El
Derecho Penal Informático y su errada noción ante la ULTIMA RATIO.
MIGUEL
ANGEL MERINO GUERRERO
Estudiante de Derecho U. Diego Portales
(Chile, 2007)
INDICE
I
.- EL DERECHO PENAL INFORMÁTICO Y SU ERRADA NOCIÓN ANTE LA ÚLTIMA
RATIO
1) Introducción al tema.........................................................................................................3
2) Noción de la Última Ratio en el Derecho Penal (parte general).....................................3
3) Nuestra Tesis......................................................................................................................4
(a) Importancia del Derecho Penal en el desarrollo de las Nuevas T.I.......................4
(b)
Escasa consideración de la aplicación del Derecho Penal como "último
mecanismo" de control social.....................................................................................6
4) Solución al problema. Cómo debemos abordar el tema................................................7
(a)
Fines fundantes del sistema .................................................................................7
(a.1)
Fin Preventivo ..............................................................................................7
(a.2)
Fin Resocializador........................................................................................7
(b) Aplicación del Derecho Penal como medio de Ultima Ratio................................8
5) Conclusiones ...........................................................................................................9
I)
EL DERECHO PENAL INFORMÁTICO Y SU ERRADA NOCIÓN ANTE LA ÚLTIMA
RATIO
1) Introducción al tema
El Derecho ha
ido encontrando nuevos desafíos a medida que evoluciona la sociedad, y
más concretamente al verse enfrentado al vertiginoso desarrollo de las
Nuevas Tecnologías de la Información (TI). Es por lo anterior, que
la gran mayoría de los juristas coinciden en el nacimiento de una nueva
rama del derecho autónoma e independiente, cual es el Derecho Informático:
"…no se debería dudar acerca de una verdadera autonomía
en el Derecho Informático, haciendo la salvedad que esta ciencia constituye
una rama jurídica atípica, que apenas nace…"(1) .
Este nuevo contexto -donde ya hablamos ciertamente de la regulación del
Derecho Informático como tal-, exige indagar las interrelaciones con otras
ramas del Derecho como lo son el derecho civil, el derecho administrativo y el
derecho penal. Es de esta forma, que el tema de este ensayo se desarrolla sobre
la base de la relación existente entre el Derecho Penal por un lado y el
Derecho Informático por el otro. En la práctica, esta correlación
jurídica la vemos materializada en dos aspectos clave que debemos considerar:
(1) la idea de "proteger nuevos bienes jurídicos afectados" como
son la privacidad, la honra, la propiedad de datos, etc.; y (2) un indispensable
quehacer legislativo referido a la "tipificación de ciertos delitos
informáticos" que nuestro ordenamiento contempla en la ley 19.223
sobre Delitos Informáticos.
2) Noción de la Última
Ratio en el Derecho Penal (parte general)
A mi modo de ver,
el Derecho como entre regulador de conflictos sociales, tiene la obligación
de buscar diferentes y múltiples vías para subsanar las disímiles
problemáticas que se le presentan. En efecto, por muy simplista que parezca
atribuirle al Derecho Penal el protagonismo de disuasión ante conductas
ilícitas, es indudable que el respeto por los derechos fundamentales (del
imputado y de las víctimas), nos obliga a optar por otros mecanismos de
control social antes que la aplicación de la ley penal, que por lo general
afecta un bien jurídico en mi opinión insustituible e irrenunciable
cual es la libertad. "El Derecho Penal deja de ser necesario para proteger
a la Sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán
preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales,[…]
el principio de 'máxima utilidad posible' para las posibles víctimas
debe combinarse con el de 'mínimo sufrimiento necesario' para los delincuentes".(2)
Otra forma de explicar lo anterior, es refiriéndose al
indudable carácter subsidiario del Derecho Penal que lo obliga a no interponerse
cuando otros medios de control actúan frente a actos ilícitos. Los
ejemplos más claros respecto a lo anterior, los podemos hallar en la aplicación
de sanciones de diversa naturaleza a raíz de controles formales, a saber:
sanciones administrativas, civiles, disciplinarias, etc.; o incluso menos grave
que aquello: la posibilidad de recurrir a otro tipo de control ahora informal,
buscando la integración social de los individuos mediante una educación
adecuada, una formación valórica sólida, entre otros. Respecto
a la prevención general de estos delitos y a la aplicación de otros
instrumentos de control social (especialmente formales) volveremos más
adelante.
