Autodeterminación Informativa
ÍNDICE
- INTRODUCCIÓN
- LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA
- ASPECTOS GENERALES
- ANTECEDENTES
- IMPORTANCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN DE 15 DE DICIEMBRE DE 1983
- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL SOBRE LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA
- SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 53/1985, DE 11 DE ABRIL
- AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 642/1986
- LA SENTENCIA 254/1993 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
- LA SENTENCIA 11/1998 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
- FUNDAMENTACIÓN JURIDICO-CONSTITUCIONAL
- EL ARTÍCULO 18.4 CE
- EL ARTÍCULO 18.1 CE EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 18.4. LA LIBERTAD INFORMÁTICA COMO CONTENIDO POSITIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
- EL ARTICULO 18.1 CE: EL DERECHO DE CONTROLAR LOS DATOS PERSONALES CONFIGURADO COMO EL CONTENIDO POSITIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
- ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN
- ÁMBITO PERSONAL DE APLICACIÓN
- HABEAS DATA
- EL MARCO NORMATIVO
- CONCLUSIONES
- BIBLIOGRAFÍA
El concepto del derecho a la autodeterminación informativa es el fruto de una reflexión doctrinal y de las elaboraciones jurisprudenciales que se han producido en otros ordenamientos en relación con el control, por parte del sujeto afectado, sobre las informaciones que se refieren a su persona o a su familia.
Dicho derecho se construye a partir de la noción de intimidad, privacy, riservatezza o vie privée y se encamina, fundamentalmente, a dotar a las personas de cobertura jurídica frente al peligro que supone la informatización de sus datos personales.
En otros ordenamientos se ha interpretado el concepto de intimidad de una forma amplia, centrada especialmente en la voluntad de cada individuo afectado. De esta manera, el derecho a la intimidad vedaría, en principio, toda intromisión en aquellas esferas de la vida que el titular quiere reservar para si.
Si el derecho a la intimidad incluye la facultad de vedar la recogía y utilización de información personal, así como el control sobre esta última, cuando se consienta o se realice por mandato legal, entonces no habrá excesiva dificultad en incluir dentro del contenido de tal derecho la tutela frente al uso de la informática.
Ahora bien, si es evidente que, al menos en parte, coinciden el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa, ya no lo es tanto que puedan considerarse incluidas en el primero las exigencias relacionadas con la protección de los datos de carácter personal no encuadrables en la noción de intimidad en sentido estricto. Aun en el supuesto de que no hubiese duda alguna sobre la identidad del ámbito material tutelado por ambas categorías de derechos, siempre permanecería como dato diferencial el hecho de que ese aspecto de la intimidad relacionado con el control de la información personal plantea perfiles absolutamente nuevos con la irrupción de las nuevas tecnologías y, especialmente, con el uso generalizado de los ordenadores.
La situación no está clara en absoluto. Si no se trata de dos figuras conceptualmente distintas, puede ocurrir que los problemas específicos que plantea la informática hagan conveniente organizar la defensa jurídica del ciudadano en lo que toca a sus datos personales desde una posición de independencia sistemática respecto de los otros perfiles de la intimidad. Razones dogmáticas, en un caso, y prácticas, en el otro, pueden aconsejar la diferenciación.
En nuestro país, se ha profundizado poco en estas cuestiones. Con alguna notoria excepción, los estudios que han considerado los problemas relativos al derecho a la intimidad se han centrado en su protección civil o en la tutela penal que tradicionalmente ha pretendido asegurar la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones.
1. LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA
Frente a la creciente voracidad de las Administraciones y algunos casos de grandes empresas privadas sobre el acceso a las parcelas más reservadas de los ciudadanos justificada, en cierto modo, con las necesidades para un funcionamiento eficaz de las mismas, existe una tendencia cada vez más firme a preservar esa intimidad.
Esa intimidad se puede preservar mediante la autodeterminación informativa. Éste es el derecho que tienen las personas a decidir por sí mismas cuándo y dentro de qué límites procede revelar secretos referentes a su propia vida.
Este término aparece por primera vez, con independencia de haber sido utilizado por los estudiosos, en la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 15 de diciembre de 1983, relativa a la Ley del Censo de la República Federal Alemana.
Sin embargo, esta sentencia no supuso el nacimiento de un nuevo derecho fundamental.
Se hace necesario, por supuesto, un equilibrio entre esta autodeterminación informativa reflejo de las libertades individuales y el derecho de la intimidad y el derecho a la información en su doble vertiente de recepción y comunicación de información.
La percepción de la insuficiencia de la noción tradicional de la intimidad ante los riesgos actuales vino, ya desde hace muchos años, acompañada por la exigencia de que a ella se le incorporara la intimidad informativa.
