CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR EN INTERNET
Alejandra Castro Bonilla (*)
ABSTRACT
El contenido moral y patrimonial del derecho de autor, debe entenderse
de forma amplia, por cuanto consiste en derechos que no son enumerados
en los tratados internacionales y en doctrina de forma exclusiva
y taxativa, sino que permiten la inclusión de nuevas formas
de defensa de la obra en entornos aún por descubrir con
la inclusión de la tecnología y de las obras en
la sociedad de la información.
1. El derecho moral
Es el componente del derecho de autor destinado a proteger la
personalidad del creador con respecto a su obra. Su ejercicio
u omisión bien puede producir consecuencias patrimoniales,
aunque la esencia de este derecho no es de origen económico.
Es oponible erga omnes, carácter que le da la peculiaridad
de ser un derecho absoluto y por tanto imprescriptible, inalienable,
irrenunciable e inembargable.
Los derechos que componen el derecho moral del autor, solo son
transmisibles mortis causa y no por actos inter vivos, aunque
sobre este respecto existen ciertas excepciones concebidas por
una ilusión jurídica para otorgar ciertas prerrogativas
a los empleadores o empresarios con respecto a las obras de sus
trabajadores o de autores que se rigen bajo otro tipo de contratación
privada; así como con respecto a los programas de ordenador.
Por esta característica, el autor no puede ceder en principio
sus derechos morales y dada su irrenunciabilidad, tampoco puede
renunciar a su defensa.
Los derechos morales son imprescipitibles y perpetuos, de modo
que la vinculación del autor a su obra sobrepasa el periodo
de vida de aquel. La falta de ejercicio del derecho moral no implica
su pérdida, por lo que se entienden como derechos imprescriptibles.
Sin embargo, ninguna de esas características ha sido sostenida
de forma absoluta por las diversas legislaciones que no contemplan
tales prerrogativas de forma expresa sino que las mismas se infieren,
y tampoco se consideran esos caracteres del derecho moral como
ilimitados aunque sí son absolutos.
Según el artículo 6. bis 1 del Tratado de derecho
de Autor de la OMPI (TDA), el derecho moral consiste en lo siguiente:
"Independientemente de los derechos patrimoniales del autor,
e incluso después de la cesión de estos derechos,
el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad
de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación
u otra modificación de la misma o cualquier atentado a
la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación."
Son derechos que nacen de la propia incorporalidad del objeto
pero también que reflejan las facultades de defensa de
los aspectos de la personalidad del sujeto creador.
El derecho moral lo constituye la divulgación, el reconocimiento
de la condición de autor, retirar la obra del comercio,
el respeto de la integridad de la obra, la modificación
y la exigencia de un ejemplar cuando sea único.
A. Derecho sobre divulgación
Decidir la divulgación pertenece al derecho moral y no
al patrimonial, como usualmente se cree, pues compone la potestad
del autor de determinar si permite que otros accedan a su creación.
Es cierto que tal decisión podría implicar un resultado
económico para el autor, pero el acto de decidir divulgarla
es en sí mismo un asunto relativo a la convicción
del destino que desee el autor darle a su obra. Sobre esto dice
Plaza:
"(...) de lo contrario, es decir, de impedir al autor la
divulgación de la obra tal y como la ha creado el autor
y como éste desea que su obra sea conocida, quedaría
viciada la libertad del autor de crear y producir una concreta
obra con unas características sui generis. Existe pues
una suerte de presunción que se sustancia en que el autor
crea una obra de una determinada forma, no ya como mero capricho,
sino con el deseo de que esa obra llegue al público (sea
divulgada) y que lo haga en esa forma concreta."
La divulgación de la obra es una potestad autoral de hacerla
accesible al público a través de diversos modelos
de explotación de la obra que el autor decide aplicar.
La importancia de este derecho consiste en que a partir de que
un autor decida la divulgación de su creación, los
demás derechos sobre la obra (morales y patrimoniales)
se hacen en la práctica exigibles y oponibles a terceros;
pues la circulación de la obra hace necesaria su inmediata
protección ante la vulnerabilidad que se encuentra.
La publicación de una obra se ejerce a través de
la aplicación de este derecho e implica poner a disposición
del público un número de ejemplares de la obra,
lo cual incluye dentro de la decisión de divulgar la obra,
una segunda decisión que se relaciona con la decisión
de aplicar un formato o soporte, que en este sentido puede ser
tangible o intangible.
Si la obra fue creada por encargo o por contrato simple, el autor
bien podría ejercer el derecho de divulgación en
virtud del contrato, y en caso de negarse a la misma, deberá
resarcir al afectado (contratante) si deniega la divulgación
de su creación; pero en ningún caso podrá
ser forzado o compelido a la misma.
B. Derecho de anonimidad, seudonimidad o signo
Este componente indica que el autor puede decidir si la obra
la publica o divulga revelando o no su autoría. Muchos
autores que optan por hacer circular sus textos a través
de la Red, se han amparado a la anonimidad, situación que
no implica la pérdida de la protección de los derechos
de autor si en una eventualidad son capaces de demostrar la paternidad
sobre la obra.
Igualmente, un autor puede decidir publicar bajo otro nombre
que vendría a constituir un seudónimo ya sea de
invención propia, de fantasía o cualquier otro que
pueda utilizar en ejercicio de este derecho. Recordemos que grandes
autores de la literatura optaron por utilizar seudónimo,
tales como Pablo Neruda o Gabriela Mistral.
Finalmente, es posible divulgar la obra a partir de un signo
que represente la autoría. Piénsese en el cantante
Prince, que desde hace unas décadas ha utilizado un signo
que revela su identidad en la divulgación de sus discos.
C. Derecho al nombre y la paternidad
Aún expirados los derechos exclusivos de ejercicio patrimonial
que explicaré más adelante, el autor siempre conservará
el derecho al reconocimiento público de su condición
de autor con respecto a sus obras. Esa paternidad es uno de los
aspectos más importantes para la protección y que
se exige particularmente en las excepciones o limitaciones de
protección a los derechos de autor, en las cuales si bien
para ciertas circunstancias se permite el impago de derechos por
reproducciones o por comunicación pública, siempre
se exige consignar la existencia y nombre del autor así
como la fuente de la que se obtuvo la obra.
En caso de omisión del nombre en la divulgación
de la obra, el autor puede reivindicar en cualquier momento su
autoría, aún si inicialmente ha optado por la divulgación
de la obra a través de un seudónimo, signo o por
anonimato. Este derecho también comprende la facultad de
defender ante cualquier persona física o jurídica
e incluso ante el titular del componente patrimonial, la paternidad
de la obra.
Aún si por ficción jurídica la titularidad
de la obra es de una persona jurídica, este derecho exige
la mención de la persona física que hizo posible
que la persona jurídica se arrogara la titularidad originaria
de una obra.
D. Derecho de respeto e integridad de la obra
Dentro del componente del derecho moral, se exige el respeto
a la integridad de la obra, otorgando al autor la prerrogativa
de decidir su variación en cuanto a deformación,
atentado u otra modificación que pudiese mutilar el contenido
o formato del original. La integridad debe verse en dos vertientes:
ü Integridad física: exige que la obra sea
divulgada en formato adecuado y que no lesione la imagen pública
del autor.
