I contratti di outsourcing: modelli contrattuali ed aspetti rilevanti
1. Come cambiano i nuovi contratti di outsourcing per rispondere
al dinamismo di oggi
La rapida obsolescenza delle
tecnologie, la necessità di raggiungere economie di scala e di scopo a
fini di maggiore economicità, la crescente rapidità di evoluzione dei
mercati e la pressione competitiva dei concorrenti, sono solo alcune
delle possibili motivazioni che possono spingere un'impresa alla "terziarizzazione"
o meglio "esternalizzazione" di alcune o anche di tutte le funzioni
informatiche.
Si tratta di una scelta ben precisa di
organizzazione dell'impresa che presenta alcuni rischi e garantisce,
d'altro canto, anche diverse opportunità. Solitamente la scelta di
esternalizzare una o più funzioni viene preceduta da una approfondita
analisi della strategia dell'impresa, del posizionamento di mercato,
delle forze competitive in gioco, dei punti di forza e di debolezza, dei
possibili trend evolutivi del mercato, dei clienti e dei
fornitori. Vengono identificate le risorse e le competenze critiche (core
competences) da mantenere all'interno del modello organizzativo
d'impresa, e vengono stabilite le risorse che possono essere
esternalizzate senza rischi per l'impresa, anzi con possibili benefici
economici.
La scelta di esternalizzazione implica, tra le
altre cose, il passaggio della disponibilità di un complesso di beni e
servizi, nel nostro caso delle risorse informatiche, da "rapporti
interni" a "transazioni di mercato". Si passa, in altre parole, da
rapporti interni alla stessa organizzazione a rapporti tra soggetti
diversi. Mentre i rapporti interni non necessitano, come intuitivo, di
una disciplina "contrattuale", anche se sarebbe bene definire comunque,
in ottica "cliente-fornitore", alcuni aspetti peculiari degli stessi
servizi resi disponibili, i rapporti tra soggetti differenti, un
fornitore di servizi informatici ed il corrispondente fruitore,
necessitano evidentemente di una appropriata disciplina contrattuale.
Esiste tuttavia anche una situazione intermedia che si viene a creare
quanto i rapporti fornitore-cliente sono "infra-gruppo". Ed in questo
caso, alcune delle cautele, e corrispondenti garanzie tipiche dei
contratti di esternalizzazione, assumono una valenza sfumata, stante la
possibilità di ottenere ugualmente un controllo e il governo del
rapporto direttamente attraverso la partecipazione societaria. Tuttavia,
tranne che per quest'ultimo caso, solitamente l'esternalizzazione delle
funzioni informatiche richiede una disciplina puntuale dei diversi
aspetti, in grado di definire compiutamente tutti i rapporti di
fornitura nonché in grado di garantire e proteggere entrambe le parti
dai vari profili di rischio sottesi ad un simile rapporto.
In
realtà, la terziarizzazione di una soluzione informatica, intesa come
complesso organizzato di hardware, software e relative procedure, è un
rapporto alquanto sbilanciato, almeno da un punto di vista oggettivo. Da
un lato un imprenditore (outsourcer) si priva di una parte della
propria organizzazione produttiva, per affidarsi ad un fornitore esterno
specializzato. In pratica, mette nelle "mani" di un terzo una parte
della propria azienda, affidandosi ai servizi che riceverà, contro il
pagamento di un prezzo, con l'esigenza di mantenere flessibilità ed
assecondare l'evoluzione del suo business, anche in funzione di
fluttuazioni e ciclicità, tipiche o inaspettate, senza esporsi a
corrispettivi illimitati, o indesiderati. Dall'altro lato, il fornitore
dei servizi (outsourcee) assume la prestazione dei servizi, con
organizzazione dei mezzi e gestione a proprio rischio, incluso quello di
dover risarcire il danno cagionato, avendo la necessità di
predeterminare i mezzi e le risorse da mettere a disposizione, di
valutare gli aspetti economici e di garantirsi un margine compatibile
con i propri obiettivi di redditività. Una situazione tutt'altro che
semplice da disciplinare e governare.
La situazione, in realtà,
risulta sbilanciata a sfavore di chi esternalizza, per via della enorme
difficoltà nel cambiare il fornitore in tempi rapidi, qualora il
rapporto non risulti di soddisfazione. Se da un lato chi offre i servizi
rischia di perdere il corrispondente corrispettivo ed anche risarcimenti
danni ingenti, chi esternalizza rischia di non avere a disposizione i
fattori produttivi di cui necessita, oltre ai danno cui eventualmente
può andare soggetto anche nei confronti dei propri clienti.
La
scelta di privarsi di una parte dell'organizzazione produttiva a favore
del ricorso a forme di esternalizzazione o "terziarizzazione" espone,
come evidente, ad una serie di rischi notevoli, a fronte di vantaggi
economici di un certo rilievo, che richiedono pertanto di essere
adeguatamente disciplinati contrattualmente. Altrettanto la scelta di
offrire simili servizi a clienti potenzialmente interessati.
Esistono in realtà, come anticipato, diversi tipi di terziarizzazione:
parziale ovvero totale delle funzioni informatiche. Con trasferimento o
meno di tutte o parte delle risorse informatiche, hardware, software,
contratti di fornitura, assistenza e manutenzione, ed in qualche caso
anche con relativi immobili e personale. Si tratta dei casi più
completi, ed anche più complessi, di esternalizzazione. Logico che i
relativi contratti saranno tra quelli più sofisticati e complessi che si
possa incontrare tra i contratti informatici.
La struttura dei
contratti di esternalizzazione è andata evolvendo nel tempo, sia in
ragione delle esperienze maturate nel corso delle numerose transazioni
effettuate, sia anche in ragione dell'evoluzione delle forme di
esternalizzazione e della sofisticazione dei rapporti. Alle figure di
esternalizzazione originarie se ne sono aggiunte delle nuove, in parte
dovute a nuove forme di collaborazione, in parte anche indotte
dall'evoluzione dell'informatica ed alle nuove possibilità offerte. Si
pensi a questo riguardo ai sistemi client-server, e da ultimo
alle applicazioni
web-based.
2. La struttura dei contratti di
esternalizzazione
La strutturazione dei contratti di
esternalizzazione parte necessariamente dal loro inquadramento
giuridico. Al riguardo occorre tuttavia segnalare che i contratti, oltre
alla disciplina applicabile sulla base delle leggi e della
giurisprudenza italiana, risentono ormai, grandemente, di una prassi
internazionale che si è andata sviluppando sulla base di modelli
predisposti da grandi operatori internazionali, molti dei quali di
common law. Come già in altri settori contrattuali, anche per i
contratti di esternalizzazione si è andata affermando una prassi
contrattuale uniforme di tipo anglosassone.
