España
y una completa regulación para Internet
(Sobre su proyecto de ley de servicios de la sociedad de la información
y el comercio electrónico)
Por Favio Farinella
SUMARIO
1 - LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN.
2 - OBJETIVOS DE LA LEY Y ÁMBITO DE APLICACIÓN.
3 - LOS PRESTADORES DE SERVICIOS.
4 - LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.
5 - LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
6 - LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA.
7 - CONCLUSIONES.
El diario devenir nos depara interactuar con una multiplicidad
de situaciones para las cuales no hemos sido formados. El ejercicio
cotidiano de una profesión demanda una constante capacitación
y adecuación al vértigo moderno. Las nuevas tecnologías
de la Información y la Comunicación (NTIC) sustentan
y dinamizan el cambio. La respuesta legal a este presupuesto puede
venir dada por su voluntaria ausencia, o bien por la regulación
discreta del soft law o bien por la regulación y control
clásicos propios de sistemas pasados. La elección
esta siendo realizada por casi todos los estados del mundo, algunos
en calidad de voluntarios y voluntariosos partícipes de
la globalización y otros, urgidos por los males que ésta
les depara.
En la Unión Europea y como obligación de adaptación
del derecho doméstico a la Directiva Comunitaria, España
ha formulado el pasado 16 de mayo, su propio proyecto de Ley de
Servicios de la sociedad de la Información y el Comercio
Electrónico, el cual analizamos a continuación.
1 - La sociedad de la información.
Esta es determinada por el legislador español por la extraordinaria
expansión de las telecomunicaciones y en especial de Internet
como herramienta de intercambio de información. La norma
determina un amplio concepto de "sociedad de la información",
comprendiendo además de la contratación de bienes
y servicios por vía electrónica, el suministro de
información, las actividades de intermediación referidas
a la provisión de acceso a la red, el alojamiento de servidores
de información, servicios o aplicaciones, la provisión
de instrumentos de búsqueda o enlace a otros sitios, o
cualquier otro servicio prestado a petición de los usuarios.
El proyecto español aparece como resultado de un amplio
proceso de consulta pública, habiendo sido sometido al
procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones
técnicas previsto en diversas normas comunitarias. Se han
respetado los principios fundamentales de la sociedad de la información.
Así se afirma la "libre prestación de servicios",
en tanto las actividades no se hallan sujetas a autorización
previa, como tampoco pueden establecerse tipo alguno de restricciones
en razón del ámbito normativo.
2 - Objetivos de la ley y ámbito de aplicación.
La presente ley tiene por objetivo, el incorporar al Derecho
Español la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo del 8/6/00, básicamente referida a la regulación
del comercio electrónico en el mercado interior, incorporando
también la Directiva 98/27/CE del Parlamento y del Consejo
de fecha 19/5/98, la cual regula acciones de cesación de
conductas que contravengan los intereses de los consumidores.
La ley pretende aclarar puntos oscuros surgidos a partir de la
aplicación de las nuevas tecnologías a las actividades
realizadas a través de medios electrónicos, a fin
de generar la confianza necesaria en los usuarios del sistema.
Desde un punto de vista subjetivo, la norma se aplica a los proveedores
de servicios establecidos en España (art. 2). Por "establecimiento"
se entiende el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad
económica, calificación inspirada en el concepto
de domicilio fiscal, el cual es compatible con la noción
material de establecimiento que prevé el derecho comunitario
europeo. En segundo lugar, la ley se aplica a quienes residiendo
fuera de España prestan servicios a través de un
"establecimiento permanente" situado en el país,
solo respecto de los servicios prestados en el territorio español.
La ley considera establecimiento permanente al que permite realizar
toda o parte de la actividad mediante instalaciones o lugares
de trabajo situados en España. En tercer lugar la ley es
aplicable a los prestadores de servicios situados en otros estados
de la Unión Europea, cuando los destinatarios de servicios
se hallen radicados en España y los servicios versen sobre
temas tales como (a) propiedad intelectual; (b) publicidad por
instituciones de inversión colectiva; (c) seguros directos;
(d) obligaciones celebradas por personas físicas consumidores;
(e) elección de la ley aplicable y (f) spamming.
