Tag Archives: Sociedad Información

11Jun/15

Protección y Retención de Información del Consumidor con Presencia en Internet

Trabajo realizado por:

Viviannettte González Barreto

Jorge López Juarbe

Armando Torres Ruta

Universidad Interamericana de Puerto Rico. Facultad de Derecho

 

I.- Introducción

 

La denominada “sociedad de la información” ha supuesto una extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información. La eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de consumidores, y la aparición de nuevas fuentes de empleo son algunas de sus indudables ventajas.

No obstante, la incertidumbre jurídica que conlleva la utilización de las nuevas tecnologías ha determinado la necesidad, en todos los países de establecer un marco jurídico adecuado, que genere en los factores que en él operan la confianza necesaria en el empleo de este nuevo medio de intercambio, no sólo de información, sino también de bienes y servicios. En el marco de este escrito nos interesa la problemática que genera la contratación por vía electrónica, especialmente desde la perspectiva de la protección de la parte más débil: el consumidor y usuario.

Con carácter general puede definirse el comercio electrónico como cualquier modo de transacción o de intercambio de información con contenido comercial, en el que las partes se comunican utilizando tecnologías de la información y comunicación en lugar de hacerlo por intercambio o contacto físico directo. Los contratos celebrados por vía electrónica deberían producir todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, siempre que concurran en ellos los requisitos necesarios para su validez.

Para poder declarar aplicables a estos contratos las contenidas en el Código Civil y de Comercio y en las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, es necesario un esfuerzo mayor por parte del Estado. En especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial. Por lo que, para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será preciso el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos. Siempre que la ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con él conste por escrito, se entenderá satisfecho este requisito, si el contrato o cualquier información en el mismo, se contiene en soporte electrónico. Cuando se trate de contratos, negocios o cualquier acto jurídico en los que la ley determine para su validez o producción de efectos, la forma documental pública, registradores u otras autoridades públicas, se aplicará la legislación específica sobre estas cuestiones.

Como paso previo interesa destacar que de las tres modalidades posibles de comercio electrónico: de empresa a empresa; de consumidor a consumidor; y, de empresa a consumidor, nos interesa especialmente ésta última. En ella el consumidor es la parte jurídica y económicamente más débil. Las causas de su debilidad obedecen a una serie importante de factores. Éste cúmulo de causas genera en muchas ocasiones desconfianza en el consumidor hacia el comercio electrónico. De ahí que resulte necesaria una especial protección para los consumidores electrónicos.

En general, este artículo explora la incursión del consumidor en el Internet y como este se ve afectado en su vida cotidiana, inclusive hasta en sus derechos constitucionales, cuando efectuada transacciones comerciales. Además, se discuten temas importantes tales como: la jurisdicción, contratación, recopilación de datos e in intentos de legislación en Puerto Rico, así como en otras jurisdicciones.

II.- Big data, Net Neutrality & Public Utility

 

La llamada Big Data es un movimiento que ha ido cobrando mucho auge entre diferentes sectores industriales y disciplinarios tanto en la academia como en las industrias comerciales. Actualmente, muchos negocios están activamente buscando maneras de obtener ventajas competitivas utilizando la tecnología informática. Los conocedores de Big Data esperan que la adopción e integración de este mecanismo dirija a la humanidad a grandes avances innovadores a través del estudio de cómo utilizar esta gran masa de información. Sin embargo, el autor Goes encuentra que aún existe una gran brecha entre el entendimiento, los retos y el potencial que tiene el Big Data. Salvo algunas grandes compañías, especialmente Linkedin, Facebook y Google, los ejecutivos de la mayoría de las compañías de escala intermedia en el mercado están luchando arduamente para entender y como trabajar con esta enrome cantidad de información para que redunde en beneficios para sus respectivas compañías.[1]

 

Además, el Big Data expande el rango de la información de identificación personal (PII, por su siglas en inglés) que de lo contrario sería difícil de obtener utilizando modelos computadorizados tradicionales (traducción nuestra).[2] Este sistema, no solo tiene el potencial de poder crear PII de manera novel, sino que reproduce, rompiendo con las reglas tradicionales de proteger el PII bajo los estándares actuales de protección privada. No cabe duda de que el uso de la herramienta de Big Data abre los horizontes para aumentar la manera de recopilar, ordenar e inclusive analizar cantidades enormes de datos, que sin el uso de una computadora serían inasequibles. Pero el que hecho de que exista esta manera de obtener y trabajar información no la convierte en la forma más adecuada para todos los campos.

 

Actualmente, existen sus dudas sobre cómo se pudiera utilizar el Big Data para el campo legal. Las decisiones que se toman en el área de Derecho no siempre son en blanco y negro, lo vemos en particular cuando se presentan en la balanza un derecho fundamental versus otro. Ante controversias como ésta, los jueces encuentran un área gris para la toma de decisiones. Por tanto, el uso y la adopción del Big Data para ciertas áreas y aplicaciones tendrán que girar en torno a cuál es el objeto de la investigación y cuál método para la toma de decisiones sería el más apropiado. Para Lyria Bennet, la clave es determinar cuándo se debe utilizar y cuando no se debe utilizar, señala que siempre está presente la posibilidad de que se mire y apreciable de la data de una manera contraria a la normativa y las manera que esta data recolectada puede influenciar a un policía o a un juez en nuestra búsqueda de la verdad.  Ella nos dice:

 

It is possible to design and employ big data analytics in ways that enhance decision-making. It is also possible to use such tools in ways that are inappropriate or harmful. Telling the difference involves an understanding of how they work, what inferences can be drawn and how these can legitimately feed into decisions and actions. It also involves transparency in order to enhance accountability, ensure accuracy and guard against illegitimacy. We must remember that the existence of a tool does not make its use appropriate in every context. Both professional users and society more broadly should guard against the harms that might be caused by some applications of big data analytics, particularly when they influence the decisions of judges or police. The danger lies in any complacency or uncritical belief in the mythology of the ‘truth, objectivity, and accuracy’ of big data.[3]

 

Por otro lado, existe el llamodo Net Neutrality, el cual es un movimiento que busca mantener la red como una abierta al público, donde todo el contenido es considerado igual y de naturaleza neutral, o de lo contrario los internet service providers (ISP, en adelante) se convertirían en los custodios de la web. Para Erik J. Martin, vivir en un mundo donde no exista el Net Neutraility, estos ISP podría cobrar un precio por navegar la red a ciertos usuarios, inclusive otorgarles preferencia a unos usuarios sobre otros a cambio de un precio. Ningún creador de contenido en la red desea que los ISP puedan dictar el flujo de información sobre la red. También añade que: “without Net Neutrality, ISPs become gatekeepers who can charge a toll for preferential access to their customers”[4].

 

Si los ISP se convierten en custodios del acceso de la red, podrían inclusive controlar la rapidez del streaming de videos que consumen más bandwidth, podría controlar el contenido de lo visto en la red.  Pero a la misma vez hay quienes creen que el mantener la red de manera neutral restringe e impide el progreso y el crecimiento de la misma.

 

But now that ISPs will be forced to deliver all content equally, it will have a negative effect in the long term because new and innovative services will not be able to emerge, he continues. “Providers of high quality content will not be able to Follow Digital content producers deserve free and open Internet.[5]

 

Mientras tanto, el choque y la controversia persiste sobre las consecuencias de mantener la red neutral contrario a lo que se cree deba ser regulado y controlado. Algunos piensan si Estados Unidos permite la muerte del Net Neutraility, los proveedores de contenido en la red deberían moverse fuera de los Estados Unidos para enfocarse en usuarios foráneos. “Publishers and content providers can always move overseas. The world market is growing fast outside of the U.S., and without Net Neutrality in America, it would be a much better idea to target users outside our country”.[6]

 

En el 2014 se realizó una encuesta que estableció que el 77% de las personas desea que la red se mantenga neutral.

 

There’s a lack of polling data on this issue that reflects the views of content providers. But SEMPO, a nonprofit organization representing search and digital marketing professionals, conducted a notable survey in December 2014; it found that 77% of its members agree with the concept of Net Neutrality. Meanwhile, dozens of tech companies— many of them digital content creators—added their names to an open letter to the FCC advocating for Net Neutrality.[7]

 

Todo dependerá de la decisión que tome el Federal Communications Commission, respecto a la neutralidad de la red.

 

III.- Desarrollo del Internet y Trasfondo Histórico en Otras Jurisdicciones

 

En el 1958, el gobierno de los Estados Unidos desarrolló lo que fue conocido como el ARPA net (Advanced Research Proyects Agency) en respuesta al lanzamiento del Sputnick. Posteriormente, varios expertos en los Estados Unidos desarrollaron las teorías básicas de packet switching, el concepto de intergalactic networks, packet switching information exchanges hasta la implementación de la primera red WAN (Wide Area Network) donde se aplicaron las teorías anteriores y se logró un intercambio de información a pequeña escala. Tiempo más tarde, se expandió este concepto de comunicación hasta lo que conocemos como el Internet de hoy día.[8]

 

Con la gran apertura del internet unido a los movimientos acelerados de la globalización han dado paso a que los mercados y las comunicaciones atraigan a personas cerrando brechas entre distancias geográficas mediante el uso de redes sociales y a intercambios de mercadería por todo el mundo.  Muchos consumidores en búsqueda de satisfacer necesidades se han insertado en el espacio cibernético desarrollando perfiles que contienen información personal para poder realizar estas transacciones comerciales internacionalmente. Aunque gran parte de las transacciones realizadas han sido exitosas, muchos consumidores del Internet han sido víctimas de robos de identidad y daños a su crédito, entre otros daños. Por tal razón, algunos gobiernos, mediante legislación y sus recursos, se han unido a otras agencias gubernamentales de otros países para velar por la protección del consumidor y el comercio internacional.

 

a) Leyes Federales

 

El Federal Trade Commision (FTC, en adelante) fue creado el 26 de septiembre de 1914 bajo la presidencia de Woodrow Wilson, esta agencia del gobierno federal de los Estados Unidos tiene como propósito principal velar por la protección de sus consumidores y promover la competitividad en el mercado de los Estados Unidos. La FTC protege y monitorea en conjunto con otras agencias intra e internacionalmente para asegurarse que los consumidores y compañías de la nación estadounidense estén protegidos y frenar prácticas comerciales injustas o fraudulentas en el mercado regional y global.[9]  Para lograr su cometido, han desarrollado una series de leyes federales; entre ellas están: “Do-Not-Call Registry”, “CAN-SPAM ACT”, “Restore Online Shopper’s Confidence Act”, “Fair Credit Report Act” y “Identity Theft Assumption and Deterrence Act”.

 

El Do-Not-Call Registry (DNCR) fue creado con el propósito de crear un registro compuesto por un listado de números de teléfono de personas que voluntariamente han indicado que no desean recibir llamadas no solicitadas por comercios. Estos comercios, por orden de esta ley, tienen prohibido realizar llamadas mercadeando sus productos y/o servicios a las personas cuyos nombres y teléfonos han sido inscritos en el Do-Not-Call Registry. Sin embargo, un consumidor que está inscrito bajo el DNCR puede ser contactado por el comerciante si el mismo ha establecido una relación comercial con el consumidor o si el consumidor ha autorizado expresamente su interés a recibir llamadas promocionales sobre los productos y servicios que haya adquirido con anterioridad. La excepción a esta normativa es la existencia de un “established business relationship with the consumer”.[10]

 

Además del DNCR, que evita las comunicaciones no deseadas, el gobierno Federal ha incluido el Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act (CAN SPAM ACT) que prohíbe a una persona el envió de correos electrónicos con encabezamientos de materia falsa o engañosa (SPAM) como visto en el caso de Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc. donde una compañía permitió que sus usuarios ingresaran sus correos electrónicos de Facebook para la oportunidad de obtener un premio de $100.00.  Como parte de la oportunidad de obtener el premio, esta empresa le solicitó a sus participantes que indicaran cuales de sus amistades por Facebook desearía que obtuvieran la invitación de Power. La corte concluyó que Power Ventures, Inc. violٖó las disposiciones del CAN-SPAM Act. [11]

 

El CAN-SPAM ACT no prohíbe el spam, meramente provee un código de conducta que regula la práctica del uso de correos electrónicos en el comercio. Además impone requisitos de forma sobre el contenido, su formato y etiquetado.

 

            The Act does not ban spam outright, but rather provides a code of conduct to regulate commercial e-mail messaging practices. Stated in general terms, the CANSPAM Act prohibits such practices as transmitting messages with deceptive subject headings or header information that is materially false or materially misleading. See 15 U.S.C. § 7704(a)(1), (2). The Act also imposes requirements regarding content, format, and labeling. For instance, unsolicited e-mail messages must include the sender’s physical postal address, indicate they are advertisements or solicitations, and notify recipients of their ability to decline further mailings. 15 U.S.C. § 7704(a)(5). Moreover, in order to comply with the Act, each message must have either a functioning return e-mail address or a comparable mechanism that allows a recipient to opt out of future mailings. 15 U.S.C. § 7704(a)(3).[12]

 

El Restore Online Shopper’s Confidence Act (ROSCA) tiene como propósito restaurar la confianza del consumidor de que no será aprobada ninguna transacción sin su autorización, ni se cargará automáticamente una compra a la tarjeta de crédito del consumidor sin su previa autorización. ROSCA fue creado para prohibir que terceros puedan efectuar transacciones comerciales con información de tarjetas de crédito obtenida a través de terceros.