Come detto, la
struttura dei contratti può variare anche di molto, da tipologia a
tipologia, in funzione delle diverse esigenze di volta in volta in
rilievo. Grande importanza assumono, da un lato, le esigenze di una
puntuale disciplina dei rapporti di fornitura, ma altrettanto grande
importanza assumono anche, dall'altro lato, i gradi di libertà che il
cliente vuole riservasi in funzione delle necessità di adattamento alle
esigenze dell'impresa.
Alcuni contratti risultano alquanto
lineari nella loro struttura. Altri, viceversa, risultano molto
articolati per via dei molteplici aspetti da disciplinare. In generale
possono prevedere:
* una parte generale, contenente le parte
più giuridica data dalle clausole generali;
* oltre a numerosi
capitolati d'appalto, che potrebbero essere in sintesi:
-
Disciplinare economico;
- Livelli di servizio;
- Disciplinare operativo;
- Disciplinare tecnico.
In
alcuni casi al contratto di esternalizzazione vero e proprio si abbiano
anche altri contratti collegati per la cessione dell'hardware, del
software, di altri beni, di immobili, oltre ad accordi collettivi di
lavoro per il trasferimento di personale.
Volendo fare una
classificazione per categorie generali, anche al fine di apprezzare
similitudini e differenze tra i diversi modelli, si possono enunciare i
seguenti:
- Computer services contracts;
-
Contratti di outsourcing;
- Contratti di ASP: Application
Service Providing;
- Contratti di facility management;
- Contratti di disaster recovery;
- Contratti di
web hosting e web housing.
3. I diversi tipi di
contratti di esternalizzazione
a) Computer services
contract
Si tratta di una figura "storica", in quanto
hanno costituito i primi esempi di esternalizzazione di funzioni o
servizi EDP. Hanno riguardato ipotesi di "acquisizione pura" o "data
entry e pre-processing (acquisizione dati e successiva
elaborazione), ovvero ancora di "elaborazione pura". La fattispecie
contrattuale in cui si inquadravano risulta quella dell'appalto ex art.
1655 cod. civ., in particolare dell'appalto di servizi, ovvero del
contratto d'opera, ex art. 2222 cod. civ., nel caso in cui il prestatore
sia un piccolo imprenditore, ovvero non sia nemmeno un imprenditore.
Questa osservazione vale anche per tutti i rimanenti contratti, anche se
per semplicità si assumerà che il fornitore sia sempre un'impresa, e mai
un piccolo imprenditore.
b) Outsourcing
Si
tratta della figura di maggior rilievo e sulla quale sono state
successivamente modellate le altre. A parte i (rari) casi in cui i
servizi vengono resi da un piccolo imprenditore, e si ricade pertanto
nel contratto d'opera, ex art. 2222 cod. civ., normalmente la
fattispecie applicabile è quella dell'appalto ex art 1655 cod. civ.. Il
fornitore (outsourcee), o meglio l'appaltatore, assume pertanto
l'obbligo di prestare a favore del cliente, o meglio il committente, i
servizi concordati con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a
proprio rischio. Si tratta quindi di un contratto con obbligazione di
risultato, anche se non sono esclusi casi (in verità limitati) in cui,
per tentare di limitare le responsabilità dell'appaltatore a fronte di
eventuali inadempimenti, il contratto viene trasformato in appalto
atipico, con prevalenza di obbligazioni di mezzi.
In un
contratto di outsourcing
nella sua accezione più completa, vale a dire con cessione di assets
propri e/o trasferimento di assets di terzi, assume grande
importanza l'esame e la verifica delle condizioni preliminari alla
stipula. In particolare, occorre verificare con accuratezza la
cedibilità dei contratti e dei beni o servizi facenti parte del
complesso informatico e che saranno oggetto di cessione; verificare
l'assenza di limiti contrattuali alla cessione di licenze software e la
(libera) trasferibilità di garanzie e dei contratti di manutenzione,
eventualmente negoziando opportunamente con i fornitori al fine di
ottenere il consenso a tali cessioni.
Sinteticamente, laddove l'operazione in esame assuma la valenza di una cessione di contratto, ex art. 1406 cod. civ., occorre il consenso del contraente ceduto, salvo il caso in cui il contratto preveda espressamente l'assenza della necessità di tale consenso. Laddove, viceversa, l'operazione in esame assuma valenza più complessa, tale da risultare una cessione di ramo d'azienda, la cedibilità dei contratti va verificata in relazione alla disciplina dettata dall'art. 2558 cod. civ.. In questo caso i contratti subiscono una cessione automatica, se non hanno carattere personale. É fatta salva, in questi casi, la possibilità del terzo contraente di recedere, entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una "giusta causa", salva la responsabilità dell'alienante (chi esternalizza).
Al riguardo, occorre una valutazione caso per caso, anche in relazione
alla disciplina specifica e ad eventuali clausole limitative, inserite
in ciascun contratto di fornitura.
Da ultimo occorre esaminare
anche le problematiche relative all'eventuale trasferimento del
personale dipendente (di cui si dirà in seguito) nonché tutte le
questioni "privacy" e protezione dei dati personali, ex legge 31
dicembre 1996, n. 675.
Richiamato quanto sopra esposto, con
riferimento alla possibile articolazione della struttura contrattuale,
tra clausole generali e disciplinari allegati, esaminiamo di seguito gli
aspetti principali di questo contratto.
Oggetto del
contratto
Volendo schematizzare può comprendere: i) messa
a disposizione delle strutture informatiche hardware e software; ii)
gestione tecnico-operativa; iii) prestazione attività
sistemistico-applicative; iv) prestazione attività di manutenzione
correttiva ed adattativa; v) prestazione attività sviluppo evolutivo;
vi) aggiornamento tecnologico; vii) servizi di interconnessione con il
committente; viii) procedure e attività di disaster recovery.