En todo caso, en materia de inmuebles, rige la ley del lugar de
ubicación (lex loci) en cuanto a la validez y eficacia
de los actos (art. 3, inc. 2).
Finalmente respecto de aquellos prestadores residentes en otros
espacios situados fuera de la Unión Europea o su espacio
económico, les son aplicadas las normas resultantes de
acuerdos internacionales que resulten en virtud de convenios en
vigor (art. 7, inc. 2), debiéndose respetar no obstante
el orden público, la salud pública, el respeto a
la dignidad de la persona y la no discriminación, y la
proteccion de la juventud y la infancia (art.8).
Se excluyen del ámbito de aplicación legal a: (a)
los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en
el ejercicio de sus funciones específicas; (b) los juegos
de azar y (c) los servicios de abogados y procuradores en su función
de defensa en juicio (art. 5).
En suma, el lugar del establecimiento del prestador es relevante
a efectos de determinar la ley española aplicable, así
como las autoridades de control competentes, respetándose
el principio comunitario de la ley de origen, afirmado en la Dir.
2000/31/CE.
3 - Los prestadores de servicios
En primer lugar, existe una obligación de registro. En
efecto, los prestadores de servicios se encuentran obligados a
inscribir sus nombres de dominio en aquel Registro Público
en el cual se hayan inscripto a los efectos de la publicidad o
de adquirir la personalidad jurídica, de manera tal de
obtener una rápida y sencilla accesibilidad para los ciudadanos
y la Administración Pública. Esta obligación
se extiende a la sustitución y cancelación de los
nombres de dominio inicialmente registrados (art. 10).
En segundo lugar se establece un deber de colaboración.
Aquellos prestadores de servicios que realicen tareas de intermediación
como la transmisión, copia, alojamiento, y localización
de datos en la red, se hallan obligados a colaborar para que determinados
servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando (art.
11).
Una tercera obligación impuesta a los prestadores de servicios
consiste en facilitar el acceso a sus datos de identificación
a todos aquellos que visiten sus sitios en Internet. En cuarto
lugar se hallan obligados a informar a los destinatarios sobre
los precios que apliquen a sus servicios y permitir que éstos
visualicen, impriman y archiven las condiciones generales a las
que se somete el contrato. Cuando la contratación se realice
con consumidores, los prestadores deberán además
guiar a aquellos a través de los pasos del contrato indicando
la forma de corregir errores potenciales; en caso que el contrato
quede archivado, deben informar la manera en que puede accederse
al mismo y además, confirmar la aceptación realizada,
una vez que ésta ha quedado definida (art. 26).
Las responsabilidades son de carácter administrativo,
civil y penal (art. 12).
El principio general es que los operadores de redes y los proveedores
de acceso que presten servicios de intermediación, no serán
responsables por la información transmitida salvo que hayan
originado, modificado o seleccionado los datos de la transmisión.
Los prestadores de servicios consistentes en el almacenaje de
datos proporcionados por el destinatario del servicio, no serán
responsables en tanto demuestren (a) no tener conocimiento que
los datos almacenados son ilícitos o lesionan bienes o
derechos de un tercero eventualmente indemnizables, y (b) en caso
que hubieran tenido conocimiento, hayan actuado con la diligencia
necesaria para retirar la información o imposibilitar su
acceso.
Los prestadores de servicios que contengan enlaces a otros contenidos
o incluyan servicios de búsqueda, no serán responsables
en tanto (a) demuestren no tener conocimiento que la actividad
o información a la que remiten es ilícita o lesiona
bienes o derechos de un tercero y (b) si lo tienen, actúen
con diligencia a fin de suprimir o inutilizar el enlace correspondiente
(art. 16).
4 - La contratación electrónica
Se favorece este tipo de contratación, sean o no las partes
prestadores de servicios, aceptándose la validez y eficacia
del consentimiento prestado por vía electrónica,
y declarándose la innecesariedad de admisión expresa
de esta técnica para que el contrato surta efecto entre
las partes. Se asegura la equivalencia entre el documento electrónico
y el soporte papel a efectos de cumplir con el requerimiento de
forma escrita que consta en la legislación española
y comunitaria (art. 22, inc. 3).