Esta expresión encaminada a reivindicar protección jurídica frente a la captación y utilización no autorizada de información personal aparece en los años sesenta en diversos autores, como Alan F. Westin, 1967 (Privacy and Freedom), Arthur R. Miller, 1971 (Personal privacy in the computer age:The challenge of new technology in a information oriented society), Guido Alpa (Privacy e estatuto dell´informazione ), y Richard F. Hixson (Privacy in a public society).
Precisamente a partir de esta distinción, que indicábamos, es como se construyó el sistema de protección de datos en Gran Bretaña. En efecto, durante el largo periodo de trabajos preparatorios -que duraron varios años- se elaboró, entro otros, el Informe Younger. En este documento, publicado en 1972, se distinguen dos facetas de la intimidad:
a) la intimidad “física”, que supone, la “libertad frente a toda intromisión sobre uno mismo, en su casa, su familia o relaciones”, y
b) la intimidad informativa, que es “el derecho a determinar personalmente cómo y en qué medida se puede comunicar a otros información sobre uno mismo”.
Mas tarde, el Tribunal Constitucional Federal alemán perfila con mayor precisión esa última faceta hablando al respecto de derecho a la autodeterminación informativa.
Como dice DENNINGERel derecho a la autodeterminación informativa no es un invento del Tribunal Constitucional Federal, ni de hecho ni de nombre. Esta sentencia lo que viene es a completar una línea jurisprudencial especial de los tribunales alemanes con respecto al derecho general a la personalidad. Pero ahora se están derivando las consecuencias para la elaboración electrónica de datos, después de haber sido reconocido y aceptado el derecho a la “autodeterminación en la vida íntima” de la personalidad humana, en la resolución de Microzensus. El derecho a la autodeterminación, o sea, “si, o hasta qué punto, otras personas tienen el derecho a exponer en público una imagen de la vida de una persona en su totalidad o acontecimientos determinados de la misma”, se defendió en el juicio Lebach. En la sentencia Eppler la protección contra la imputación de declaraciones no hechas y la protección contra la degradación como simple objeto del debate público, como dimensión del derecho general a la personalidad.
1.3. IMPORTANCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN DE 15 DE DICIEMBRE DE 1983
La Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 15 de diciembre de 1983, que declaró inconstitucionales algunos artículos de la Ley del Censo de la República Federal Alemana, ha marcado un hito en la defensa de los derechos de la persona a preservar su vida privada.
El recurso contra dicha Ley fue interpuesto por simpatizantes del movimiento de “los verdes”, quienes obtuvieron una resolución cautelar del Tribunal Constitucional el 13 de abril de 1983, por la que se suspendió la entrada en vigor de la Ley del Censo y posteriormente la decisión definitiva sobre el fondo del recurso. En esta sentencia el Tribunal Constitucional germano señala que la proliferación de centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnológicos producir “una imagen total y pormenorizada de la persona respectiva -un perfil de la personalidad-, incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano en “hombre de cristal”.
El Tribunal Federal ha sido rotundo en su decisión de que la persona posee un derecho de libre decisión y libre disposición sobre sus datos personales y que puede decidir qué es lo que otros pueden saber sobre él.
La sentencia del tribunal Constitucional alemán señala que las limitaciones a este derecho a la autodeterminación informática sólo son admisibles en el marco de un interés general superior y suscitan un fundamento legal basado en la Constitución. El legislador, en su regulación, debe observar el principio de proporcionalidad y tiene que adoptar, asimismo, precauciones de índole organizativa y de derecho procesal susceptible de contrarrestar el peligro de vulneración del derecho a la salvaguardia de la personalidad.
Se declara lícita la recogida de gran parte de los datos del censo referidos a nombre, apellidos, dirección, estado, nacionalidad, utilización de la vivienda, fuente de los medios principales de subsistencia, datos académicos y profesionales, rama de actividad.
Declara ilícitos, entre otros, los preceptos relativos al cotejo de datos para ser utilizados contra las personas obligadas a suministrar esa información.
Hay que tener presente que, muchas veces, los datos de carácter personal recogidos hoy empleados con fines demográficos y científicos, sufren desviaciones de la finalidad para la que fueron recabados.
Estos datos, pese a su carácter anodino, suelen ser los más apetecidos pues facilitan verdaderos perfiles de las personas y son, por otra parte, los que mayor peligro de desprotección suponen.
Lo que en definitiva ha sucedido es que el derecho a la intimidad ha pasado de ser un status negativo de la persona a convertirse en un status positivo, activo. De una actitud pasiva de simple defensa de nuestra intimidad, delimitadora de un ámbito de no interferencia, hemos pasado a una postura activa con la posibilidad de ejercer el control sobre el caudal de información que puede existir en los diferentes bandos de datos sobre nuestra persona.