ü Integridad en el contenido: exige que la obra no
sea alterada en menoscabo de los intereses patrimoniales del autor
o de su prestigio personal o profesional.
Son legítimas, sin embargo, las modificaciones de la obra
que no menoscaben el patrimonio del autor o su reputación
personal y profesional. Por ejemplo, en el caso de una obra literaria
es legítimo que se corrijan en las editoriales la ortografía
y otras deficiencias lingüísticas que consten por
error u omisión. No obstante si tales correcciones llegasen
a dañar la integridad de una creación (situación
que a veces ocurre con facilidad en la corrección de géneros
como el de la poesía), evidentemente se podría incurrir
en una violación a este derecho, por lo que siempre es
recomendable consultar al autor sobre las modificaciones formales
que se realicen a la obra.
Esta peculiaridad revela el carácter absoluto del derecho
de autor pero también su carácter limitado. En ambos
casos, además de no lesionar el prestigio y los intereses
del autor, es requisito indispensable que la alteración
de la integridad responda a una necesidad derivada de la explotación
originaria de la obra, acordada con el autor.
El problema que resulta de este derecho ante el uso de la obra
a través de Internet, es en lo que respecta a las actuaciones
de las siguientes partes:
a.) Proveedor de servicios, editor o productor: La carga
de la obra a la red o portal de la universidad, es una reproducción
cuya regulación compete al contenido patrimonial. Sin embargo,
si en ese acto se mutila o reforma la obra, se podría estar
ante la comisión de una violación al derecho moral
del autor, pues es el único capaz de autorizar que la obra
sea variada en su integridad. Esto exige que se le indique al
autor previamente el destino que se le dará a la obra y
por ende el formato requerido para cumplir con ese fin, así
como si se divulgará parcialmente pues el autor que está
autorizado a defender la obra como una unidad.
b.) Usuarios: La descarga de la obra por parte del usuario
también implica una reproducción o copia. Sin embargo
si en el momento de la descarga o ya descargada la obra, el usuario
manipula la obra eliminando contenidos o adicionando otros o ejecuta
cualquier acción tendente a variar su integridad se podría
interpretar como una vulneración a este derecho autorial.
Debemos anotar que la integridad de la obra puede variarse tanto
en el contenido como en su forma y tal acción implica un
menoscabo a los legítimos intereses o reputación
del autor. Por ejemplo una situación grave sería
poner a circular bajo el nombre del autor su obra modificada,
introduciendo frases o declaraciones que atenten contra su reputación
o la de terceros.
En virtud de la manipulación que facilitan las TIC de
la obra, se empieza a relativizar la aplicación de este
derecho en el ámbito digital, por cuanto incluso la variación
de la integridad de una obra es parte fundamental de procesos
de formación virtual o a distancias, o bien como parte
de procesos de integración de la obra preexistente a otras
nuevas, como las obras multimedia. Incluso la misma tipología
de la obra multimedia, varía la integridad de las obras
que la conforman al presentar un producto interactivo compuesto
por diversos elementos que forman una unidad distinta a las obras
originarias.
E. Derecho de modificación
La modificación de la obra es otro de los derechos que
podrían verse menoscabados ante el uso de las nuevas tecnologías.
Por ejemplo se discute si la simple digitalización de la
obra (como paso inicial que ejecutan las universidades virtuales)
constituye una modificación que debe ser autorizada por
el autor o bien si la digitalización corresponde a un proceso
de transformación de la obra. En ambos casos el resultado
sería idéntico cuando sea el autor quien ostenta
la titularidad del componente moral y del patrimonial de la obra
(pues la transformación es un derecho propio del derecho
de explotación patrimonial). Sin embargo, en caso de que
el derecho patrimonial lo ostente un tercero, es posible interpretar
que se prescinde de la autorización expresa del autor para
digitalizar una obra.
Esta segunda interpretación evidentemente dejaría
en desventaja al autor en una relación de poder que facilitaría
al propietario del derecho patrimonial, la explotación
de la obra en el ámbito digital y analógico. Por
ello en principio parece evidente interpretar que la digitalización
es parte del derecho de modificación de la obra, pues corresponde
a una alteración no sustancial sino del formato. Ese proceso
que no implica la creación de una obra nueva sino que produce
un cambio que no afecta el fondo de la obra preservando su esencia.
No obstante, ni la doctrina ni los tratados internacionales se
han decantado por esta opción y en su lugar han interpretado
- a mi juicio de forma inadecuada- que la digitalización
es una forma de reproducción, según lo veremos en
el apartado dedicado al estudio de este componente patrimonial
del derecho de autor. Se dice entonces que digitalizar una obra
es una forma de copiarla o reproducirla, cuando en realidad lo
que se produce es variar su soporte material a uno electrónico
o digital, situación que encuadraría más
acertadamente a un acto de modificación de la forma de
la obra.
La discusión doctrinal en torno a la interpretación
de la diferencia entre transformación y modificación
la explica Bercovitz así:
"Para algunos autores, el criterio de distinción
reside en que, mientras la modificación supone un cambio
de contenido y de los rasgos esenciales de la obra (vgr. cambio
de personajes, de la estructura de la obra, de los diálogos,
etc), en cambio, la transformación se refiere a una alteración
accidental de la obra, sin variación de los elementos sustanciales
y definitorios de la misma. Otro posible criterio, quizá
más claro que el anterior, pone el acento en la existencia
o no de una única obra sobre la que opera el cambio o modificación.
Cuando las modificaciones introducidas en una obra dan lugar a
una obra nueva, derivada de la anterior, que se mantiene intacta,
nos encontramos ante el derecho de transformación. En cambio,
cuando las modificaciones introducidas en una obra no dan lugar
a una obra nueva y diferente que coexista con ella, permaneciendo
entonces una única obra, pero modificada, nos encontramos
ante el derecho moral de modificación. (...) Así,
puede tener origen en razones subjetivas (perfeccionamiento estético)
u objetivas (actualización, puesta al día)."
En resumen, la modificación implica un cambio en la obra
en la medida que no produzca una obra ulterior que sea objeto
de protección autónoma de la precedente; mientras
que la transformación implica variaciones en la obra original
en tal medida que sí se logra crear una nueva obra.
El usuario o quien ostente cualquier derecho derivado debe respetar
el derecho de modificación y por tanto no podrá
ni modificar, ni actualizar, ni reformar el contenido o formato
de una obra protegida sin la expresa autorización del autor.
El autor tendrá derecho a ejercer la modificación
de su obra, pero dicho ejercicio se verá limitado a la
luz de dos aspectos: primeramente, si la modificación afecta
los derechos adquiridos por el patrono (en caso de autores asalariados)
o en segundo término, si la obra ha sido objeto de declaración
de bien cultural, en cuyo caso se prohibe cualquier alteración
por declaratoria de interés público. Valdés
Alonso explica estas limitaciones indicando lo siguiente:
"Se busca en definitiva proteger al empresario que, habiendo
desplegado los medios para la correcta explotación de la
obra, se ve obligado a cesar o posponer su actividad para introducir
aquellas modificaciones propuestas por el autor. La modificación
puede ser solicitada por el autor, bien cuando aún no ha
comenzado la explotación efectiva de la obra, o bien cuando
ésta ya ha comenzado. En ambos casos habrá un perjuicio
económico para la empresa, si bien, en el segundo caso,
es obvio que éstos serán de superior cuantía
económica."