Talvolta sono presenti anche "prestazioni aggiuntive" che potrebbero
comprendere: i) alimentazione, rettifica, aggiornamento e gestione delle
anagrafiche aziendali; ii) messa a disposizione della manualistica; iii)
training degli utenti coinvolti ed attività di help-desk; iv)
informativa sugli interventi di manutenzione ed aggiornamento dei
sistemi effettuati; v) predisposizione di appositi reports illustrativi
dell'andamento del servizio; vi) monitoraggio dell'evoluzione del
mercato e feed-back tecnologico; vii) pianificazione degli
interventi di evoluzione dei sistemi
Clausole generali
Una serie di ulteriori clausole risulta opportuna per fornire una
adeguata disciplina dei rapporti. Un possibile elenco di massima,
meramente esemplificativo e schematico, assolutamente non esaustivo,
potrebbe essere il seguente:
- Periodo di "migrazione",
passaggio delle "consegne" e avviamento attività:
al fine di stabilire le attività a carico delle parti e le relative modalità
di esecuzione, al fine di assicurare un corretto passaggio delle
strutture informatiche e della prestazione dei servizi dall'interno al
fornitore esterno;
- Verifica dei parametri contrattuali:
si tratta di una clausola necessaria nel caso in cui non sia stato
possibile valutare con esattezza i carichi di lavoro ed i parametri
quantitativi e qualitativi che disciplineranno la prestazione dei
servizi. In questo caso, l'appaltatore si riserva di sottoporre a
verifica i parametri assunti in sede di definizione dell'assetto
contrattuale ed eventualmente di modificarli ed aggiornarli sulla base
delle risultanze concrete derivanti dal primo periodo di prestazione dei
servizi, definito di comune accordo.
- Attivazione del servizio: al fine di disciplinare con esattezza
il momento a partire dal quale il servizio di outsourcing viene
preso in carico dall'appaltatore;
- Decorrenza, durata e
recesso anticipato:
in questa clausola viene di solito stabilita la decorrenza del contratto,
qualora sia necessaria in funzione di qualche esigenza specifica, e la
sua durata. La durata può essere variabile in funzione di molti
parametri. Tuttavia scelte di esternalizzazione totale richiedono
stabilità prolungata nel tempo. Altri elementi che entrano in gioco
possono essere l'ammortamento, o meglio il residuo ammortamento dei beni
ceduti, la cessione di immobili o meno e di personale o meno. A seconda
dei casi possono essere presenti disposizioni che disciplinano il tacito
rinnovo e le relative condizioni e modalità, nonché l'eventuale facoltà
di recesso, di una o entrambe le parti. Talvolta sono presenti
disposizioni per la disciplina dell'ultrattività del contratto in caso
di recesso dell'appaltatore, a tutela del committente;
-
Software applicativo e software di base del committente
dell'appaltatore: in questa clausola si disciplina, se del caso,
l'ambiente software messo a disposizione da ciascuna delle parti,
eventuali limiti o vincoli nelle scelte da parte di ciascuna delle parti
ed eventuali meccanismi di co-decisione circa scelte strategiche per il
futuro. Viene anche disciplinato a chi appartengano: i) eventuali
modifiche o evoluzioni del software dell'appaltatore eseguite dal
committente; ii) eventuali modifiche o evoluzioni del software
dell'appaltatore eseguite esclusivamente a favore del committente e
pagate interamente da quest'ultimo;
- Tutela della
proprietà intellettuale del committente, dell'appaltatore di terzi:
si tratta di una clausola alquanto standard. In essa vengono fornite
una serie di garanzie circa la libertà del software da vincoli di terzi
ed il rispetto dei diritti della proprietà intellettuale e di altri
diritti di privativa industriale di terzi. Vengono stabiliti una serie
di obblighi a carico delle parti, variabili a seconda dei casi, con
riferimento alla tutela della proprietà intellettuale della controparte.
Vengono stabilite le regole per la gestione di eventuali rivendiche
della proprietà intellettuale da parte di terzi;
Obblighi principali e compiti delle parti: questa clausola contiene
solitamente un rinvio agli allegati disciplinare tecnico (nel quale
viene descritto esattamente "cosa" e "come" viene messo a disposizione
del committente) e disciplinare operativo (modalità e termini puntuali
su "chi" fa "che cosa");
- Garanzie e rappresentazioni
delle parti:
si tratta di una clausola molto importante. In essa di solito vengono
elencate tutta una serie di circostanze che vengono portate a conoscenza
della controparte, sulle quali si basa il presupposto dell'accordo, o
meglio si fonda l'assetto e l'equilibrio dell'accordo (es.: adeguatezza
delle strutture informatiche alla prestazione dei servizi; impiego di
personale adeguato, dotato di sufficiente esperienza e regolarmente
inquadrato e retribuito; possesso di tutte le necessarie autorizzazioni
ad operare ed a prestare i servizi in oggetto; assenza di limiti o
impedimenti derivanti da terzi per la stipula del contratto; esistenza
di tutte le necessarie condizioni e dei necessari presupposti di
sicurezza per la corretta esecuzione delle prestazioni, ecc.).
L'eventuale venire meno delle condizioni descritte o promesse, o la
scoperta che non erano veritiere o non rimangono tali successivamente
alla stipula determina, a carico dell'inadempiente, ed a favore
dell'altra parte, la prestazione di indennizzi e manleve, solitamente
indicate in altra clausola apposita;
Livelli di servizio e parametri
quantitativi: viene stabilito che l'esattezza della prestazione da parte
dell'appaltatore è subordinata al puntuale rispetto di orari e modalità
di erogazione dei servizi, entro le quantità rappresentate dai parametri
quantitativi minimi e massimi, secondo quanto stabilito in apposito
allegato disciplinare (livelli di servizio e parametri quantitativi).
