se trate del derecho de
acceso y conocimiento de la información pública o privada, o bien se
refiera a las facultades componentes del derecho de Hábeas Data:
corrección, actualización, eliminación y comunicación de datos o
informaciones personales.
En tal virtud, veremos a continuación algunas caracterizaciones de esta
especie de amparo constitucional que es la acción de Hábeas Data.
a)
La acción de Hábeas Data peruano es una garantía constitucional
específica, con un desarrollo y concreción procedimental de una acción
de amparo, como
expresamente lo sostiene el artículo 200 de la Constitución.
Sin embargo, el profesor García
Belaunde
[58],
académicamente se pregunta: ¿Qué es “garantía constitucional”
actualmente?. Haciendo un
breve recuento histórico y en estudios constitucionales de
Fix Zamudio, responde:
garantía es sinónimo de derecho, también de acción procesal, o
finalmente de proceso. La garantía como derecho en el concepto francés
se entendía tanto las libertades de la persona como las facultades
sustantivas que conferían al titular y derecho; como instrumento
procesal, la garantía era el mecanismo apto para la defensa de derechos
constitucionales. En este sentido la garantía es una acción, acepción
ésta de dominio
latinoamericano en la actualidad, de ahí que se concluya que hoy existen
“acciones de garantía” (tal
como lo preceptúa la Constitución Peruana de 1993 y lo ratifican
tratadistas como Eguigurem y el
propio García Belaunde) que protegen y defienden otros derechos y
libertades fundamentales
[59].
Finalmente, la garantía constitucional como proceso deviene de aquél
nuevo mito del siglo XX que rodea el mundo iberoamericano, cual es el
mito a la Constitución (y ya no al legislador). Nosotros agregamos, en
donde todo ha pasado a
constitucionalizarse
como
_____________________
(58)
GARCIA BELAUNDE, Domingo.
Diferencias entre el Hábeas Data
y la Acción de amparo o tutela constitucional en Perú.
Revista Ius et Práxis, Año
3, Número 1, Facultad de ciencias jurídicas y sociales de Talca, Talca
(Chile), p. 179-188.
(59)
En la Ob., ut
supra cit., el profesor García B., estima que no se justifica haber
constitucionalizado un garantía constitucional o “acción de garantía” de
Hábeas Data en el texto constitucional peruano de 1993, para proteger “cinco
(derechos constitucionales) con
nombre propio”, tal como es una regla en el ámbito latinoamericano.
Sin embargo, olvidad nuestro colega docente que las garantías o acciones
constitucionales no se valoran cuantitativa sino cualitativamente y
según sus impactos sociales, jurídicos, políticos, económicos y
culturales en un momento histórico, ámbito geográfico y nacimiento de
nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC); que hoy
por hoy, son una realidad con más poder de intrusión en la sociedad y el
Estado que nunca, como lo hemos demostrado en nuestra obra
El derecho a la intimidad, su
visión iusinformática y los
delitos relativos a los datos personales. Tesis Doctoral,
Universidad de Lleida (España), Lleida, 1999, p. 15 y ss.
un mecanismo de solución a casi insolubles problemas sociales,
políticos, económicos y jurídicos sólo tras la normativización de éstos
así sea de forma constitucional (En el corredor latinoamericano la
Asamblea Constituyente colombiana de 1990, para reformar la
Constitución, se convirtió en un ejemplo a seguir); entre muchos otros,
que tiene nuestra sociedad. Las normas constitucionales de “mejor
valer” se dice, conceden superioridad
prima facie en todo el
ordenamiento jurídico y así todo lo que se eleva a rango constitucional
adquiere prevalencia normativa, preferencia procedimental e inminencia
en la aplicación de derechos considerados fundamentales.
En tal virtud, hoy hablamos de procesos constitucionales generados a
raíz de acciones elevadas a ese rango constitucional. El caso peruano es
el más evidente en este sentido, pese a no reconocerlo el profesor
García Belaunde. El artículo
200, hace una relación numerus
clausus de las garantías constitucionales que generan cada una un
procedimiento constitucional breve, sumario, especial, pero en todo caso
proceso. Así relaciona: la acción de Hábeas Corpus, Acción de Amparo,
Acción de Hábeas Data, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y
Acción de Cumplimiento; y por si fuera poco, la Constitución del 1993,
establece las acciones y procesos internacionales, cuando se ha “agotado
la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos
que la Constitución reconoce puede recurrir a los Tribunales u
organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de
los que el Perú sea Parte”.
En principio, el derecho público peruano había regulado legislativamente
por separado cada una de las mencionadas acciones: unas por legislación
preconstitucional a 1993, antiguas, como sucedía con la acción de Hábeas
Corpus; otras, con legislación igualmente preconstitucional pero más
reciente como la de Hábeas Corpus y Amparo (No. 23506 de 1982); y otras
tantas, como la acción de Hábeas data con carácter post-constitucional a
1993 (Ley No.26301de Mayo 3 de 1994), bajo la regulaciones normativas de
las leyes de Transparencia y acceso de la información pública (v.gr.
27806 de 2001 y 27927 de 2003).
Sin embargo, y auto-reconociendo una doctrina autorizada del Perú que el
sistema normativo peruano es el prototipo en esta clase de actividades
procesales modernas, emite uno de los primeros “Códigos
Procesales Constitucionales”
[60],
que concentran en un solo
________________________
(60) En la Ob., ut supra
cit., el profesor García B., estima que no se justifica haber
constitucionalizado un garantía constitucional o “acción de garantía” de
Hábeas Data en el texto constitucional peruano de 1993, para proteger “cinco
(derechos constitucionales) con
nombre propio”, tal como es una regla en el ámbito latinoamericano.
Sin embargo, olvidad nuestro colega docente que las garantías o acciones
constitucionales no se valoran cuantitativa sino cualitativamente y
según sus impactos sociales, jurídicos, políticos, económicos y
culturales en un momento histórico, ámbito geográfico y nacimiento de
nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC); que hoy
por hoy, son una realidad con más poder de intrusión en la sociedad y el
Estado que nunca, como lo hemos demostrado en nuestra obra
El derecho a la intimidad, su
visión iusinformática y los
delitos relativos a los datos personales.
Tesis Doctoral, Universidad de Lleida (España), Lleida, 1999, p. 15
y ss.
texto, Códex o compilación normativa,
la regulación integral de normas, reglas, principios,
características y procedimientos de tipo constitucional aplicables a
todas las llamadas “acciones constitucionales” o “acciones de garantía”
previstas en el artículo 200 y que pasa a denominarse como “Código
procesal constitucional” (Ley No. 28.237 de 31 de Mayo de 2004), con
121 artículos y muchas normas finales y transitorias. Lo que sí queda
claro con este loable proceder legislativo, es que la acción de Hábeas
data per se no es un proceso,
así sea de rango constitucional, sino que engendra un procedimiento
especial y con reglas procesales aplicables a su especie como al género
de las acciones constitucionales de garantía.
b)
La acción de garantía de Hábeas data, en el régimen constitucional
peruano se instauró como un mecanismo procedimental idóneo, para la
protección y defensa de los siguientes derechos: (i) Solicitar y recibir
información de una entidad pública. Se exceptúan las que afectan al
derecho a la intimidad y a la seguridad nacional; así mismo las que se
refieren al secreto bancario y la reserva tributaria. Sin embargo, en
éste dos últimos casos, podrá “levantarse” dicho secreto y reserva a
instancias de una autoridad jurisdiccional o legislativo, según su
ámbito de competencia y evento específico;
(ii) “A que los servicios
informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren
informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”; (iii)
“Al honor y a la buena
reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la
imagen propias”; y (iv) A la rectificación en forma gratuita,
inmediata y proporcional, cuando la persona afecta reciba “afirmaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social… sin
perjuicio de las responsabilidades de ley”.
En síntesis, la acción de Hábeas Data garantiza y protege el
derecho acceso, conocimiento y rectificación de la información pública y
privada, el derecho a la intimidad, el honor, la buena reputación, la
voz y la imagen.
En términos doctrinales de
Eguigurem
[61],
pues la
norma constitucional
no lo expresa
______________________
(61) Como lo reconoce Eguigurem,
el término fue ácidamente criticado por
García Belaunde, desde su
instauración en la Constitución de 1993, pues a su juicio
desnaturalizaba el Hábeas Data al extenderse hasta la rectificación de
la información, a “la par de una
peligrosa proclividad hacia la eventual censura de los medios de
comunicación”. Sin embargo, el derecho a la información que tiene
toda persona no sólo es aquel que entregan los medios de comunicación en
sus diferentes formas y expresiones (hablada, escrita, televideo, etc.),
sino al género de la
información que se encuentren en bancos de datos, ficheros, registros
manuales o informatizados, documentos, informes, etc., sobre diversos
tópicos y materias, salvo las reservas previstas en el ordenamiento
jurídico vigente de cada Estado. En tal virtud, informaciones o datos
personales, no sólo
periodísticas, que le conciernan a la persona. Cierto es que la
información periodística es una aquellas de más alta sensibilidad y por
tanto de igual peligro de vulnerabilidad, pero no debe tomarse la
excepción por la regla con una clara visión reduccionista del mundo
extenso de la información (veraz, oportuna, eficaz y completa) a que
tiene derecho toda persona. Vid. EQUIGUREN, Francisco.