El derecho de modificación así como el de arrepentimiento
y retirada, son ejercidos siempre de común acuerdo en tratándose
de obras en coautoría con respecto a los participantes
de tal concurrencia autorial. Para ello, debe evaluarse el impacto
económico que tal medida implica con respecto a quien ostente
la titularidad patrimonial de la obra o quien la encargue pues
el costo de la modificación corre a cargo del autor, salvo
que la empresa vea su conveniencia y decida asumirlo por redundar
en beneficio propio.
Igualmente, si la modificación implica un cambio de interés
del contratante o un cambio en el fin que pretendía el
contratante conseguir con la adquisición de los derechos
patrimoniales de la obra, tal modificación también
podría implicar una responsabilidad económica, profesional
y moral del autor ante quien lo contrate, situación que
habrá de ser determinada ante los tribunales correspondientes
o bien de mutuo acuerdo.
Sobre el derecho de modificación de las obras en colaboración,
las aportaciones individuales pueden ser modificadas para la adaptación
requerida por el medio de difusión pero no podrán
modificarse sin el consentimiento del autor individual, si las
modificaciones implican un cambio en la esencia. Así lo
explicó el Tribunal Supremo de España que señaló
lo siguiente:
"En las obras en colaboración, como son las llamadas
audiovisuales, algunas aportaciones a las mismas (como son el
guión, el argumento o la música), son plenamente
individualizables y si bien el director-realizador puede producir
en ellas, concretamente en el guión, que es el que aquí
nos ocupa, las modificaciones que exija la específica naturaleza
del medio por el que la obra audiovisual ha de ser emitida, ello
hay de entenderse en el sentido de que tales modificaciones sean
meramente circunstanciales o accidentales, en cuanto exigidas,
repetimos, por la especial naturaleza del medio de su emisión
(televisión, en el presente supuesto litigioso), mas no
cuando dichas modificaciones afecten a la esencia misma del guión
tal como fue concebido y redactado por su autor, pues para ello
se requiere el consentimiento de éste, en cuanto titular
exclusivo del derecho moral a la integridad de la obra, siendo
ello, además, lo pactado en los contratos celebrados entre
las partes (...)"
F. Derecho de arrepentimiento y retirada
Tradicionalmente el autor podría ordenar el retiro de
la obra de circulación. Sin embargo, en la nueva sociedad
de la información tal actuación no podría
controlarse. Una vez comunicada la obra a través de Internet,
podría impedirse su divulgación, pero para retirar
la misma de circulación cuando ya varios usuarios la han
reproducido, es un asunto de difícil control. Además,
para que el autor pueda ejercer este derecho debe indemnizar al
propietario de los derechos de explotación, por lo que
tal monto sería difícil de determinar.
Un mero capricho no es suficiente para alegar el ejercicio de
este derecho, sino que deben existir causas proporcionales como
una variación de las creencias o convicciones del autor
o un perjuicio grave de su imagen, prestigio personal o profesional
o bien en virtud de una violación de las obligaciones contractuales
del editor o empresario. En esos casos, por mediar causa justa,
se debe ejecutar la retirada de la obra sin perjuicio de la aplicación
de responsabilidades económicas a favor del titular de
los derechos patrimoniales.
Si el ejercicio del derecho de arrepentimiento y retirada no
tiene una causa justa como las indicadas, el titular de los derechos
de explotación no estaría obligado a retirar la
obra de circulación por evidenciar el autor una actitud
dolosa en contra de la entidad. En este caso, la solución
deberán aportarla los órganos judiciales correspondientes
o centros de mediación (arbitral o conciliatorio).
G. Derecho a ejemplar único o raro
El autor tiene derecho a acceder a un ejemplar raro o único
de su obra que se encuentre en poder de otro, con el fin de divulgarlo
o ejercer cualquier acto propio del derecho patrimonial.
En Internet no existe la noción de ejemplar único
por lo que esta prerrogativa pierde interés en el ámbito
de la Red. Hay que permitirle al autor el acceso a su obra, lo
cual no quiere decir que pueda el autor utilizar la obra de forma
ilegítima o que impida a la persona titular, ejercer los
derechos patrimoniales que ostente sobre la creación.
2. El derecho patrimonial o de explotación
Este es el segundo componente de los derechos de autor. El derecho
patrimonial o de explotación es un derecho de exclusión
o de ejercicio en exclusiva del autor, pero puede ser cedido total
o parcialmente por el autor a un tercero. La prerrogativa del
ejercicio exclusivo, la explica Valdés así:
"Este ejercicio de los derechos económicos en exclusiva
se manifiesta, tanto por la posibilidad de su explotación
directa por parte del titular, como en la capacidad excluyente
respecto del ejercicio llevado a cabo por terceros no autorizados."
A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales
son limitados en el tiempo (son temporales porque pueden llegar
a prescribir en razón del dominio público) y poseen
ciertas restricciones.
"El derecho de explotación se integra, pues, en el
contenido patrimonial, junto con otros, de la propiedad intelectual,
frente al contenido moral. Es decir, destaca una primera premisa:
derecho de explotación no es lo mismo que derecho de propiedad
intelectual, sino que es un derecho que forma parte de su contenido.
El artículo 1 de la Ley de 1966, hoy derogada, vigente
cuando se produjo la subasta, adjudicación y cesión
que constituye el título de la parte demandante en la instancia,
disponía que el ejercicio (no la titularidad) exclusivo
de los derechos de explotación económica de la obra
cinematográfica corresponde al productor... el cual podía
transmitirlos total o parcialmente, sin alcanzar a la titularidad
de la propiedad intelectual."
Cada uno de los derechos patrimoniales son independientes entre
sí, principio que debe ser considerado en la transmisión
de los derechos y el ejercicio de los mismos pues con el autor
se debe pactar el alcance de cada cesión de forma clara
y sin que puedan generase problemas de interpretación que
afecten a las partes involucradas.
Estos derechos, además, no están sujetos a numerus
clausus sino que su enumeración a través de los
diversos tratados debe ser interpretada como numerus apertus para
que se permita la inclusión de futuras formas de explotación
de la obra que puedan ser consideradas dentro de este componente
económico, situación que revela su importancia en
el ámbito digital y en el desarrollo de las TIC. Bajo la
anterior indicación, el contenido del derecho patrimonial
se divide en los siguientes derechos:
A. Derecho de reproducción
El derecho de reproducir o fijar la obra materialmente en soporte
magnético, óptico, tradicional o electrónico
de cualquier tipo y de obtener las copias permanentes y temporales
que las diversas tecnologías permitan por distintos medios
es también exclusivo del autor pero puede cederse a un
tercero.
Este derecho es definido en el artículo 18 del TRLPI como
"la fijación de la obra en un medio que permita su
comunicación y la obtención de copias de todo o
parte de ella." El art. 9 del Convenio de Berna da esa prerrogativa
de reproducción "por cualquier procedimiento y bajo
cualquier forma."
En ambos casos son tan amplias las definiciones que se entiende
que habrá reproducción también en el entorno
digital, situación que ya ha sido confirmada por las Declaraciones
Concertadas emitidas a la luz del TDA.