Talvolta i livelli di servizio esprimono delle percentuali minime
garantire di erogazione dei servizi (es.: continuità del servizio,
interruzioni massime tollerate in relazione a periodi definiti, tempo di
presa in carico di eventuali malfunzionamenti, tempo di rilascio di
correzioni, …);
- Penalità per mancato rispetto dei
livelli di servizio dei parametri quantitativi: stabilisce,
talvolta, il principio in base al quale in caso di mancato rispetto dei
livelli di servizio e/o dei parametri quantitativi vengono applicate, a
carico dell'appaltatore, apposite penali, la cui determinazione può
essere definita in dettaglio all'interno del disciplinare livelli di
servizio;
- Diffida ad adempiere: contiene di solito
le modalità ed i termini per intimare l'esatto adempimento alla parte
inadempiente, ai sensi dell'art. 1454 cod. civ., pena la risoluzione del
contratto di outsourcing;
- Ipotesi di risoluzione per inadempimento: contiene la
determinazione di casi specifici di inadempimento, di particolare
rilevanza ed importanza, al verificarsi dei quali la parte non
inadempiente può richiedere o considerare risolto il contratto di
outsourcing. Si tratta di solito di clausola risolutiva espressa ex
art. 1456 cod. civ.. Rilievo fondamentale assumono a questo proposito i
livelli di servizio. Si tratta di una clausola delicata in quanto si
presta al rischio di nullità nel caso in cui le ipotesi prese in
considerazione siano generiche (cd. clausole di stile);
-
Responsabilità delle parti ed obblighi di indennizzo e manleva:
stabilisce eventuali obblighi di indennizzo e manleva delle parti e la
diligenza dovuta da ciascuna nell'adempimento. In alcuni casi, per
particolari settori di attività, o laddove ci si voglia riferire a
criteri maggiormente impegnativi, la determinazione della diligenza è
riferita a prassi particolari di settore, sia a carattere nazionale, sia
anche a carattere internazionale. Talvolta viene abbinata una clausola
penale, ex art. 1382 cod. civ., nella quale viene stabilita una
predeterminazione del danno (che come tale non necessita di
dimostrazione: come noto è sufficiente la dimostrazione del danno
subito), salvo talvolta la previsione della risarcibilità anche del
maggior danno (questa volta nella misura provata e dietro determinazione
del giudice). Si tratta di una clausola molto delicata, in quanto molto
spesso viene utilizzata quale mezzo per perseguire indirettamente una
limitazione del danno massimo risarcibile. Al riguardo occorre
considerare: a) che esiste sempre la possibilità di una riduzione
dell'importo in essa definito, ad opera del giudice, ex art. 1384 cod.
civ., per i casi di esecuzione parziale, ovvero qualora manifestamente
eccessivo; b) che la sua eventuale validità va valutata in relazione ai
limiti imposti dall'art. 1229 cod. civ., ai sensi del quale le
limitazioni e le esclusioni di responsabilità sono nulle per tutti i
casi di dolo e colpa grave. L'eventuale possibilità di delimitare il
danno massimo risarcibile deve essere ricercata, ove pattuita e ove
conseguibile sulla base dei vincoli normativi, attraverso un complesso e
sofisticato sistema di determinazione dell'oggetto contrattuale e dei
livelli di servizio;
- Cause di forza maggiore ed altre
cause di esclusione di responsabilità: disciplina le cause in cui la
responsabilità delle parti è limitata o esclusa. Anche in questo caso la
portata è l'estensione delle cause di esclusione e limitazione di
responsabilità è soggetta ai limiti imposti dall'art. 1229 cod. civ.;
- Cessione del contratto e facoltà di sub-appalto:
contiene eventuali limitazioni alla cedibilità del contratto da parte del
committente o dell'appaltatore, e per quest'ultimo la facoltà o meno di
sub-appalto. Talvolta contiene la dichiarazione di valenza fiduciaria
del rapporto e la conseguente limitazione nella cessione del contratto,
anche per il caso di trasferimento d'azienda o di ramo d'azienda ex art.
2558 cod. civ.. Infine può contenere una clausola di cessazione di
efficacia (o di recesso unilaterale a favore del committente) per il
caso di cambio dell'assetto proprietario dell'appaltatore (per evitare
di "finire", anche indirettamente, nella sfera di un eventuale
concorrente);
- Riservatezza e protezione dei dati:
disciplina in dettaglio tutti gli aspetti, di solito molto delicati,
relativi ai dati da considerare riservati o meno, al periodo durante i
quali devono rimanere riservati, ed ai casi in cui le limitazioni
possono essere considerate non applicabili;
Aspetti di tutela della protezione dei dati personali: contiene
l'informativa ed il consenso al trattamento dei dati e, di solito,
include anche la nomina del committente a responsabile del trattamento
unitamente alle relative istruzioni scritte;
- Sicurezza,
back-up e disaster recovery:
contiene l'obbligo dell'appaltatore di prestare una serie di servizi
atti a garantire sicurezza ai dati ed ai servizi in generale prestati al
committente (qualora non siano in realtà autonomi servizi e come tali
disciplinati in appositi disciplinari tecnici e operativi);
Assistenza in caso di cessazione del rapporto contrattuale e servizi di
assistenza per il trasferimento delle attività a terzi (nuovamente) al
committente: contiene una serie di disposizioni che disciplinano gli
obblighi di collaborazione a titolo gratuito, o meno, dell'appaltatore a
favore di terze parti, o anche del committente, per il caso di
cessazione del rapporto di fornitura e trasferimento a terzi, o
ri-trasferimento al committente (re-insourcing):
- Corrispettivi, fatturazione e pagamenti: contiene indicazioni di
massima sulle modalità di determinazione del corrispettivo, "a corpo"
ovvero a "misura", sulle modalità di fatturazione e sulle scadenze e
modalità di pagamento, rinviando per l'articolato dei dettagli
all'apposito allegato disciplinare economico;
- Facoltà di
auditing e di accesso ai locali ed agli impianti: al fine di
attribuire al committente la facoltà di poter verificare, anche presso i
locali dell'appaltatore, nel rispetto delle procedure di sicurezza e
controllo degli accessi di quest'ultimo, l'adeguatezza delle strutture,
delle procedure e di quant'altro predisposto al fine della buona
esecuzione degli obblighi contrattuali;
- Procedure per
l'analisi e la composizione delle controversie e/o clausola arbitrale:
contiene la disciplina dei meccanismi di consultazione tra le parti
volti ad assicurare una rapida soluzione ad eventuali controversie sorte
tra le parti circa le modalità di esecuzione del contratto o di
funzionamento della soluzione messa a disposizione, ferma la continuità
di erogazione del servizio. Talvolta il ricorso a tali meccanismi viene
definito "obbligatorio" prima del ricorso alla procedura arbitrale,
qualora prevista in sostituzione della competenza dell'autorità
giudiziaria ordinaria;
- Clausole generali: contiene previsioni usuali quali intero accordo, legge applicabile, eventuali accordi di esclusiva, …
Livelli di servizio e dei parametri
quantitativi
La puntuale definizione delle prestazioni,
dei livelli di servizio e dei parametri quantitativi (massimi e minimi)
trova solitamente corpo nell'allegato disciplinare "Service Level
Agreements" o anche, in gergo, SLA (la parola agreement non dovrebbe
trarre in inganno: rimane un allegato al contratto, senza valenza
autonoma, ancorché talvolta capiti che nella redazione si creino
possibili disallineamenti tra le due parti, che richiedono molta
attenzione).