El Hábeas Data y su desarrollo en
el Perú. Revista Ius et Práxis, Año 3, Número 1º, Facultad de
ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile),
p.119.
exactamente así, el Hábeas Data como “proceso
constitucional” debe otorgar a la persona afectada protección y
mecanismo para obtener: “ a)
acceso a la información de su interés o a conocer datos sobre su persona
que se encuentren en archivos o registros (agregamos: informatizados
o no); b) Actualización de
informaciones o datos personales contenidos en archivos o registros
(agregamos nuevamente: informatizados o no);
c) Rectificación
[62]
de informaciones o datos
inexactos
(agregamos: informatizados o no);
d) Exclusión o supresión de “datos sensibles” que, por su carácter
personal o privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro a
fin de salvaguardar la intimidad personal o la eventual no
discriminación; e) Confidencialidad de informaciones o datos personales
que, por su carácter reservado, no debe permitirse su difusión a
terceros (secreto tributario, bancario o médico)”.
En esta relación de derechos con sus correspondientes excepciones, se
destacan los derechos de acceso a la información y las facultades
componentes del Hábeas Data de corrección, almacenamiento,
actualización, eliminación y sostenimiento de la confidencialidad.
c)
La acción de Hábeas Data en el Perú, al igual que su homónima
argentina, procede “contra el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza” el derecho de acceso, conocimiento y
rectificación de la información pública y privada, el derecho a la
intimidad, el honor, la buena reputación, la voz y la imagen; y además,
cuando toda persona resulte afectada por “afirmaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social”.
En este sentido se puede afirmar que el Hábeas Data es una garantía
constitucional específica, “pues
en verdad es una suerte de amparo, especializado para la protección de
ciertos derechos, sobre todo ante los riesgos excesivos provenientes del
poder informático”[63],
electrónico, telemático e incluso manual o mecánico, pues el poder
informativo, hoy como nunca, es más poder y aunque la novedad de los
medios TIC, parece permearlo todo, la información sea cual fuere el
medio utilizado (informático o mecánico) genera derechos, deberes y
ámbitos de responsabilidad, para quienes la solicita, reciben,
recolectan, almacenan, administran, registran o más aún la comunican,
transfieren o ceden.
_____________________
(62) Ob.,
ut supra cit.
(63)
Desarrollamos la institución jurídico constitucional de la Autonomía y
sus impactos e implicaciones en las Universidades públicas colombianas.
Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O.
El procedimiento sancionador
disciplinario de los docentes universitarios en Colombia.
Ed. UNED, Universidad de Nariño, Pasto, 2007, p. 1 y ss.
La norma constitucional peruana al iniciar la redacción de la acción de
Hábeas Data parece más una norma legislativa, pues precisa que ésta sólo
procede cuando existe un “hecho u omisión”, es decir, una actividad,
gestión, acción o administración positiva, negativa o de no hacer por
parte de una autoridad, funcionario o persona que efectivamente vulnere
o amenace un derecho o libertad constitucional preestablecido en la
Constitución. Si bien los términos “autoridad”, “funcionario” y
“persona”, son genéricos y amplios en cada Estado latinoamericano, sin
mayores dificultades se pueden determinar o ser determinables, pues
siempre se ha utilizado la palabra autoridad como sinónimo de entidad
pertenecientes a una cualquiera de las tres ramas del poder público
(ejecutivo, legislativo o judicial), a los organismos de control fiscal,
conductual o electoral (Contralorías, Procuradurías, autoridades
electorales); y a los organismos que gozan de autonomía en su
constitución, aplicación normativa y acciones o gestiones públicas
(v.gr., en Colombia, el Banco de la República --BRC--, las universidades
[64]
). El término funcionario, hace referencia al servidor público de
carrera, de libre elección y remoción, de elección popular y de
contratación estatal, perteneciente a cualquier instancia o nivel
administrativo, legislativo o judicial de “autoridad”; y finalmente, el
concepto de “persona” (natural o jurídica) en derecho, como todo sujeto
apto para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Vale decir, que tanto las autoridades, funcionarios como personas, están
legitimados por pasiva en el desenvolvimiento de un proceso
constitucional originado en una acción de Hábeas Data. Por el contrario,
está legitimado por activa en esta clase de procesos, “toda persona” que
tiene interés jurídico en que no le sean vulnerados o desconocidos los
derechos relacionados en el artículo 2º, incisos 5º a 7º de la
Constitución Peruana, ut supra
analizados.
d)
El procedimiento constitucional generado en la acción de Hábeas
Data, antes de la expedición del Código Procesal Constitucional de 2004
(Ley
No. 28.237 de 31 de Mayo), tal como lo avizoraba
Eguigurem
en 1997, al no contar con una norma procesal específica ni
tampoco una norma remisoria a un proceso existente, “generaron
algunas dudas y confusiones en este campo”
[65].
Fue necesario por aquella época, emitir una ley con vocación
transitoria, pero incompleta y con vacios procesales evidentes: La Ley
No. 26301 de 3 de Mayo 1994. Dicha ley disponía la competencia para
conocer el Hábeas Data, al Juez de primera instancia, en lo Civil, y así
sucesivamente ante otras instancias judiciales, si se trataba de
informaciones en archivos
____________________
(64)
EQUIGUREN, Francisco.
El Hábeas Data…
Ob., ut supra cit.
(65) Ob.,
ut supra cit.
judiciales, o cuando se trataba del ejercicio del derecho de
rectificación o de acciones contra medios de comunicación social; entre
otras posibilidades.
Uno de los vacíos de la ley citada se refería al agotamiento de las vías
previas vigentes para el amparo, pero posiblemente no para la acción de
Hábeas Data. Así en “los casos de
solicitud de información pública o de oposición al suministro de
información por servicios informáticos,… el afectado debe previamente
haber formulado un requerimiento, por conducto notarial, con una
antelación no menor de quince días calendario”
[66].
El autor citado, reconoce que al menos conceptualmente era inapropiada
dicha equiparación y exigencia para la acción de Hábeas Data (posición
que avalaban también Abad Yupanqui y
Borea Odría Alberto). A
partir del 2004, estos argumentos recobrarían actualidad, al entregarles
la razón a estos doctrinantes, pues en la Exposición de Motivos del
Código Procesal Constitucional, al referirse a las vías previas a la
acción, sostiene que “el proyecto
sustituye la exigencia de una carta remitida por conducto notarial, para
limitar a requerir un documento de fecha cierta…además considera que no
se trata de una vía previa, sino un requisito especial de la demanda…”
[67].
Tras la expedición del Código Procesal Constitucional de 2004, que ut
infra comentaremos más a espacio, el procedimiento de Hábeas Data, según
el artículo 65 del Codex Constitucional peruano, “será
el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de
amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será
facultativa en este proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a
las circunstancias del caso”.
Dicho procedimiento constitucional
[68],
seguirá unas disposiciones generales establecidas para las acciones de
Hábeas Corpus, Amparo y cumplimiento, referidas al campo de
aplicabilidad normativo, las normas de hermenéutica e interpretación,
medidas cautelares, efectos jurídicos y materiales de las providencias y
la institucionalización de la cosa juzgada; entre otros aspectos
procesales comunes a aquéllas acciones, incluida la de Hábeas Data
(Titulo I de la Ley No.28237 de 2004, artículos 1 a 24).
En tal virtud, siendo el procedimiento del Hábeas Data una especie de
procedimiento de amparo que rige
el rito
procesal, salvo
los trámites
y especialidades
previstos en los
______________________
(66)
TORRES CASTRO, Carlos A.
Código Procesal Constitucional.
Estudio preliminar, 1ª ed., Sociedad de Estudios para una cultura de
paz, Lima (Perú), Noviembre 30 de 2004, p.48-49
(67)
Proceso constitucional de Hábeas Data como también prefiere llamarlo el
docente Lama More, pues
tiene como “objetivo principal… contener ciertos excesos del
llamado ´poder informático´. Vid. LAMA MORE, Héctor Enrique.
El Hábeas Data en el Perú.
El Estado de cosas inconstitucional en el caso Arellano Serquen contra
el CNM. Vía Internet.
(68)
Ob., ut supra cit.
artículos 61 a 64, para el Hábeas Data, se puede afirmar que en el Perú
sigue
existiendo un procedimiento de amparo específico para el Hábeas Data,
por remisión expresa del mismo Código Procesal Constitucional y acabó de
una buena vez, con las confusiones existentes antes y después de la Ley
No. 26301 de 1994.