 

ROSCA makes it “unlawful for any person to charge or attempt to charge any consumer for any goods or services sold in a transaction effected on the Internet through a negative option feature,” unless the person or company meets certain requirements. 15 U.S.C. § 8403. The requirements are as follows: “[T]he person (1) provides text that clearly and conspicuously discloses all material terms of the transaction before obtaining the consumer’s billing information; (2) obtains a consumer’s express informed consent before charging the consumer’s credit card, debit card, bank account, or other financial account for products or services through such transaction; and (3) provides simple mechanisms for a consumer to stop recurring charges from being placed on the consumer’s credit card, debit card, bank account, or other financial account.” 15 U.S.C. § 8403(1)-(3).[13]

 

En el caso de Park v. Webloyalty, un consumidor compró un certificado de regalo de la tienda virtual de Gamestop empleando el uso de su tarjeta de crédito. Alegó haber visto una suscripción de membresía para obtener futuros descuentos y accedió. Webloyalty alega que no violó las disposiciones de ROSCA al notificarle a Park en dos ocasiones donde el accedió a adquirir la membresía. Webloyalty adquirió el consentimiento para efectuar la compra porque entiendo que Park había accedido al responder en la afirmativa sobre la transacción. El tribunal encontró que Webloyalty había adquirido una valida autorización para efectuar la transacción.[14]

 

El Fair Credit Reporting Act viene en apoyo de ROSCA es otra ley federal dirigida a proteger la privacidad del consumidor limitando la visibilidad de no más de cinto dígitos numéricos en los recibos cuando el consumidor decide efectuar una compra con su tarjeta de crédito. Esta normativa sirve para proteger al consumidor de que se imprima más información de lo necesario para efectuar una compra.

 

The Fair Credit Reporting Act has as one of its purposes to “protect consumer privacy.” Safeco Ins. Co. of America v. Burr, 551 U.S. 47, 52, 127 S.Ct. 2201, 167 L.Ed.2d 1045 (2007); see 84 Stat. 1128, 15 U.S.C. § 1681. To that end, FCRA provides, among other things, that “no person that accepts credit cards or debit cards for the transaction of business shall print more than the last 5 digits of the card number or the expiration date upon any receipt provided to the cardholder at the point of the sale or transaction.” § 1681c(g)(1) (emphasis added). The Act defines “person” as “any individual, partnership, corporation, trust, estate, cooperative, association, government or governmental subdivision or agency, or other entity.” § 1681a(b).[15]

 

El Identity Theft Assumption and Deterrence Act, tiene el propósito y cometido de criminalizar la apropiación de la identidad dentro de la jurisdicción federal de la nación estadounidense. Las víctimas de robo de identidad tienen derecho a los remedios que ofrece el gobierno federal además de poder traer a los causantes de estos daños a que respondan en un foro federal por sus actos ilícitos. La cantidad de daños que repercutan luego de este robo de identidad puede tomar varios años en subsanarse, en el momento que el autor de este delito toma posesión de la identidad de su víctima, el mismo puede realizar compras o retirar dinero de cuentas personales y/o comerciales en cuestión de segundos. Ante esta cruda realidad, el gobierno federal ofrece estos remedios que sirven para mitigar estos daños causados, pero al final de día le toca a la víctima corregir y responder por los daños de esas transacciones fraudulentas.

 

No obstante, la limpieza del crédito puede tomar inclusive varios años dependiendo de la severidad de los daños causados a su crédito.  La víctima tiene que pasar por un proceso arduo para:

 

  1. demostrarle a las agencias de crédito y préstamos que no incurrieron en esa deuda ni que tampoco autorizaron personalmente el uso de su nombre ni crédito para que sea utilizado para realizar esas transacciones, además de demostrar que fue víctima de robo de identidad.
  2. remover el mal crédito permanentemente de su historial de cré
  3. tomar medidas para evitar que el autor del delito pueda volver a tomar acción que resulte en un segundo intento de robo de su identidad que dañen sus archivos y su vida personal. Hasta que su nombre y crédito sea liberado de este acto torticero, la victima tendrá problemas para obtener préstamos, hipotecas, tarjetas de identificación para hasta poder obtener un empleo[16] (traducción nuestra).

 

En el caso Flores Figueroa v. United States, un ciudadano mejicano le presentó a su empleador una tarjeta de seguro social fraudulenta unida a unas tarjetas de identificación con su nombre pero los números de identificación de otras personas. Debido a estos actos, fue arrestado por cargos de robo de identidad e inmigración ilegal. Sin embargo, ante la pregunta de qué puede hacer un consumidor para proteger su crédito y evitar que su identidad sea apropiada ilegalmente se sugiere que la persona siga las siguientes recomendaciones mientras se espera por protección estatal y federal:

 

  1. No tener sobre su persona tarjetas de crédito adicionales, su tarjeta de seguro social, certificado de nacimiento o su pasaporte en su cartera o billetera.
  2. Limitar el uso de teléfonos públicos o sistemas automatizados de recolectar información personal.
  3. Recoger, guardar o destruir completamente los recibos de compras para evitar que la información sea apropiada ilegalmente.
  4. Cancelar toda tarjeta de crédito o cuenta de banco que no está en uso.
  5. No proveer su número de seguro social o la información de su tarjeta de crédito por teléfono a cualquier persona desconocida o compañía.
  6. Contactar el “Better Business Bureau” antes de proveer información personal a un negocio.
  7. Asegurar o destruir apropiadamente su información bancaria bajo situaciones comprometedoras.
  8. Destruir cualquier formulario de aplicación de créditos pre-aprobadas. [17].

 

Como vemos, a pesar de que existen algunas agencias y leyes que tratan de ayudar a proteger a los consumidores, éstos continúan viéndose afectados al usar el Internet. Por tanto hace falta mayor protección por parte del gobierno.

 

b) Unión Europea y España

 

Los avances tecnológicos nos permiten el fácil acceso a información de cualquier índole a través del Internet y, a medida que transcurre el tiempo, cada vez son más los archivos disponibles que quedan grabados en esta base de datos mundial. Toda esta información a disposición de otros usuarios a través de la web, permanece almacenada por periodos de tiempo indeterminados, lo que dificulta que una persona pueda removerla con facilidad. El problema se agrava cuando terceros colocan información, imágenes, videos, entre otros archivos sin autorización, los cuales usualmente se propagan de manera rápida.

 

Por tanto, en aras de atender esta problemática, en 1995, la Unión Europea estableció unos principios generales para la protección de datos en el Internet a través del Data Protection Directive[18]. El propósito de esta regulación consiste en establecer un balance entre la protección de privacidad de cada persona y el libre flujo de datos, estableciendo límites e imponiendo que los estados precisen condiciones más específicas sobre el procesamiento de datos personales que es lícito. A partir de esta regulación, han surgido debates en torno a si debe existir un derecho a ser olvidado (right to be forgotten) en el mundo cibernético.

 

Sin embargo, no es hasta el año 2012, que surgió una propuesta llamada General Data Protection Regulation Proposal, acogiendo los principios generales del Data Protection Directive, pero a su vez añadiendo el concepto sobre el derecho a ser olvidado. Este derecho permite que los individuos puedan “request [to] a data controller, at any time, to remove from their database any piece of information regarding that data subject, regardless of the source of the information”.[19] Ahora bien, esto derecho no es absoluto ni tampoco permite que cualquier individuo solicite eliminar cualquier información que ha sido publicada, pues después de todo el Internet es un archivo gigantesco de información. Por tanto, se sugieren “cuatro posibles requisitos para que pueda darse la reclamación de este derecho. Se requiere que: (1) los datos ya no cumplan con el propósito para el cual fueron recopilados; (2) que el individuo revoque el consentimiento, cuando le fue requerido para obtener los datos; (3) que el individuo ejerza su derecho de objetar y; (4) que pueda ser reclamado cuando la recopilación o el procesamiento de los datos viole cualquier provisión de la regulación”[20] (traducción nuestra).

 

Países como España, han enfrentado solicitudes de remoción de información de este tipo. Tan reciente como en 2014, en el caso de Google v. Spain[21] un ciudadano solicitó a Google y al periódico La Vanguardia que eliminara unos artículos y enlaces con información relacionada a una subasta por embargo de su residencia por no pagar a tiempo unas deudas de seguro social. El demandante:

 

solicitaba que se exigiese a Google Spain o a Google Inc. que eliminaran u ocultaran sus datos personales para que dejaran de incluirse en sus resultados de búsqueda y dejaran de estar ligados a los enlaces de La Vanguardia. En este marco, el Sr. Costeja González afirmaba que el embargo al que se vio sometido en su día estaba totalmente solucionado y resuelto desde hace años y carecía de relevancia actualmente[22].

 

 

A pesar de negar la petición contra el periódico, sí atendieron la controversia relacionada a Google.  En esta la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) dijo que:

 

quienes gestionan motores de búsqueda están sometidos a la normativa en materia de protección de datos, dado que llevan a cabo un tratamiento de datos del que son responsables y actúan como intermediarios de la sociedad de la información. La AEPD consideró que estaba facultada para ordenar la retirada e imposibilitar el acceso a determinados datos por parte de los gestores de motores de búsqueda cuando considere que su localización y difusión puede lesionar el derecho fundamental a la protección de datos y a la dignidad de la persona entendida en un sentido amplio, lo que incluye la mera voluntad del particular afectado cuando quiere que tales datos no sean conocidos por terceros. La AEPD estimó que este requerimiento puede dirigirse directamente a los explotadores de motores de búsqueda, sin suprimir los datos o la información de la página donde inicialmente está alojada e, incluso, cuando el mantenimiento de esta información en dicha página esté justificado por una norma legal [23].

 

Consecuentemente, la corte de Audiencia Nacional le solicitó una opinión preliminar a la Corte Europea de Justicia en la que realizaron tres preguntas: “(i) if the European data protection framework established in the Data Protection Directive is applicable to Google, (ii) if search engines are considered data controllers under the Directive, and (iii) if a data subject can demand a search engine to remove the indexation of a certain piece of information”[24]. Tras contestar en afirmativa las primeras dos interrogantes, la corte expresó sobre la tercera que si  una búsqueda resulta incompatible en tiempo según las normas de la Directiva 95/46, los enlaces deben ser borrados si la persona lo solicita. A partir de ese momento, Google se vio en la obligación de establecer un proceso para que las personas puedan solicitar la remoción de información incompatible.

 

Esperamos, que ante las exigencias y preocupaciones de los ciudadanos, otros países tomen la iniciativa de establecer procesos similares para realizar reclamaciones en sus respectivas jurisdicciones o, mejor aún, para la protección de la información privada que a diario se coloca y almacena en Internet. Al  menos se puede concluir que el derecho a ser olvidado es un buen comienzo para armar a los usuarios cibernéticos de herramientas capaces de defenderlos en un entorno sin límites geográficos.

 

IV.- Protección Constitucional

 

a) Constitución Federal

 

Cada vez que accedemos al Internet revelamos grandes características y datos personales que ponen en riesgo nuestra seguridad, pues estamos expuestos a que se nos rastreen nuestros movimientos por parte de entidades privadas e incluso por parte del gobierno. Estas entidades utilizan la información que vamos dejando en Internet para crear un perfil a base de nuestros gustos y búsquedas cibernéticas sin nuestro conocimiento ni control. Esto ha provocado que con la llegada del Internet veamos trastocados nuestros derechos constitucionales, tal como ha sucedido con el Derecho a la Intimidad. Como sabemos,

 

En Estados Unidos, este derecho a la intimidad proviene de las “penumbras” de la Constitución Federal, pero expresamente el Tribunal ha reconocido el derecho a garantizar la intimidad en ciertos casos, como en los registros y allanamientos, pero aún no se ha aclarado si la información que surge producto de navegar en Internet está o no protegido bajo la Cuarta Enmienda. Esto deja al descubierto sobre qué constituye la expectativa razonable de intimidad en el mundo virtual[25].

 

A pesar de que la doctrina establecida en el caso de Katz v. United States[26], fue la norma en los años sesenta sobre la intimidad en el Internet, fue debilitándose pocos años luego. El Tribunal Supremo “resolvió que cuando la información personal está en manos de terceros, como lo sería en el caso de Google, la expectativa de intimidad es menor”[27]. Una vez evaluada la expectativa de intimidad, es importante establecer si la información es de contenido o no. “Como regla general, la Cuarta Enmienda protege la información de tipo contenido, pero en el ámbito de la información que surge navegando el Internet, no es tan fácil descifrar lo que constituye contenido”[28]. Un ejemplo de estas sería, una página de Internet, considerada como de contenido porque  a través de ella se puede ver qué cosas hizo el usuario, mientras que de no contenido podría ser un correo electrónico que va dirigido a una persona y solo se podría dar con la dirección IP.

 

En Estados Unidos, con miras a proteger la privacidad, en 1986 se aprobó el Electronic Communications Privacy Act (E.C.P.A.)[29] pero no aplicaba a las comunicaciones por Internet pues las mismas se guardaban y detenían múltiples  veces. En otras palabras, solo aplicaba cuando la comunicación estaba siendo transferida, lo que resulta poco útil pues son fracciones de segundo lo que puede tardar una transmisión. Posteriormente, en el 2001 se aprobó el USA Patriot Act[30], que limitó el poder de las personas para controlar su información personal, restringiendo un poco el derecho a la intimidad. No obstante, algunos estados han adoptado leyes que requieren que quienes recopilen datos expresen en sus políticas de privacidad el tipo de datos que recopilan y quienes son las terceras personas con quien podrían compartirla. “Solo Nevada y Minnesota exigen que no se divulguen los datos personales de sus usuarios, a menos que el usuario consienta expresamente a que se publiquen sus datos”[31].