3) Nuestra Tesis: 'el alejamiento del Derecho Penal Informático
de la noción de Última Ratio'. Situación actual de
regulación de las nuevas T.I.
En razón de lo expuesto
y a modo de sistematizar diremos que mi tesis radica en dos aspectos claves: (a)
reconocer el importante rol que le compete al derecho penal frente a las nuevas
T.I (vgr.: tipificación de delitos), y (b) criticar la escasa y sistemática
consideración que se tiene, respecto de aplicar el Derecho Penal como "último
mecanismo" de control social:
(a) Como ya advertí más
adelante, no hay dudas que la correcta complementación del derecho penal
y la informática, es un importante paso para el control que se debe conseguir
en estas materias, y consecuencialmente para lograr proteger los bienes jurídicos
que más expuestos quedan de ser lesionados vía estos ilícitos.
Se sostiene que los computadores constituyen la amenaza por excelencia contra
el derecho a la intimidad (3). En términos generales, y así
coincidimos con la gran mayoría de los autores, el bien jurídico
que por excelencia se ve afectado con el uso de las nuevas T.I, es el de la intimidad
seguido muy de cerca por el derecho a la privacidad y a la honra. De la misma
manera, y si nos remitimos al año 1993 -año en que se presenta el
proyecto de ley sobre delitos informáticos ante la Cámara de Diputados-,
es posible indicar la finalidad que se le atribuye al proyecto de ley presentado
por el Diputado Viera-Gallo:"… proteger este nuevo bien jurídico,
que ha surgido con el uso de las modernas tecnologías computacionales:
La calidad, pureza e idoneidad de la información en cuanto tal…"(4)
.
En virtud de lo anterior, es que se han trazado diversos argumentos
y justificaciones respecto de la urgente necesidad de tipificar los delitos informáticos,
ampliar la gama de conductas prohibidas, incluso - y era lo que sucedía
hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.223-, utilizar la analogía
para configurar ciertos delitos no tipificados expresamente en la Ley. El profesor
Novoa Monreal * expresa que el principio de legalidad o reserva, en materia
penal, se levanta como un escollo insalvable para la admisión de la
analogía…". De este modo, es que advertimos una grave deficiencia
en la aplicación del Derecho Penal en estas materias, especialmente en
la utilización de la analogía como medio para salvaguardar los intereses
de la sociedad y sancionar delitos que no estaban tipificados en la ley, situación
que de suyo es inconstitucional. Un ejemplo de lo anterior en el que nos detendremos,
es la amplia discusión que ha girado en torno a si las conductas de "fraude
informático" (manipulaciones fraudulentas de elementos informáticos),
pueden ser sancionadas en virtud del delito de Estafa que recoge el art. 468 de
nuestro Código Penal. Ante tales especulaciones, es pertinente esgrimir
dos argumentos que vienen a rebatir de plano esta posibilidad:
(i) Sancionar
el Fraude Informático en conformidad al art. 468 del Código, sencillamente
violaría el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege. Es
decir, si analizamos esta situación a la luz de la garantía constitucional
del art. 19 nº 3 incisos 7º y 8º que consagran el principio de
legalidad en materia penal, es fácil reconocer la inconstitucionalidad
de esta situación en la práctica forense. Por otra parte, la gran
mayoría de la doctrina lo establece de esa manera: el profesor Etcheberry
al analizar la Ley como única fuente del derecho penal, afirma lo siguiente:
"…el principio de reserva se traduce en que el juez no podrá
sancionar por delitos que no estén establecidos como tales en la ley con
anterioridad a la realización de los hechos, ni aplicarles penas que no
estén igualmente determinadas en cuanto a su naturaleza, duración
o monto"(5).
(ii) En particular, el delito de Estafa del Código
tendría problemas en cuanto a su alcance para concebir las conductas defraudatorias
realizadas a través de medios informáticos. Lo anterior en atención
a que frente al Fraude Informático no podemos hablar de "engaño"
(toda vez que no se puede engañar a un computador); y sin embargo la norma
penal del 465 que tipifica el delito de Estafa del Código, presupone necesariamente
el 'engaño' a una persona que la induzca a error. En consecuencia,
la analogía no sería un buen punto de partida para sancionar estos
ilícitos.