Los contratos celebrados a través de medios electrónicos
surtirán todos los efectos previstos en el ordenamiento
jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás
requisitos necesarios para su validez. Específicamente,
aquellos contratos en los que es necesaria una determinada forma
pública o la participación de un órgano jurisdiccional
se rigen por su normativa específica.
La prueba de la contratación electrónica se rige
por la normativa común y especialmente por la ley de firma
electrónica (art. 23, inc. 1). Se prevé la figura
del "tercero de confianza", persona diferente a las
partes que archiva en soporte papel o informático, los
documentos que éstas le remiten a fin de una ulterior necesidad
probatoria.
Las ofertas realizadas por medios electrónicos serán
validas durante el periodo que fije el oferente o en tanto permanezcan
accesibles a los destinatarios del servicio.
En cuanto a la comunicaciones comerciales, se establece que deben
anunciarse como tales, prohibiéndose su envío por
medios electrónicos o equivalentes, salvo consentimiento
expreso y previo del destinatario. Deben asimismo indicar el nombre
de la persona física o jurídica que realiza la transmisión,
e incluir la palabra "publicidad" en caso que sean transmitidas
por correo electrónico. Notamos entonces como se prohíbe
expresamente el spamming: "Queda prohibido el envío
de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico
u otro medio de comunicación electrónica equivalente
que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas
por los destinatarios de las mismas" (art. 20).
A los efectos de la ley aplicable, los contratos celebrados por
vía electrónica se entenderán concluídos
en el lugar en el que el consumidor tenga su residencia habitual.
Aquellos celebrados entre profesionales o empresas, en defecto
de pacto entre partes, se presumirán celebrados en el lugar
de residencia del prestador de servicios.
5 - Los códigos de conducta y la solución de controversias.
Se promueve la elaboración de este tipo de códigos
relativos a las materias reguladas en la ley, considerándolos
un instrumento útil de autorregulación a fin de
adaptar la ley a las particulares características de cada
sector. Estos códigos pueden tratar sobre la detección
y retirada de contenidos ilícitos, la protección
de usuarios frente al spamming, así como procedimientos
extrajudiciales para la resolución de conflictos.
Mas allá de la autorregulación, de llegar a violentarse
los principios del orden público, la intimidad personal
y familiar, la protección de datos personales, la libertad
de expresión y la libertad de prensa, los jueces nacionales
pueden ordenar la interrupción del servicio cuestionado
o el retiro de las páginas que contengan datos inconvenientes.
La ley ordena que estas medidas de restricción sean "objetivas,
proporcionadas y no discriminatorias", pudiéndose
adoptar en forma cautelar o de manera resolutiva en ejecución
de sentencia (art. 8).
Por la sencillez, rapidez y eficacia, se privilegia el recurso
al arbitraje y otros procedimientos alternativos de resolución
de aquellos conflictos que puedan suscitarse a partir de la contratación
electrónica y la utilización de otros servicios
de la sociedad de la información. Se favorece además
el uso de estos medios alternativos, respetando las normas establecidas
en la específica directiva sobre Arbitraje, incluyendo
la posibilidad del arbitraje electrónico conforme la normativa
respectiva.
6 - La participación ciudadana.
Se prevé la participación de los ciudadanos y entidades,
quienes pueden dirigirse a diferentes órganos administrativos
y Ministerios con el fin de obtener información referida
a las materias objeto de la ley. Se menciona especialmente la
necesidad de la participación en la elaboración
de los códigos voluntarios referidos, de aquellas asociaciones
de consumidores y usuarios y de las personas con ciertas discapacidades
físicas o síquicas en tanto pudieran ser afectadas.
Respecto de la solución de controversias, hemos referido
ya las acciones de cesación de conductas que tengan por
efectos lesionar intereses difusos o colectivos de los consumidores.
Esta acción de cesación se dirige a obtener la condena
del demandado a cesar en la conducta contraria a la presente ley
y evitar su repetición futura. Se legitima para incoar
la misma a las personas físicas o jurídicas titulares
de un derecho o interés legitimo, los grupos de consumidores
o usuarios en los casos previstos en el ordenamiento civil, las
asociaciones de consumidores y usuarios, el Ministerio Fiscal,
el Instituto Nacional de Consumo y órganos correspondientes
de las comunidades autónomas y las Entidades de otros Estados
Miembros de la Unión Europea creadas para la proteccion
de los interés difusos (art. 30).