El Código Procesal Constitucional, regula el procedimiento de amparo en
el Titulo III, Capítulos I y II, artículos 37 a 60 de la Ley 28237 de
2004. Procedimiento no tan breve y sumario, ni tan libre de complejos
trámites como debía imponerse a esta clase de proceso endilgado para la
defensa de derechos constitucionales, unos de aplicación inmediata o de
efectos de vulnerabilidad alta. Estos derechos han sido enlistados
numerus clausus en el
artículo 37, creemos con el propósito de no dejar a la interpretación
jurisprudencial la ampliación o disminución del listado.
A propósito del enlistamiento, estimamos salvo mejor criterio jurídico,
que el legislador ordinario extralimitó sus funciones legislativas al
incluir en el listado del artículo 37, la protección de los derechos del
honor, la intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones
inexactas o agraviantes (numeral 8º ), como derecho pasible y defensable
a través del procedimiento constitucional de amparo genérico, y la
consecuente, eliminación como derecho protegido por la acción de Hábeas
Data, estipulado en el artículo 200 numeral 3º de la Constitución. En
efecto, como comentamos ut supra,
la Constitución extendió el
grado de garantía constitucional por medio del Hábeas Data cuando
ciertas informaciones inexactas o agraviantes vulneren los derechos
constitucionales autónomos de la intimidad, honor, voz e imagen, y en
consecuencia, la ley no podía sacarlo de la lista constitucional para
incorporarlo en otra lista de orden legal. Resulta inconstitucional el
desenlistamiento, pues en la práctica, el legislador peruano proporcionó
igual protección procedimental a los mencionados derechos, pues en una u
otra lista, el resultado es que se sigue el mismo procedimiento de
amparo, aunque obviamente los derechos mentados, no tendrán las
garantías adicionales y por ende, excepcionales para los derechos que se
protegen directamente por la acción de Hábeas Data y estipulados en los
artículos 61 a 64 del Código Procesal Constitucional.
Por tales motivos, hoy por hoy, la
acción constitucional de
hábeas data peruana, por disposición del Código Procesal Constitucional,
solo “procede en defensa de los
derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del
artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede
acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder
de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan,
procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en
trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes
técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga
en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica,
sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de
soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o
rectificar la información o datos referidos a su persona que se
encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o
informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades
públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a
terceros”. Y agrega:
“Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o
informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos
constitucionales”.
10.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
10.1. Acción de
amparo específico: El Hábeas Data
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el
artículo 28 reconoce el derecho fundamental de acceso a la información
pública y privada, como la acción de habeas data, en los siguientes
términos: “Toda persona tiene
derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o
sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las
excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se
haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal
competente la actualización, la rectificación o la destrucción de
aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos.
Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que
contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades
o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de
información periodística y de otras profesiones que determine la ley”.
El derecho público venezolano, siguiendo la ola latinoamericana de
constitucionalización de la garantía de Hábeas Data, tal como lo había
hecho previamente Colombia, Perú, Paraguay, Ecuador y Argentina, regula
dicha garantía constitucional a través
del derecho de acceso a la información y los datos que tiene una
persona concernida sobre sí misma como sobre su información patrimonial
o de “sus bienes” (tal como lo hace la Constitución de Honduras, Ecuador
y Paraguay). Igualmente, a
“conocer el uso que se haga de”
la información o datos
personales que le conciernen
e incluso cuáles son los fines que mueven o generan esos usos;
así como, toda persona
concernida, tiene derecho a aquellas
facultades del Hábeas Data elevadas a rango constitucional de “actualización,
rectificación o la destrucción de” los datos o informaciones
concernidas, cuando aquellos
“fuesen erróneos o” afecten
“ilegítimamente sus derechos”.
Como sucede en la mayoría de países latinoamericanos, estos tres grupos
de derechos o facultades que hacen parte del derecho integrador del
Hábeas Data, han sido protegidos mediante diversos mecanismos
jurídico-administrativos y jurisdiccionales, antes, concomitante y
después del nacimiento doctrinal del mecanismo procesal, amparo
informativo, garantía constitucional, o en fin, “garantía de garantía”
de otros derechos constitucionales, como se ha denominado según las
diferentes constituciones y legislaciones iberoamericanas, al Hábeas
Data.
En efecto, no escapa a la regulación Constitucional
y legal de los Estados latinoamericanos el archiconocido “derecho
de petición” que tiene toda persona ante autoridades nacionales e
internacionales y a exigir de ellas pronta y cumplida respuesta
(artículo 51 de la Constitución Venezolana y artículo 23 de la
Constitución Colombiana), que perfectamente cubre con creces el primer
grupo de derechos denotados en el artículo 28 de la Constitución
Venezolana: Derecho acceso a la información tanto privada como pública,
sobre cualquier información, dato, derecho o libertad que le concierna,
o incluso derechos de terceros o de la colectividad o comunidad.
Peticiones, bien sea en
interés particular, en interés general, de informaciones o de petición
de documentos, como se conoce en el derecho administrativo colombiano y
que están desarrolladas y reguladas ampliamente en el Código Contencioso
Administrativo colombiano o C.C.A: Decreto-ley 02 de 1984 y reformado
por el Decreto 2304 de 1989 y Ley 446 de 1998; En similares contenidos
en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de procedimientos
administrativos Venezolana de 1 de Julio de 1981.
Así mismo, y aunque se entiende subsumido el derecho de petición
ejercido por toda persona ante autoridades nacionales e internacionales
que tengan sede en el país o fuera de éste, la Constitución Venezolana
regula específicamente el derecho de petición ante organismos
internacionales, en el artículo 31, constitucional, con igual propósito
al derecho de petición previsto en el artículo 51.
Derecho de petición que si no es atendido dentro de los 15 días, o se
contesta expresamente negando la petición;
o más aún, no es contestado expresamente dentro del término legal
(3 meses en Colombia, a parte de las sanciones disciplinarias que
pudiera caber a quien desatiende el derecho, sin justificación legal
alguna; se configura el silencio administrativo negativo, según el
artículo 60 del C.C.A.), y
en los tres eventos el peticionario interesado podrá
interponer recursos administrativos, previos a la vía
contencioso-administrativa, tales como la reposición, apelación o queja
en Colombia, o “reconsideración, el jerárquico y la revisión” en el
derecho administrativo venezolano.
Estos recursos, son mecanismos procesales para impugnar decisiones
expresas y tácitas o fictas, cuando es desatendido o negado expresa o
tácitamente el derecho de petición inicial.
Sin embargo, por la importancia y cualificación de la naturaleza de las
informaciones o datos que le conciernen a la persona, los Estados
incluidos Colombia y Venezuela, han expedido normas especiales, para
garantizar el acceso a la información pública escrita, mecánica o
tradicional, así como la electrónica, telemática o informática. En las
legislaciones Mexicana, Peruana, Argentina y Ecuatoriana; entre otros,
se han expedido las denominadas “Leyes de transparencia y acceso a la
información pública”, para garantizar el derecho constitucional de
acceso a toda clase de información que les concierna a las personas, a
terceros e incluso a la comunidad o colectividad en la que vive y se
desenvuelve,
salvo en los casos que establezca la ley como reservados.
En Venezuela, se garantiza en el ámbito administrativo el acceso a la
información pública en la Ley Orgánica de la Administración Pública, que
en el artículo 155, expresa: “Toda
persona tiene derecho a acceder a los archivos y registros
administrativos, cualquiera sea la forma de expresión, gráfica, sonora e
imagen o el tipo de soporte material en que figuren, salvo las
excepciones establecidas en la Constitución y en la ley que regule la
materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o
secreto”. Por su parte el artículo 156, manifiesta: “El derecho de
acceso a los archivos y registros de la Administración Pública será
ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la
eficiencia del funcionamiento de los servicios públicos, debiéndose, a
tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se
desea consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter
potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de
materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que
acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se
podrá autorizar el acceso directo
de aquellos a la consulta de los expedientes”.
Por su parte, el artículo 157 de la mentada Ley, respecto al contenido
del derecho de acceso a los archivos y registros, sostiene: “conllevará
el de obtener copias simples o certificadas, previo pago o cumplimiento
de las formalidades que se hallen legalmente establecidas”.
De otra parte, la Ley Orgánica de la Función Pública estadística, regula
en forma especial el derecho de acceso como el de actualización y
rectificación de los datos o informaciones personales que le conciernan
a la persona, en el artículo 15 cuando manifiesta:
“los interesados tendrán
derecho al acceso de los datos
personales que figuren en las bases de datos estadísticos no
amparados por el secreto
estadístico y a exigir que sean
rectificados los datos que les conciernan, al demostrar que son
inexactos, incompletos, equívocos o desactualizados”.