La reproducción se entendió siempre sobre un soporte
material que permitiera la comunicación ulterior. Sin embargo
como dice Esteve, "con la digitalización, tal corpus
desaparece y la obra se reproduce de forma intangible por medio
de una serie de dígitos que pueden ser fácilmente
incorporados en bases de datos, transmitidos por redes y grabados
en la memoria de un ordenador. Si el original de la obra se ha
expresado en forma analógica, puede reproducirse digitalmente
y ser expresado en soporte electrónico. Ocurre así,
cuando se escanea un texto impreso, una fotografía o una
imagen gráfica, o se reconvierten sonidos analógicos
en digitales mediante las técnicas de sampling. Es decir,
las nuevas técnicas digitales, permiten supuestos de reproducción
de obras que comportan, curiosamente, su desmaterialización
al ser incorporadas en un soporte electrónico. Las posibilidades
varían y permiten su distribución off-line -CD music,
Photo CD y CD-ROM-, o se almacenen en bancos de datos para su
transmisión on-line, o bien se emitan por radiodifusión
digital."
En efecto, la reproducción de una obra ante las TIC adquiere
una importante dimensión pues se afectan los intereses
legítimos del autor y el derecho a la normal explotación
de la obra, ante la facilidad de reproducción que implica
la tecnología actual y porque existe una controversia en
el ámbito doctrinal en lo que respecta a las copias temporales
que usualmente suele facilitar el uso de la tecnología
sea dentro de la memoria de un ordenador (caché o permanente)
o bien por otros medios similares, utilizados inicialmente como
medidas de soporte, seguridad o bien para agilidad de las consultas.
Sobre el derecho de reproducción que atañe propiamente
a las bibliotecas virtuales, indica Esteve lo siguiente:
"En lo que se refiere a las reproducciones de obras realizadas
por las bibliotecas, hay que distinguir entre el upload de obras
para su almacenamiento en el host de la biblioteca u ordenador
central como servidor de la red, del download de obras o reproducciones
temporales realizadas por la biblioteca en el curso de una transmisión.
Señala MELICHAR al respecto, que los actos de reproducción
de obras realizados por una biblioteca y destinados al almacenamiento
digital de bases de datos, ya sea mediante su escanerización
o por el upload de la obra, si ésta ya cuenta con formato
electrónico, es un acto de reproducción que no puede
acogerse a limitación alguna."
El titular por tanto debe autorizar la digitalización
de una obra originalmente con otro formato, por ser en sí
una reproducción (inmaterial, pero reproducción
al fin y al cabo). Sin embargo, en el caso de las bibliotecas
existe la excepción de la libre reproducción, por
lo que a la luz de tal limitación no comparto del todo
la opinión de Melichar y a mi juicio, las s bibliotecas
están facultadas para digitalizar los fondos editoriales
depositados en ellas, de obras que no estén previamente
en ese formato, con el fin de cumplir con el precepto público
al que están llamadas.
Las bibliotecas, ostentan un derecho de reproducción que
incluye desde la reposición de un ejemplar dañado
para las colecciones que resguardan las bibliotecas tradicionales
o presenciales hasta el upload de una obra electrónica
o la digitalización y upload de una obra con formato originalmente
material; situación que se expresa en el artículo
5 inciso 2.n) de la Directiva 2001/29/CE que limita el derecho
exclusivo del autor a la reproducción o comunicación
pública:
"n) cuando el uso consista en la comunicación a personas
concretas del público o la puesta a su disposición,
a efectos de investigación o de estudio personal, a través
de terminales especializados instalados en los locales de los
establecimientos mencionados en la letra c) del apartado 2 , de
obras y prestaciones que figuran en sus colecciones y que no son
objeto de condiciones de adquisición o de licencia."
El TDA aprobado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 incluye
una Declaración Concertada sobre el Convenio de Berna que
dice:
"El Derecho de reproducción, tal como se establece
en el artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones
permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el
entorno digital, en particular a la utilización de obras
en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma
digital en un soporte electrónico de una obra protegida,
constituye una reproducción en el sentido del artículo
9 del Convenio de Berna."
Se trató, por tanto de crear una interpretación
que se ajusta a la tendencia economisista de la influencia del
Copyright en la doctrina del derecho de autor, por cuanto permite
que dentro de los derechos patrimoniales se incluya la digitalización
de la obra en la medida que no es considerada una modificación
(pese a que consiste en un simple cambio del formato o soporte
de la obra que no afecta su contenido); para señalar que
la digitalización es un componente del derecho patrimonial
de reproducción, aunque en estricto sentido no es una copia.
Por tanto, es evidente que a la luz de la legislación
actual, digitalizar una obra sí es una reproducción
que debe autorizar el autor, pero dicha reproducción -a
mi juicio personal- puede realizarla sin el consentimiento del
autor, una biblioteca sin fines de lucro (presencial o virtual)
o una hemeroteca, universidad, museo o archivo en función
de la excepción que ampara el uso de obras para finalidad
educativa, para sus actividades ordinarias en virtud de las limitaciones
existentes sobre la propiedad intelectual en esta materia.
Quien no puede reproducir una obra, evidentemente será
el usuario: no puede copiar una obra material asignada en préstamo
temporal ni copiar digitalmente una obra facilitada por comunicación
pública a través de la Red.
A la luz del Artículo 99 a) del TRLPI sobre programas
de ordenador pareciera implicar que reproducción es también
todo acto de almacenamiento de la obra que ocurre en el entorno
de su transmisión digital (download y su grabación
en disco duro o en disquete o incluso cuando se incorpora en una
base de datos tal como ocurre con las obras que se incluyen en
bibliotecas digitales). El inciso a) de esa norma dice que es
parte del contenido de los derechos de explotación el siguiente:
"a) La reproducción total o parcial, incluso para
uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio
y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando
la carga, presentación, ejecución, transmisión
o almacenamiento de un programa necesiten tal reproducción
deberá disponerse de autorización para ello, que
otorgará el titular del derecho.(...)"
Sin embargo, debemos recordar que es importante en esta materia
también la intencionalidad de la copia temporal, por cuanto
la tecnología ha permitido que dentro del ordenador o en
memorias virtuales se guarden copias temporales de los documentos,
ya sea para agilizar su consulta o para prevenir una destrucción
(por razones de seguridad). En este caso, la copia temporal no
es en sí misma una reproducción sino un mecanismo
para asegurar el uso del soporte escogido.
Las reproducciones efímeras en Internet han sido objeto
de discusión en la redacción de los últimos
tratados y directivas sobre el tema; pues se pretendía
que las obras en memoria RAM o la visualización de éstas
en pantalla, estuviesen protegidas por el derecho de autor. No
obstante en mi criterio, en ninguno de estos casos podemos hablar
de reproducción de la obra porque no existe intencionalidad
de copia o daño, y no es parte de un proceso permanente
de posesión. Tal es el caso también de las copias
caché, que permiten el uso en línea de cierto material
accesible por medio de un proveedor de servicios en Internet,
a través de procesos automáticos generados por los
discos duros del ordenador o los proxys. El sistema caching lo
que permite es una navegación más rápida
y eficiente a través de las visitas que ejecute el usuario.