Respecto de lo explicado, es que venimos a mostrarnos
de acuerdo con la primera parte de nuestra tesis: el importante rol del Derecho
Penal en el desarrollo de las nuevas T.I, y más concretamente la necesidad
de tipificar (siempre con la debida prudencia) ciertos delitos relativos a la
informática.
(b) La segunda dimensión de nuestra tesis,
recae en la escasa consideración que se tiene respecto de aplicar el Derecho
Penal como "último mecanismo" de control social. La doctrina,
casi sin excepción, ha diseñado estrategias jurídicas para
incitar la creación de nuevas normas penales sancionatorias, sin tener
un mínimo miramiento hacia otros fines del Derecho Penal como son prevenir,
resocializar, etc. Por lo general, en estas materias que constituyen un tipo de
criminalidad bastante particular, jurídicamente no se opta por la prevención
sino por la represión. Si se le pregunta a ese derecho penal especial
qué es lo que tiene de especial, deberá responder -con razón-
que lo que caracteriza a "sus delitos" es la especial modalidad comisiva
(6). Bajo una escasa reflexión respecto de estas materias, es interesante
la opinión del profesor Claudio Magliona* : "La Legislación
debe ser lo suficientemente completa para disuadir al delincuente de la comisión
de sus actividades"(8). Los motivos de penalizar y tipificar con escasa
prudencia dichas conductas sumado a la consideración, más impropia
aún, de hacerlo drásticamente, al parecer serían las exigencias
que reclama la prevención de los delitos informáticos, y que a mi
modo de ver escapan de las manos de la ciencia jurídica, recayendo más
bien en las esferas técnicas de las ciencias de la computación y
la informática (sobre esto ahondaremos más adelante).
La
mejor forma de reconocer el problema, radica en ejemplificar lo anteriormente
destacado, señalando algunos tipos penales utilizados en nuestro ordenamiento:
(i)
La Ley Nº 19.223 sobre delincuencia informática, que contiene cuatro
artículos donde destacan figuras relativas al sabotaje informático,
la alteración de datos, etc. La aplicación de esta norma tiene directas
repercusiones en el desarrollo de las nuevas T.I.
(ii) Artículo
161-A del Código Penal, en el que se tipifica como delito las conductas
de captar, interceptar, grabar o reproducir comunicaciones privadas. Esta norma
tiene efectos directos en las relaciones que se puedan generar mediante correo
electrónico, mensajería instantánea, etc.
(iii)
La Ley 18.168 General de Telecomunicaciones, art. 36-B, que tipifica como delito
la interferencia, intercepción o interrupción de un servicio de
Telecomunicaciones. Es una norma penal especial que protege las comunicaciones
electrónicas privadas.
(iv) La Ley 19.914 que modifica la Ley
17.336 sobre propiedad intelectual: artículos 79 a 81-A, que endurecen
las penas y sanciones por acciones que atentan contra la propiedad intelectual
referentes a los delitos de piratería.
De esta forma, se puede
verificar que la normativa penal en el ámbito de las Nuevas T.I., tiende
a abusar de la "sanción penal" como medio para disuadir cierto
tipo de conductas delictivas.
4) Solución al problema. Cómo
debemos abordar el tema
Sin dudas que un gran desafío para
nosotros, es determinar la forma con que debe ser solucionada la situación
anteriormente expuesta. Para ello plantearé dos ideas generales:
(a)
El tratamiento de estas materias debe fundarse principalmente en los fines preventivo
y resocializador del Derecho Penal:
(a.1) Fin Preventivo.
En
general, al hablar de los mecanismos de prevención de estos ilícitos,
nos debemos referir necesariamente a aspectos más bien técnicos
y no jurídicos; por lo mismo es que el análisis será somero.
Un aspecto bastante de moda en la informática reciente, son los medios
de seguridad con que "deben" contar bancos, instituciones financieras,
etc.; con el fin de prevenir cierto delitos como por ejemplo los tipificados en
la Ley Nº 20.009 art. 5º, que señala entre otros, el delito de
uso fraudulento de tarjeta de crédito o débito. Es indudable que
la mejor forma de hacer frente a estas situaciones es, desde un punto de vista
técnico, implementando todas las medidas de seguridad necesarias, antes
de judicializar cualquier asunto; y es que la práctica así lo ha
señalado: por lo general los bancos optan por restituir el dinero a sus
clientes antes de acudir a la justicia, motivados por la difícil persecución
del delincuente informático y lo costoso que puede significar judicializar
estas materias. El profesor Renato Jijena *, destaca la importancia de estudiar
la Seguridad computacional, y la define de la siguiente manera: "se estudia
la prevención del acceso furtivo a los sistemas informáticos (se
trata de detener y detectar interferencias a los sistemas computacionales)"
(8).