 

Esta exigencia de Nevada y Minnesota es altamente vanguardista. Cada País debería de acoger iniciativas de esta índole para brindar mayor seguridad  protección al consumidor en línea.

 

b) Constitución Estatal

 

En Puerto Rico, en cambio, el derecho a la intimidad está expresamente en nuestra Constitución.

 

Siendo el derecho a la intimidad uno de tan alta jerarquía en nuestro ordenamiento resulta contradictorio que muchas veces se obvie. Como no ha surgido un caso sobre el tema de Internet en Puerto Rico, habría que especular sobre la inclinación del Tribunal Supremo, de surgir algún día un caso en esta área. La tendencia de los tribunales parece indicar que no prevalecería la intimidad. Sin embargo, lo primero que se debe verificar es si en efecto los usuarios de Internet poseen una expectativa razonable de intimidad. Una vez determinado que sí la poseen, se debe proseguir con el análisis.[32]

 

 

Por consiguiente, habría que esperar a que surja alguna controversia novel que llegue hasta el Tribunal Supremo para ver cuál será el camino a seguir o esperar a que la Asamblea Legislativa de un paso al frente y apruebe leyes que ayuden a proteger y salvaguardar este derecho.

A pesar de que ambas jurisdicciones le reconocen al individuo una expectativa razonable de intimidad, este puede ser sobrepasado en ocasiones con cualquier otro interés que pueda estar presente. Un ejemplo de esto es cuando los gobiernos sacrifican el derecho a la intimidad cuando intentan adelantar intereses de seguridad nacional, creando un miedo generalizado y ansiedad. Nosotros como Pueblo hemos aceptado someternos a medidas de seguridad, en algunos casos extremas. Por tanto, mientras aceptamos estas medidas de seguridad para nuestra tranquilidad mental, renunciamos a este derecho constitucional, pues son mutuamente excluyentes. En otras palabras, si el nivel de seguridad aumenta, el derecho a la intimidad se ve reducido y viceversa.

 

V.- Jurisdicción           

 

a) Doctrina de los Contactos Mínimos en el Internet

 

Cuando se tratan asuntos relacionados a la protección y retención de información del consumidor que realiza transacciones a través del Internet, es preciso hablar sobre jurisdicción. Este requisito primordial es el que faculta a un tribunal de poder ejercer sus leyes sobre una persona natural o jurídica, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos para obtener la jurisdicción sobre la misma. Si bien es cierto que para adquirir jurisdicción personal en Puerto Rico, es necesario cumplir con la Regla 3.1 de Procedimiento Civil[33], la cual establece que:

 

(a) El Tribunal General de Justicia tendrá jurisdicción: (1) sobre todo asunto, caso o controversia que surja dentro de la demarcación territorial del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, y (2) sobre las personas domiciliadas y las no domiciliadas que tengan cualquier contacto que haga la jurisdicción compatible con las disposiciones constitucionales aplicables. (b) El tribunal tendrá facultad para conocer de procedimientos de jurisdicción voluntaria. Se podrá acudir al tribunal en un recurso de jurisdicción voluntaria con el fin de consignar y perpetuar un hecho que no sea en ese momento objeto de una controversia judicial y que no pueda resultar en perjuicio de una persona cierta y determinada.

 

Como puede notarse, se requiere que exista algún contacto con Puerto Rico para adquirir jurisdicción.  Sin embargo, determinar la misma a través del Internet no resulta ser tan sencillo como cuando la persona es residente de Puerto Rico o la causa de acción surge dentro del territorio del Estado Libre Asociado. Esto se debe a que la Internet no tiene demarcaciones territoriales ni límites geográficos que nos faciliten identificar las leyes aplicables. Es por esta razón, que los tribunales han tenido que ir adoptando normas que les ayuden a determinar si hay o no jurisdicción sobre una persona no domiciliada en el País. La jurisprudencia federal ha expresado que: “The courts nonetheless must seek guidance from statutory and constitutional law, state long-arm provisions, and contemporary notions of the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment in order to decide if personal jurisdiction exists over an Internet defendant”[34]. Inclusive, se han desarrollado dos tipos de jurisdicción para tratar de establecer si el demandado incurrió en contactos mínimos con el foro.

 

En primer lugar, “la jurisdicción general que es la autoridad de escuchar cualquier causa de acción que envuelva a un demandado, sin importar la causa de acción que surja de las actividades realizadas por éste dentro del foro. Pero estos contactos deben ser continuos y sistemáticos para que sean permitidos bajo la cláusula del debido proceso de ley. Por otro lado, la jurisdicción específica, debe estar autorizada por un estatuto de largo alcance. Este tipo de jurisdicción, se refiere a la causa de acción que surge directamente por los contactos hechos por el demandado en el foro”[35](traducción nuestra).

 

Ahora bien, el caso que estableció la norma inicial para atender controversias de índole cibernético fue Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc.[36], en el cual el Tribunal Supremo concluyó que la naturaleza y calidad de la actividad comercial que haga la empresa en el Internet es lo que puede determinar si se puede adquirir jurisdicción. Para esto estableció una guía a través del método de sliding scale approch.

 

Esta escala clasificaba las páginas de internet en pasivas, si solo proveían información sin tener interacción con el público o en activas si se hacían negocios y se interactuaba con el cliente en el foro. Por tanto, se determinó que cuando se está frente a una página pasiva no habría jurisdicción pero ante una página activa si podría establecerse. No se pueden olvidar aquellas páginas que no necesariamente se ajustan a uno de estos extremos pues se encuentran en un punto medio. Es por esto que en situaciones donde no sean páginas activas ni pasivas es necesario que el tribunal evalué cada caso individualmente para poder determinar si existe algún contacto mínimo sustancial que pueda someterlos a la jurisdicción del estado.

 

Posteriormente, esta norma se ha ido atemperando con la realidad virtual del Internet y los tribunales están utilizando otros factores como los establecidos en ALS Scan v. Digital Services Consultants, Inc., donde se requiere que haya:

 

…(a) actividad electrónica directa con el estado; (b) con la intención manifiesta de realizar negocios u otras interacciones dentro del estado y (c) que la actividad cree una causa de acción reconocida en los tribunales que pueda ser invocada por un residente de su foro[37].

 

De igual forma, se han considerado otras doctrinas para determinar si existe jurisdicción sobre la persona o no, tal como la desarrollada en Calder v. Jones[38].  Ésta expresa que “es apropiado el que un tribunal asuma la jurisdicción personal de un no residente cuando las actuaciones intencionales torticeras que fueron expresamente dirigidas hacia el estado donde la persona no reside, causa daño que el demandado sabía que era posible que fuese sufrido[39]”.

 

Estos pocos ejemplos nos comprueban que el Internet evoluciona constantemente y que lo continuará haciendo. Por esta razón, a medida que surjan situaciones en la red cibernética los tribunales deberán analizar cada situación por separado para determinar si es necesario desarrollar una nueva doctrina o si la controversia se ajusta a alguna existente. Sin embargo, cada País puede desarrollar leyes que ayuden a establecer o definir la jurisdicción en diversos escenarios que puedan surgir. De igual forma, en la medida que sea posible, crear lazos internacionales que ayuden a establecer normas para la protección de los consumidores en el Internet.

 

b) Jurisdicción y Contactos Mínimos en las páginas de subastas

 

Como ya se ha discutido, la doctrina de contactos mínimos ayuda a resolver si un tribunal tiene jurisdicción para actuar sobre un no domiciliado, ya que sin jurisdicción no se puede resolver una controversia. Nuestro Tribunal Supremo ha establecido:

 

…otros ejemplos concretos que podrían configurar la doctrina de los contactos mínimos. Primero, los tribunales deben evaluar si el no domiciliado, efectuó por sí o por su agente, transacciones de negocio dentro de Puerto Rico; segundo, si participó por sí o por su agente en actos torticeros dentro de Puerto Rico; tercero, si estuvo involucrado por sí o su agente en un accidente mientras estaba en Puerto Rico; cuarto, si estuvo en Puerto Rico en la operación, por éste o por su agente, de un negocio de transportación de pasajeros o de carga en Puerto Rico, o entre Puerto Rico y Estados Unidos o entre Puerto Rico o un país extranjero o el accidente ocurriere fuera de Puerto Rico en la operación de dicho negocio cuando el contrato su hubiera otorgado en Puerto Rico; y por último, si es dueño, usa o posee, por sí o su agente, bienes inmuebles sitios en Puerto Rico[40].

 

Pero también, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha establecido otros criterios para determinar si se asumirá jurisdicción o no. Estos son:

 

…primero que la carga que la litigación en el estado que asume jurisdicción le impone a la parte demandada; segundo, el interés del foro estatal en adjudicar la controversia y el interés del demandante en obtener resarcimiento.(Este criterio no deber tener razón de ser. Le da un tono arbitrario a la rama judicial. Si el caso tiene los méritos, el tribunal debe resolver).; tercero, el interés del sistema de justicia interestatal en que las controversias se resuelvan de la manera más eficiente, y por último, que el interés compartido de los diversos estados en adelantar políticas sociales sustantivas y fundamentales. Este requisito es algo ambiguo ya que los tribunales no establecen políticas públicas, son las otras ramas de gobierno que tienen la responsabilidad mencionada.[41]

 

 

Ahora bien, en los casos de páginas de subastas, como por ejemplo eBay, la página de Internet solo se utiliza como un foro para que terceros realicen ventas y cada individuo es responsable sobre la venta. Por ejemplo, en el caso de Metcalf v. Lawson[42], el tribunal resolvió que el vendedor de New Jersey no se sometió voluntariamente a la jurisdicción de New Hampshire con la venta hecha a través de subasta, pues este no tenía conocimiento de quien ganaría la misma. El tribunal indica que el hecho de que la venta pudiera darse fuera de la jurisdicción de New Jersey, no era suficiente para adquirir jurisdicción sobre la persona.

 

Como se puede apreciar, cada caso es independiente y la cantidad de situaciones que pueden surgir en el Internet son infinitas, ya que a medida que avanza la tecnología van naciendo controversias noveles que requerirán una interpretación o norma distinta. Es por esto que deben existir leyes que ayuden a regular anticipadamente las lagunas jurídicas que puedan surgir o al menos sentar una guía a seguir.

 

VI.- Contratación

 

a) Aspectos Generales

 

No hay duda de lo costo efectivo que resulta el Internet. Cada empresa puede establecer un negocio virtual y a la vez promocionarse con una gran cantidad de personas simultáneamente con el fin de generar ganancias. Ahora bien, es necesario conocer las normas y leyes aplicables a la contratación electrónica, ya que un contrato realizado por Internet es tan válido como uno realizado en presencia de ambos contratantes.

 

Por consiguiente, en Puerto Rico nuestro Código Civil establece que para que medie una relación contractual debe existir: consentimiento, objeto y causa. En el caso de los contratos electrónicos, las partes contratantes no están presentes físicamente al momento de suscribir el contrato. Pero en el Art. 1214 de dicho Código, establece que habrá consentimiento cuando concurra oferta, aceptación y causa, regulando solo la contratación a distancia hecha a través de cartas, siendo concretado al momento en que el consentimiento del aceptante llega al conocimiento del oferente. Además, estipula que el contrato se presumirá celebrado en el lugar de la oferta (la cual sería el lugar de jurisdicción).

 

b) Comercio Electrónico

 

La contratación electrónica no fuera posible sin el comercio electrónico, pues la tecnología ha impulsado a los consumidores a efectuar transacciones comerciales desde cualquier lugar y a cualquier hora, porque les ahorra tiempo y dinero. Sin embargo, la falta de normas tiene constantemente a los consumidores vulnerables, desprotegidos y  expuestos al fraude cibernético. En 2001, un artículo de revista jurídica decía:

 

Nuestro sistema de derecho no está diseñado para atender adecuadamente la variedad de actos criminales que se cometen en el comercio electrónico. La ilegalidad de los mismos es objeto de legislación en muchas jurisdicciones donde intentan implementar estatutos diseñados específicamente para combatir el crimen en el internet y garantizar su buen uso.[43]

 

 

Casi una década y media después, aun no contamos con un sistema de derecho robusto que nos proteja ampliamente de los crímenes cibernéticos. Por tanto, es importante que cada usuario sea capaz de realizar transacciones inteligentes en Internet, utilizando sitios seguros para ello. Esto nos ayuda en caso de que necesitemos hacer una reclamación, podamos obtener un reembolso si el portal cibernético es con un ente legítimo y confiable. Ante esta problemática,  resulta indispensable que el Estado actúe regulando eficientemente el comercio electrónico, creando un balance entre las necesidades de la industria y el consumidor.