"La introducción de un archivo en la caché
es un acto automático, ajeno a la voluntad del usuario,
lo cual excluye cualquier intencionalidad. Si el usuario dispone
de conocimientos o herramientas para administrar el contenido
de la caché (acción realmente sencilla, puesto que
los archivos guardados no cambian su formato original, y a veces,
ni siquiera la denominación), el uso de dichas obras equivaldrá
al de un download, ya que existirá una conciencia clara
de la reproducción y el almacenamiento que ha tenido lugar,
aunque ello será irrelevante en la mayoría de los
casos (...)."
En este sentido, en tanto el caching no sea permanente, sino
temporal y accesorio, es una de las excepciones que se permite
dentro de la reproducción de las obras en el ámbito
digital, pues implica un uso que de forma independiente no posee
un interés económico sino que facilita un proceso
técnico que no puede ser limitado por el derecho.
El caching local (dentro del ordenador del usuario) y del sistema
(proxy) permiten en ambos supuestos sacar provecho a las ventajas
de la tecnología pero con el afán de agilizar las
labores ordinarias del usuario, en tanto el ancho de banda de
los servicios impide una navegación menos eficaz, situación
que con el tiempo y las nuevas tecnologías se irá
corrigiendo como es posible prever.
"Que tal cosa se plantee como una reproducción no
autorizada de un contenido sujeto a la protección de Propiedad
Intelectual, es tan absurdo como entender que, por la mera lectura
en voz alta de una obra literaria, se da lugar a una reproducción
no autorizada de la misma, a través de las ondas sónicas,
que viajan en el soporte aire. Pues bien, si nadie llega al grado
de necedad de entender como reproducción no autorizada,
la lectura en voz alta de una obra literaria, tampoco debiera
entender como tal la visualización de contenidos multimedia,
o la ejecución de programas en la memoria de trabajo (RAM)
del ordenador, a condición de no volcarlas en un soporte
más estable como un disco... y aun así, no siempre
la inclusión de contenidos en disco debiera entenderse
como reproducción no autorizada, en un sentido merecedor
de protección legal; pues muchas de estas pretendidas "reproducciones"
como las que se realicen en un proxy-, no son en realidad sino
medios técnicos para optimizar el funcionamiento de la
red."
En España, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información
y de comercio electrónico señala en su artículo
15 que los prestadores de servicios en Internet no serán
responsables de la copia temporal a través del proxy (automática,
provisional y temporal) si:
(a) no modifican la información
(b) permiten el acceso a la información solo a destinatario
que la solicita y cumpla las condiciones impuestas
(c) respetan las normas para la actualización de la información
(d) no interfieren en la utilización lícita de tecnología
para obtener y devolver al destinatario origen de la información
datos sobe la utilización de ésta, y
(e) retiran la información o imposibilitan su acceso si
ha sido retirada del lugar donde estaba en la red, se ha imposibilitado
el acceso o así lo ordene una autoridad competente (administrativa
o judicial).
La clásica reproducción en el entorno digital es
la carga y la descarga de obras. La conversión al formato
digital para la ulterior carga de la obra en el entorno en línea,
requiere necesariamente la autorización del propietario
de los derechos de la obra. Si el propietario autoriza tal digitalización,
debe estar consiente que conlleva la posibilidad de que su obra
atraviese los diversos procesos técnicos normales que se
requieren para una navegación útil para el usuario
y para la red en general, lo que incluye la posibilidad de generar
copias caché (locales o del sistema), copias RAM, copias
temporales y efímeras, enlaces (sencillos o ensamblados),
marcos, etc..
Es también reproducción la obtención de
copias materiales (no solo inmateriales) o impresas en papel (a
través, por ejemplo de la impresora que está conectada
al ordenador: hard copy). Sin embargo, al ser en este caso una
actuación propia del usuario, dicha reproducción
no puede encontrar amparo en las excepciones de artículo
37 del TRLPI sino que por el contrario, pareciera que incluso
el interés del legislador a la luz de lo indicado por el
artículo 135 inciso 1, a) del TRLPI y por la definición
de préstamo de la Directiva 92/100/CEE, es el evitar que
el usuario extraiga ilegítimamente las obras contenidas
en una base de datos electrónica.
No obstante, resulta legítimo desde el punto de vista
del usuario la descarga de una obra, si esa descarga cumple con
los siguientes cinco pasos:
a.) si la descarga es parcial (no de la totalidad de la obra),
b.) si es sin fines de lucro,
c.) si la obra es para uso estrictamente personal,
d.) si la extracción del material es para fines ilustrativos
de la enseñanza o investigación científica
[según indica el artículo 135 inciso b) del TRLPI],
y
e.) si se cita siempre la fuente.
A mi juicio, la reproducción que incluye el almacenamiento
digital de una obra protegida en un soporte electrónico
podría ser legítima de pleno derecho siempre y cuando
cumpla con tales condiciones y en todo caso, el usuario ostenta
el derecho de visualizar la totalidad de la obra en pantalla y
incluso de ejercer actividades como el browsing.
La existencia de un Mirror Site o "sitio espejo", en
virtud del cual se conserva una copia exacta del contenido almacenado
en otro ordenador que ejerce de servidor principal, ha sido catalogado
en varias oportunidades como una reproducción. Sin embargo,
la finalidad del mirror site es evitar congestiones por exceso
de tráfico y procurar el funcionamiento de los servicios
ofrecidos en casos en los que se suspenda el funcionamiento del
servidor principal y sea necesario redireccionar los accesos a
un portal.
En ninguna medida el fin consiste en una reproducción
dolosa para apropiarse de una copia de la obra original, sino
que es parte de un proceso tecnológico normal que permite
el funcionamiento óptimo de la Red. En este sentido, el
derecho de autor no puede imponer restricciones a una medida de
seguridad propia del soporte y entorno en el que se encuentra
la obra. Una limitación en este sentido, resultaría
caprichosa y excesiva pues no coincide la relación de causalidad
entre la finalidad de copia que ejecuta un mirror site y una posible
transgresión al derecho exclusivo de copia que ostenta
un autor. En este caso, se trata -al igual que la copia caché
y en proxy- de una actividad automática, ordinaria y sin
fines de lucro que se ejecuta en virtud de una finalidad simplemente
tecnológica.
B. Derecho de distribución
El art. 19 del TRLPI define el derecho de distribución
como "la puesta a disposición del público del
original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo
o de cualquier otra forma".
El préstamo, a diferencia del alquiler, no reporta un
uso comercial o lucrativo directo ni indirecto; aunque en ambos
casos la obra se pone a disposición en copia u original
por un tiempo de uso limitado.
Este término es más adecuado en las obras distribuidas
bajo soporte material, mientras que para referirse a la distribución
de aquellas obras con soporte inmaterial o no presentadas en un
corpus mechanicum, es más adecuado hablar de COMUNICACIÓN
PÚBLICA. En el fondo ambos términos implican una
situación similar dentro del derecho de explotación
de la obra, con la diferencia de que la distribución supone
el reparto de ejemplares, mientras que en la vía digital
el concepto de copia se relativiza al punto que no puede determinarse
cuál es la original y cuál es la copia, por lo que
es una obra digital que se comunica simultáneamente y de
forma virtual.