La predisposizione dell'allegato in questione
richiede un notevole lavoro congiunto, con l'aiuto molto spesso di
specialisti, con l'obiettivo della puntuale individuazione degli
obiettivi e delle esigenze da soddisfare nell'ambito del rapporto di
fornitura. In particolare, sulla base della determinazione dell'offerta
contrattuale di base vengono determinati gli aspetti della prestazione
dell'appaltatore "oggetto" di misura e vengono inoltre definiti gli
indicatori che forniranno la misura del rispetto o meno dei livelli
stabiliti concordemente. Tali indicatori saranno quindi oggetto di
monitoraggio dalle parti. Al riguardo, risulta pertanto indispensabile
procedere ad una definizione congiunta e soprattutto condivisa dei
metodi di misurazione per il controllo del rispetto dei livelli di
servizio e del relativi reports
che saranno contrattualmente dovuti dall'appaltatore al committente.
Talvolta, vengono previsti dei momenti di valutazione congiunta dei
risultati, ad intervalli prestabiliti, nel corso dei quali vengono anche
stabilite le eventuali azioni correttive.
La definizione dei
livelli di servizio e/o dei parametri quantitativi costituisce
antecedente logico dell'applicabilità di eventuali penali: si tratta
infatti di uno strumento di misura oggettivo.
Modifica
delle prestazioni contrattuali
La modifica delle
prestazioni contrattuali assume un rilievo del tutto particolare nei
contratti di outsourcing. Si è detto che esigenze contrastanti
"dividono" committente ed appaltatore. Mentre il primo persegue
necessariamente un assetto contrattuale che garantisca flessibilità
nella gestione del proprio business, salvo assicurarsi condizioni
economiche pre-definite e pre-delimitate, il secondo, all'opposto,
subisce l'esigenza di dover predeterminare con certezza i propri
obblighi al fine di predisporre adeguatamente la propria struttura e
garantire esatto adempimento, oltre a non correre il rischio di subire
la corresponsione di un corrispettivo insufficiente.
Come detto i contratti di outsourcing, ma anche tutti gli altri contratti di esternalizzazione, ricadono nella fattispecie dell'appalto ex art. 1655 cod. civ. e segg.. La disciplina codicistica dell'appalto distingue a questo proposito tra:
i) variazioni concordate del progetto ex
art. 1659 cod. civ.;
ii) variazioni necessarie del progetto ex art.
1660 cod. civ.; e,
iii) variazioni ordinate dal committente ex art.
1661 cod. civ..
Conviene, dunque, analizzare brevemente le tre
possibilità, cercando di inquadrare opportunamente gli interventi di
manutenzione correttiva, manutenzione adattativa, manutenzione evolutiva
o sviluppi evolutivi, aggiornamento tecnologico, che normalmente vengono
prestati nell'ambito di un contratto di outsourcing, valutando
limiti di legge e possibilità della regolamentazione pattizia, anche con
riferimento alle ipotesi e/o possibilità di variazione del
corrispettivo.
i) Variazioni concordate, nel nostro
caso, alle prestazioni contrattualmente pattuite: beni hardware e
software messi a disposizione e servizi prestati. In altre parole,
variazioni alle modalità di svolgimento dei servizi in outsourcing.
La disciplina codicistica stabilisce che l'appaltatore non può apportare
variazioni alle modalità di esecuzione dell'opera se non approvate dal
committente; che l'autorizzazione si prova per iscritto e che il prezzo
rimane invariato, nonostante le variazioni apportate, se corrispettivo è
stato determinato globalmente ("a corpo"), salvo diversa pattuizione tra
le parti. Possibili esempi di applicazione ai contratti di
outsourcing, qualora pattuiti dalle parti, potrebbero essere quelli
riguardanti il cd. "aggiornamento tecnologico", vale a dire la
possibilità di variazione del complesso hardware e software di base
dell'appaltatore al fine di ottimizzazione delle procedure, a beneficio
soprattutto dello stesso appaltatore, e senza impatto negativo per il
committente (si tratta di un possibile esempio: tale aggiornamento
potrebbe, per volontà delle parti anche essere considerato
diversamente);
ii) Variazioni necessarie alle modalità
di svolgimento per esecuzione a "regola d'arte", nel nostro caso, dei
servizi di outsourcing. La disciplina codicistica stabilisce che
simili variazioni sono possibili dietro accordo tra le parti, o, in
mancanza di accordo delle parti, dietro autorizzazione del giudice.
L'accordo delle parti, o in mancanza l'intervento del giudice, deve
stabilire anche le correlative variazioni del prezzo. É stabilito
comunque un limite: l'importo delle variazioni non deve superare un
sesto del prezzo complessivo, poiché in tal caso l'appaltatore ha
possibilità di recesso dal contratto, salvo l'ottenimento di un equa
indennità. La stessa facoltà di recesso è garantita all'appaltatore,
sempre con equo indennizzo, per il caso in cui le variazioni siano di
"notevole entità". Naturalmente, è salvo il diverso accordo tra le
parti, anche con riferimento alla variazione del corrispettivo. Molto
spesso i contratti di outsourcing
contengono una deroga al limite del sesto, escludendo la facoltà di
recesso dell'appaltatore. Più di rado viene disciplinata, o esclusa, la
facoltà di recesso dell'appaltatore con riferimento alla seconda ipotesi
(variazioni di notevole entità). Con riferimento alle variazioni di
corrispettivo si danno diverse ipotesi. Talvolta le parti pattuiscono
che sono da determinarsi in funzione dell'entità delle variazioni da
eseguire. Talvolta, viceversa, si dà atto che eventuali variazioni sono
già ricomprese nel corrispettivo globalmente determinato (nel
disciplinare economico). Possibili esempi di applicazione ai contratti
di outsourcing, qualora pattuiti dalle parti, potrebbero essere
quelli riguardanti la manutenzione correttiva (solitamente già compresa
nel prezzo) e talvolta evolutiva, eventualmente entro plafond
delimitati.
iii) Variazioni ordinate dal committente.
La disciplina codicistica stabilisce che il committente può apportare
variazioni alle modalità di esecuzione, nel nostro caso, dei servizi di
outsourcing, purché il loro ammontare non superi il sesto del prezzo
complessivo convenuto. In questo caso, l'appaltatore ha diritto alla
maggiorazione del prezzo anche se il corrispettivo era stato determinato
globalmente. Tuttavia, la disciplina appena enunciata non si applica nel
caso in cui le variazioni, pur essendo contenute nei limiti suddetti
(del sesto dell'importo globale), importino notevoli modificazioni della
natura opera, o dei quantitativi nelle singole categorie di lavori
previste nel contratto per l'esecuzione dell'opera medesima.