Dentro de las líneas directrices de la sentencia destacamos:
2. “Las limitaciones de este derecho a la “autodeterminación informativa” sólo son admisibles en el marco de un interés general superior y necesitan un fundamento legal basado en la Constitución, que debe corresponder al imperativo de claridad normativa inherente al Estado de Derecho.”
…en la clave de bóveda del ordenamiento de la Ley Fundamental se encuentra el valor y la dignidad de la persona, que actúa con libre autodeterminación como miembro de una sociedad libre… El derecho general de la personalidad… abarca… la facultad del individuo, derivada de la autodeterminación, de decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida…: la libre eclosión de la personalidad presupone en las condiciones modernas de la elaboración de datos de protección del individuo contra la recogida,, el almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitada de los datos concernientes a la persona.
…El derecho fundamental garantiza, en efecto, la facultad del individuo de decidir básicamente por sí solo sobre la difusión y utilización de sus datos personales.
” la elaboración automática de datos… ha… ensanchado en una medida hasta ahora desconocida las posibilidades de indagación e influencia susceptibles de incidir sobre la conducta del individuo, siquiera sea por la presión psicológica que supone el interés del público en aquélla… La autodeterminación del individuo presupone… que se conceda al individuo la libertad de decisión sobre las acciones que vayan a realizar o, en su caso, a omitir…. El que no pueda percibir con seguridad suficiente que informaciones relativas a él son conocidas en determinados sectores de su entorno social y quien de alguna manera no sea capaz de aquilatar lo que puedan saber de él sus posibles comunicantes puede verse sustancialmente cohibido en su libertad de planificar o decidir por autodeterminación… Quien sepa de antemano que su participación, por ejemplo, en una reunión o iniciativa cívica va a ser registrada por las autoridades y que podrán derivarse riesgos para él por este motivo renunciará presumiblemente a lo que supone un ejercicio de los correspondientes derechos fundamentales…
“De este modo un dato carente en sí mismo de interés puede cobrar un nuevo valor de referencia y, en esta medida, ya no existe, bajo la elaboración automática de datos, ninguno “sin interés”.
1.4. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL SOBRE LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA
Resulta conveniente señalar que el objetivo que han de pretender las normas de cualquier ordenamiento dirigidas a regular la utilización y manipulación de los datos personales, no es la protección en abstracto de esos datos, sino proteger y asegurar los derechos propios de la persona a la que se refieren los datos.
Desde este punto de vista de protección de los derechos de la persona a la que se refieren los datos, es desde el que podemos entender la posibilidad que otorga el artículo 53.2 CE de acudir al Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, en el caso de que se produzca una transgresión del derecho a la intimidad informática del artículo 18.4 CE.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado escasas veces sobre la relación entre la informática y la intimidad.
1.4.1. SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 53/1985, DE 11 DE ABRIL
El Tribunal, al conocer del recurso de inconstitucionalidad planteado, hace una nueva caracterización del contenido de los derechos fundamentales, de sus límites y, además, se refiere de modo expreso al mandato contenido en el artículo 18.4.
…la doctrina ha puesto de manifiesto -en coherencia con los contenidos y estructuras de los ordenamientos positivos- que los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste…
…Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución, no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representa, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos y líneas directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa (FJ 4º)
Posiblemente, en esta STC es en la que mejor podemos observar como la jurisprudencia del TC recoge el mandato constitucional del artículo 18.4 CE. El TC, acorde con el constitucionalismo actual inspirado en el Estado social de Derecho, declara que el respeto a los derechos fundamentales de la persona (en concreto, el derecho a la intimidad) no puede ser llevado a cabo por parte del Estado manteniendo una actitud pasiva o simplemente negativa, de no vulneración, sino que el Estado ha de desarrollar positivamente esos derechos, más aún cuando -como textualmente señala la STC- hay un mandato legal expreso, (el contenido en el artículo 18.4 CE)
1.4.2. AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 642/1986
Es la primera vez que se pronuncia sobre la relación entre la informática y la intimidad.
Manifiesta que en nada atenta, en principio, a la intimidad personal, el que los datos que deben suministrarse a la Hacienda Pública se ofrezcan a través de medios informatizados, ya que sólo su uso más allá de lo legalmente autorizado podría constituir un grave atentado a los derechos fundamentales de las personas, lo que, caso de producirse, podría ser objeto de la correspondiente demanda de amparo (FJ 3º).
El pronunciamiento es escueto, pero no por ello exento de crítica. En efecto, parece excesivamente restrictivo hablar del uso “legalmente autorizado” como criterio de medida de las violaciones del artículo 18.4 CE, pues en tanto esa ley no se dicte la protección no existiría. Sería más correcto hablar de uso “constitucionalmente autorizado”, lo que permitiría el adecuado amparo de este derecho. Por otra parte, pese a la parquedad de las palabras, parece que el Tribunal Constitucional no identifica el artículo 18.4 con el artículo 18.1, aunque tampoco lo considera un derecho fundamental autónomo, nuevo.