Para que la distribución se consolide, basta conque el
público o usuario tenga la posibilidad de acceder a la
obra aunque finalmente no lo haga, pues se configura este acto
con poner a disposición del público el original
o copia de la obra. Tal como señala Serrano Gómez,
la distribución puede hacerse mediante venta, alquiler,
préstamo, cesión, donación, permuta, leasing
o cualquier otra modalidad que implique la puesta a disposición
del público de la obra protegida.
En este punto, sin embargo, recordemos que ante las TIC, la copia
y el original son idénticos y el número de ejemplares
que se distribuyen (o en realidad, que se comunican) es indeterminado.
En el artículo 19 de la Directiva 92/100/CEE sobre alquiler
y préstamo de otros derechos afines al derecho de autor,
se indica que es el autor quien aún habiendo vendido la
obra, conserva el derecho de alquiler y préstamo, como
un componente de su derecho de distribución de la obra.
No obstante, valga indicar que parte de la doctrina ha comprendido
el derecho exclusivo del alquiler de forma independiente al derecho
de distribución por cuanto existen normas jurídicas
internacionales que no se refieren al alquiler cuando regulan
la distribución, y otros instrumentos jurídicos
que únicamente hacen alusión al alquiler y préstamo
sin otorgarles prerrogativas propias de un derecho patrimonial.
C. Derecho de comunicación pública
Este es uno de los derechos más importantes en la nueva
sociedad de la información, pues la comunicación
pública puede producirse aún sin la existencia de
la distribución física de ejemplares e implica la
puesta a disposición del público de una obra determinada.
Esteve Pardo define el derecho de comunicación pública
de la siguiente forma:
"(...) comprende la emisión de la obra por ondas
hertzianas, por satélite, por teledifusión, por
telecomunicación y por cable transmisión. Se incluye
también la difusión que se pueda hacer de la obra
a través de redes internas de empresas o grupos de empresas,
de bibliotecas o grupos de bibliotecas, de establecimientos de
enseñanza o cualquier otro tipo de persona jurídica
de derecho público o privado."
El Libro Verde sobre derechos de autor, producido en el seno
de la Comunidad Europea, define este derecho como la "transmisión
de un ordenador personal u otro aparato digital de una persona
privada o de una base de datos hacia uno o varios ordenadores
personales u otros aparatos digitales de personas privadas o de
empresas."
Por su parte, el artículo 20.1 del TRLPI define la comunicación
pública como "todo acto por el cual una pluralidad
de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución
de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública
la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito
estrictamente doméstico que no esté integrado o
conectado a una red de difusión de cualquier tipo."
Esa misma norma en su inciso 2.e) considera como comunicación
pública la "Transmisión de cualesquiera obras
al público, por hilo, fibra óptica u otro procedimiento
análogo, sea o no mediante abono"; situación
que encuadra perfectamente con la puesta a disposición
del público de obras a través de Internet.
"En el ámbito de la comunicación pública
se adoptan las disposiciones del Tratado de Derechos de Autor
de la OMPI de 1996 y se da paso a la figura de la puesta a disposición
al público que, si bien se engloba dentro de la comunicación,
parece poseer una autonomía y naturaleza propia que la
delimita más concretamente al ámbito de la comunicación
interactiva, en la que el público es quien decide el momento
en el que va a ver la obra, con independencia de que la transmisión
se realice de manera alámbrica o inalámbrica y de
que el soporte de visualización sea analógico o
digital.(...) Es justamente dentro del supuesto de "puesta
a disposición" donde deben encuadrase los actos de
explotación "a la carta" de las obras, explotación
caracterizada por su interactividad y no por el medio de transmisión.
Interactividad que debe ser entendida como la posibilidad de acceso
del público "desde el lugar y en el momento que elija"."
Enviar obras por correo electrónico mediante la transferencia
de documentos electrónicos o solicitados a la carta, etc.
es parte de las prerrogativas de este derecho que consiste en
ofrecer al público el acceso a los documentos protegidos
por los derechos de autor. La obra se pone a disposición
de un público que accederá a ella en el momento
que lo necesite y desde cualquier sitio donde se encuentre.
Eduardo Serrano diferencia este derecho de los anteriores ya
analizados en este artículo, indicando lo siguiente:
"En la distribución existe una posibilidad de acceso
del público a la obra, pudiendo seguir hablando de ella
aún cuando esa posibilidad no se haga efectiva. En la reproducción
es necesario que la fijación de la obra permita al público
su conocimiento; es decir, basta con que la obra, en potencia,
sea susceptible de ser percibida por la colectividad en general.
Por el contrario, en la comunicación pública ese
conocimiento de la obra se realiza de modo real y efectivo, pero
a través de un elemento o vehículo externo (una
representación, una emisión televisiva o radiofónica,
etc.) El receptor no recibe ningún elemento material, corpóreo,
sino que el medio, que podríamos calificar de inmaterial,
a través del cual se realiza la comunicación, queda
en manos del propio comunicador."
Considerando que el acceso se produce aún sin previa distribución,
que el público puede estar ubicado en distintos sitios
y recibir la comunicación directa o indirectamente y aún
en forma simultánea y que la obra se recibe de forma inmaterial,
es la comunicación pública el acto que más
se asimila a las actuaciones de difusión de obras por Internet.
La comunicación pública se refiere además
a la presencia de un espectador que podría numéricamente
significar un nivel cuantitativo alto, o simplemente tener la
potencialidad de significarlo. Basta que la obra sea accesible
para que tal condición de "público" se
cumpla.
"(...) De lo anterior se deduce que el concepto de público,
al menos en lo que se refiere al acto de comunicación pública,
viene modulado no tanto por el carácter numérico
de los integrantes de la generalidad a la que va destinada la
obra o prestación, sino por la dimensión económica
que tal generalidad adopta de cara a su explotación. El
concepto de pluralidad de personas, por tanto, no debería
medirse exclusivamente por la dimensión absoluta de los
destinatarios de la comunicación, sino por la medida relativa
que esos destinatarios tienen a través de la sucesión
del tiempo o del espacio, o de la dimensión económica
derivada de su explotación."
Una obra puede ser comunicada al público en varias formas,
con lo cual es importante definir el público destinatario
en el momento de la contratación, pues cada nuevo grupo
al que se comunique una obra, deberá ser considerado como
una nueva comunicación pública. Ahora bien, si la
obra es comunicada a un público de Internet, una sóla
vez que se produzca la carga de la obra en la Red, debe ser considerada
la comunicación como ejecutada a esa comunidad virtual
que ya dispone de la obra, aún si esa misma obra es luego
cargada en otro portal o a través de otro host.
En la transmisión digital no hay distribución de
ejemplares sino acceso directo al contenido de una obra, por lo
que debe aplicarse la comunicación pública como
la figura jurídica que encuadra en tal conducta.
El art. 8 del TDA de la OMPI señala que los autores tienen
el exclusivo derecho de autorizar "cualquier comunicación
al público de sus obras por medios alámbricos o
inalámbricos, comprendida la puesta a disposición
del público de sus obras, de tal forma que los miembros
del público puedan acceder a estas obras desde el lugar
y en el momento que cada uno de ellos elija"; definición
que encuadra claramente los alcances de este derecho.
Dentro del derecho de explotación, la comunicación
pública sin embargo adquiere un nuevo matiz con las nuevas
tecnologías, pues si bien en la red de información
podrían estar accediendo a la obra un público múltiple
que la visualiza simultáneamente o tiene la posibilidad
de hacerlo, la obra puede ser también comunicada de punto
a punto en un entorno privado.