Naturalmente, anche in questo caso, è salvo il diverso accordo tra le
parti, anche con riferimento alla variazione del corrispettivo. Molto
spesso i contratti di outsourcing contengono una deroga al limite
del sesto, escludendo la facoltà di recesso dell'appaltatore. Più di
rado viene disciplinata, o esclusa, la facoltà di recesso
dell'appaltatore con riferimento alla seconda ipotesi (variazione nel
mix delle figure professionali eventualmente indisponibili
dall'appaltatore). Le variazioni del corrispettivo solitamente vengono
demandate all'accordo delle parti, da determinarsi in funzione
dell'entità delle variazioni da eseguire, eventualmente sulla base di
condizioni economiche particolari applicabili (o scontate) indicate nel
disciplinare economico (tariffe giornaliere per figure professionali).
Possibili esempi di applicazione ai contratti di outsourcing
riguardano gli interventi di manutenzione evolutiva o meglio di sviluppo
evolutivo.
Corrispettivo
Il corrispettivo
trova solitamente una completa definizione nell'allegato Disciplinare
economico. Si è già detto che il corrispettivo può essere fisso,
determinato "a corpo", oppure può essere di tipo variabile "a misura",
ovvero può risultate la combinazione dei due: la parte principale fissa,
salvo la definizione di un corrispettivo variabile fronte di certi
eventi (ad esempio prestazione di servizi di manutenzione adattativa e/o
di sviluppo evolutivo). In taluni casi, il corrispettivo, seppur fisso,
può subire variazioni sia in funzione delle riduzioni per penali
applicabili, ovvero anche degli eventuali aumenti per premi e bonus,
per il caso di superamento dei livelli di servizio o anche in relazione
a variazioni nei parametri quantitativi.
Talvolta, viene contrattualmente stabilito un limite di efficacia del
contratto in funzione della variabilità dei parametri quantitativi.
Viene cioè stabilito un limite massimo (o anche un limite minimo)
superato il quale (o i quali) la determinazione del corrispettivo deve
essere ridiscussa tra le parti e nuovamente determinata in funzione dei
nuovi parametri e delle conseguenti pattuizioni operative. Se da un lato
una simile determinazione può condurre verso la fattispecie della
somministrazione ex art 1677 cod. civ., dall'altro lato potrebbe,
tuttavia, presentare notevoli problemi, in quanto rischia di inficiare
di nullità l'intero contratto di outsourcing per indeterminatezza
dell'oggetto (art. 1346 cod. civ.) in caso di disaccordo o mancato
accordo delle parti.
Come evidente, si tratta di una
evenienza da disciplinare con molta attenzione, date le conseguenze che
potrebbe avere, magari ricorrendo, in caso di disaccordo delle parti, o
di semplice inerzia, alla possibilità della determinazione o
integrazione del contenuto del disciplinare economico, da parte di un
terzo, o di un collegio di terzi, in funzione di arbitratore, ex art.
1349 cod. civ.. Ciò al fine di garantire la determinatezza dell'oggetto
e conseguentemente evitare la possibile nullità del contratto. Se del
caso, una clausola specifica potrà disciplinare le modalità di scelta
del terzo arbitratore, o del collegio di arbitratori, o addirittura già
fornire il nome o i nomi degli arbitratori, e fornire anche alcuni
criteri e modalità circa il loro modo di operare.
Trasferimento del personale dell'impresa
L'eventuale trasferimento del personale dell'impresa, nell'ambito
di un operazione di outsourcing risulta argomento particolarmente
delicato, non solo per le valenze che evidentemente assume direttamente
sulle persone coinvolte. Diversi sono i profili coinvolti: trasferimento
dei lavoratori, adempimenti necessari e continuità del rapporto di
lavoro; ipotesi di cessazione/riduzione del personale; profili attinenti
ai contratti collettivi applicabili.
In estrema sintesi:
i) Trasferimento dei lavoratori, adempimenti necessari e continuità nel
rapporto di lavoro: è possibile tecnicamente parlare di
trasferimento dei lavoratori solo ove ci si trovi in presenza di un vero
e proprio ramo d'azienda, secondo la definizione che ne dà l'art. 2112
cod. civ. "articolazione funzionalmente autonoma di un'attività
economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni e
servizi, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel
trasferimento la propria identità". Il trasferimento è soggetto
tuttavia alle procedure di consultazione sindacale (ex art. 47, legge 29
dicembre 1990, n. 428), nel caso in cui l'impresa occupi più di quindici
lavoratori, e l'eventuale omissione costituisce comportamento
antisindacale, ai sensi dell'art. 28 della legge 300/1970 (Statuto dei
lavoratori), senza peraltro influire sull'efficacia del trasferimento.
Ciò posto, la nuova formulazione del citato art. 2112 cod. civ. consente
di superare i dubbi circa l'automatica prosecuzione del rapporto di
lavoro, senza soluzione di continuità e senza necessità di consenso da
parte dei lavoratori stessi. L'eventuale sostanziale modifica delle
condizioni di lavoro del lavoratore giustifica le dimissioni del
lavoratore per giusta causa;
ii) Ipotesi di
cessazione/riduzione del personale. Nel caso in cui sia necessario
cessare il rapporto di lavoro con il personale, e l'ipotesi riguardi più
di cinque lavoratori, occorre porre in essere una procedura di
licenziamento collettivo, previa procedura di consultazione sindacale.