No obstante, entre los esfuerzos que se han establecido en algún momento en Puerto Rico, se encuentra la aprobación de la Ley de Firmas Digitales[44], la cual fue posteriormente derogada por la Ley de Firmas Electrónicas de Puerto Rico. Esta última fue a su vez, sustituida por la Ley de Transacciones Electrónicas[45]. Claramente en su exposición de motivos se establece que el propósito de dicha legislación es para

…promover y facilitar la participación de Puerto Rico en los mercados nacionales e internacionales; y fomentar el desarrollo de la infraestructura legal necesaria para que nuestros ciudadanos puedan disfrutar, de manera confiable y segura, de los beneficios del comercio electrónico a nivel nacional y global. En atención a lo anterior, esta Asamblea Legislativa promulga la presente Ley con el propósito de colocar a Puerto Rico al nivel de las jurisdicciones de vanguardia en torno al comercio electrónico[46].

 

Por otro lado, por la naturaleza de nuestro sistema mixto de tradición civilista y anglosajona, nos son de aplicación otros esfuerzos de regulación a favor de la protección de los consumidores de la red. Por consiguiente, la esfera federal aprobó el Electronic Communications Act de 1986[47], que tipifica como delito la interceptación o alteración, internacional y sin autorización, de comunicaciones electrónicas almacenadas por los proveedores de estos servicios. Esta ley dio paso a la creación de otras leyes en protección del consumidor, como el Child Online Protection Act y el Communications Decency Act, siendo esta última declarada inconstitucional posteriormente en Reno v. American Civil Liberties Union[48]. Otras leyes como el Digital Millenium Act[49] y el Online Copyright Infrigiment Liability Limitation Act[50], protegen la propiedad intelectual.

 

c) Contratación con menores de edad, contratos de adhesión y redes sociales

 

Anteriormente, cuando se hablaba de contratos se pensaba en un documento extenso con cláusulas y letras pequeñas que generalmente preparaban los abogados cuando dos personas deseaban pactar algo. También, se podía pensar en un acuerdo verbal entre dos o más personas. Ahora bien, con la llegada del Internet cada vez es más fácil entrar en un negocio jurídico contractual y eso es lo más preocupante, dado a que cada vez son más los menores de edad que tienen acceso al red cibernética.

 

Un contrato electrónico es “todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones”[51]. “El contrato electrónico es en sí un contrato atípico (de adhesión), lo cual significa que el contrato ha sido preparado por una parte y los términos no resultaron de negociación entre ambas partes, ya que en él, quien recibe la oferta de venta, sólo se limita a aceptar o a rechazar la oferta, sin posibilidad de sugerir siquiera, modificación alguna a los términos del contrato”[52].

 

Hoy día existen varios contratos de adhesión, tales como el Browse Wrap, Shrink Wrap y Click Wrap Contracts. El primero se caracteriza por entrar en vigor tan pronto como se accede a la página y usualmente sus términos y condiciones están poco visibles al usuario. El segundo tipo de contrato mencionado usualmente se encontraba en los softwares que se compraban en las tiendas envueltos en papel celofán. Bajo este tipo de contrato, no es hasta que se adquiría el producto y se sacaba de su envoltura que se podían conocer los términos y condiciones. De no estar de acuerdo con el producto podía devolverlo. Por último, el click wrap permite al usuario leer los términos y condiciones antes de entrar o instalar un producto y a su vez le obliga marcar un encasillado como aceptación a los mismos. Este tipo de contrato no le permitirá continuar si no está de acuerdo.

 

En uno de los casos resueltos por el Tribunal Supremo Federal de Estados Unidos, Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc., se estableció que una vez un usuario del Internet acepta los términos y condiciones de la página Web, está obligado a cumplir con el contrato, ya que es obligación del usuario leer los términos y condiciones antes de aceptarlos[53].

 

 

Entonces, tomando en consideración los contratos que son constituidos por Browse Wrap y Click Wrap, se aprecia lo fácil que es contratar por el Internet, específicamente el hecho de que no se sabe quién la persona del otro lado de la computadora. Esta situación está poniendo en manos de niños y jóvenes menores de edad herramientas de contratación, las cuales ellos desconocen las consecuencias que ello puede tener. A pesar de las restricciones o medidas de control que se han tratado implantar a través de registros de usuarios aun “son miles los niños menores de trece (13) años que falsifican sus datos personales para abrir una cuenta cibernética”[54]. Por tanto, es muy importante que los países tomen acción para tratar de evitar esto que afecta tanto al menor que miente para lograr acceso a alguna página o red social como a quien contrata con él, pues el menor carece de capacidad jurídica de contratar.

 

d) Redes Sociales

 

Las redes sociales han revolucionado la manera de los seres humanos relacionarnos en gran medida. Tanto así que hoy día existen un sinnúmero de redes sociales que son atractivas para los niños y jóvenes. Sin embargo, no todas son aptas para menores de edad o requieren una edad mínima para poder crear una cuenta. Se ha dicho que:

 

Cuando se crea un perfil en estas redes sociales, se está realizando un contrato válido entre la red social y la persona que crea la cuenta. Cada vez son más los menores de edad que crean cuentas en estas redes. La red social“Facebook” admite que los mecanismos de control no son perfectos[55].

 

En estas páginas crean perfiles con información falsa acerca de su edad y posteriormente se descubre la verdad, ya que los mecanismos de prevención no son infalibles. Ahora bien, Facebook, por ejemplo, utiliza un mecanismo “que le permite a las personas que sospechan que un menos de edad tiene un perfil en la red social, llenar un formulario, facilitándole a la red social un enlace a la biografía del menor de 13 años para que facebook la investigue”. Si la investigación arroja razonablemente que la cuenta es de un menor, la eliminan, y el contrato queda nulo. Otras redes sociales deberían de unirse a este tipo de control para tratar de alejar a los menores de problemas que puedan surgirles.

VII.- Nuevas Iniciativas

 

a) Protección del Consumidor en Puerto Rico

 

Recientemente, el Departamento de Asuntos al Consumidor de Puerto Rico (D.A.C.O., en adelante) aprobó el “Reglamento para Implantar la Publicación de la Política de Privacidad en el Manejo de Datos Privados y Personales de Ciudadanos, según Recopilados en Puerto Rico”. Este Reglamento, número 8568, será de aplicación a todo comercio registrado y/o que realice negocios dentro del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, en los que recopile información de residentes de dicho territorio a través del Internet.

 

Según disponen las nuevas normas generales sobre la publicación de política de publicidad, cada comercio podrá seleccionar entre crear su propia política de privacidad, siguiendo unos parámetros mínimos conforme al Artículo 6(b), o escoger entre tres categorías de protección de información personal, las cuales deberá cumplir a cabalidad e identificarlas con el logo correspondiente. Estas categorías están divididas en Nivel I, II o III y luego de acogerse a alguna de ellas, el comercio está obligado de notificar al D.A.C.O. sobre cualquier enmienda que se haga a su política de privacidad que conlleve que éste deje de cumplir con el nivel otorgado.

 

En general, el mencionado artículo 6(b) requiere que toda política de privacidad contenga:

 

(1) nombre del comercio; (2) qué tipo de datos personales de los consumidores estarán siendo recopilados por el comercio; (3) cuál es la política de divulgación de la información personal recopilada y bajo qué circunstancias será ésta compartida con terceros; (4) método disponible a los consumidores para que éstos puedan conocer enmiendas realizadas a la política de privacidad de un comercio, con posterioridad a la divulgación original de su política pública; (5) fecha en que dichas enmiendas a la política de privacidad entrarían en vigor; (6) como la página de internet, responde a señales de “Do not track” y (7) Si terceros, pueden recopilar información personal sobre las actividades en línea del consumidor, en diferentes páginas de internet[56].

 

Esta nueva reglamentación, que entrará en vigor el próximo 27 de junio de 2015, define a un operador de páginas como “cualquier persona natural o jurídica residente o que haga negocios en o desde Puerto Rico que sea dueña y/u operadora de una página localizada en Internet o de cualquier servicio en línea que se encuentre dirigido principalmente hacia la obtención de un beneficio mercantil o de remuneración monetaria y que por cualquier medio que recopile y/o conserve información personal de usuarios residentes de Puerto Rico. Esta definición excluye a los proveedores de servicio de Internet que no sean dueños y/u operadores de las páginas en cuestión”. Así que, como se aprecia estas normas sólo serán de aplicación a aquellos operadores que manejen páginas que sean utilizadas para obtener y conservar datos, pero se excluyen a los proveedores de servicio que no estén relacionados a las páginas de Internet con estos fines.

 

Además, de contener las normas generales de política de privacidad sobre las transacciones comerciales cibernéticas, este reglamento establece multas de hasta $50,000 por incurrir en prácticas de manejo de información no autorizadas o que no sean correspondientes a su realidad de negocio. De incumplir con alguna otra disposición del reglamento se expondrá a una multa de hasta $10,000 por cada día que trascurra sin divulgar la política de privacidad del comercio.

 

Entendemos que una vez entre en vigor este reglamento será un avance encaminado a proteger al ciudadano que realiza transacciones por Internet. Sin embargo, a pesar de ser un paso significativo a favor de los consumidores, aún falta mucho por hacer para fortalecer la seguridad de los usuarios cibernéticos.

 

b) Derecho Comparado del Consumidor en España

 

A diferencia del derecho del consumidor en Puerto Rico, el derecho del consumidor en España emana del artículo 51 de la Constitución Española como principio básico. Dicho artículo 51 dispone:

 

Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca.

Según lo dispuesto anteriormente, la Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.[57]

 

De esta manera, en España, la protección de los consumidores y usuarios se convierte en un principio básico que obliga al Estado asegurar a los ciudadanos sus derechos y libertades en este ámbito. Así, en su artículo 51 se ordena a los poderes públicos que garanticen la defensa de los consumidores y usuarios; protejan su seguridad, salud e intereses económicos; promuevan la información y la educación de consumidores y usuarios; y fomenten las organizaciones de consumidores y usuarios y las oigan en lo que pueda afectar a éstos.

 

Para cumplir con este principio constitucional, las cortes españolas aprobaron el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.[58] Estos estatutos constituyen las bases sobre las que se asienta la protección y defensa de los consumidores y usuarios en España. Los derechos básicos de los consumidores y usuarios en España son:

a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.

d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.

f) La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

 

Para poner en vigor los mencionados estatutos bases, el gobierno español creó el Instituto Nacional del Consumo, en adelante el “I.N.C.”  Este organismo es uno autónomo, adscrito al Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad a través de la Dirección General de Consumo. La Dirección General de Consumo es el órgano al que corresponde la propuesta de regulación, en el ámbito de las competencias estatales, que incidan en la protección y la promoción de los derechos de los consumidores y usuarios; el establecimiento e impulso de procedimientos eficaces para la protección de los mismos; la cooperación institucional interterritorial en la materia; el fomento de las asociaciones de consumidores y usuarios y el apoyo al Consejo de Consumidores y Usuarios.[59]

 

El I.N.C. sería la agencia de gobierno, o como los españoles lo llaman, el poder público, que protege los consumidores de España a nivel nacional. O sea, el I.N.C. es el D.A.C.O. de España. Este es presidido por el titular de la Secretaría General de la Política Social y Consumo, quien lleva la dirección del organismo y se encarga de la aprobación de los planes generales de actividad del Instituto.

 

Notemos que el I.N.C. cuenta con un Sistema Arbitral de Consumo. Este es el instrumento que las Administraciones Públicas ponen a disposición de los ciudadanos para resolver de modo eficaz los conflictos y reclamaciones que surgen en las relaciones de consumo, toda vez que la protección de los consumidores y usuarios exige que éstos dispongan de mecanismos adecuados para resolver sus reclamaciones.[60] Quiérase decir, que este sistema vendría siendo el proceso adjudicativo con su reglamento de D.A.C.O.

 

La ley define el Sistema Arbitral de Consumo como el sistema extrajudicial de resolución de conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios o profesionales a través del cual, sin formalidades especiales y con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones de los consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no verse sobre intoxicación, lesión o muerte o existan indicios racionales de delito.[61] Los órganos arbitrales estarán integrados por representantes de los sectores empresariales interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones públicas.[62]

 

A través del sistema arbitral de consumo, las partes voluntariamente encomiendan a un órgano arbitral, que actúa con imparcialidad, independencia y confidencialidad, la decisión sobre la controversia o conflicto surgido entre ellos. Esta decisión, vinculante para ambas partes, tiene la misma eficacia que una Sentencia.

 

En adición a todas estas disposiciones, la legislación española ya cuenta con estatutos que para el arbitraje electrónico, los actos realizados por vía electrónica, Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, y el acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.[63]

Para lograr un funcionamiento integrado del Sistema Arbitral de Consumo y, a la misma vez, garantizar la seguridad jurídica de las partes, se crearon dos organismos fundamentales. Estos son, la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Estas instituciones trabajan de forma integrada con el fin de brindarle confianza y firmeza a las partes, protegiendo y creando el máximo balance de sus intereses.

 

El I.N.C. permite que el consumidor acuda a cualquiera de los organismos públicos o privados que se dedican a la protección de los consumidores. Algunos de estos son: Oficinas Municipales de Información al Consumidor, Direcciones Generales de Consumo en la Comunidades Autónomas, Asociaciones de Consumidores y Usuarios, Juntas Arbitrales de Consumo y, por supuesto, los tribunales de justicia.