1.4.3. LA SENTENCIA 254/1993 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La sentencia 254/1993 del Tribunal Constitucional español (TC) ha concretado, no sin cierta confusión, el contenido constitucional de lo que se conoce en la doctrina y jurisprudencia comparadas como derecho a la autodeterminación informativa.
La sentencia resuelve favorablemente una demanda de amparo contra la denegación presunta por parte de la Administración Pública de información acerca de la existencia, contenido y finalidad de ficheros automatizados de titularidad pública en los que consten datos personales del actor y contra las dos decisiones judiciales que confirmaron aquella denegación. A juicio del actor, las resoluciones impugnadas vulneraron el derecho a la intimidad y la “libertad informática”, garantizadas en los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la Constitución respectivamente, al no dar satisfacción adecuada a su derecho a ser informado sobre esos ficheros automatizados que contienen datos personales que a él le conciernen. Este derecho, alega el actor, está recogido en el artículo 8, letras a) y b), del Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981.
El actor pretende elevar este poder jurídico individual a derecho constitucional merecedor de amparo, porque entiende que el Convenio encaja en la remisión legal que hace el artículo l18 en su apartado 4.
En último término, el actor hace uso de la remisión del apartado 4 del artículo 18 CE como si ésta estableciera una reserva legal de desarrollo del derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE, que se llena con el Convenio. Sin embargo, el TC en un primer momento concibe el artículo 18.4 CE como la sede de un derecho fundamental de configuración legal, lo que él llama la libertad informática, para acabar argumentando que esa libertad forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales del artículo 18.1 CE.
Los diversos planteamientos realizados sobre la STC 254/1993 suscitan tres cuestiones:
a) Alcance normativo del Convenio 108.
b) Aplicabilidad directa de los Derechos Fundamentales
c) El derecho a la intimidad y el derecho a la Autodeterminación Informativa.
Nos ocuparemos únicamente de la tercera cuestión que es la que estamos tratando en este tema.
En el fundamento jurídico sexto de la sentencia, se recoge como un nuevo derecho:
“De este modo, nuestra CE ha incorporado una nueva garantía constitucional, como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma en último término muy diferente a como fueron originándose e incorporándose históricamente los distintos derechos fundamentales. En el presente caso estamos ante un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, , pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la CE llama “la informática”.
GRIMALT SERVERAsobre este punto, indica que la propia doctrina al comentar la STC 254/1993 no se pone de acuerdo al respecto: así algunos autores entienden que la citada sentencia admite que del artículo 18.4 CE se deduce un derecho fundamental autónomo -la libertad informática (GONZÁLEZ MURÚA, “Comentarios a la STC 254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al art. 18.4 de la Constitución y la protección de datos personales”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 37, pp. 231 a 239 y 264 a 270; LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, “Informática y protección de datos personales”, Madrid, 1993, p. 36); mientras que otros deducen lo contrario (VILLAVERDE MENÉNDEZ, “Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informática a propósito de la STC 254/1993”, Revista de Derecho Constitucional, mayo-agosto 1994, pp. 189 a 223).
También podría entenderse que efectivamente el derecho a controlar los datos personales se deduce del apartado 4 del artículo 18 CE, pero que se trata de un derecho vinculado a la intimidad del artículo 18.1 CE en el que se integra como contenido positivo; o sea, el derecho a controlar los datos personales no tiene autonomía propia, pero se trata de un derecho que no cabe deducir de forma inmediata del artículo 18.1 CE, sino a través de una interpretación conjunta con el artículo 18.4 CE.
Y añade en el fundamento jurídico séptimo:
“A partir de aquí se plantea el problema de cuál deba ser ese contenido mínimo, provisional, en relación con este derecho o libertad que el ciudadano debe encontrar garantizado, aun en ausencia de desarrollo legislativo del mismo.
Un primer elemento, el más “elemental”, de ese contenido es, sin duda, negativo, respondiendo al enunciado literal del derecho: el uso de la informática encuentra un límite en el respeto al honor y la intimidad de las personas y en el pleno ejercicio de sus derechos. Ahora bien, la efectividad de ese derecho puede requerir inexcusablemente de alguna garantía complementaria, y es aquí donde pueden venir en auxilio interpretativo los tratados y convenios internacionales sobre esta materia suscritos por España. Pues, como señala el MF, la garantía de la intimidad adopta hoy un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada “libertad informática”, es así, también, derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data).