(a.2) Fin Resocializador.
Otro aspecto relevante,
es la importancia que debe tener el fin de resocializar a los delincuentes informáticos,
y esto cobra real importancia si consideramos el perfil de este tipo de delincuentes.
Me atrevo a introducirlos en la denominación de los llamados delincuentes
de "cuello y corbata", que sin duda poseen características
absolutamente distintas a cualquier otro tipo de delincuente. Ante esta situación
es interesante destacar la relevancia que tiene descriminalizar, despenalizar
o reemplazar cierto tipo de penas, que puedan impedir el fin último de
resocializar"…frente al efecto resocializador de la privación
de libertad, merecen elogio las reformas introducidas por la ley Nº 18.216
a las condiciones de la remisión condicional de la pena y la creación,
por esa ley, de los regímenes de reclusión nocturna y de libertad
vigilada"(9). Sin dudas que en lo que hace hincapié el penalista
Sergio Politoff, es un punto relevante a la hora de desmitificar la relación
entre le gravedad de la pena y la disuasión para cometer el delito. Respecto
a los delitos informáticos, esta situación es incluso más
evidente que en cualquier otro caso: el endurecimiento de penas, no conlleva en
lo más absoluto al apercibimiento eventual del delincuente.
(b)
El tratamiento de estas materias debe tener en consideración la aplicación
del Derecho Penal, como medio de última ratio:
En atención
a este tema hay un amplio campo de debate. Sin dudas la aplicación del
derecho penal, especialmente el que hemos denominado Derecho Penal Informático,
debe ser per se considerado como de última ratio. Es pertinente traer a
colación otros instrumentos de control social formales que es posible aplicar
cuando nos encontramos en frente de cierto tipo de ilícitos. Un ejemplo
claro son las sanciones civiles y administrativas. "Un medio eficaz de
proteger información […] es la explicitación por vía
contractual de los deberes de confidencialidad y secreto que regirán entre
las partes."(10) .
Al mismo tiempo, es indudable recalcar la
situación de la privación de libertad, que es decididamente incapaz
de lograr el objetivo resocializador de las penas y, más aún, se
constituye como un obstáculo insuperable para alcanzar la reinserción
social de los delincuentes. Respecto a lo anterior es que vemos la opinión
de Mª Inés Horvitz, donde nos invita a reflexionar acerca de la importantcia
que constituye reconocer, que las acciones que segregan a los delincuentes, finalmente
no conducen al proceso último de resocialización del derecho penal:
"El proceso de racionalización… implica una progresiva desinstitucionalización…
de las acciones segregativas…"(11) . Como solución a lo anterior,
es pertinente señalar la importancia de generar estudios rigurosos en estas
materias, donde la discusión recayera en torno a, si es dable o no aplicar
penas más bien civiles, donde la reparación del daño y las
indemnización de perjuicios sean la matriz de la sanción; o bien
aplicar sanciones administrativas estando en presencia de conductas ilícitas
realizadas por cualquier agente de la administración; o bien enmarcarnos
en sanciones disciplinarias con sus respectivos matices. Las carencias demostradas
del sistema represivo producen, consecuencialmente, que la prevención privada
sea la forma más exitosa de impedir las consecuencias perjudiciales de
la delincuencia informática (12). De este modo, la normativa informática
requerirá de una mejoría progresiva de sus pilares estructurales,
optando en la medida de lo posible, por sectorizar las soluciones: jurídicamente
dentro del ámbito contractual, y más bien alejadas de las coacciones
penales; y técnicamente optando por un trabajo en conjunto con las ciencias
de la Informática y la Computación, en pos de lograr la prevención
de estos ilícitos.