 

España también cuenta con un Código de Consumo. En el prólogo del Código de Consumo de España, el legislador acepta el hecho de que la defensa de los consumidores y usuarios precisa de un esfuerzo constante y que el reto es doble. Por un lado, identificar aquellos sectores donde se hace necesaria la intervención del Legislador sea el estatal, sea el autonómico; por el otro, diseñar instrumentos jurídicos realmente eficaces. El código cubre desde el marco general que proveen las leyes la estatal y las autonómicas de defensa de los consumidores y usuarios hasta ámbitos tan concretos como las condiciones generales, los contratos fuera de establecimiento, la responsabilidad civil del fabricante e importador por productos defectuosos, el crédito al consumo, etc. Con este texto uniforme el legislador logra la existencia de una categoría jurídica autónoma que podríamos denominar “Derecho de los consumidores”.

 

Ya analizado, en rasgos generales, el funcionamiento del INC, lo determinante del análisis jurídico del Derecho del Consumidor es el cómo hacer valer todos esos derechos civiles aquí discutidos y cómo hacer valer el derecho civil español a nuestra jurisdicción en los casos de consumo a través del Internet.

 

c) Cláusulas abusivas en España (Oficina de Control de Cláusulas Abusivas en España y la propuesta de su País aplicada al Ciberespacio.

 

La legislación española proporciona mecanismos legales de protección al consumidor a través de Internet, que se encuentran en las tres fases de la vida del contrato: precontractual, perfección y post-contractual.

 

 

i) Fase precontractual

 

El objetivo en esta fase es proporcionar al consumidor la mayor información posible con el objetivo de que éste lleve a cabo una decisión fundada y de que se identifique adecuadamente al prestador de los bienes o servicios. De ahí que el artículo 10 de la Ley 34/2002, de 11 de julio (LSSI) exija que se permita el acceso por medios electrónicos, de modo fácil, gratuito y directo a la siguiente información: nombre o denominación social; residencia y domicilio; dirección de un establecimiento permanente; correo electrónico y cualquier otro dato que permita mantener con el prestador una comunicación directa y efectiva; datos de la inscripción en el Registro Mercantil u otro Registro Público. Si el prestador ejerce una profesión se indicarán: los datos del colegio profesional a que pertenezca y número de colegiado;  información clara del precio del  producto o servicio, gastos de entrega, si incluye impuestos…;  códigos de conducta y manera de consultarlos electrónicamente[64]. Junto con una adecuada y completa información resulta importantísimo también el control de las comunicaciones comerciales electrónicas.

 

ii) Fase de perfeccionamiento del contrato

 

En esta fase es importante distinguir las obligaciones referidas al momento de la formación del contrato y a su contenido. En esta fase, el prestador de servicios tiene la obligación de poner a disposición de los destinatarios de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible de los siguiente: distintos trámites que han de seguirse para celebrar el contrato; si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible; medios técnicos para identificar y corregir errores en la introducción de datos; y el idioma en que ha de formalizarse el contrato.  La obligación de poner a disposición de los consumidores esta información se entenderá cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas.

 

El prestador no tendrá la obligación de proporcionar la información a que hemos aludido cuando ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor,  o cuando el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante el intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente.

 

Entre las obligaciones más importantes del prestador de servicios en relación con el contenido del contrato, se encuentra la de poner a disposición del consumidor y usuario las cláusulas o condiciones generales del contrato, con la antelación necesaria a la perfección de éste. No se incorporarán las cláusulas ilegibles o ambiguas. De especial importancia es la cuestión que atañe al control de las cláusulas abusivas. Regulan el tema los artículos 82 a 91 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). Se considerarán abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que deriven del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, deberá probarlo.

 

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará atendiendo a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato  o de otro del que éste dependa. De acuerdo con el artículo 82.4 del TRLGDCU, se consideran abusivas en todo caso las cláusulas que:

 

  • vinculen el contrato a la voluntad del empresario.
  • limiten los derechos del consumidor y usuario.
  • determinen la falta de reciprocidad del contrato.
  • impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.
  • resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento o la ejecución del contrato.
  • contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

 

La consecuencia de la declaración abusiva de una cláusula será a nulidad de la misma y el tenerla por no puesta. Cuando subsista el contrato, corresponden al juez que declare la nulidad de una cláusula facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Solamente cuando las cláusulas subsistentes  determinen una posición no equitativa en la posición de las partes, que no pueda ser subsanada podrá el juez declarar la ineficacia del contrato.

 

iii) Protección en la fase post-contractual

 

En esta fase los derechos imperativos e irrenunciables del consumidor son los siguientes:

 

  • Derecho a la confirmación por parte del oferente de la recepción de la aceptación en las veinticuatro horas siguientes. No será necesaria dicha confirmación cuando los contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor. Tampoco cuando el contrato se haya celebrado exclusivamente por correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente.
  • Derecho de desistimiento del contrato en el plazo de siete días hábiles posteriores a la entrega del producto o del momento en que comienza a prestarse el servicio. El derecho no se aplica en el supuesto de que por la naturaleza del producto sea imposible llevarlo a cabo (por ejemplo, en el caso de programas informáticos). Se excluyen en general del ejercicio de este derecho todos los productos que puedan ser reproducidos.
  • Derecho a la ejecución del pedido a lo más tardar en el plazo de treinta días a partir del siguiente en que el consumidor o usuario haya prestado su consentimiento para contratar. En caso de no ejecución del pedido por falta de disponibilidad del bien o servicio contratado se informará al consumidor de esta circunstancia, teniendo derecho a la devolución de las cantidades abonadas en el plazo máximo de treinta días. En caso que el abono no se realice en ese plazo el consumidor tendrá derecho a recibir el doble, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizado. Tiene también derecho de sustitución del bien o servicio contratado, si ha sido informado expresamente de esa posibilidad. Este derecho está exento de precio.
  • Tratándose de bienes muebles corporales de consumo: garantía de dos años desde la celebración del contrato, en caso de que el bien no sea conforme con el contrato. La falta de conformidad se da si: el bien no responde a lo publicitado; no tiene las características que se decían en el contrato; o no cumple la función que es de esperar de acuerdo con sus características. En tales casos el consumidor puede optar por solicitar la reparación, sustitución, un descuento, o la devolución del dinero.

 

El sistema legal de protección se completa con importantes medidas ante un fenómeno cada vez más frecuente: la recepción de comunicaciones comerciales no solicitadas, al que pasamos a referirnos a continuación.

 

d) Protección del consumidor y usuario frente al Spamming

 

El spam constituye una técnica de las empresas publicitarias, que utilizan de modo abusivo el correo electrónico de los usuarios. La Comisión Europea, ante la generalización de esta práctica, ha previsto una serie de medidas técnicas y normativas para evitarla. La Directiva 2002/58/CE, establece la necesidad de recabar el consentimiento expreso de los receptores de las comunicaciones emitidas antes de que se produzca dicho envío.  No obstante, tratándose de clientes de la entidad anunciante, este requisito no será necesario cuando se cumplan dos condiciones: que se les hubiera informado de la posible remisión promocional y que no se hubiesen negado a ella (es preciso, que sus datos personales se hubiesen obtenido de manera lícita).

 

En el ordenamiento jurídico español regula estas cuestiones el artículo 20 LSSI, redactado conforme a la Ley de 28 de diciembre de 2007 de Medidas de Impulso a la Sociedad de la Información. En él se detalla la información que han de contener las comunicaciones comerciales electrónicas. Dichas comunicaciones han de ser claramente identificables como tales. En el caso de que se realicen a través del correo electrónico, incluirán al principio del mensaje la palabra “publicidad” o la abreviatura “publi”. En el caso de que se hagan ofertas promocionales con descuentos, premios o regalos, además del requisito anterior, será preciso que las condiciones de acceso o participación sean fácilmente accesibles y se expresen de modo claro e inequívoco. El artículo 21 LSSI,  prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. En el caso de que el consumidor de servicios debiera facilitar su dirección de correo electrónico durante el proceso de contratación o de suscripción a algún servicio, y el prestador la pretenda utilizar posteriormente para el envío de comunicaciones comerciales, deberá de poner en conocimiento de su cliente esa intención y solicitar su consentimiento para la recepción de dichas comunicaciones, antes de analizar el proceso de contratación. El consumidor podrá revocar libremente el consentimiento prestado en cualquier momento. Estas prescripciones son de aplicación tanto a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España, como a los que lo estén en un estado de la UE, cuando el consumidor de dicho servicio se encuentre en España. El artículo 38.3.b), considera infracción grave[65] el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión, o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales, por los medios aludidos, a un mismo destinatario cuando éste no haya solicitado o autorizado su remisión. Los artículos 30 y 31 LSSI regulan la acción de cesación contra las conductas que lesionen los intereses colectivos de consumidores y usuarios. El objetivo de esta acción es obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a la ley y a prohibir su reiteración futura. Puede dirigirse también a prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya cesado al tiempo de ejercitar la acción, en el caso de que existan indicios que hagan temer su reiteración de manera inminente.

 

La protección de los consumidores y usuarios frente al spam y, en general, frente a cualquier comunicación comercial por vía electrónica, que resulte ilícita  se completa con las prescripciones de la 34/2008, Ley General de Publicidad (LGP), de 11 de noviembre. EL Título II de esta Ley ha sido reformado por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de consumidores y usuarios. El artículo 3 de la LGP, en su redacción actual, regula la publicidad ilícita. Son clases de la misma: La publicidad atentatoria contra la dignidad o los derechos reconocidos en la Constitución Española. La publicidad dirigida a menores, que les incite a comprar bienes o servicios explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. La publicidad subliminal. Se considera tal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas en los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida (artículo 4 LGP).  La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. La publicidad engañosa (que induce a error a los destinatarios, silencia datos sobre los bienes actividades o servicios); la publicidad desleal, (entendiendo por tal la que produce denigración o desprecio de una persona o empresa, induce a confusión con empresas, marcas o signos distintivos de los competidores y, en general, la que es contraria a la buena fe y los usos mercantiles); y la publicidad agresiva. Estos tres tipos de publicidad ilícita tendrán el carácter de actos de competencia desleal, en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

 

En la actualidad la LGP regula las acciones publicitarias en su artículo 6. Dicho artículo establece que las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal. Dichas acciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de esta Ley son las siguientes:

 

  • Acción declarativa de deslealtad.
  • Acción de cesación de la conducta desleal o ilícita y prohibición de su reiteración futura. También podrá ejercitarse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
  • Acción de remoción de la conducta desleal.
  • Acción de rectificación de informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
  • Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
  • Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

 

La prescripción de estas acciones se produce, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley de Competencia desleal, por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la penalización de la conducta.

 

En cualquier caso, la protección de los consumidores frente a la publicidad ilícita en general, y frente al spam en particular requiere cooperación internacional. Existe un grupo internacional cuya finalidad es el intercambio de información legal y técnicas tendentes a limitar el envío de mensajes electrónicos no solicitados: la Stop Spam Alliance. Esta institución proporciona el contenido de las normas que se han aprobado sobre la materia y un calendario en el que se señalan los acontecimientos más relevantes en materia de comunicaciones comerciales no solicitadas. Iniciativas de esta índole son loables. Sin embargo, el problema dista de tener una solución sencilla.

 

La cooperación entre estados, el establecimiento de normas internacionales comunes y la concienciación de las empresas de publicidad, así como de consumidores o usuarios, constituyen elementos imprescindibles al efecto de conseguirla.

 

VII. Conclusión

 

En este ambiente, el desenvolvimiento de la sociedad de la información se ha fundado no sólo en el desarrollo de Internet, sino en otros recursos basados en redes de telecomunicaciones que emplean tecnología digital distinta a la del Internet, como la telefonía móvil o la televisión digital. En esta línea, es cierto que esas nuevas tecnologías no sólo comportan potencialmente un suministro de información comercial, sino asimismo otro tipo de información idónea para la formación de una opinión pública libre e incluso, en un plano individual, para la formación integral de la persona como instrumento educativo.

 

Es por estas razones que el Estado debe mostrar un mayor interés en adaptar nuestro Código Civil y ordenamiento jurídico a los medios electrónicos,  de forma tal que confianza del consumidor pueda ser protegida por leyes específicas,  como se ha logrado en España.

 

Endnotes

[1] Paulo B. Goes, Big Data & IS Research, Management Information Systems Vol. 38 No. 3  Sept, 2014.

 

[2] Kate Crawford, Big Data and Due Process Toward a Framework to Redress Predictive Privacy Harms, Boston Collegue Law Review Vol. 55, 94.

 

[3] Lyria Bennet, Using Big Data for legal and Law Enforcing decisions: Testing the New Tools, UNSW Law Journal, Vol 37.

 

[4] Erik J. Martin, What’s at stake for content creators in the New Netneutrality Debate, Econtent Mag, April 2015

 

[5] Id.

 

[6] Id.

 

[7] Id.