Diversamente, si tratterà di una pluralità di procedure di licenziamento
individuale per giustificato motivo oggettivo (soppressione della
posizione occupata), senza obbligo delle procedure di consultazione
sindacale. Nel caso, viceversa, di riduzione del personale, con
conservazione del rapporto di parte dei lavoratori, due sono le strade
percorribili: procedura di riduzione ante cessione del ramo d'azienda,
ovvero post cessione, entrambe ovviamente con procedure di
consultazione sindacale;
iii) Profili attinenti ai contatti
collettivi di lavoro applicabili. La situazione è piuttosto
complessa in funzione delle diverse ipotesi che si possono dare. Se il
cedente aveva un proprio contratto collettivo ed il cessionario no, si
applica il contratto collettivo del cedente. Viceversa, se era il
cedente a non avere contratto collettivo, si applicherà il contratto
collettivo del cessionario. Nel caso in cui i contratti collettivi di
cedente e cessionario fossero differenti tra loro si applica quanto
disposto dall'art. 2112 cod. civ., che prevede la sostituzione
automatica del contratto collettivo del cedente con quello applicato dal
cessionario, evidentemente per ragioni di omogeneità. Tuttavia, questa
sostituzione opera solo nel caso di contratti collettivi del medesimo
livello. Naturalmente sono sempre possibili accordi diversi, nell'ambito
della procedura di consultazione sindacale, che prevedano l'applicazione
del precedente contratto collettivo, ad esempio, fino alla scadenza
naturale, ovvero la stipula di contratti collettivi integrativi, "di
ingresso" o di armonizzazione.
c) Facility management
Il contratto di facility management presenta aspetti di
semplificazione, rispetto all'outsourcing, in quanto solitamente
riguarda la prestazione, da parte dell'appaltatore, di un servizio di
gestione sistemistica del complesso dei beni che costituiscono la
soluzione informatica del committente, senza trasferimento di beni e
senza prestazione di ulteriori servizi. In pratica, il committente
mantiene "in proprio" la gestione delle proprie applicazioni
informatiche, la manutenzione e lo sviluppo delle medesime applicazioni
e di tutto il software applicativo e decide autonomamente in relazione
alle strategie di sviluppo del proprio sistema informatico. Con questo
tipo di contratto affida unicamente all'appaltatore le risorse hardware
ed il software di base e relativa gestione sistemistica. I vantaggi
derivanti da tale soluzione sono intuitivi: si tratta di una forma
intermedia tra il mantenimento "in-house"
dei sistemi EDP e la loro esternalizzazione presso un fornitore
specializzato.
Da un punto di vista contrattuale la fattispecie applicabile risulta
essere sempre quella dell'appalto e la struttura contrattuale non si
discosta molto da quella del contratto di outsourcing, salvo
alcune peculiarità riguardanti la disciplina dell'hardware e del
software messi a disposizione dal committente e la gestione dei sistemi,
dell'hardware e del software di base da parte dell'appaltatore. Di volta
in volta possono essere disciplinate altre funzioni ed attività a carico
(o riservate) al committente. Ed in funzione dell'assetto deciso può
essere necessario o meno stabilire meccanismi di co-decisione circa le
scelte relative all'evoluzione dell'hardware e del software di base.
Naturalmente questo tipo di contratto implica una diversa allocazione
non solo dei compiti ma anche dei rischi delle responsabilità.
Conseguentemente la disciplina contrattuale dovrà tenerne conto,
adeguando opportunamente la struttura delle clausole vista con
riferimento al contratto di outsourcing.
d)
Disaster recovery
Si tratta di un contratto che
presenta aspetti del tutto peculiari. Per certi versi presenta una
struttura assolutamente simile a quella di un contratto di
outsourcing, dal momento che riguarda la messa a disposizione del
committente di una soluzione informatica completa, e analoga a quella
principale, per il caso di indisponibilità di quest'ultima. Tuttavia, a
differenza dell'outsourcing, la messa a disposizione delle
strutture informatiche e la prestazione dei relativi servizi assume un
carattere meramente eventuale. La messa a disposizione delle risorse
informatiche e la prestazione dei relativi servizi da parte
dell'appaltatore, infatti, è subordinata al verificarsi di un evento
catastrofico presso il committente.
Aspetti peculiari di
questo contratto sono pertanto la definizione di "evento catastrofico",
che abilita il committente alla fruizione del servizio, e l'impegno o
meno dell'appaltatore a mettere a disposizione le proprie risorse fino a
saturazione della propria capacità, sulla base del principio "primo
arrivato primo servito". La definizione di questo tipo di clausole
assume aspetto determinante, in quanto un errore o una svista nella
valutazione della loro portata potrebbe privare il committente
dell'effettiva disponibilità del servizio di disaster recovery
nel momento di una reale necessità. Molto importanti sono le eventuali
eccezioni presenti nella clausola "primo attivato, primo servito" che
potrebbero alterare la priorità di richiesta, in funzione di concessioni
particolari riconosciute ad altri contraenti, anche sulla base della
loro natura particolare (enti pubblici, servizi essenziali, ecc.).
Talune volte il contratto di disaster recovery è integrativo di un
contratto di outsourcing. Talvolta, viceversa, assume carattere
di contratto autonomo. Anche in questo caso la fattispecie contrattuale
applicabile è quella dell'appalto, anche se potrebbe per certi versi
configurarsi la fattispecie della somministrazione.
Aspetti
peculiari, oltre naturalmente alla determinazione del corrispettivo,
molto spesso a variabile in funzione delle giornate di prestazione del
servizio, salvo una parte fissa di minore entità, ed alle regole e
meccanismi di ripartizione delle risorse informatiche tra i diversi
fruitori, riguardano la sicurezza, tutela e protezione dei dati e,
soprattutto, la tutela e protezione degli archivi, la conservazione e
trasferimento degli archivi di dati.
Aspetto fondamentale
riveste la definizione del periodo massimo di durata delle prestazioni
(non del contratto), una volta attivati i servizi di disaster recovery.
Molti contratti, infatti, prevedono un limite massimo alla prestazione
dei servizi, superato il quale il committente deve cessare l'utilizzo
delle risorse di disaster recovery.
Una tendenza
recente, purtroppo tragicamente confermata dagli avvenimenti di New York
del settembre 2001, vede l'allargamento dell'oggetto del contratto anche
a tutte le strutture necessarie per assicurare la continuità
dell'attività del committente, estendendo le prestazioni anche alla
messa a disposizione di uffici e postazioni di lavoro, archivi, mezzi di
comunicazione, strumenti di automazione d'ufficio (pc, fax,
fotocopiatrici, ecc.).
e) ASP - Application service
providing
Questo tipo di contratto è di recente
elaborazione, frutto delle nuove possibilità offerte dall'evoluzione
dell'informatica. La maggiore differenza rispetto all'outsourcing
consiste non solo nell'assenza del trasferimento dal committente
all'appaltatore di qualsiasi bene informatico o contratto di fornitura
informatica preesistente, ma anche nell'assenza di qualsiasi
determinazione relativa ai beni ed alle strutture informatiche che
verranno utilizzate dall'appaltatore nell'erogazione del servizio. A
differenza del contratto di outsourcing, dove oggetto del servizio è la
messa a disposizione del committente di una "soluzione informatica",
intesa come complesso di beni e procedure informatiche, ed i servizi
prestati sono, per certi versi, la diretta conseguenza delle pattuizioni
relative alla composizione della piattaforma informatica hardware e
software utilizzata, delle procedure concordate, e delle modalità
operative definite, nel caso dell'ASP si ha riferimento esclusivamente
ai servizi che vengono prestati al committente, prescindendo da
qualunque riferimento agli apparati ed al software. Il complesso di
beni, informatici, e la relativa organizzazione per la produzione del
servizio, attengono unicamente alla sfera dell'appaltatore in questo
caso. Il committente risulta interessato, per così dire, solamente al
risultato percepibile in termini di servizi fruiti. Ciò che conta, in
altre parole, agli "occhi" dell'appaltatore, sono i servizi resi,
indipendentemente dalla struttura necessaria per ottenerli. Da questo
punto di vista si comprende come in questo caso assumano maggiore
importanza: i) una puntuale definizione dell'oggetto del contratto, con
analitica descrizione dei servizi da prestare; e, ii) una puntuale
definizione dei livelli di servizio e dei parametri quantitativi.