En Colombia, desde la Ley 4 de 1913 o Código de Régimen Político y
Municipal y luego en forma integral en la Ley 57 de 1985 que regula el
derecho de toda persona de acceso a la información y documentos públicos
en cualquier nivel administrativo del Estado, y últimamente, la Ley 692
de 2006, conocido como “Estatuto
antitrámites”, reglamenta parcialmente el derecho de acceso a la
información pública y privada. Todas estas normas persiguen la mayor
transparencia, claridad, veracidad, oportunidad y efectividad de la
información en el ámbito público y privado; así como también la
reducción o más aún la eliminación de cualquier medio que posibilite
gestiones o acciones
corruptas de los funcionarios o autoridades del Estado.
En relación con la información y los datos electrónicos sometidos a
recolección, almacenamiento y procesamiento informático, el derecho
venezolano, tal como lo confirma el colectivo de estudiantes, docentes y
especialistas en medios TIC de las Universidades del Zulia
[69],
El mundo académico y la sociedad especializada en medios y tecnologías
de la información y la comunicación (TIC) de Venezuela, presentan a la
opinión pública y con destino final al legislador venezolano, en los
actuales momentos, observaciones al
“anteproyecto de Ley de
tecnología de la información”, que en nuestro criterio se propone
reglamentar una parte importante sí, pero no todo el cosmos de la
información pública y privada que se produce actualmente en los Estados.
Una parte de la información referida a aquella que se produce por medios
o tecnologías informáticas, telemáticas o electrónicas y dentro de
aquella se desarrolla con amplitud los derechos de acceso y conocimiento
de la información.
El anterior Colectivo, comienza cuestionando el título del anteproyecto
de ley, pues manifiestan que regula en forma unidireccional (solo la
información), cuando debería preverse en los actuales momentos, la
capacidad de ida y vuelta de una información, de la transmisión, cesión
o comunicación de la misma en forma bidireccional. En tal virtud, la Ley
de Tecnología de la información debía llamarse además, “y de la
comunicación”. Aspecto adicional que en el ámbito del “poder
informático”, es incuestionable y por ello les asiste razón al
mentado colectivo.
Por su parte, Romero Cabrera,
considera que “este
Proyecto de Ley, es de suma impor-
____________________
(69)
Opiniones del Colectivo que aparecen En:
Observatorio social de las TIC en Venezuela:
http://observatoriosocialticvenezuela.blogspot.com
tancia para el país, ya que busca acercar el Estado al ciudadano
mediante el uso de las Tecnologías de la Información, masificando el uso
de Internet, automatizando los procesos, haciendo transparente la
gestión pública, y eficiente al Estado; todo ello con el fin de mejorar
la calidad de vida de los ciudadanos, reactivando la industria nacional
y logrando transferencia tecnológica”
[70]
.
Además sostiene “que todos los
actos, trámites y servicios que presten los órganos del Estado mediante
el uso de las Tecnologías de Información, tendrán la misma validez
jurídica y eficacia probatoria que la Ley otorga a estos actos, trámites
y servicios tradicionalmente”
[71].
El diputado Luis Tascón,
presidente de la subcomisión de Telecomunicaciones de la Asamblea
Nacional, confirmando los objetivos, fines y efectos del anteproyecto de
ley, sostuvo: “Lo que queremos
con esta ley es automatizar el Estado, hacerlo transparente, permitir el
funcionamiento óptimo, garantizar el acercamiento del Estado al
ciudadano, y estamos aquí para que los zulianos nos ayuden a escribirla”
[72].
Respecto al segundo grupo de derechos que toda persona concernida tiene
en el derecho venezolano, es decir, el derecho a conocer el uso y la
finalidad dadas a la información o datos personales o de sus bienes
patrimoniales (muebles e inmuebles), estima
Marín García
[73],
que
el artículo 28 de la
Constitución venezolana, también consagra estos derechos cuando unos y
otros “reposen en archivos
públicos o privados una vez que conoce su existencia como lo son los
derechos a saber el uso de la información recolectada y la finalidad
para la cual el ente recolector la tiene en sus archivos. Se
ratifica la previsión
constitucional a recolectar información”.
Estima también el tratadista citado, que es perfectamente válido el
mecanismo sustantivo administrativo del derecho de petición elevado al
“ente recolector” (que más ampliamente debe entenderse como entidad
pública o privada que recoge, almacena, registra o administra un banco
de datos o un archivo manual o electrónico de datos o informaciones de
la persona o sus bienes), pues al ya conocer la información y haber
accedido a dicha información, ahora podrá “dirigirle
una petición, bajo el procedimiento que legalmente
sea establecido, con el objeto de (i) conocer el uso o (ii) la
finalidad para la cual esta
informa-
_______________________
(70)
ROMERO CABRERA, Betzabeth.
Entrevista en la Internet, por Carlos H. Paiva.
(71) Ob.,
ut supra cit.
(72)
GIGLI, Juan. Venezuela: Quinta
jornada pública de la Ley de Tecnología de la Información.
Enviado Vía Internet. Mayo 8 de 2006
(73)
MARIN GARCIA, Gustavo J.
Evolución de la protección del derecho al acceso y control de la
información
en la jurisprudencia de Venezuela.
En:
http://www.informatica-juridica.com/trabajos/
ción reposa en tales archivos”
[74].
Consideramos, como ut supra,
se sostuvo que además del derecho de petición, en esta etapa caben
también los recursos administrativos ordinarios, cuando se desconozca,
niegue expresa o tácitamente los derechos a conocer el uso y la
finalidad dada a la información del concernido. Así como también los
mecanismos administrativos previstos en la diferentes Leyes de
Transparencia y acceso a la información pública en aquellos Estados
latinoamericanos en donde no es utilizada dicha normatividad como
mecanismo paralelo o conjuntamente utilizada con el Hábeas Data, como
sucede en Panamá, donde se expidió recientemente la
Ley No. 6 de 22 de Enero de 2002, relativa a las “normas
para la transparencia en la gestión pública, establece la acción de
Habeas Data y otras disposiciones”; ley reglamentada por el
ejecutivo mediante el Decreto No. 124 de 2002, que vincula el derecho de
acceso a la información pública y privada como parte del derecho de
Hábeas Data, al establecerlo como un derecho consecuencial e ineludible.
En los Estados latinoamericanos, como hemos visto, que han preferido
regular por separado los derechos de acceso y conocimiento de la
información en general o en particular (v.gr., En Colombia la Ley
Estadística, No. 79 de 1993) de las que regulan el derecho a conocer el
uso y la finalidad que se da a la información o datos de la persona o de
sus bienes; y por su puesto, una y otra diferentes a las normas
jurídicas especiales que regulan La Protección de datos personales o el
“Hábeas Data” (v.gr. En Argentina o en España),
la aplicabilidad de las normas sigue el principio universalmente
conocido de que la norma especial se aplica de preferencia a la general,
así como el principio de la subsidiariedad de la norma en aquellos
aspectos no previstos en la norma especial, siempre que coexistan normas
generales con la especial, pues en Estados como el Colombiano y el
venezolano que todavía aún no tienen normatividad específica sobre
protección de datos o Hábeas Data, siguen aplicándose las normas
generales (En el derecho
administrativo colombiano, el C.C.A, el derecho de petición, recursos
administrativos ordinarios y extraordinarios: revocatoria directa;
procedimientos administrativos generales y especiales: urbanísticos,
tributarios, disciplinarios, del consumidor, etc.,), cuando existan
informaciones o datos de la persona concernida, de terceros o de la
comunidad o colectividad
[75].
__________________________
(74) En el derecho venezolano, también cabe el derecho de acceso a la
información colectiva, como se deduce de lo siguiente: “SC-TSJ,
01/09/03. Caso: Antonio José Varela. Exp: 02-2108 “ Sin embargo, cuando
los registros no son del acceso del colectivo, sino que, en razón de su
especialidad, guardan determinados tipos de información, entonces el
interés para solicitar su acceso y consecuente modificación,
actualización o destrucción, se reduce al ámbito del derecho subjetivo
de la persona o representante, cuyos datos repercuten de manera
directa”. Citada En:
ROMERO CABRERA, Betzabeth.
Entrevista en la Internet …Ob., ut supra cit.
(75) MARIN GARCIA, Gustavo J.
Evolución de la protección…
Ob., ut supra cit.
El Tercer grupo de derechos, es decir, aquellos derechos que surgen para
toda persona, una vez ha conocido la información e incluso ha accedido a
la misma, ha hecho uso de la misma por cualquier medio escrito o
tradicional, electrónico o informático, y conoce las finalidades que le
han dado, podrá solicitar, como lo sostiene
Marín García
[76]
“ante un tribunal la
actualización, la rectificación o la
destrucción de la información en caso de que ésta fuese errónea o
afectase ilegítimamente sus
derechos”, pues el titular de los datos o la información se ha
enterado previamente que la éstos o aquella no es veraz, exacta, legal,
posible, oportuna, etc.,
Para varios autores como el citado, es aquí donde se efectiviza el
mecanismo de Hábeas Data jurisdiccional (si se nos permite el término,
por oposición al Hábeas data administrativo que se ejercita para el
acceso, conocimiento del uso y la finalidad de los datos o informaciones
de la persona o de sus bienes), pues la persona concernida ante la
evidencia de que las entidades del Estado o entidades o personas
particulares, han recolectado, almacenado, registrado o administran
bases, ficheros o bancos de datos manuales o escritas (archivos
documentales tradicionales) o informáticos, electrónicos o telemáticos y
éstos no resultan ajustados al ordenamiento jurídico vigente o no reúnen
los requisitos de una información veraz, eficaz o pertinente, deciden
acudir ante las autoridades jurisdiccionales que arbitre el derecho
interno estatal o incluso el derecho internacional (v.gr. el caso
Peruano y Venezolano) y mediante los mecanismos judiciales más idóneos:
recurso, garantía o acción de amparo en Venezuela; o recurso o acción de
Hábeas Data en Honduras y Panamá, o acción de tutela en el derecho
público colombiano.