La ley contempla una serie de previsiones orientadas a efectivizar
la accesibilidad de las personas con discapacidad y de edad avanzada
a la información suministrada por las administraciones
publicas, conforme criterios generales europeos, estableciéndose
como fecha límite para tal adecuación, el 31/12/05.
7 - Conclusiones.
En primer lugar, creemos valioso el contar con una norma marco
que brinde sustento a las principales situaciones de conflicto
que pueden suscitarse en el ciberespacio con motivo de la prestación
de los servicios de información y contratación electrónica.
Si bien el sistema nació sin intromisión estatal
y se desarrolló de manera satisfactoria a partir de la
autorregulación, su continuo crecimiento y la complejidad
que del mismo va derivándose, habilitan ya a reclamar la
presencia estatal en función de la indelegable protección
de los intereses de los mas débiles.
Ahora, cuando el Estado decide intervenir, puede hacerlo desde
una función de regulación discreta, en donde establece
un marco general y auspicia y promueve los acuerdos generales
de manera tal de invitar a los principales operadores a formular
la autorregulación del sistema. Esto implica una esencial
participación de todos, y especialmente de aquellos grupos
fuertes y cohesionados de consumidores y usuarios que conozcan
sus derechos a fin de lograr la efectiva protección de
los mismos.
La regulación discreta puede lograrse al menos desde dos
sistemas: (a) el que identifica previamente situaciones específicas
derivadas del uso de las NTIC, para luego proceder a su regulación
por el Poder Público, tales como la contratación
electrónica, los medios de prueba, el correo electrónico,
el spamming, etc. ; y (b) el que reúne los principios generales
consensuados internacionalmente, a fin de utilizarlos como fundamento
para la resolución de las situaciones particulares ya existentes
o que surjan en el futuro.
La normativa Española recoge este segundo sistema en concordancia
con la Directiva Comunitaria nacida a la luz del Parlamento y
del Consejo de la Unión Europea. Estimamos preferente esta
elección en tanto el primer sistema de la "normatización
a voluntad", a través de proyectos impulsados por
legisladores de turno u órganos estatales bien intencionados,
carece de cohesión en virtud de la ausencia de un plan
de desarrollo integral que relacione la regulación estatal
con la privada en referencia a los nuevos espacios de conflicto.
En segundo lugar y entrando de lleno en el análisis de
la norma, es valioso reparar en (a) la afirmación de principios
internacionales generales receptados por la normativa doméstica
en una cuestión que es de naturaleza básicamente
interjurisdiccional; (b) la enumeración y consideración
de los diferentes principales servicios que pueden ser brindados
por los prestadores; (c) la protección del consumidor y
usuario, quienes se hallan en situación de evidente desventaja
tanto por no predisponer las cláusulas de contratación
como por no manejar los medios tecnológicos en paridad
de condición con los prestadores del servicio; (d) la afirmación
del derecho nacional en aquellos casos considerados de interés
vital para la nación, protegiéndose al consumidor
residente en España; (e) la especial preocupación
de la norma por afirmar diversas medidas de acción positiva
en resguardo del acceso a las NTIC por parte de personas con algún
tipo de discapacidad o de edad avanzada, en el convencimiento
que la integración es sustento de una sociedad mejor.
En tercer lugar, tal vez sea eficiente y seguro para Argentina,
que el legislador nacional unifique algunos proyectos y anteproyectos
que reparan en situaciones concretas, armonizándolos en
una norma que contenga previsiones como la analizada, participando
del proceso a la mayoría de las personas (físicas
y jurídicas) con interés en la cuestión.
Finalmente y en lo que nos puede ser útil, re - afirmamos
la conveniencia de contar con una normativa doméstica que
habilite la protección de consumidores y usuarios en tiempos
de la utilización masiva de las nuevas tecnologías.
Y recordando el compromiso de integración asumido hace
ya once años en la órbita del MERCOSUR, sería
conveniente establecer directivas básicas a fin que los
Estados Parte en la integración regional conviertan en
realidad la protección tanto veces declamada desde el discurso
político.
FAVIO FARINELLA
JUNIO 2002