 

[8] Internet History Time line en, http://www.internethalloffame.org/internet-history/timeline

 

[9] Federal Trade Commission – https://www.ftc.gov/about-ftc/what-we-do

 

[10] Mainstream Mktg. Servs., Inc. v. F.T.C., 358 F.3d 1228 (10th Cir. 2004)

 

[11] Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc., 844 F. Supp. 2d 1025, 1030, 2012 U.S. Dist Lexis 25062, 10, 2012 WL 542586 (N.D. Cal. 2012)

 

[12] Gordon v. Virtumundo, Inc., 575 F.3d 1040, 1047-48 (9th Cir. 2009)

 

[13] Park v. Webloyalty.com, Inc., No. 12CV1380-LAB JMA, 2014 WL 4829465, at *7 (S.D. Cal. Sept. 29, 2014)

 

[14] Park v. Webloyality.com Inc. 12 CV1380-LAB JMA, 2014 WL 4829645, at *7 (S.D. Cal. Sept. 29, 2014)

 

[15] United States v. Bormes, 133 S. Ct. 12, 15, 184 L. Ed. 2d 317 (2012)

 

[16] Martha A. Sabol, The Identity Theft and Assumption Deterrence Act of 1998 Do Individual Victims Finally Get Their Day in Court?, 11 Loy. Consumer L. Rev. 165 (1999) Individual Victims Are Left Alone to Straighten Out their Credit and Their Lives

 

[17] Martha A. Sabol, The Identity Theft and Assumption Deterrence Act of 1998 Do Individual Victims Finally Get Their Day in Court?, 11 Loy. Consumer L. Rev. 165 (1999) Individual Victims Are Left Alone to Straighten Out their Credit and Their Lives

 

[18] Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995.

 

[19] Ignacio Cofone, Google v. Spain: A Right to Be Forgotten?, 15 Chi.-Kent J. Intl. & Comp. L. 1, 2-3 (2015).

 

[20] Ignacio Cofone, Google v. Spain: A Right to Be Forgotten?, 15 Chi.-Kent J. Intl. & Comp. L. 1, 3 (2015).

 

[21] Google Spain SL and Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja González, 2014 E.C.J. C-131/12.

 

[22] Id.

 

[23] Id.

 

[24] Ignacio Cofone, Google v. Spain: A Right to Be Forgotten?, 15 Chi.-Kent J. Intl. & Comp. L. 1, 2 (2015).

 

[25] Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: La búsqueda de protección constitucional en Internet, 45 Rev. Jur. U. Inter P.R. 265, 269 (2010-2011).

 

[26] 389 U.S. 347 (1967).

 

[27] Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: La búsqueda de protección constitucional en Internet, 45 Rev. Jur. U. Inter P.R. 265, 272 (2010-2011).

 

[28] Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: La búsqueda de protección constitucional en Internet, 45 Rev. Jur. U. Inter P.R. 265, 271 (2010-2011).

 

[29] 18 U.S.C. §§ 2510-22 (2009).

 

[30] U.S.A. Patriot Act, Pub. L. No. 107-56, 115 Stat. 272 (2001).

 

[31] Camille Álvarez Jacobo, Desvanece la intimidad en el mundo virtual: La búsqueda de protección constitucional en Internet, 45 Rev. Jur. U. Inter P.R. 265, 275 (2010-2011).

 

[32] Id. Pág. 281

 

[33] 32 L.P.R.A. Ap. V.

 

[34] Michael J. Weber, Jurisdictional Issues in Cyberspace, 36 Tort & Ins. L.J. 803, 1 (2001).

 

[35] Michael J. Weber, Jurisdictional Issues in Cyberspace, 36 Tort & Ins. L.J. 803, 2 (2001).

 

[36] Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc., 952 F. Supp. 1119 (W. D. Pa. 1997).

 

[37] Sergio E. Criado Mangual, La ciberjurisdicción puertorriqueña: ¿Constituye el mero uso del Internet los contactos mínimos para poder adquirir jurisdicción in personam de las partes contractuales?, 40 Rev. Jurídica U. Inter. P.R. 377 (2006).

 

[38] Calder v. Jones, 465 U.S. 783 (1984).

 

[39] Id. en la pág. 791.

 

[40] José M. Lugo Santos, Doctrina de Contactos Mínimos y su Crisis ante las páginas de subasta, 52 Rev. Der. P.R. 161, 167  (2012). Citando a  Molina v. Supermercado Amigo, Inc., 119 D.P.R. 330 (1987); Rodríguez v. Nasrallah, 118 D.P.R. 93 (1986).

 

[41] Id. Págs. 167-168.

 

[42] Metcalf v. Lawson, 148 N.H. 35 (2002).

 

[43]  Rosa Lyn Cardona Moreu, La Regulación Del Comercio Electrónico, 40 Rev. Der. P.R. 137, 142 (2001).

 

[44] 3 L.P.R.A. §1031 (Supl. 1999).

 

[45] 10 L.P.R.A. § 4081 (Supl.2012).

 

[46] Id.

 

[47] 18 U.S.C. §2701 (1986).

 

[48] Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997).

 

[49] 17 U.S.C. § 1201 (1998).

 

[50] 17 U.S.C. § 512 (2000).

 

[51] Darysa Bello Amador, Contratos y acuerdos cibernéticos con menores, 53 Rev. Der. P.R. 109, 109-110 (2013)

 

[52] Id. Pág. 110.

 

[53] Id. Págs. 110-111.

 

[54] Id. Pág. 112.

 

[55] Id. Pág. 112.

 

[56] Reglamento para Implantar la Publicación de la Política de Privacidad en el Manejo de Datos Privados y Personales de Ciudadanos, según Recopilados en Puerto Rico, Núm. 8568 (27 de febrero de 2015).

 

[57] CONST. art. 51,  sec. II  (España).

 

[58] B.O.E. núm. 287, de 30 de noviembre.

 

[59] Real Decreto 263/2011, de 28 de febrero, Artículo 16.

 

[60] Qué es el Sistema Arbitral de Consumo, en <http:// www.consumoinc.es/Arbitraje/queEs.htm>.

 

[61] Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, art. 57.

 

[62] Id.

 

[63] Ley 11/2007, de 22 de junio.

 

[64] Dado que los contratos por vía electrónica son contratos a distancia, las prescripciones de la LSSI han de completarse con las prescripciones contenidas en materia de contratos a distancia en el TRLG DCU. Concretamente, su artículo 97 hace especial hincapié en la importancia de la información precontractual. Remite al artículo 60, contenido en la Sección relativa a los contratos con consumidores. En él se detalla la información que ha de proporcionarse de forma gratuita al consumidor antes de la celebración del contrato (nombre, razón social y domicilio; precio completo, incluidos los impuestos; fecha de entrega y ejecución; procedimiento para poner n al contrato y garantías ofrecidas; lengua de formalización del contrato y derecho de desistimiento). Además de la remisión al artículo 60, el artículo 97 TRLGDCU exige que se informe previamente al consumidor de extremos tan importantes como: coste de utilización de la técnica de comunicación a distancia cuando se calcule sobre una base distinta a la tarifa básica; características esenciales del bien o servicio; gastos de entrega y transporte, en su caso; plazo de vigencia de la oferta y del precio; duración  mínima del contrato; forma de pago y modalidades de entrega o ejecución, e, indicación de estar adherido el empresario a algún procedimiento extrajudicial de solución de conflictos.

 

[65] La sanción es multa de 30.001  hasta 150.000 euros artículo 39 b.

01Ene/15

Cuba y la publicidad normativa en la era de la Sociedad de la Información y el Conocimiento

Cuba y la publicidad normativa en la era de la Sociedad de la Información y el Conocimiento

Introducción

Desde los inicios del cambio de concepción de la Dirección de Informática del Ministerio de Justicia en Dirección de Informática Jurídica, a tenor, de las funciones que relativas a la Informática Jurídica, le fueron conferidas al organismo, se han comenzado a acometer, proyectos que han hecho posible la materialización de planes, en los que se comienza a utilizar a la Informática Jurídica como herramienta para la solución verdadera de las necesidades profesionales de la comunidad jurídica en el país.

El Grupo de Gestión del Conocimiento del Ministerio de Justicia que trabaja en la Dirección de Informática Jurídica, fue el impulsor y gestor de éste proyecto. De la actividad de gestión de este grupo , nació la idea de elaborar e implantar una novedosa modalidad de edición y publicación de las normas jurídicas cubanas utilizando las ventajas que ofrece el ciberespacio.

El Proyecto de Edición y Publicación Electrónica de la Gaceta Oficial de la República de Cuba es uno de los esfuerzos más notables para emprender la informatización de la actividad legal en Cuba, así como la herramienta más próxima para fomentar el estudio de los fenómenos que han traído aparejado, para el Derecho y la actividad jurídica, la irrupción en nuestras vidas de la aparición del ciberespacio y el uso de las nuevas tecnologías. Dicho Proyecto ha propiciado también un aumento considerable de la difusión de la labor legislativa en nuestro país, así como ha logrado que se ponga, a disposición del proceso de conservación de toda la normativa cubana, un equipamiento que garantice la eficiencia de esta actividad de suma importancia para nuestro país. La implantación de este nuevo proceso se realiza al unísono del desarrollo del proceso tradicional de edición en papel de la Gaceta Oficial , pero este nuevo proceso está tan avanzado en su puesta en práctica que se han logrado armonizar ambas formas de edición, de manera que la edición digital de la Gaceta, es ya, la que establece las pautas para cada una de las ediciones de la Gaceta Oficial.

1. El Proyecto de Edición y Publicación Electrónica de la Gaceta Oficial como proceso de innovación.

Desde hace un tiempo atrás se había pensado en como hacer posible la creación de un proceso en el que se utilizaran herramientas informáticas y de comunicaciones para favorecer los intereses de la comunidad jurídica en el país. Al mismo tiempo que se pensaba en esta modalidad de proyecto, se estudiaba la posibilidad de crear una vía que facilitara ampliar los canales de distribución de la Gaceta Oficial de la República de Cuba para enriquecer, de este modo el desempeño de la función, del Ministerio de Justicia, de encargado de la publicidad normativa en nuestro país.

Este Proyecto se basa en la digitalización de los procesos de recepción, edición, publicación y distribución de la Gaceta Oficial, como el instrumento representativo de la publicidad normativa en el país, así como crear un sitio web para el particular, favoreciendo de esta forma ampliar la publicidad que ofrece la Gaceta Oficial editada en soporte papel.

La concepción inicial del Proyecto, nace del trabajo de una auténtica Comunidad de Práctica, tal como define Pablo Peña Vendrell en su texto “to know or not to be, Conocimiento: el oro gris de las organizaciones (1), siendo un “grupo de especialistas que aprenden juntos; colaboran directamente usando unos a otros como fuentes de confianza, enseñándose unos a otros”(2). Juristas, editores e informáticos han trabajado de conjunto en el proyecto, nutriéndose unos de otros, aprendiendo de sus mutuas disciplinas y velando así porque en el proyecto se logren cumplir al máximo los objetivos para los que fue concebido.

Para la implantación del Proyecto se estudiaron minuciosamente todos los factores objetivos que incidían en las causales que llevaron a la concepción de este proceso de cambio. Se ha puesto en práctica, entonces, en este caso, un método de migración paralelo, pues a la par que se ha impulsado la marcha de este proyecto, se continua llevando a cabo la edición de la Gaceta Oficial en formato tradicional en los talleres de la imprenta del Ministerio de Justicia, continuándose, igualmente, su distribución a los suscriptores de esta modalidad de la Gaceta. Por el momento, no se ha pensado en eliminar la tradicional vía de distribución de la Gaceta en formato papel, no obstante, se ha implementado esta variante acorde a la política del país de informatizar la sociedad, para con la tecnología, poder llevar a todos los rincones de la isla la posibilidad de tener acceso a la información.

No obstante lo planteado, anteriormente, se continua gestionando conocimientos sobre la marcha misma del proceso, para seguir perfeccionando lo planificado, adecuando todo lo que estaba concebido con las posibilidades técnicas que poseemos. Es oportuno aclarar este particular por la sencilla razón de que es una tendencia casi generalizada que “cuando se escucha el término Gestión del Conocimiento, se piensa automáticamente en tecnologías de la información y no es así, la tecnología es solo un medio en esta materia. Lo que realmente importa en las organizaciones es la calidad de los contenidos que se quieren promover y el auspicio de una cultura de aprendizaje, factores altamente asociados con el capital humano” (3)

Este proyecto como todo sistema de información tiene un apoyo esencial en la utilización y explotación de bases de datos que posibilitan la manipulación y disponibilidad de los datos y la información, con la calidad requerida, en función de los requerimientos de los servicios existentes y de otros que se van implementando de manera inmediata, según las necesidades de los suscriptores. La información contenida en las bases de datos, forma parte del andamiaje técnico-funcional del proyecto. El trabajo de algunas de estas bases de datos va más allá del procesamiento rutinario de datos, para ganar la capacidad de suministrar apoyo al análisis, a la planeación y al proceso de decisiones en cuanto a los derroteros a seguir por el proyecto, esta afirmación encuentra su sustento en el análisis de los casos de la base de datos de suscriptores y la base de datos de las Gacetas Oficiales publicadas desde el inicio del proyecto.

2. Análisis funcional del Proyecto

El proceso mediante el que, tradicionalmente, se ha estado publicando la Gaceta Oficial, es dilatado, además de ser bastante costoso por el gasto de papel que se necesita realizar, los gastos en correspondencia postal y la ineficiencia en cuanto a los parámetros de conservación de la Gaceta, como exponente del tracto legal del país. El Proyecto de Edición y Publicación Digital de la Gaceta Oficial ha paleado en gran medida estos problemas, sobre todo, en lo relativo a la conservación del ordenamiento jurídico.

La implementación del nuevo proceso de edición del instrumento de divulgación de las normas jurídicas en Cuba, facilita la consulta de, al menos, la legislación que ya se encuentre publicada en el sitio de la gaceta (4) y permite, además, brindar publicidad normativa con mayor eficiencia, al facilitar, por medio del sitio web publicado en Internet a estos fines, que desde cualquier lugar del mundo donde existan personas interesadas en consultar el contenido de dicha publicación, si cuentan con los recursos para acceder a Internet, puedan tener acceso a la información legal que se ofrece a través de nuestro sitio Web.