El artículo 28 de la Constitución Venezolana, estima que la autoridad
jurisdiccional que conoce de la acción de amparo específico o de Hábeas
Data, será “el tribunal
competente…que determine la ley”
[77].
Más como todavía no existe una ley específica de protección de datos o
de Hábeas Data, no se sabe cual será la amplitud o restricción que el
legislador le dará al término “tribunal competente”.
La Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales de
Venezuela de
______________________
(76) Ob.,
ut supra cit.
(77) “De
la competencia para conocer de la acción autónoma de Habeas Data
a) SC-TSJ, 14/03/01. Caso: Insaca C.A. Exp: 00-1797. “... cuando
las leyes no han desarrollado su ejercicio y se requiere acudir a los
tribunales de justicia, debido a la aplicación directa de dichas normas,
es la jurisdicción constitucional, representada por esta Sala
Constitucional, la que conocerá las controversias que surjan con motivo
de las normas constitucionales aun no desarrolladas legislativamente,
hasta que las leyes que regulan la jurisdicción constitucional, decidan
lo contrario”. Citada En:
ROMERO CABRERA, Betzabeth.
Entrevista en la Internet … Ob.,ut supra cit.
27 de Septiembre de 1988, al reglamentar la competencia judicial del
amparo genérico estima en el artículo 7º que serán competentes los
“Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la
naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales
violados o amenazados de violación, en la jurisdicción
correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión”.
Según el artículo 27 de la Constitución de 1999,”Toda
persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y
ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos
inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución
o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Con lo cual siendo el habeas data un derecho y una garantía
constitucional esta se efectiviza mediante la acción constitucional de
amparo en los términos que ordena la Constitución y la ley orgánica que
la desarrolle.
Por su parte, el inciso 2º del mentado artículo, sostiene que
“El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral,
público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad
judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la
situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella”.
La acción de amparo específico de Hábeas Data
[78],
sirve para proteger diversos derechos constitucionales en el derecho,
tales como
“la protección de su honor, vida
privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación”,
según se deduce de la lectura del artículo 60 de la Constitución
Venezolana, y en forma más concreta cuanto el inciso 2º del mentado
artículo sostiene: “La ley
limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la
intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno
ejercicio de sus derechos”. Este inciso segundo tiene origen, a no
dudarlo, en el numeral 4º del artículo 18 de la Constitución Española de
1978, por cuanto la transcripción
ad pedem litterae es exacta.
________________________
(78)
“El
Habeas Data como un amparo especializado
a) SPA-TSJ, 15/06/04. Caso: Elias Pernia vs Luis Tascón, Exp: 04-0338
“...el abogado Luis Pernía, actuando en representación de sus propios
intereses, interpuso recurso de habeas data contra la página electrónica
creada por el Diputado Luis Tascón, denominada “luistascon.com”, la cual
contiene los datos personales de los ciudadanos que participaron en la
jornada de recolección de firmas para la revocatoria... omisiss...Por lo
tanto, al ser el recurso de habeas data una modalidad especial de la
acción de amparo constitucional dirigido a proteger el derecho
constitucional al honor y la reputación de las personas, y como quiera
que la Sala Constitucional cuenta con la facultad y el deber de velar
por la correcta interpretación y aplicación de las normas
constitucionales...” Citada En:
ROMERO CABRERA, Betzabeth.
Entrevista en la Internet … Ob.,ut supra cit.
En base a este artículo y el artículo 28, constitucional debía
edificarse la nueva norma de Protección de los datos de carácter
particular en el derecho venezolano, sin perder de vista que es
es función del Defensor del Pueblo venezolano, interponer la acción de
habeas data como las de hábeas Corpus, amparo, inconstitucionalidad y
demás recursos o acciones cuando fueren necesarios para cumplir sus
atribuciones o funciones y cuando fuere procedente según la ley
(artículo 281-3, constitucional).
11.
Colofón: Una Constitución transfronteriza para
Latinoamérica
No es un sueño que pueda concretarse en pocos años, pensar que América
Central y del Sur puedan tener una sola Constitución, un solo compendio
normativo jurídico político que recoja los rasgos característicos que
nos identifican en lo
social, lo cultural, lo étnica, en el floklore, en el idioma,
la religión; así como también en los aspectos que nos diferencian, que
son muy pocos.
En lo estrictamente jurídico, nuestras constituciones tienen
instituciones jurídico-políticas, figuras jurídico-procesales y
sustantivas, como el Hábeas Data; procedimientos constitucionales, como
los generados por la indistintamente llamada acción de amparo, recurso
de amparo o acción de tutela; o también, acciones de constitucionalidad,
populares o de grupo, de cumplimiento, de repetición, de responsabilidad
del Estado; entre muchas otras, que dan origen a procedimientos
constitucionales desarrollados o reglamentados por el legislador estatal
individual o colectivamente, a través de llamados “Códigos procesales
constitucionales”; pero en todo caso, bajo unos mismos principios
rectores, directrices procedimentales, normas fundamentales de sustento,
autoridades jurisdiccionales generales o especiales, como la
“jurisdicción constitucional” en el caso colombiano y con unas mínimas
diferencias en la redacción de las normas constitucionales que
instituyen la acción, el proceso, el procedimiento y las autoridades
competentes. Diferencias que podrían eliminarse, tras la homologación (o
transposición normativa, como la denominan entre los Estados europeos)
normativa de textos legislativos de cada Estado, frente a la norma
procedimental de orden constitucional tipo latinoamericano, en donde
cada Estado sede parte de su soberanía interna para depositarla en un
gran recipiente latinoamericano que es el tipo: donde deposita un parte
mínima de su soberanía legislativa y toma a cambio una parte amplia
homologada de normatividad latinoamericana, aplicada a cada Estado
miembro de esa comunidad de Centro y Sur América.
En particular y sobre el tema tratado del Hábeas Data en algunos
países de Centro y Sur América, podemos identificar las
siguientes similitudes y diferencias:
a)
Todas las Constituciones de Latinoamérica tienen regulado en forma más o
menos amplia, la institución jurídica procesal y sustantiva denominada
del Hábeas Data, sea en forma expresa o tácitamente;
b)
Algunas Constituciones de Latinoamérica, comenzaron el proceso de
constitucionalización de la Institución del Hábeas Data en el final de
la década de los años ochenta; otros, en su gran mayoría comenzaron a
principios de la década de los años noventa; y otros tantos, muy pocos,
a finales de la década de los noventa y principios del año 2000.
En términos relativos de tiempo, esto no significa ningún atraso con el
surgimiento de instituciones jurídico-procesales y sustantivas parecidas
del derecho europeo continental e incluso el derecho anglosajón (“Protection
Data Act”), como son las acciones de protección de datos o
informaciones personales,
con iguales propósitos y fines a los presentados por el Hábeas Data en
Latinoamérica. En efecto, fue a partir de las leyes fundamentales
alemanas, suizas y austriacas de la década de los setenta y de finales
de la década de los setenta en las Constituciones Europeas continentales
(especialmente la Portuguesa de 1976 y la Española de 1978), las que
instituyeron la restricción o limitación de la informática, como nuevo
fenómeno tecnológico que utilizaba también medios TIC, para la
protección a los datos o informaciones personales y para evitar la
probable vulneración de derechos fundamentales, tales como la intimidad,
el honor y el buen nombre.
c)
Todas las Constituciones de Latinoamérica, instituyeron el Hábeas Data
como garantía constitucional de otros derechos fundamentales, tales como
el derecho a la Intimidad personal y familiar, el honor, la honra, el
buen nombre, la imagen, el libre desarrollo de la personalidad y el
derecho a la información; entre otros. Algunos Estados han desarrollado
y regulado legalmente el instituto jurídico constitucional del Hábeas
Data; otros cuantos han comenzado el proceso legislativo; y otros pocos,
como Colombia, desde hace más de dos décadas, está en el proceso
legislativo con proyectos de Ley Estatutaria de Hábeas Data, que no
acaba de concluir por diversas razones, aunque las de peso están por los
lados de la regulación a gusto de todos los sectores del dato
financiero, principalmente bancario.