Per il resto, il contratto può assumere una struttura simile a quello di
outsourcing, salvo apprezzabili differenze legate, come detto, al
fatto che la prestazione dei servizi non è strettamente legata alla
messa a disposizione di un ambiente hardware e software definito.
Conseguentemente, non vi sarà necessità di disciplinare la fase di
"migrazione" e nemmeno verificare la cedibilità di beni e contratti
preesistenti. In altre parole, è assente la fase di verifica dei
consensi preventivi.
I vantaggi di una simile soluzione sono
intuitivi, dal momento che il committente deve preoccuparsi solamente di
definire esattamente i servizi che desidera ricevere, con relative
modalità e livelli di servizio, a beneficio della flessibilità di
gestione. Naturalmente questa soluzione implica che il committente
richieda soluzioni che è possibile erogare sulla base di strutture
standard o comunque preesistenti, senza necessità di (eccessive)
personalizzazioni.
Da un punto di vista prettamente giuridico
la fattispecie contrattuale applicabile risulta quella dell'appalto
anche se per certi versi, trattandosi talvolta di applicazioni "a
consumo", assume rilievo anche la fattispecie della somministrazione, in
virtù del rinvio di cui all'art. 1677 cod. civ.. Alcuni hanno ravvisato
nella locazione la fattispecie applicabile, ritenendo prevalente
l'aspetto della messa a disposizione di programmi e procedure
informatiche, soprattutto nei casi in cui il servizio si risolve nella
mera messa a disposizione del committente di applicazioni standardizzate
(es.: gestione paghe e contributi, fatturazione, ecc.), con pagamento a
consumo ("a nolo" in gergo).
f) Web hosting
Questo tipo di contratto si caratterizza per alcune peculiari differenze
rispetto agli altri. Il nucleo centrale solitamente riguarda il servizio
di gestione della struttura del sito web del committente presso
risorse informatiche messe a disposizione dell'appaltatore. La struttura
del sito del committente, in altre parole, viene "ospitata" presso la
piattaforma informatica dell'appaltatore, di solito mediante una
opportuna separazione logica delle risorse di quest'ultimo. Oltre a ciò,
vengono messe a disposizione del committente anche soluzioni per la
protezione e messa in sicurezza del sito web e dei relativi
contenuti. L'appaltatore in questi casi assume l'incarico di mettere a
disposizione del committente, o anche di sviluppare e/o modificare, le
risorse informatiche, le procedure, ed il personale necessari per la
gestione completa del sito web.
Si tratta, anche in
questo caso, di un contratto di appalto che non presenta sostanziali
differenze rispetto ai contratti di outsourcing visti sopra,
salvo l'adattamento di talune clausole specifiche. E anche in questo
caso, come già nei contratti di ASP, risulta indispensabile una puntuale
definizione dell'oggetto del contratto e quindi dei servizi e delle
prestazioni incluse, eventualmente ricorrendo ad appositi disciplinari
allegati in funzione di capitolati d'appalto. Altrettanto risulta molto
importante una corretta disciplina dei livelli di servizio e dei
parametri quantitativi, sempre attraverso la redazione di un apposito
disciplinare allegato.
Tuttavia, gli aspetti sopra elencati
non esauriscono le peculiarità di questo contratto. Alcune volte vengono
affidate all'appaltatore una o più delle seguenti prestazioni
aggiuntive: attribuzione e registrazione del domain name;
sviluppo del lay-out del sito (creatività dell'interfaccia di
presentazione), sviluppo dei contenuti delle pagine del sito,
stipulazione del contratto con l'Internet Service Provider. Al
riguardo può capitare che l'appaltatore presti direttamente uno o più di
tali prestazioni aggiuntive, oppure anche che agisca in funzione di
main contractor nei confronti di una serie di ulteriori
sub-fornitori.
In questi casi, assume un rilievo particolare
la disciplina della tutela della proprietà intellettuale delle parti.
Infatti, nei casi indicati, occorre disciplinare, o comunque conviene
definire in modo puntuale, chi tra committente e appaltatore ha o
mantiene la titolarità del domain name, la titolarità del diritto
d'autore sul lay-out
del sito e sugli stessi contenuti del sito web. Aspetti che assumono
rilievo significativo nell'eventualità in cui il committente decida, ad
un certo punto, di cambiare il fornitore dei servizi di web-hosting,
o anche solo l'internet service provider, mantenendo fermi
tuttavia tutti gli altri connotati del proprio sito web. É
intuitivo comprendere a quali disastrose conseguenze l'appaltatore
andrebbe incontro nel caso in cui non potesse disporre liberamente del
proprio sito, del domain name e dei relativi contenuti, in quanto
non titolare dei relativi diritti.
Naturalmente una parte del
contratto dovrà disciplinare compiutamente tutti gli aspetti di
sicurezza, tutela e protezione dei dati e degli archivi. In questo caso,
particolare delicatezza assumono una eventuale clausola risolutiva
espressa ex art. 1456 cod. civ., una clausola penale ex art. 1382 cod.
civ. e le clausole di limitazione del danno, risarcimento indennizzo e
manleva.
Altrettanto critiche risulteranno le disposizioni
che riguardano la continuità del servizio e la corresponsione di penali
per inadempimento al venire meno dei livelli di servizio concordati.
Il contratto di web-housing assume connotati più semplici in quanto disciplina più semplicemente la dislocazione di tutte le strutture, apparati hardware e software, necessari al funzionamento del sito presso l'appaltatore.
Milano, 10 ottobre 2002
Luigi
Neirotti
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