El flujo que desarrolla el trabajo en la Oficina es muy dinámico. Comienza con la recepción electrónica de la normativa pasando por una estricta verificación y cotejo con los originales en formato papel de cada una de las normas que conformarán una edición. Posteriormente, se procede a la edición de los números digitales de la Gaceta Oficial, utilizando el editor todas las normas recepcionadas y corregidas por el encargado de la recepción electrónica. El trabajo del editor es fundamental en el proceso, por ser quien conforma las gacetas, salvándolas en todos los formatos necesarios (5) para el uso del proyecto.

Después de esto se envía el número de la Gaceta conformado, a la imprenta del Ministerio de Justicia para que apoyados en éste ejemplar, elaborado en la oficina, se enmarque, entonces, la gaceta en los linotipos de la imprenta que se encargará de la reproducción de ésta, en formato papel, al mismo tiempo que desde la Oficina, se procede a la publicación de la gaceta en el sitio web para materializar la publicidad normativa, de cara a la red global. Se procede, finalmente, a la distribución de la gaceta publicada, a toda la lista de suscriptores quedando finalizado así el flujo del funcionamiento del proceso del Proyecto para la conformación de un ejemplar de la Gaceta Oficial.

La importancia del sitio web en el proyecto es fundamental , es uno de los elementos esenciales para la materialización de los objetivos del proyecto, mediante esta aplicación fabulosa de la informática (6) se logra la publicación normativa y sobre todo se logra hacer palpable el objetivo informativo del proyecto pues en el sitio se ilustran diversos estilos, por llamarlos de algún modo, de brindar la información jurídica, por ejemplo en una visita por el sitio ( www.gacetaoficial.cu) podemos apreciar que hay implementadas posibilidades de información en el sitio que van desde la historia de la Gaceta Oficial como publicación oficial en nuestro país para la promoción normativa; resúmenes de los Índices Referativos desde el año 1998 hasta la fecha, los textos completos de las leyes fundamentales del ordenamiento jurídico cubano y los números de la Gaceta Oficial en formato digital publicados desde el comienzo del proyecto.

3. Impacto Social de la publicación y distribución electrónica de la Gaceta Oficial

La repercusión de la puesta en marcha de este proyecto, no solo ha beneficiado, en Cuba, a la comunidad jurídica sino a toda la sociedad. La implantación del Proyecto ha logrado ampliar el canal de distribución de la Gaceta Oficial de la República de Cuba, de igual forma que se ha constituido en una opción diferente para los suscriptores de la Gaceta Oficial en nuestro país.

En un ángulo más estrecho pudiéramos afirmar que esta experiencia ha sido de gran significación para todos los profesionales del Derecho y de otros perfiles pues, necesariamente, de una forma u otra el trabajo de estos los conmina a trabajar en contacto con las normas jurídicas, además, debemos tener en cuenta que siempre en los proyectos de Gestión de Conocimientos juega un papel fundamental el capital humano como gestor, receptor y difusor de conocimientos dentro de la Organización o la Empresa quedando en sus manos la proyección de los resultados del Proyecto, en cuestión. En el caso del personal que ha laborado todo este tiempo en la Oficina del proyecto, podemos decir que este ha sido extraordinariamente provechoso porque retroalimentándonos unos de otros se ha logrado obtener muy buenos resultados para el logro de los objetivos del Proyecto y el desarrollo de la función colectiva de la Oficina y para los profesionales desde el punto de vista de su desarrollo individual.

Por otro lado no podemos decir que el aprendizaje en este caso para todos los que interactúan con el proyecto, se circunscribe al uso de los adelantos de las tecnologías sino que también se extiende a la interacción conciente e inconscientemente, con conceptos de tanta envergadura para la vida jurídica actual como lo es el documento electrónico, el que sin lugar a dudas ha estado presente desde el inicio del Proyecto y el que les ha dado la visión de que ya se generan electrónicamente documentos con la misma fuerza legal que los de papel, como lo es en este caso de la Gaceta Oficial, en que han tenido la oportunidad de interactuar con un documento electrónico que es el reflejo de la misma publicación en la que desde antaño se han publicado las normas jurídicas en Cuba.

La implantación del Proyecto de Edición y Publicación Digital de la Gaceta Oficial de la República de Cuba ha propiciado un cambio en la cultura organizacional de nuestra institución y de toda la comunidad jurídica y puede que si estos resultados no se vislumbren con claridad en este corto plazo de funcionamiento del Proyecto, los podremos apreciar, sin dudas, en un futuro no muy lejano, pues el solo hecho de hacer que nuestros profesionales se pongan en contacto con los adelantos tecnológicos para llevar a cabo sus labores diarias, experimentará un cambio en su concepción profesional.

Conclusiones

Este proyecto tiene una gran importancia desde el punto de vista estratégico no solo para el Ministerio de Justicia, en el sentido de que hace mucho más barato y expedito el proceso de publicación normativa de la que se encarga nuestro organismo, sino también para nuestro país, por cuanto, la creación de un sitio de cara a Internet, para la publicación de la Gaceta Oficial en versión electrónica, permite poner al alcance de todo un universo global, el producto de la labor legislativa de nuestro país, materializada en el mismo boletín que le ha dado publicidad por más de un siglo, concebido ahora en un nuevo formato.

Con la puesta en marcha de este proyecto, por su proyección, se prevé optimizar la modernización de la tecnología, la eficiencia y el alcance de la publicación de las normas jurídicas que se materializa por medio de esta centenaria publicación. Se diversificará, por ende, el universo de opciones de los destinatarios de la información publicada por la Gaceta Oficial. Se logrará rescatar, paulatinamente, en un mejor grado de conservación, el tracto histórico del Ordenamiento Jurídico Cubano. Pudiendo, de esta forma, lograr aumentar las prestaciones de dicha publicación, así como hacerlas más eficientes. Además, con este proyecto, se dan los primeros pasos para informatizar la gestión de la información legal, especialmente la recepción y adecuación de las disposiciones legales, emitidas por los Organismos de la Administración Central del Estado, colaborando con el proyecto de gobierno en línea al que se ha incorporado nuestro país.

Por todo lo anteriormente explicado, podemos llegar a la conclusión que este proyecto puede llegar a constituir, El Sistema de Oficial de Gestión de Información, en materia de información jurídica en el país, a partir de su propio funcionamiento, en el que hay entrada, procesamiento y salida de información jurídica y retroalimentación de esta misma información, siendo posteriormente procesada, nuevamente, por los remitentes de la información inicial.

Con la elaboración de este trabajo queremos hacer palpable la trascendencia de la puesta en marcha del Proyecto de Edición y Publicación de la Gaceta Oficial en formato electrónico, pues sin duda alguna, se ha logrado de algún modo comenzar a andar los caminos que nos conducen a la inserción definitiva, en la Sociedad de la Información y el Conocimiento, en la que hasta el momento, la esfera del Derecho en nuestro país no se había aventurado. De esta forma también se ha comenzado a trabajar, en las estrategias para la conservación digital de la documentación jurídica para, a la par, comenzar a brindar determinados servicios ligados a la ventaja que significa la conservación de la documentación jurídica en formato electrónico.


1. Editado por la Fundación DINTEL, para la difusión de las ingenierías informática y de telecomunicaciones. Madrid, mayo de 2001. Pág 59.

2. Existen otros criterios y definiciones de lo que es una comunidad de práctica, surgidos principalmente de directivos y ejecutivos de grandes corporaciones que han trabajado durante mucho tiempo la gestión del conocimiento: Brook Manville, Director of Knowledge Managment at McKinsey & Co. define la Comunidad de Práctica como un grupo de gente que están relacionados unos a otros informalmente por un tipo de problema común. Ray Grenier y George Metes la definen como un tipo especial de red informal que surge de un deseo de trabajar más eficazmente o entender el trabajo más profundamente entre los miembros de una especialidad en particular o un grupo de trabajo.

3. CASTAÑEDA, Delio Ignacio. “Niveles y variables del capital humano asociados a la gestión del conocimiento: El papel de la percepción”. Consultado el 4 de octubre de 2002 en el sitio www.gestiondelconocimiento.com .

4. En el sitio de la gaceta oficial (www.gacetaoficial.cu ) se encuentran los números de la gaceta oficial del año 2002 íntegramente desde el inicio del Proyecto el 2 de febrero del 2002 y hasta los números publicados del presente año, además de algunas de las normas fundamentales que se encuentran a texto completo en el sitio.

5. En el proceso de conformación de los numeros de la Gaceta Oficial se hace necesario guardar electrónicamente cada edicion en formatos diferentes. En formato PDF para la publicación en el sitio de las ediciones susceptibles de ser descargadas por los usuarios, PDF con extensión HTML para publicar el numero mas recientemente publicado que aparece en la pagina principal y permite que sea leído el ultimo numero de la gaceta Oficial, publicado en el sitio.

6. Como es sabido la WWW es la aplicación más popular de Internet por las facilidades de comunicación que brinda al cibernauta, esta maravillosa herramienta informática jugó un papel muy importante, como acelerador del proceso de aparición de la Internet Comercial.

01Ene/15

El derecho de autor con relación a otros derechos específicos de la sociedad de la información

El derecho de autor con relación a otros derechos específicos de la sociedad de la información

La necesidad de relacionar el derecho de autor con otros derechos de naturaleza similar ha sido una constante para ponderarlo a valores que permitan un acercamiento más objetivo a su naturaleza actual.

El Derecho de Autor ha adquirido el rango de derecho fundamental, revistiendo dos cualidades inescindibles:

(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo del ser humano como creador de una obra intelectual en la que se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón de la originalidad de la obra.

(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un derecho de todos los seres humanos.

Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee esta doble condición que se hace más evidente en su desarrollo en la sociedad del conocimiento, pues con el auge de un medio como Internet, los usuarios adquieren sobre la obra derechos de acceso libre, propios de una sociedad democrática que persigue el acceso universal a la cultura para generar conocimientos.

Por ello existe una convivencia o ponderación entre el derecho que ostenta el autor y el derecho de terceros sobre su obra, siendo un límite que muchos autores han denominado como el “límite cultural del derecho de autor”. El respecto explica Clavell:

“De acuerdo con lo dicho el primer límite a la propiedad intelectual es la cultura, que contempla el art. 44 CE, al que sigue el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado en el art. 45, tal cual si los legisladores hubieran tenido la intención de agrupar lo relativo al aspecto intelectual y lo relativo al medio físico en que se ha de desarrollar la vida humana. La cultura se regula como una obligación de los poderes públicos de promoverla y de tutelar el derecho de acceso de los ciudadanos. Esta acción de fomento, auténtica función pública, se bifurca en la promoción de la ciencia, investigación científica y técnica en beneficio del interés general.”

En efecto, la convivencia social obliga a que los derechos humanos reconozcan ese contexto plural en su desarrollo. Debe transmitirse la información y la cultura para que la comunidad pueda desarrollarse como tal y adquirir conocimientos a través de la educación, que se sirve de obras protegidas por derechos intelectuales. Dentro de los límites a los derechos fundamentales (y ya queda claro que el derecho de autor es uno de ellos) se encuentra el derecho de otro, el interés colectivo, el orden público, el bien común y la naturaleza democrática del régimen constitucional, entre otros. Por ello, no cabe duda que el derecho de autor se debe ponderar con otros derechos para establecer un equilibrio proporcional y razonable que permita a los usuarios acceder a las obras que protege.

1. El derecho de autor con respecto al derecho a la educación

La educación es un derecho que pertenece a la gama de los derechos fundamentales de la segunda generación. Hay dos derechos de educación tutelados constitucionalmente:

a. El derecho de educación: es un derecho universal que ha sido esgrimido por el principio de legitimación democrática del Estado. Consiste en el derecho primario de recibir gratuitamente la educación elemental (primaria y secundaria) y el derecho de tener acceso a la formación técnica y profesional. Igualmente tiene un componente secundario que consiste en el derecho del individuo a tener acceso a todos los medios educativos que existan en su entorno, desde aquellos que faciliten los medios de comunicación hasta el derecho de acceder a la oferta cultural, científica y artística que exista, como un corolario que evite la monopolización del conocimiento.

b. La libertad de enseñanza: se ejerce de forma disímil por cuanto el principio que la esgrime es el de la proyección de la libertad ideológica y personal y de la libertad de empresa que no condiciona la existencia de la forma jurídico-política del Estado. La libertad de enseñanza permite (bajo un cierto control público que garantice mínimos de calidad) el establecimiento de centros privados de enseñanza. Como un segundo componente, la libertad de enseñanza también engloba la libertad de cátedra que consiste en el derecho de un centro educativo o de una persona física dedicada a la enseñanza, a expresar libremente sus conocimientos, ideología y enseñanzas, y el correlativo derecho de no ser perseguido por la expresión de esas ideas o sus métodos de educación (siempre que estos no atenten contra los derechos de los educandos o contra la ordenación de la enseñanza).

El Estado tiene un deber de hacer en lo que respecta a este derecho, por cuanto debe garantizar la gratuidad (cuando corresponda, y sin que comprenda a los estudios superiores), el acceso democrático o universal a la educación, y facilitar mecanismos de defensa de esta libertad de enseñanza y del derecho a la educación.