d)
La mayoría de las Constituciones latinoamericanas han institucionalizado
el Hábeas Data como un recurso o acción de amparo específico; otros
pocos, como un acción plena de Hábeas Data diferente al recurso o acción
de amparo; y tan solo uno, como una acción de tutela específica, a
través de la cual se garantiza el mismo Hábeas Data y otros derechos
constitucionales, catalogados como fundamentales.
e)
Todas las Constituciones de Latinoamérica, arrogan la jurisdicción y
competencia del Hábeas Data la jurisdicción ordinaria (diversas
categorías de jueces individuales y colegiados: “Tribunales” y/o
“Cortes” judiciales). A excepción de Colombia, que asigna competencia
exclusiva a la “jurisdicción constitucional”, la cual esta conformada
por las diversas categorías
de jueces de la República, tanto de carácter individual como colectivo e
incluso a los miembros de la Fiscalía General de la Nación y Magistrados
del Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa como
jurisdiccional disciplinaria, tanto Seccionales como Nacional.
f)
Todas las Constituciones latinoamericanas, sin excepción, proponen el
procedimiento constitucional generado por el Hábeas Data, con mínimas
ritualidades de forma y de tiempo, pues establecen que serán procesos
“breves, sumarios y expeditos”. Algunas Constitucionales adicionan que
serán procesos idóneos y gratuitos para que puedan ser utilizados por
toda persona sin discriminación alguna.
g)
En todas las Constituciones de Latinoamérica se instituyó que el Hábeas
Data por ser un derecho y una garantía constitucional de aplicación
inmediata, podrá ser utilizado por “toda persona” que crea amenazado,
desconocido o vulnerado sus derechos fundamentales a la intimidad, la
información, el buen nombre, el honor; entre otros derechos. En el
desarrollo legal de la norma, algunos Estados discuten si la institución
jurídica constitucional puede ser empleada con esos propósitos tanto por
personas físicas o naturales como por personas morales o jurídicas. El
origen del planteamiento de discusión estriba en sí una persona jurídica
puede hablar de protección de “derechos
personalísimos”, es decir, sólo los predicables de la persona humana
o física, tales como los prenombrados (intimidad, honor, etc.).
Algún sector de la doctrina pensamos que no, otros por el
contrario estiman que se puede hablar de intimidad de las instituciones
públicas o privadas (que mejor sería llamarle: “Secreto industrial,
comercial, financiero, etc.,”); o de honor, buen nombre también de las
instituciones públicas o privadas. En fin, la discusión permanece
abierta.
En el derecho continental europeo y también el derecho anglosajón, la
discusión ha finalizado y por eso, como veremos
ut infra,
las leyes de protección de datos
personales están dirigidas inequívocamente a las personas físicas o
naturales; es decir, que la institución homologa al Hábeas Data sólo es
predicable para la defensa y protección de derechos fundamentales de la
persona humana.
h)
La mayoría de las Constituciones de Latinoamérica estipulan que el
Hábeas Data es un mecanismo jurídico constitucional que protege los
datos o las informaciones de las personas que hayan sido recabadas o
recolectadas por medios tecnológicos, informáticos o telemáticos (TIC) y
dejan implícito que también pudieran haberlo sido, por medios mecánicos,
escriturarios o documentales, o medios tradicionales de archivo
documental; otros pocas Constituciones, no sólo constitucionalizan la
etapa de la recogida de la información (por medios informáticos y
manuales), sino que avanzan a constitucionalizar, las etapas o fases del
proceso informático que para algunos identifica y caracteriza al Hábeas
data, tales como la de almacenamiento y procesamiento propiamente dicho
(que abarca el uso y finalidad de la información), la actualización y la
rectificación de la información; y tan solo la Constitución colombiana,
constitucionaliza, la fase o etapa de comunicación de los datos o
informaciones personales, que algunos llaman “cesión”, “transmisión” y
“circulación” de datos. Etapa, que hoy por hoy, es la que más produce
quebrantamiento de derechos fundamentales y por la cual,
los estados europeos y los de ámbito anglosajón también se oponen
a los demás Estados para realizar
transferencia o
flujo de datos a Estados, que no tienen legislaciones homologadas a las
que ellos manejan en la UE, ni tecnologías que utilizan los TIC,
conforme a los actuales requerimientos de la informática, telemática o
electrónica.
Sin embargo, algunos países latinoamericanos en sus desarrollos
legislativos del Hábeas Data al legalizar todo el proceso informatizado
de la información, cubren la deficiencia constitucional, tal como ha
sucedido, por ejemplo, con Argentina en su nueva ley de protección de
datos personales, o la ley de protección de datos y del Hábeas Data de
Honduras.
i)
La evolución y desarrollo de la institución jurídico constitucional del
Hábeas Data, tras su constitucionalización, en la mayoría de los Estados
Latinoamericanos, ha sobrevenido no por acción del legislador ordinario,
como sería apenas lógico en una etapa inicial, sino por acción y gestión
jurisprudencial de los Tribunales y Cortes Constitucionales y en general
por los jueces de cada República o Estado; y por su puesto por la
oportuna y diligente acción investigativa de los tratadistas del derecho
público, al hacer estudios locales, nacionales o derecho comparado de la
institución del Hábeas Data.
Respecto de la labor jurisprudencial en Latinoamérica, devenida de la
mano de la constitucionalización de los Tribunales Constitucionales,
como órganos jurisdiccionales supremos de la guarda e integridad de la
Constitución y creadores de la hermenéutica, argumentalística o
interpretación aplicada del derecho, digamos que el Hábeas Data como
institución constitucional evolucionado por la labor jurisprudencial de
forma intensa, fructífera y profunda, tanto que algunos países ni quiera
han visto necesario ni siquiera conveniente desarrollar legislativamente
éste derecho o garantía constitucional.
La jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales ha decantado la
institución tanto sustantiva como procesalmente, en base; en otras
razones, a que aquél era uno de
los derechos de aplicación inmediata y directa que probablemente no
necesitaba legislación de desarrolla para ser exigido por “toda persona”
ante las autoridades jurisdiccionales, a través de la acción de amparo
o de tutela en Colombia; así
como también para exigir su respeto por parte de todas las autoridades
del Estado y de todas las personas públicas o privadas con función o
servicio públicos, tal como ha sucedido en Colombia desde 1991 hasta la
actualidad. El Hábeas Data es uno de los tantos derechos fundamentales
que en el caso colombiano se puede afirmar es de evolución
jurisprudencial, pese a ser un país con un derecho público eminentemente
normativista, como lo hemos demostrado en varias obras jurídicas
nuestras.
j)
En la mayoría de Estados de Latinoamérica, ha existido una especie de
“vacancia legislativa”, entre la constitucionalización del Hábeas Data y
la expedición de la norma desarrollo o reglamentaria. Tiempo de vacancia
que supera el lustro o la década, se pueden deber a múltiples razones de
índole jurídico político, estructura organizacional y funcional de los
Estados en el ámbito financiero,
económico, comercial o bancario, cultural y social; al régimen de Estado
y de gobierno temporal, transitorio o democrático; o en fin, a las
razones suministradas en el literal anterior.
Aunque estas razones no
son objeto del presente
estudio, sí podemos afirmar
apriorísticamente que en
diferentes países las razones más visibles son las devenidas de sectores
de las finanzas públicas y privadas y las de quienes consideran que una
reglamentación del Hábeas Data que no limite, restrinja o incluso
excluya la información reservada a la “seguridad del Estado”
(en su omni-comprensión”) y de las personas
y principal y exclusivamente del derecho a la intimidad
(especialmente sobre los “datos
sensibles” al núcleo de la intimidad), ni siquiera pudiera
considerarse en el seno del parlamento o Congreso de la República.
Capítulo Segundo
IV.
EL HABEAS EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS
Tomaremos como prototipo a la Constituciones de España de 1978, la
Constitución de Portugal de
1976 y en la denominada Constitución Europea de 2004. Textos normativos
supremos que regulan la limitación de la Informática para garantizar los
derechos y libertades constitucionales en aquellos países y en el
conjunto de Estados que conforman la “Unión Europea” con diferentes
formas de gobierno y de Estado, pero con una normatividad homologada en
los mecanismos administrativos y jurisdiccionales relativos a la “Protección
de Datos personales de carácter particular”, tal como se conoce al
conjunto de facultades o derechos componentes del Hábeas Data
latinoamericano.
2.1
En la Constitución del Reino de
España
En la Constitución del Reino de España de Diciembre 28 de 1978 (CE), en
el artículo 18-4, se estipula:
“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la
intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de
sus derechos”.
El artículo 18-4 CE, se ha considerado el fundamento constitucional
garantista del Estado Español, cuando se trata de derivar el cúmulo de
derechos fundamentales que tienen que ser protegidos contra cualquier
agresión efectiva o potencial que pueda ocasionarse tras “el uso de
la informática”. Por ello, en forma explícita y terminante
La L.O. 5/1992, Octubre 29, “Ley
Orgánica de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter
personal”, también conocida
como LORTAD, entró en vigor el 31 de Enero de 1993.