El Tribunal Constitucional se refiere a un nuevo derecho, que califica de derecho de libertad, (libertad informática), el cuál es además garantía de otros derechos, especialmente el honor y la intimidad. Quizá en el Constitucional se observa una mayor reticencia a dar un nombre a este nuevo derecho, ya que tímidamente se refiere a él como libertad informática, frente a la expresión “derecho a la autodeterminación informativa” denominación más frecuentemente utilizada.
Sin embargo, curiosamente a lo largo del resto de los fundamentos jurídicos de esta sentencia el Constitucional abandona este lenguaje que incipientemente había empleado, y para referirse a la misma realidad que hemos comentado se decanta por la expresión “derecho a la intimidad”.
En su fundamento jurídico séptimo:
“…impide aceptar la tesis de que el derecho fundamental a la intimidad agota su contenido en facultades puramente negativas…”
“…dichas facultades de información forman parte del derecho a la intimidad…”
En su fundamento jurídico octavo:
“…la Administración demandada en este proceso vulneró el contenido esencial del derecho a la intimidad del actor…”
En su fundamento jurídico noveno:
“…Pero ello no desvirtúa el fundamento constitucional de tales derecho, en cuanto imprescindibles para proteger el derecho fundamental a la intimidad en relación con los ficheros automatizados que dependen de los poderes públicos”.
Y por último, en su fundamento jurídico noveno:
“…Pero ello no desvirtúa el fundamento constitucional de tales derechos, en cuanto imprescindibles para proteger el derecho fundamental a la intimidad en relación con los ficheros automatizados que dependen de los poderes públicos.”
La LORTAD tampoco menciona este derecho a la autodeterminación informativa, sin embargo resulta sumamente interesante sus distinción entre la intimidad y la privacidad.
“El progresivo desarrollo de las técnicas de recolección y almacenamiento de datos y de acceso a los mismos ha expuesto a la privacidad, en efecto, a una amenaza potencial antes desconocida. Nótese que se habla de privacidad y no de intimidad: aquella es más amplia que ésta, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de las personas -el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en las que expresa sus sentimientos, por ejemplo- la privacidad constituye un conjunto, más amplio, más global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado. Y si la intimidad, en sentido estricto, está suficientemente protegida por las previsiones de los tres primeros párrafos del artículo 18 de la Constitución y por las leyes que los desarrollan, la privacidad puede resultar menoscabada por la utilización de las tecnologías informáticas de tan reciente desarrollo”. De estas reflexiones del TC se concluye fácilmente que lo que el legislador llama privacidad viene a coincidir prácticamente con lo que se ha venido denominando por la doctrina autodeterminación informativa. De esta manera, esta coincidencia se puede comprobar si se compara el texto que hemos subrayado del concepto de privacidad recogida en la Exposición de Motivos de la LORTAD con la formulación del derecho a la autodeterminación informativa en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 15 de diciembre de 1983.
1.4.4. LA SENTENCIA 11/1998 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Se refiere la sentencia a un descuento salarial de un trabajador afiliado a un sindicato durante una huelga que no secundó y se produjo una vulneración del derecho a la libertad sindical. En el aspecto que a nosotros nos interesa se produjo un uso indebido por la empresa de datos informáticos relativos a la afiliación sindical.
El Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo interpuesto por el recurrente reconociéndole su derecho a la libertad sindical, recogido en el art. 28.1 CE, en conexión con el art. 18.4 de la misma y anula la sentencia del TSJ de Madrid, declarando la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid.
Podemos observar en la sentencia:
a) Garantía de la dignidad frente a la informática: derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona proveniente de un uso ilegítimo de datos.
b) Libertad informática: derecho a controlar el uso de los datos insertos en un programa informático y comprende, entre otros, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos del legítimo que justificó su obtención.
Reproducimos el fundamento jurídico cuarto:
“Por su parte, la STC 254/1993 declaró con relación al art. 18.4 CE que dicho precepto incorpora una garantía constitucional para responder a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona. Además de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, es también, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos (FJ 6º). La garantía de la intimidad, lato sensu, adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención (FJ 7º)”.
En su fundamento jurídico quinto, indica:
En suma, ha de concluirse que tuvo lugar una lesión del art. 28.1 en conexión con el art. 18.4 CE. Este no sólo entraña un específico instrumento de protección de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la tecnología informática, como ha quedado dicho, sino que además consagra un derecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona – a la privacidad según la expresión utilizada en la E. de M. de la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, pertenezcan o no al ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos. Trata de evitar que la informatización delos datos personales propicie comportamientos discriminatorios. Y aquí se utilizó un dato sensible, que había sido proporcionado con una determinada finalidad, para otra radicalmente distinta con menoscabo del legítimo ejercicio del derecho de libertad sindical.