La transmisión digital por medio de redes informáticas
es una vía técnica y económica muy novedosa
que implica dentro de esa comunicación pública que
se realiza, las siguientes posibles actuaciones concomitantes:
1. transmisión digital de la obra
2. digitalización de la obra
3. incorporación en la base de datos
4. incorporación a una obra multimedia
5. visualización en pantalla
6. almacenamiento permanente o temporal en diversos soportes
7. puesta a disposición en línea
8. impresión en papel
Todas esas actividades, afectan sensiblemente los derechos de
autor de obras protegidas. "La nueva transmisión digital
presupone, además, la realización de una serie de
actos difícilmente encuadrables dentro de los tradicionales
derechos de autor. En concreto, la transmisión digital
de una obra requiere, en primer lugar, su "conversión"
a soporte electrónico y su incorporación en una
base de datos. A continuación, y a solicitud de un usuario
de la red a la que está conectada tal base de datos, se
produciría la transmisión de tal obra realizada
a través del correspondiente servidor que se materializa
en tres posibles actos: el acceso a la obra en pantalla , su grabación
en el disco duro del ordenador -download- y la obtención
de copias en papel de la obra o de partes de la obra, mediante
la impresora conectada al ordenador./ Lógicamente, son
muchos aquí los matices que se escapan de la tradicional
reproducción de la obra o de su distribución al
público en la medida en que ambas se han estructurado siempre
sobre la idea de que el soporte que incorpora la obra y permite
su distribución y acceso es un soporte material; un libro,
una cinta de vídeo o un compact- disc. Tampoco encaja bien
la comunicación pública cuando es posible que la
transmisión digital se produzca de forma puntual y únicamente
entre dos personas privadas. Señala, en este sentido el
Libro Verde que el derecho comunitario no contempla los servicios
de comunicación suministrados de punto a punto y previa
solicitud individual. De lo que se trata, por tanto, es de intentar
redefinir o adaptar los derechos preexistentes a la nueva realidad
digital o bien de crear derechos nuevos."
Las transmisiones en Internet, además, han modificado
la comunicación pública pues el público no
acude a presenciar una obra sino que ésta se comunica de
forma abierta a diversos lugares geográficos en un espacio
virtual, donde reside una comunidad insondable (por no ser plenamente
determinado su número de miembros y ubicación) y
por implicar a su vez una transmisión masiva. De esta forma,
este derecho ha empezado a dominarse en la doctrina como derecho
de "puesta a disposición al público" pues
se valora que la obra sea dada a conocer al usuario a través
de ese nuevo medio que pone en evidencia la inmaterialidad del
bien protegido.
La diferencia entre ambas denominaciones es que en la comunicación
pública se entrega a petición del interesado la
obra permitiendo su transmisión digital (push technologies),
mientras que la puesta a disposición es dejar que ésta
sea accesible al público que decida poseer la obra y disponer
de ella cuando lo desee, ya sea que accede a la misma en forma
directa o por búsqueda en la Red o bien que navegando se
encuentre con dicho material (pull technologies).
No existe comunicación pública cuando se cumplen
dos situaciones:
(a) cuando la obra sea accesible en un ámbito estrictamente
doméstico
(b) si la comunicación no está conectada a una red
de difusión
Ambas situaciones ponen de manifiesto el carácter estrictamente
novedoso de este derecho en relación con los usos de las
obras en el entorno digital.
En el momento que la comunicación se produzca fuera de
un ámbito privado, la utilización de la obra debe
ser autorizada por el autor, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo
con respecto al vídeo comunitario que se comunica fuera
de una actividad privada. Al efecto dijo el Tribunal:
"El hecho de que la jurisprudencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo
calificasen en su momento la actividad de los llamados vídeos
comunitarios como una actividad privada, que no es televisión
y que por ello no quedan incluidas en el ámbito del Estatuto
de Radiodifusión y Televisión (RCL 1980\75 y ApNDL
11530) ni en el de la Ley 46/1983, de 26 diciembre (RCL 1984\26
y ApNDL 11542), no implica que, desde el punto de vista civilístico,
la actividad llevada a cabo por la recurrente haya de calificarse
como una actividad privada similar a la del individuo que adquiere
una copia de una grabación audiovisual para ser vista en
su domicilio, sino que por el contrario se trata de una actividad
de servicios con ánimo de lucro, abierta su utilización
a un número indeterminado de personas dentro del ámbito
geográfico a que alcanza la cobertura de sus medios y que
se lleva a cabo mediante la explotación de obras cinematográficas
de titularidad ajena; por ello aquella conceptuación de
actividad privada que se da al llamado vídeo comunitario
(aparte de la oportunidad de incluir la actividad del recurrente
en los supuestos de hecho contemplados por las sentencias dictadas
por las Salas de lo Contencioso-Administrativo) no puede dar lugar
a que esa explotación por el demandado de las obras ajenas
implique un desconocimiento de los derechos que sobre dichas producciones
se reconoce a sus titulares."
D. Derecho de transformación
Es el derecho de traducir o variar la obra y adaptarla a soportes
especiales y diversos para su explotación, de lo cual derive
una obra diferente a la original.
La obra resultante debe diferir de la original y ser a su vez
producto de un acto de creación independiente, tales como
la traducción y la adaptación. Esta última
está referida a la forma o formato de la obra, por lo que
una variante de forma que produzca una novedad en el objeto podría
ser sobre un género literario a otro, o de un género
artístico a otro, o bien en soporte estricto, de una fotografía
obtener una pintura inspirada en ella, etc.
Dentro de las nuevas facilidades que otorga la sociedad de la
información, debemos anotar que existen programas o software
que permiten la variación constante de la obra o la traducción
simultánea de material que se encuentre en línea.
No obstante, la traducción de una obra sujeta a los derechos
de autor debe estar autorizada por su titular, de conformidad
con lo indicado en este punto, situación que debe considerar
todo usuario de este tipo de programas.
El derecho de transformación en el entorno digital ha
perdido su razón de ser, pues la mayoría del material
que se encuentra en la Red son obras cuyo formato permite la interactividad,
y por ende el usuario puede transformarlo fácilmente sin
que el responsable de la carga del material lo detecte. Prohibir
radicalmente la transformación de una obra en el entorno
digital resulta una limitación a los avances de la tecnología
que permiten acceder a material multimedia con el cual el usuario
puede crear nuevas propuestas utilizando sonidos, texto, imágenes,
etc.
E. Derechos de remuneración
Están reconocidos en la legislación española
como "otros derechos de explotación" pero pertenecen
al derecho patrimonial en virtud del contenido de los mismos.
Sin embargo, su naturaleza implica directamente una compensación
económica derivada de los usos de la obra, más que
el ejercicio de una potestad para la defensa misma de la creación
intelectual. Este derecho está compuesto por dos derechos
de remuneración:
a.) Derecho de participación o "droit de suite"
Es una prerrogativa que ostentan los artistas plásticos
de obtener un porcentaje económico sobre sus obras cada
vez que éstas sean adquiridas por un nuevo comprador.