Esta ley rigió por espacio de siete (7) años, y aunque en su
momento significó un gran avance en la reglamentación del artículo 18-4
de la CE, muy pronto sus contenidos quedaron cortos e incompletos en
relación al vertiginoso avances de las nuevas tecnologías de la
Información y la Comunicación (TIC), a las cada vez más sofisticadas
formas de invasión o intrusiones del “poder de la informática” en la
vida cotidiana, política, económica, social, cultural, científica y
jurídica del Estado; así como frente a la homologación de normas
relativas a los datos personales y la actualización de los medios TIC,
expedidas por los organismos comunitarios legislativos de la Unión
Europea (UE), para todos los Estados miembros. En este último sentido,
las normas relativas a datos personales de España quedaban desuetas o
vaciadas de contenido frente a las normas comunitarias. Por si fuera
poco, la LORTAD en el derecho interno español, ya acusaba vejez
prematura, continuas demandas ante el Tribunal Constitucional Español y
no pocas contradicciones con otras normas relativas al Procedimiento
Administrativo, al derecho de petición, a los recursos y vías previas al
contencioso administrativo; entre otras [79].
La LORTAD, fue reformada por
La LORTAD como la nueva Ley de Protección de Datos Personales de
Española de 1999 o LPDPE, pese a regular el fenómeno informático, las
etapas del procedimiento de informatización de los datos personales, así
como relacionar los derechos-deberes y recursos empleados por toda
persona en el transcurso de procedimiento informatizado, no
_____________________
(79)
RIASCOS GOMEZ, Libardo O.
El derecho a la intimidad, la
Visión Iusinformática del derecho y los delitos relativos a los datos
personales. Tesis
Doctoral, evaluada excelent cum laude, Universidad de Lleida, Lleida,
1997, p. 10 y s.
(80)
LOPEZ MARTINEZ, Juan.
La protección de los datos y la
información en poder de la Hacienda Pública.
Profesor de Derecho financiero y tributario. Vía Internet, 2007.
es en estricto rigor jurídico una “Ley Española de informática”,
como lo sostiene
Fairen
Guillen [81], ni tampoco es una ley
orgánica que regula en forma plena el tratamiento informatizado de datos
personales de titularidad
pública y de titularidad privada, pues además de las excepciones
numerus clausus o taxativas que traía la LORTAD de 1992, cuando
expresamente manifestada que ésta no se aplicaba a: 1) Ficheros de
titularidad pública; 2) Ficheros de titularidad particular; 3) Ficheros
de información tecnológica o comercial; 4) Ficheros de informática
jurídica accesibles
al público
en la medida en que se limiten a reproducir disposiciones o
resoluciones judiciales publicadas en periódicos o repertorios
oficiales; y, 5) A los ficheros mantenidos por los partidos políticos,
sindicatos e iglesias, confesiones y comunidades religiosas en cuanto
los datos se refieran a sus asociados o miembros y ex miembros.
Pese a que el artículo 2º de la LPDPE, precisa con mayor acierto el
campo de aplicación a los datos de carácter privado y público, siguen
rigiendo las limitaciones y excepciones al procesamiento informatizado
de los datos de carácter privado y público. En efecto,
el régimen de protección de los datos de carácter personal que se
establece en la presente La LPDPE, no será de aplicación: (i) A los
ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades
exclusivamente personales o domésticas; (ii) A los ficheros sometidos a
la normativa sobre protección de materias clasificadas; (iii) A los
ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas
graves de delincuencia organizada. No obstante, en estos supuestos el
responsable del fichero comunicará previamente la existencia del mismo,
sus características generales y su finalidad a la Agencia de Protección
de Datos.
Por su parte, el artículo 2-3 de La LPDPE, mantiene algunas excepciones
y crea otras al manifestar que se
regirán por sus disposiciones específicas, y por lo especialmente
previsto, en su caso, por esta Ley Orgánica los siguientes tratamientos
de datos personales: (i) Los ficheros regulados por la legislación de
régimen electoral; (ii) Los que sirvan a fines exclusivamente
estadísticos, y estén amparados por la legislación estatal o autonómica
sobre la función estadística pública; (iii) Los que tengan por objeto el
almacenamiento de los datos contenidos en los informes personales de
calificación a que se refiere la legislación del Régimen del personal de
las Fuerzas Armadas; (iv) Los derivados del Registro Civil y del
Registro Central de penados y rebeldes; (v) Los procedentes de imágenes
y sonidos obtenidos mediante la utilización de videocámaras por las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con la legislación sobre
la materia.
La LPDPE es una ley que persigue inicialmente la protección de la
trilogía de derechos previstos en el art. 18.4 CE: el honor, la
intimidad y la propia imagen “y el pleno ejercicio de
____________________
(81)
FAIREN GUILLEN, Víctor.
El Hábeas Data y su protección
actual surgida en la Ley española de Informática del 29 de Octubre
(Interdictos, Hábeas Corpus) –Primera Parte— En:
Revista de Derecho procesal. R.D.P. No. 3º, Madrid, 1996.
sus derechos”,
pero el artículo 1º enfatiza en que la protección otorgada por la Ley es
al
“tratamiento de los datos
personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las
personas físicas”, descartando obviamente la posibilidad de que se
proteja los derechos de las personas jurídicas o morales, como sí es
posible en legislaciones latinoamericanas.
Sin embargo, de esa trilogía de derechos expresamente protegidos en la
CE, como en la LPDPE, en el contexto de la ley se hace se enfatiza en la
protección del derecho a la intimidad, por considerarlo el más
vulnerable dentro del tratamiento informatizado de datos, a pesar de que
en la praxis de la actual sociedad informatizada, los nuevos
fenómenos tecnológicos TIC y la informática, tienen como característica
relevante la alta porosidad y penetrabilidad en todos los sectores y
derechos del ser humano. No en vano las leyes protectoras de los datos
personales latinoamericanas relacionan como derechos protegidos en forma
expresa, además de la intimidad, el honor y la imagen, la voz, el buen
nombre, la buena reputación, la información y el derecho de petición
(estos dos últimos implícitamente).
Sin embargo este énfasis de la LPDPE es recogido de la LORTAD, la cual a
su vez, constituía una clara
herencia temática, las anteriores leyes protectoras de datos
desde las estatales de las década de los 70´s y 80´s (v.gr., las Leyes
protectoras de datos alemanas y suizas, que fueron las pioneras en estas
materias); así como las normas
internacionales (
En el ámbito de la LPDPE, la protección enfatizada del derecho a la
intimidad (o de la “privacidad”, según Heredero Higueras y González
Navarro, aún cuando sólo en
_____________________
(82)
“Nótese que se habla de la privacidad y no de la intimidad. Aquella es
más amplia que ésta, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que
se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la
persona –el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las
comunicaciones en las que se expresa sus sentimientos, por ejemplo-- ,
la privacidad constituye un conjunto, más amplio, más global, de facetas
de la personalidad que aisladamente consideradas, pueden carecer de
significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí,
arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que
éste tiene derecho a mantener reservado”. E.M. LORTAD de 1992. AA.VV.
Colección de discos compactos de
Aranzadi. Ed.
Aranzadi, Pamplona, 1997.
defiende González Navarro [83]) se plasma en el
contexto de la norma jurídica,
y sobre todo en la
circunstancia de que el derecho a la intimidad es la principal
fuente de inspiración del texto garantista de los demás derechos
y libertades fundamentales que persigue proteger la LPDPE en todo
tratamiento informatizado de datos, tal como lo revela un sector de la
doctrina ibérica (v.gr.
Orti Vallejo,
Antonio; Fairen Guillen,
Víctor; Sardina Ventonsa,
Francisco y López Díaz,
Elvira).
Con base en los antecedentes legislativos europeos y comunitarios
(básicamente de
Retraso morigerado, según
González Navarro porque
desde 1984, se conocía “un conjunto de normas heterogéneas que no
siempre distinguían entre ficheros
automatizados y
ficheros
convencionales” y porque en nuestro criterio, se aplicaba
teóricamente
La LORTAD de 1992 al igual que lo hiciera en su momento la LPDPE de 1999
y siguiendo para ello la técnica legislativa heredada de las leyes de
protección de datos alemanas y suizas, introdujo en el contenido
normativo de la ley, una serie de definiciones de términos utilizados
en el tratamiento informatizado
o no de datos personales, a efectos de hacer el
__________________
(83)
GONZALEZ NAVARRO, Francisco.
Comentarios a la ley de Régimen
Jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo
común (Ley30/92). Ed.
Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 697-698
(84)
Ob.,ut supra cit.
(85)
CASTELLS ARTECHE, José M.
La Intimidad informática.