Comprobamos, como en la anterior sentencia, la coincidencia del termino privacidad con el de autodeterminación informativa. Además de ahondar en los fundamentos jurídicos 6º y 7º de la anterior sentencia, compara el nuevo derecho fundamental autónomo con la privacidad haciendo mención expresa a la Exposición de Motivos de la LORTAD como ya indicábamos en la STC 254/1993.
1.5. FUNDAMENTACIÓN JURIDICO-CONSTITUCIONAL
Podríamos fundamentar constitucionalmente este derecho a controlar los datos personales.
El derecho a controlar los datos personales como derecho fundamental autónomo (según GRIMALT SERVERA).
El derecho a controlar los datos personales se construye a partir de la denominada libertad informática. También se utiliza indistintamente, para referirse a la libertad informática, el derecho a la autodeterminación, aunque VELÁZQUEZ BAUTISTA, “Protección jurídica de datos personales”, Madrid, 1993, p. 68, los distingue, al entender que la libertad informática es una evolución del derecho a la autodeterminación informativa.
La libertad informática es configurada, por un sector de la doctrina, como un derecho fundamental autónomo, con un ámbito de protección diferenciado del resto de los derechos fundamentales.
Los autores que configuran la libertad informática como un derecho autónomo entienden que implica una serie de garantías para la protección del conjunto de libertades frente a los peligros que se derivan del uso de las nuevas tecnologías, principalmente de la informática.
Algunos autores afirman que el bien jurídico protegido es lo que denominan la privacidad. A través de la privacidad se protegería algo más que la intimidad: “la privacidad constituye un conjunto más amplio (en relación a la intimidad)… de facetas de… la personalidad (del individuo) que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado” (Exposición de motivos de la LORTAD).
1.5.2. EL ARTÍCULO 18.1 CE EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 18.4. LA LIBERTAD INFORMÁTICA COMO CONTENIDO POSITIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
El Parlamento de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en el recurso de incostitucionalidad que presentó contra la LORTAD, afirmó que “el artículo 18.4 de la Constitución no establece, en puridad un derecho fundamental, sino que por la vía de la limitación de una actividad, la informática, configura una garantía específica del derecho expresado en el artículo 18.1 CE, pero también de forma genérica, del conjunto de derechos de la persona”; el Defensor del Pueblo, en el recurso de inconstitucionalidad presentado contra algunos preceptos de la LORTAD, parece participar de la misma idea del Parlamento de la Comunidad Autónoma de Cataluña al fundamentar su recurso en la vulneración del “artículo 18.4 en relación con el 18.1 de la Constitución al no respetar el contenido esencial del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar.
Algunos autores parecen asumir esta fundamentación, Así RUIZ MIGUEL, “El derecho a la intimidad informática en el ordenamiento español”, Revista General del Derecho, abril 1995, núm. 607, p. 3214.
1.5.3. EL ARTICULO 18.1 CE: EL DERECHO DE CONTROLAR LOS DATOS PERSONALES CONFIGURADO COMO EL CONTENIDO POSITIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
A partir de este planteamiento, el derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE., sin otras consideraciones, tendría un doble contenido:
- Uno de exclusión, que impediría determinadas actuaciones o actividades a los terceros
- Y otro prestacional (contenido positivo), que impondría obligaciones de hacer a terceros, es decir, que posibilitaría exigir a terceros el que realizaran determinadas actuaciones -el derecho a controlar los datos personales-
En este sentido se manifiesta VILLAVERDE MENÉNDEZ, “Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informativa a propósito de la STC 254/1993”, Revista de Derecho Constitucional, mayo-agosto, 1994, pp. 189-223. Dice este autor que “para el Tribunal Constitucional (en relación a la STC 254/1993) el artículo 18.1 garantiza como instrumento de una efectiva protección del derecho a la intimidad y al honor un derecho a ser informado sobre la existencia, contenido y finalidad de aquellos ficheros automatizados públicos o privados que contengan datos personales”, entendiendo que el derecho a controlar los datos personales no es deducible del artículo 18.4.
1.6. ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN
Una de las cuestiones más importantes en la delimitación del contenido esencial de derecho a controlar los datos es determinar si dicho contenido queda restringido a los tratamientos automatizados o bien cabe extender el contenido a los tratamientos de datos no automatizados.
Para los autores que defienden la autonomía del derecho a controlar los datos personales lo vinculan al uso de la informática; este entronque al uso de la informática y la fundamentación de la existencia de este derecho en el artículo 18.4, que sólo se refiere a la informática, hacen dudar que este derecho sea invocable como derecho fundamental en el tratamiento no automatizado de datos personales.
El TC afirma que “estamos ante un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes del uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama la informática”.
En cambio, si el derecho a controlar los datos personales se fundamenta exclusivamente en el artículo 18.1 CE, alejado de connotaciones informática, no se plantean problemas para extender el contenido esencial del derecho fundamental a controlar los datos personales a los tratamientos no automatizados en el caso de que llegáramos a la conclusión de que suponen un peligro para la intimidad.