5) Conclusiones
En síntesis,
me parece relevante situar esta discusión dentro de un marco de realismo,
donde la praxis supere a la teoría y donde -en cierta medida- las ideas
promovidas en este ensayo, pudieren encontrar cabida en la política criminal
adoptada por las entidades encargadas de ella. En atención a lo anterior,
creo que la aplicación del Derecho Penal en forma rigurosamente auxiliar,
es algo que debe considerarse como pilar estructural en la conformación
de una ciencia jurídica que comienza recién a desarrollarse. Quienes
deben hacerse cargo de tal evidente problema, son en primer lugar (1) los órganos
colegisladores, que deberán tener un miramiento especial respecto de este
siempre complicado problema político-criminal; y en segundo lugar (2) las
entidades especializadas en esas materias, como por ejemplo la brigada del Cibercrimen
de la Policía de Investigaciones creada el año 2000 con el fin de
investigar este tipo de delitos, que según mi opinión debe actuar
con extrema precaución y prudencia en el seguimiento de estos ilícitos.
El país ha tenido instancias, especialmente legislativas, para aprovechar
de instituir esta idea dentro de la tendencia político-criminal, sin embargo
esto no ha sido así y tal como lo advierte el profesor Hermosilla, hemos
dejado pasar una gran oportunidad para posicionarnos de una manera más
sólida dentro del ámbito de la regulación penal en materias
de nuevas T.I y dentro del mundo tecnologizado en el que nos encontramos: "...Aparece
como criticable el que no se haya aprovechado la oportunidad para ampliar el catálogo
de penas aplicables, cayendo en la vieja muletilla de las penas privativas de
libertad" (13).
***
(1) PEÑARANDA, Héctor
"Derecho y Tecnologías de la Información" artículo
"El Derecho Informático como rama autónoma del Derecho",
Fundación Fernando Fueyo Laneri Universidad Diego Portales, Santiago 2002,
p.: 73.
(2) MIR PUIG, Santiago "Derecho Penal. Parte
General", Editorial PPU, Barcelona 1985, p.: 73.
(3) FARIÑA,
Luís María "El Derecho a la Intimidad", Madrid 1983,
pp. 28. (citado por Jijena Leiva, Renato en "Chile, la protección
penal de la intimidad y el delito informático")
(4)
Boletín Oficial Nº 412-07 de la Honorable Cámara de Diputados
y Senado de Chile, p.: 1903-1904.
* Profesor de la cátedra
de Derecho Penal en la Universidad de Talca
(5) ETCHEBERRY, Alfredo
"Curso de Derecho Penal", Santiago 1976, p.: 50.
(6)
LONDOÑO, Fernando "Revista chilena de Derecho Informático"
artículo "Los delitos informáticos en el proyecto de Reforma
en Actual Trámite Parlamentario", Dpto. de Derecho Informático
U. de Chile, Santiago 2004, p.: 173.
* Director Secretario Asociación
de Derecho e Informática de Chile (ADI). Miembro de la Mesa de Trabajo
sobre Sistemas de Nombres de Dominio en Chile.
(7) MAGLIONA, Claudio
"Derecho y Tecnologías de la Información" artículo
"Análisis de la Normativa sobre delincuencia informática en
Chile", Fundación Fernando Fueyo Laneri Universidad Diego Portales,
Santiago 2002, p.: 384
* Abogado, académico y consultor de
empresas, servicios públicos en temas de Nuevas Tecnologías, Derecho
Informático, Comercio Electrónico y Gobierno Electrónico
(8)
JIJENA Leiva, Renato "Chile, la protección penal de la intimidad
y el delito informático", Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1992, p.: 123
(9) POLITOFF, Sergio "Derecho Penal",
Editorial Jurídica ConoSur, Santiago 1997, p.: 53
(10)
MERINO Grau, Felipe "Revista chilena de Derecho Informático"
artículo "EL secreto industrial y bienes informáticos",
Dpto. de Derecho Informático U. de Chile, Santiago 2004, p.: 69.
(11) HORVITZ, María Inés "Las medidas alternativas
a la Prisión", en Sistema Penal y Seguridad Ciudadana, Cuadernos de
Análisis Jurídico nº 21, Escuela de Derecho Universidad Diego
Portales, Santiago 1992, pp.: 133.
(12) HUERTA, Marcelo
"Delitos Informáticos", Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Santiago 1998, p.: 314.
(13) HERMOSILLA, Juan Pablo y ALDONEY,
Rodrigo "Derecho y Tecnologías de la Información"
artículo "Delitos Informáticos", Fundación Fernando
Fueyo Laneri Universidad Diego Portales, Santiago 2002, p.: 429