Se trata del derecho de participación que ostenta el artista
plástico sobre las ventas sucesivas de su obra, reconocido
en virtud del valor agregado que pudiera tener su producción
con el paso del tiempo y la adquisición de un prestigio
público que eleve el valor de sus creaciones.
b.) Derecho de remuneración compensatoria por copia
privada
De ambos derechos, conviene detenernos en el derecho de remuneración
compensatoria por copia privada, pues es un derecho que ante el
auge de las TIC ha adquirido también una mayor relevancia,
dada la facilidad de obtener copias de alta calidad, en gran número
y de forma rápida a través de estos nuevos mecanismos
de reprografía digital.
"Este derecho supone una delimitación [que no limitación
expropiatoria] legal del contenido de la propiedad intelectual
del autor, basado en la función social de la misma. La
propiedad intelectual del autor basado en la función social
de la misma. La propiedad del autor no se extiende a la posibilidad
de negar la copia privada sino que, ex lege, tal posibilidad se
transforma en una mera remuneración delimitada a priori
en la ley, y sólo teóricamente ligada al uso efectivo
de la obra que realicen los terceros."
El Tribunal Supremo español ha definido la compensación
por copia privada de la siguiente forma:
"La remuneración compensatoria por copia privada
constituye una institución relativamente novedosa a través
de la cual se intenta conciliar, de un lado, el interés
patrimonial del autor, a quien corresponde el ejercicio exclusivo
de los derechos de explotación de su obra en cualquier
forma y, en especial, los derechos de reproducción; y de
otro, la realidad tecnológica actual que pone al alcance
de la inmensa mayoría de los ciudadanos, sin posibilidad
práctica de un control individualizado, la obtención
de copias para su particular uso. A tal fin, nuestro legislador
ha optado, entre las diversas propuestas de solución ofrecidas
por las instituciones internacionales que velan por la tutela
de la propiedad intelectual, y entre los diversos modelos detectables
en el derecho comparado, por un régimen normativo, contenido
esencialmente en el artículo 25 de la Ley 22/1987, de 11
noviembre, según la redacción dada al mismo por
la Ley 20/1992, de 7 julio, y en el desarrollo reglamentario que
de él hace el Real Decreto impugnado en este proceso, en
el que destaca, a los efectos que ahora son de interés,
el carácter compensatorio de un perjuicio y más
en concreto de una ganancia dejada de obtener, con que se concibe
aquella remuneración. Así deriva de lo dispuesto
en el apartado 1 del citado artículo 25, a cuyo tenor:
"La reproducción, exclusivamente para uso privado,
conforme a lo autorizado en el apartado 2.º del artículo
31 de esta Ley, y por medio de aparatos o instrumentos técnicos
no tipográficos, de obras publicadas en forma de libros
o publicaciones que, a estos efectos, se asimilen reglamentariamente
... originará una remuneración dirigida a compensar,
anualmente, los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir
por razón de la expresada reproducción".
Existen mecanismos legales que procuran compensar al autor de
las copias que se realizan de sus obras en el ámbito privado.
Entendemos que esa compensación se reconoce al autor por
cuanto la copia para el uso privado se refiere a la que utiliza
el copista con carácter pecuniario e incluso para un grupo
restringido que va más allá del propio copista,
pues si no se hablaría de copia privada para uso personal,
que pertenece al régimen de excepciones al derecho de autor.
Sobre la naturaleza de este derecho, la jurisprudencia española
ha indicado que la remuneración compensatoria por copia
privada, no puede ser considerada materia fiscal o equiparada
a un tributo sino de una obligación jurídico-civil
que pretende compensar sumas que legítimamente el autor
debió percibir en su momento. No se trata de una exacción
parafiscal por no existir carácter contributivo, ni un
destino a la financiación de gastos públicos o necesidades
colectivas, que sería necesario para adquirir esa naturaleza.
Al efecto el Tribunal Supremo dijo lo siguiente:
"Se trata, como se preocupa de resaltar el artículo
25 de la Ley 22/1987, de 11 noviembre, de Propiedad Intelectual,
en la redacción dada al mismo por la Ley 20/1992, de una
obligación de naturaleza jurídico-civil, dirigida
a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual,
de naturaleza jurídico-privada por tanto, dejados de percibir
por razón de la reproducción para uso privado del
copista que la Ley permite sin autorización del autor (artículo
31.2.º), es decir, a compensar una ganancia dejada de obtener;
de la que son acreedores los autores de obras publicadas en forma
de libros o publicaciones asimiladas a éstos, de fonogramas,
videogramas o en cualquier otro soporte sonoro visual o audiovisual,
y, en sus respectivos casos, los editores, los productores de
fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes
cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas;
cuyo importe puede incluso fijarse mediante convenio pactado,
dentro de los dos primeros meses de cada año, por los deudores,
o, en su caso, a través de las asociaciones constituidas
por ellos para la defensa de sus derechos o intereses, y las correspondientes
Entidades de gestión de los acreedores o la persona jurídica
en la que éstas se hayan podido agrupar para negociar el
convenio y realizar el cobro y distribución de la remuneración;
es más, en ausencia de pago voluntario, su importe, tanto
si es fijado mediante convenio o, en su defecto, mediante la resolución
del mediador, no se hace efectivo a través de vía
de apremio alguna, sino en sede jurisdiccional civil, otorgando
la consideración de título ejecutivo al convenio,
y a la sustitutiva resolución del mediador, una vez formalizados,
aquél o ésta, en escritura pública."
En el caso de las bibliotecas presenciales es de público
conocimiento que si bien están legitimadas para conceder
en préstamo temporal las obras, también se sabe
que muchos usuarios aprovechan tal periodo de disposición
de las obras para obtener copias de las mismas que podrían
sobrepasar los límites del uso estricto del copista o de
la copia parcial de la obra.
Las sociedades de gestión colectiva de los derechos de
autor, han procurado compensar a los autores al establecer mecanismos
de pago que se realizan cobrando un porcentaje a las empresas
de reprografía, que luego se le entrega a los autores.
"Se trata de un instrumento de naturaleza jurídica
privada, que reviste la forma de una licencia legal indirecta,
en la medida en que es la ley la que suple la perceptiva autorización
del autor y la que hace recaer el pago de la remuneración
en los fabricantes o importadores de los aparatos o instrumentos
de reproducción y que persigue efectuar un control del
mercado imperfecto de las reproducciones privadas, compensando
al autor por las pérdidas patrimoniales que tales reproducciones
le causan."
La copia privada exige remuneración a través de
un impuesto a los aparatos tecnológicos que permiten que
tal reproducción sea posible por lo que muchas veces la
compensación la asumen más que los usuarios de la
obra, los fabricantes de las máquinas que las reproducen
o los encargados de reproducirla en centros de fotocopiado.
Son éstos últimos quienes asumen el costo de la
reproducción y quienes deben pagar el respectivo canon
a las sociedades de gestión colectiva que median entre
los copistas y los autores.
(*) La autora de este artículo es costarricense, socia
y Directora del Area de Propiedad Intelectual de Active-Lex. Es
Licenciada en Derecho, Notaria Pública y Máster
en Literatura de la Universidad de Costa Rica. Especialista en
Derechos de Autor (Ginebra, Suiza). Máster en Informática
y Derecho y Doctoranda en Derecho Constitucional de la Universidad
Complutense de Madrid. Asesora Legal de la UNED de Costa Rica.
Email: acastro@activelex.com