El tratamiento no automatizado de datos personales puede suponer un auténtico peligro para la intimidad de las personas; peligros equiparables a los que implica el tratamiento automatizado, donde las evidentes ventajas técnicas que nos ofrece este último, pueden ser suplidas por el enorme potencial humano, p. ej. de las Administraciones Públicas o de las grandes empresas.
1.7. ÁMBITO PERSONAL DE APLICACIÓN
Nos referiremos a dos sujetos: las personas jurídicas y los no nacionales.
a) Las personas jurídicas
El artículo 18.4 de la CE establece que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”
Por su parte, el artículo 1º de la LORTAD, como norma de desarrollo legislativo del artículo 18.4 dispone que “La presente ley Orgánica…tiene por objeto limitar el uso de la informática… de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos”.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional Sentencia 19/1983, de 14 de marzo ha venido admitiendo la posibilidad de que las personas jurídicas y no solamente las personas físicas, pueden ser titulares de derechos fundamentales en general.
Igualmente la STC 53/1983 de 20 de junio ha venido admitiendo que la referencia que hace el artículo 53.2 CE a “cualquier ciudadano” como sujeto que puede recabar la tutela de las libertades y derechos a través del recurso de amparo, no debe llevar a negar que las personas jurídicas y, entre ellas, las sociedades mercantiles, puedan acudir al recurso de amparo.
La STC 139/1995, de 16 de septiembre, refuerza y amplía, según su propia expresión, la orientación jurisprudencial de la Sentencia 214/1991, al señalar que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, pero que el significado del derecho al honor no puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas.
b) Los no nacionales
El término ciudadano del artículo 18.4 añade un plus de complejidad a la cuestión de la titularidad de este derecho fundamental por parte de los no nacionales.
El TC distingue entre aquellos derechos fundamentales que pertenecen a la persona como tal y los que corresponden a los ciudadanos (nacionales).
De la literalidad del artículo 18.4 CE podría deducirse que el derecho fundamental a controlar los datos personales sólo se extiende a los nacionales, en la medida que el referido artículo 18.4 dispone la limitación al uso de la informática en favor de los ciudadanos y de nadie más.
Sin embargo, a pesar de la literalidad del precepto, no creemos que hubiera problema alguno para salvar el obstáculo que puede representar la literalidad del artículo 18.4 y al tratarse de un derecho imprescindible para la garantía de la dignidad humana, entender que los no nacionales son titulares de la libertad informática.
El habeas data constituye un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática, que cumple una función paralela, en el seno delos derechos humanos de la tercera generación, a la que en los de la primera generación correspondió al habeas corpus respecto a la liberta física o de movimientos de la persona. No es difícil establecer un marcado paralelismo entre la “facultad de acceso” a las informaciones personales que conciernen a cada ciudadano, en que se traduce el habeas data, y la acción exhibitoria del habeas corpus. El habeas corpus surge como réplica frente a los fenómenos abusivos de privación de la libertad física de la persona, que habían conturbado la Antigüedad y el Medievo proyectándose, a través del absolutismo, hasta las diversas manifestaciones del totalitarismo de nuestros días.
Las distintas libertades ahondan su raíz histórica en previas situaciones de violación o carencia, a cuyo remedio precisamente se dirigen. Por ello, la genealogía remota de la institución pudiera cifrarse en el famoso interdicto romano de homo libero exhibiendo y, en una época posterior, en el recurso medieval aragonés de manifestación de personas, que tenía como finalidad prioritaria proteger la libertad personal frente a los desafueros del poder. La génesis próxima del Great and efficacious writ of habeas corpus, como lo denominó Blackstone, se debe situar en el paulatino perfeccionamiento y consuetudinario del Common Law inglés, durante los siglos XIV y XV, que alcanzará su plasmación legislativa en la célebre Habeas Corpus Act de 1679. El habeas corpus aparece, a partir de esas fuentes, como un recurso procesal por el que se solicita del juez que se dirija al funcionario que tiene una persona detenida y la presente ante él. Se trata de una garantía judicial específica para la tutela de la libertad personal.
Al cotejar el habeas corpus y el habeas data se comprueba una inicial coincidencia en lo referente a su naturaleza jurídica. En ambos casos no se trata de derechos fundamentales, stricto sensu, sino de instrumentos o garantías procesales de defensa de los derechos a la libertad personal, en el caso del habeas corpus, y de la libertad informática en lo concerniente al habeas data. El habeas corpus y el habeas data representan además, dos garantías procesales de aspectos diferentes de la libertad. Así, mientras el primero se circunscribe a la dimensión física y externa de la libertad, el segundo tiende a proteger prioritariamente aspectos internos de la libertad: la identidad de la persona, su autodeterminación, su intimidad…Si bien, no debe soslayarse que, en las sociedades informatizadas actuales, también la libre actuación pública de los ciudadanos se halla condicionada por sus posibilidades de acceso a la información.