En: Estudios sobre la
Constitución Española en homenaje al profesor Eduardo García de
Enterría. Ed. Civitas, Tomo II, Madrid, 1991. P. 12
texto de la ley más inteligible y comprensivos los términos
técnico-jurídicos nacidos de los medios TIC y la informática y
aplicables en esta sociedad
iuscibernética por toda persona titular de dato o información
personal, así como por los
quienes recogen, almacenan, registran, administran o comunican por
diferentes medios manuales o informáticos e inclusive por los
funcionarios administrativos y judiciales que en un futuro próximo
deberán conocer sobre las vulneraciones o amenazas a los derechos
constitucionales a través del ilegal o mal o indebido uso de la
informática.
La LPDPE, además de las definiciones a los
término que traía la LORTAD en el artículo 3-a a, f,
relativos a los Datos de carácter personal, al Fichero
automatizado, al Tratamiento de datos, al Responsable del fichero, al
Afectado o “interesado”, y al
Procedimiento de disociación, hizo énfasis en los términos:
(i) Encargado del tratamiento,
(ii) Consentimiento del interesado;
(iii) Cesión o comunicación de datos; y (iv) Fuentes accesibles
al público.
Especial dedicación normativa le otorga la LPDPE a los principios que
rigen a la protección de
datos personales, en los artículos 4 a 12 y entre los que se hallan: (i)
Calidad de los datos, (ii) Derecho de información en la recogida de
datos, (iii) el consentimiento del afectado, (iv) datos especialmente
protegidos, (v) datos relativos a la salud, (vi) seguridad de los datos,
(vii) el deber de secreto, (viii) comunicación de datos; y,
(ix) acceso a los datos por cuenta de terceros. El Legislador
ibérico, hace énfasis en el principio rector de la protección de datos:
el consentimiento del afectado o interesado, el cual en todo tratamiento
de datos deberá ser requerido a aquél, salvo que la ley disponga otra
cosa.
Como no lo hiciera tan efectivamente la LORTAD, la LPDPE, compendia
explicativamente los derechos que tienen las diferentes personas
involucradas en el tratamiento o procesamiento de datos personales. En
efecto, así se relacionan los derechos: (i) impugnación de valoraciones,
(ii) consulta al Registro General de Protección de datos; (iii) Derecho
de acceso; (iv) Derecho de rectificación y cancelación; (iv)
procedimiento de oposición, acceso, rectificación y cancelación; (v)
tutela de los derechos; (vi) derecho a indemnización.
2.2.
En la Constitución de Portugal
La traducción literal y jurídica del artículo [86],
expresa:
“35-1. Todos los ciudadanos tendrán derecho a tener conocimiento de
lo que consta en forma de registros informáticos que les conciernen y de
la finalidad a la que se destinan esas informaciones (datos o
registros), y podrá exigir, llegado el
caso, la rectificación de los datos, así como su actualización.
35-2. Esta prohibido el acceso de terceros a los ficheros (o banco de
datos) con datos personales o a la respectiva interconexión de aquéllos,
a través de los flujos
transfronterizos, salvo en las casos exceptuados en la ley (Inciso
nuevo).
35.3 La informática no podrá ser utilizada para el tratamiento de datos
referentes a las convicciones filosóficas o políticas, a la filiación
partidista o sindical, a la fe religiosa o la vida privada, salvo cuando
se trata de procesamiento de datos no identificables individualmente
para fines estadísticos.
35-4. La ley definirá el concepto de datos personales para efectos de
registro informático (nuevo).
35-5. Se prohíbe la atribución de un número nacional único a los
ciudadanos”.
Muy a pesar de que
___________________
(86)
Texto
Constitución Completo, en: AA.VV.
Constituçao
Novo Texto. Coimbra editora, Ediçao organizado JJ. Gomes
Conotilho o vital M., 1982
dos a proceso de identificación o individualización, vale decir, hayan
sido socializados para efectos estadísticos.
Se deduce también de la norma constitucional que existen datos
personales generales de libre tratamiento y procesamiento informatizado
y, otros datos personales
sensibles atinentes a la persona humana que sólo por excepción pueden
ser sometidos a tratamiento informatizado por medios y técnicas
electrónicas e informáticas, desde su recolección hasta su
tele-transmisión. En unos y otros, todo ciudadano tienen derecho a
conocer los datos personales informatizados o “registros informáticos”
que le conciernen, pero se prohíbe a
terceros el libre e incontrolado acceso a los bancos de datos
personales (o “ficheros”), así como su interconexión o tele-transmisión
nacional o internacional a
través de flujos transfronterizos.
Finalmente, constitucionalmente se prohíbe la asignación de un número
nacional único a los ciudadanos, a los efectos del tratamiento
informatizado que pueda brindársele a esta clase de datos personales
sensibles o esenciales de la persona humana.
La legislación de protección de datos personales en el derecho público
portugués ha sido muy fructífera desde la regulación del fenómeno ius
tecnológico de la informática y su impacto en la sociedad actual y en el
pleno de derechos y libertades constitucionales.
La ley actualmente vigente sobre protección de datos personales es la
Ley No. 67 de 1998, de 26 de Octubre, la “Lei
da Protecção de Dados Pessoais”
[87],
ley que se expidió a fin de homologar la legislación europea de
protección de datos de carácter personal y el respeto por el tratamiento
de datos personales y la garantía de la libre circulación de los mismos
(Directiva Comunitaria No. 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
de Octubre 24 de 1995).
La estructura, objetivos, ámbito de aplicación, principios, derechos y
deberes de los titulares de datos y los responsables de la recolección,
almacenamiento, registro, y comunicación de los datos personales, tanto
de los bancos o ficheros de datos públicos como privados, siguen los
postulados normativos establecidos en el Convenido de Estrasburgo de
1980, el texto normativo de la OCDE y las Directivas del Parlamento y
Co-
_______________________
(87)
Transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.º 95/46/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à
protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de
dados pessoais e à livre circulação desses dados. Texto completo de la
norma En:
http://www.informática-juridica.com/legislación/
misión Europea (95/46/CE, 97/66/CE, entre otras). En cuanto a la entidad
homóloga a la Agencia de Protección de datos de España, en el derecho
portugués existe la “COMISSÃO
NACIONAL DE PROTECÇÃO DE DADOS” --CNPD--, la cual se ocupa, entre otras
funciones, en controlar y fiscalizar el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias destinadas a la protección de
datos personales, respetando en forma estricta los derechos del hombre y
las libertades y garantías consagradas en la Constitución y la ley
La CNPD deberá ser consultada sobre cualquier disposición legal, así
como sobre la preparación de
cualquier instrumentos jurídico dirigido a las instituciones
comunitarias o internacionales que tengan relación con el tratamiento de
datos personales.
La CNP, dispones de los siguientes poderes: (i) De investigación y
requerimiento, pudiendo incluso acceder a los datos objeto de
tratamiento y de recolectar todas las informaciones necesarias en el
desempeño de sus funciones de control; (ii) De autoridad competente para
ordenar el bloqueo, cancelación o destrucción de los datos, así como de
prohibir, temporal o definitivamente el tratamiento de datos personales,
cuando estén incluidos en redes abiertas de transmisión de datos, a
partir de servidores situados en territorio portugués; (iii) De emitir
conceptos previos al tratamiento de datos personales, asegurándose que
sean publicados; (iv) En caso de reiterado incumplimiento de las
disposiciones legales en materia de datos personales, la CNPD, podrá
advertir o censurar públicamente al responsable del tratamiento, así
como inquirirlo de acuerdo a las correspondientes competencias de la
Asamblea de la República, del Gobierno o de otros órganos o autoridades;
(v) La CNPD, está legitimada para intervenir en los procesos judiciales
en caso de violación de las disposiciones de la ley de protección de
datos personales y deberá denunciar por medio del Ministerio Público las
infracciones penales de que tenga conocimiento, en ejercicio de sus
funciones o por causa de ellas, así como practicar las medidas
cautelares necesarias y urgentes para asegurar los medios de prueba
relativas a dichas infracciones; y, (vi) la CNPD, estará representada
judicialmente por el Ministerio Público, y estará exenta de costas en
los procesos que intervenga.
2.3.
EN LA
CONSTITUCION EUROPEA DE 2004
En estricto rigor jurídico, no existía para 1980, una Constitución
Europea como tal, muy a pesar de que europeístas como el profesor alemán
de la Universidad de MÜSTER, Martin Seidel, sienta las bases teóricas
para ver una Europa con
Auna
sola Constitución@,
que estipule un minimum de garantías sociales, individuales y
multiactivas de ese gran grupo humano identificados en varios aspectos,
tales como los heredoculturales, idiomáticos, de folkore, pues hoy por
hoy, ya hay consenso en aspectos socio-económicos, jurídicos,
legislativos, de justicia comunitaria
e incluso en planes de desarrollo científico y tecnológico en lo
que se conocía como la Comunidad Económica Europea (CE), nacida de la
segunda postguerra mundial [88] y que luego pasó a
llamarse la
AUnión
Europea@
(UE).