En la actualidad la consagración de la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa en el marco de los derechos de la tercera generación, han determinado que se postule el status de habeas data, concretado en las garantías de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las personas concernidas. La importancia que revisten las normas de procedimiento, y entre ellas el habeas data, se halla corroborada por la difusión creciente de instituciones de protección que tienden a completar la función de garantía de los tribunales. En este sentido, debe hacerse notar el protagonismo adquirido por el sistema de Ombudsman en la defensa actual de los derechos y libertades. Así, por ejemplo, pueden citarse una serie de variantes de Ombudsmen, unipersonales o colegiados, específicamente dirigidos a la protección de los ciudadanos respecto al tratamiento informatizado de datos personales; es decir a hacer efectivo el habeas data. En España, con la entrada en vigor de la LORTAD, funciona una Agencia de Protección de Datos, con un órgano unipersonal.
Trataremos de definir los rasgos principales que ha de asumir la protección de datos personales en nuestro Derecho positivo.
Esta tarea se efectuará teniendo en cuenta los elementos normativos que existen actualmente en este campo.
Con la promulgación de la LORTAD 5/1992, de 29 de octubre España se incorpora al grupo de Estados que cuentan con normas específicas para la protección de informaciones personales en virtud del expreso mandato de su artículo 18.4. Esa exigencia de desarrollo legislativo fue luego corroborada y urgida en virtud de diversos acuerdos internacionales. Así la obligación adquirida por la ratificación en 1984 del Convenio de protección de datos personales 108, de 1981, del Consejo de Europa, cuyo artículo 4 exige a los países signatarios establecer en su Derecho Interno las normas necesarias para garantizar la eficacia de los principios consagrados en dicho texto. También la Unión Europea elaboró una propuesta de Directiva del Consejo presentada por la Comisión el 27 de julio de 1990, que fue objeto de una nueva redacción que data del 15 de octubre de 1992, siendo adoptado el texto definitivo por el Parlamento Europeo y el Consejo, el 24 de octubre de 1995 (Directiva 95/46/CE). Dicha Directiva se refiere a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos. A su vez, el Acuerdo de Schengen sobre la supresión gradual de controles entre las fronteras comunes de los países signatarios.
Dentro de la estructura de la LORTAD, los aspectos principales de la posición de los ciudadanos a quienes pertenecen los datos a tratar informáticamente se hallan recogidos en los Títulos II y III. El primero de ellos se refiere a los “Principios de la protección de datos”. El segundo, en cambio, lleva el epígrafe de “Derechos de las personas”. Ahora bien, pese a la sistemática seguida por el legislador, no cabe duda de que esos derechos de las personas no se reducen a los consignados en los artículos 12 a 17 sino que han de integrarse con los que explicitan los artículos 4 a 11 y otras disposiciones de la ley. Ciertamente, esos preceptos del Título II se dedican más bien a definir el marco en el que han de moverse quienes deseen operar con datos de carácter personal y la forma en la que pueden recogerlos, tratarlos, conservarlos y cederlos. No obstante, es evidente que, al configurarlo, incorporan como elementos fundamentales del mismo aspectos san esenciales como el consentimiento de los afectados o lo que el artículo 5 denomina derecho a la información en la recogida de datos.
Debe plantearse en un futuro próximo, ante posibles modificaciones de la LORTAD para adecuarla a la Directiva, el debate de la inclusión o no de las personas jurídicas dentro del ámbito de la misma ya que, en cuanto al honor se admite expresamente que la titularidad de ese derecho puede corresponder a la persona jurídica, y, en cuanto a la intimidad, al menos como hipótesis, ha sido igualmente admitido por el Tribunal Constitucional.
En idéntico sentido, se debe suprimir el término ciudadano, según hemos explicado en el trabajo.
En las sociedades avanzadas del presente la protección de datos personales tiende a garantizar el equilibrio de poderes y situaciones que es condición indispensable para el correcto funcionamiento de una comunidad democrática de ciudadanos libres e iguales. Para su logro se precisa un adecuado ordenamiento jurídico de la informática, capaz de armonizar las exigencias de información propias de un Estado avanzado con las garantías de los ciudadanos.
Para garantizar la protección de la libertad informática conviene concebirla como un derecho fundamental autónomo, dotado de medios específicos de tutela. Por contra, disuelta en el ámbito de otros valores o derechos, la autodeterminación informativa corre el peligro de relativizarse y ver comprometida su efectiva realización.
Memoria Agencia de Protección de Datos 1995
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