Efectivamente, la actividad educativa es un servicio público que debe garantizar el Estado dentro de sus funciones. De la independencia de esta rama del derecho ya se han pronunciado autores como Eduardo García de Enterría o Luis Alberto García Leiva. Otros autores como Arce Gómez incluso proponen definir la existencia de un Derecho Educativo, supeditado a una rama superior que es el Derecho Administrativo. Al efecto dice:

“El derecho educativo tiene por objeto la regulación de la educación en la sociedad en todas sus manifestaciones: el sistema educativo, las formas de prestación educativas, los derechos y deberes de sus beneficiarios, y los derechos y deberes fundamentales de las personas respecto a la educación, en suma, el régimen jurídico de la educación en una sociedad determinada. (…) Si entendemos el derecho administrativo como el conjunto de normas que tienen por objeto la regulación de la función administrativa del Estado, esto es, la regulación de los sujetos públicos que realizan dicha función, así como las relaciones que del cumplimiento de la misma se derivan resulta obligado concluir que el derecho educativo es parte integral del derecho administrativo.”

El derecho de autor se relaciona con el derecho a la educación en la medida que las obras literarias, científicas y artísticas son los medios por los cuales se facilita al alumno el acceso a los conocimientos que conforman el reto de la enseñanza, o bien el acceso a una información que producirá conocimientos.

De esa relación entre el derecho de autor y el derecho a la educación se derivan las limitaciones correspondientes al derecho a la copia para uso privado, el derecho de cita, el derecho de reproducción parcial con fines educativos o ilustrativos de la enseñanza e incluso la prerrogativa de distribución que afecta a las bibliotecas y fonotecas, entre otras limitaciones que se indican en los instrumentos de derecho internacional.

Con el auge de las TIC, esa relación se vuelve a valorar, por cuanto la educación se transforma con la educación a distancia y la enseñanza multimedia; entendida como la adecuación curricular de las nuevas tecnologías, con el alumno como protagonista de su propio aprendizaje en una comunicación pedagógica multidireccional .

La enseñanza a distancia es uno de los pilares de la nueva sociedad del conocimiento. En este contexto, los derechos de autor vuelven a tomar protagonismo, pues la enseñanza va a requerir del soporte indispensable de obras educativas protegidas por el derecho de autor y que se presentaran en formato multimedial o bien requerirán de su digitalización para que el alumno pueda acceder a ellas a través de ese proceso de educación a distancia, desde cualquier parte del mundo y con el soporte material exclusivo de su computadora.

David Torre Pérez señala al respecto:

“Hoy, cualquier expresión del saber puede trasladarse a formato digital y hacerse llegar a cualquier lugar, en tiempo real o diferido. De este modo se introducen cambios sustanciales en el panorama de la enseñanza tradicional, tanto presencial como a distancia. Los profesores pueden hacer llegar sus lecciones a auditorios abiertos, más allá de lo que son capaces de congregar las instituciones que les dan cobijo. La lección, acto efímero e inaprehensible, salvo para los presentes, puede fijarse y volverse estable, suscitando con ello la cuestión de su propiedad. Antes era un bien valioso, pero fuera del mercado (…salvo si el propio profesor, contratando con una editorial, decidía introducirlo en él en forma de libro). Hoy, en cambio, las cosas son muy diferentes. También ha cambiado la posición de las bibliotecas, de meras depositarias de libros, a la espera de que los interesados acudan a consultarlos in situ o a lo sumo a solicitarlos en préstamo, han pasado a ser centros de difusión de documentación. Los libros y demás material (textos, sonido, imágenes…) se digitalizan, y de esta forma, se ponen en condiciones de movilizarse.”

En lo que respecta a las tecnologías de la información, su relación con la eficiencia del mercado y la aceleración de innovaciones productivas en el marco de la creación de una sociedad del conocimiento, las instancias educativas (universidades, hemerotecas, bibliotecas, archivos, entidades públicas, etc.) deben contribuir a la invención colectiva del conocimiento, que en esta nueva era será difundido a través de las redes de información.

En efecto esa interacción entre la educación (el conocimiento, entendido como de acceso universal) y los derechos de autor, han creado una nueva economía digital que reduce los costos de acceso a los medios educativos, hace que la educación llegue a todos los rincones del planeta y facilita un proceso real de democratización de la educación (en el entendido de que se cumplan las facilidades de acceso primario a un soporte de hardware y software que permita al sujeto ingresar en esta sociedad virtual, como derechos correspondientes a la cuarta generación a la que ya aludimos).

Los organismos internacionales ya se han percatado de esta situación y poco a poco inician las declaraciones que precederán un marco definido y seguro para desarrollar esa interacción ente educación, conocimiento, tecnología y derechos de autor. En el mes de junio del 2000, la Universidad de la Rioja celebró la Jornada sobre propiedad intelectual, educación a distancia y nuevas tecnologías, en donde los participantes concluyeron, entre otros puntos, que la legislación vigente requiere abandonar su aplicación exclusiva del mundo analógico, para centrarse en la dimensión de una realidad que exige un nuevo derecho aplicable al mundo digital.

Bajo esa premisa, el documento denominado Resolución del Consejo y de los Ministros de Educación, reunidos en el seno del Consejo de 19 de setiembre de 1983, sobre las medidas relativas a la introducción de nuevas tecnologías de la información en la educación (publicada en el diario oficial nº C 256 de 24/09/1983) ya decía en su primera resolución:

“Los Estados miembros comprueban que cada vez es más importante que la escuela familiarice a los jóvenes con las nuevas tecnologías de la información, con el fin de asegurar mejores oportunidades a las generaciones futuras. La enseñanza, en este campo, debe iniciar a los alumnos en la utilización práctica de las nuevas tecnologías de la información y darles una comprensión básica del funcionamiento, de la aplicación y de los límites de dichas tecnologías. Para garantizar a los jóvenes una preparación suficiente a la vida profesional y privada, en esencial enseñarles no solamente a utilizar las tecnologías de la información como instrumento de trabajo, sino también a evaluar sus efectos sobre la vida cotidiana así como su alcance social.”

En las Conclusiones del Consejo del 22 de setiembre de 1997 sobre educación, tecnología de la información y de la comunicación y formación del profesorado en el futuro, se acordó la importancia que poseen las TIC en la pedagogía y en general en la educación de los nuevos ciudadanos del mundo y dicen:

“La formación del profesorado no debería limitarse al dominio de las nuevas tecnologías sino que debería transmitir asimismo conocimientos acerca de la influencia de dichas tecnologías en el proceso de aprendizaje del niño. Poniendo de relieve que, para seguir prestando una educación de calidad, será importante disponer de programas multimedios educativos y servicios de gran calidad (en términos técnicos y pedagógicos) así como de los medios tradicionales como los libros.”

Sobre ese mismo objetivo insiste la Resolución del Consejo del 6 de mayo de 1996 relativa a los software educativos multimedios (sic.) en el campo de la educación y de la formación. Esa resolución pretende conminar a los Estados miembros a que impulsen el uso de tecnología de la información en sus sistemas educativos y que garanticen las posibilidades de dar acceso a bibliotecas multimedios y software educativo a los centros de enseñanza y de formación.

Los documentos citados coinciden por lo tanto en que la reforma educativa requiere de una inserción de las TIC en los procesos de enseñanza y aprendizaje, y a su vez esos procesos de enseñanza requieren de mecanismos de facilitación de obras a través de bibliotecas digitales, libros electrónicos, material de apoyo multimedia, software educativo, servicios en línea, etc..

El papel de las bibliotecas en este proceso, adquiere una relevancia especial por cuanto se llegó a reconocer su legitimidad para ofrecer material educativo sea éste de dominio público o bien protegido por el derecho de autor . Pero esas declaraciones requieren de esfuerzos más concretos que resalten la importancia de ofrecer material de enseñanza y de conocimiento de calidad, tal como lo señala Vázquez Freire en el siguiente texto:

“Llama la atención el hecho de que, en el debate sobre la reforma educativa, nadie parezca acordarse del problema de las bibliotecas escolares, generalmente infradotadas y dejadas a la buena voluntad del profesorado. Como también que se ponga el acento en la supuesta ‘egebeización’ y descenso de nivel, con la consiguiente exigencia de un regreso a los métodos selectivos (lo que significaría mantener altos niveles de fracaso escolar y, por lo tanto, continuar expulsando prematuramente del sistema educativo a gran parte de la población), silenciando las voces de los que advierten que el supuesto ‘fracaso’ de la reforma tiene más que ver con problemas en su aplicación (exceso de número de alumnos por aula, déficit en infraestructuras, inadecuada formación del profesorado, entre otros) que con defectos achacables al modelo educativo. Y sorprende igualmente que nadie se acuerde del retraso de nuestro país en cuanto a número, dotación y eficiencia en el funcionamiento de nuestras bibliotecas públicas. El paralelo debate en torno a la generalización de las nuevas tecnologías, en mi opinión, suele igualmente desviarse hacia una supuesta (y pienso que errónea) contradicción entre la cultura del libro y la ‘cultura’ audiovisual e informática, cuando el auténtico problema es que una población inculta hará inevitablemente un uso inculto tanto de los nuevos como de los viejos medios.”

Es importante valorar lo anterior, pues coincido con el autor en cuanto a la necesidad de que se ofrezca material protegido por los derechos de autor a los ciudadanos así como las facilidades propias de una enseñanza con las últimas tecnologías de la información. Sin embargo, dicha actuación debe ir aparejada a la formación al usuario en cuanto al uso de tales medios, tal como lo indicaban las Resoluciones del Consejo citadas supra.

Las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) son decisivas para el desarrollo de la educación porque elevan la rentabilidad social y educativa (no pecuniaria) de las políticas de codificación del conocimiento mediante tres efectos:

1. Reducen el costo de codificación de conocimientos simples mediante técnicas de impresión y ordenadores.
2. Permiten la elaboración de nuevos lenguajes (inteligencia artificial) que elevan considerablemente la capacidad de dominar fenómenos complejos de conocimiento humano (saber de expertos).
3. Constituyen el soporte de una nueva estructura electrónica de la codificación, porque solo los conocimientos codificados pueden circular en la Red.

Foray aboga por los saberes abiertos (savoirs ouverts), entendidos como aquellos saberes que son facilitados a toda la comunidad virtual por existir en torno a los mismos un interés público de difundir la educación y el conocimiento. La propiedad intelectual, recordemos, protege objetos de un alto rendimiento social.

Ahora bien, para que esa interacción entre educación, conocimiento, tecnología y derechos de autor sea posible, considerando el derecho de exclusiva que ostenta el autor sobre sus obras, debemos valorar la forma legal de permitir tal convivencia sin menoscabar con ello los derechos del creador ni limitar las facilidades tecnológicas que evidentemente mejorarán los niveles de educación de las nuevas generaciones.

2. El derecho de autor con respecto al derecho a la cultura

Diversos instrumentos internacionales declaran el derecho a la cultura como un derecho fundamental. Tal es el caso del artículo XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, el artículo 27 de la DUDH del 10 de diciembre de 1948, el artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 o el capítulo III de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

“El derecho cultural tiene un desenvolvimiento relativamente nuevo comprende tanto las normas y principios que se refieren a la administración cultural estatal y al de las instituciones no gubernamentales, al régimen legal del patrimonio cultural, al fomento y promoción de la creación cultural, al régimen de los medios masivos de comunicación y al derecho de autor y derechos conexos. Al englobar a los dos últimos se admite que ambos son elementos que hacen al desarrollo cultural.”

Dentro de los derechos humanos, existe el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales que garantizan la igualdad y la solidaridad en un Estado Social de Derecho y que por su naturaleza y por haber emergido con posterioridad a los derechos civiles y políticos, corresponden a los derechos de segunda generación. En lo que respecta al derecho cultural, muchos autores incluyen en esta categoría al derecho a la educación, al derecho a participar en la vida artística y cultural, a la investigación, a la libertad de cátedra e incluso a los derechos de autor.

El derecho a la cultura primeramente otorga el derecho al individuo a reclamar el reconocimiento público y el respeto de su propia cultura, al acceso, uso y transmisión de la herencia cultural, y al disfrute a la riqueza artística e histórica de su pueblo. Es un derecho de hacer por parte de terceros, de respetar esa riqueza y permitir el libre goce de la misma.

El derecho a la cultura, además, es el derecho de acceso a un patrimonio cultural global que se le presenta al individuo. Es un deber de permitir la difusión, y por parte del sujeto, un derecho de acceder a ese conjunto de actividades o bienes que constituyen un patrimonio cultural público. Este principio de difusión cultural es el que puede entrar en conflicto con los sistemas de protección de la propiedad intelectual.

El derecho a la cultura entendido como el derecho que poseemos todos a tener acceso al conjunto de conocimientos y creencias de una persona, de un territorio o de una época histórica lo ostentan tanto los usuarios de Internet como los autores de obras protegidas por el derecho de autor, situación que -como ya se señaló antes- lleva a autores a afirmar que la propiedad intelectual se sirve de la cultura y viceversa, razón por la cual están unidos indisolublemente bajo una idéntica condición. Ejemplo de ello es que efectivamente el libro es un medio de transmisión cultural, por lo que se pone de manifiesto la relación que existe entre ambos derechos.

La sociedad necesita tener un acceso a ese medio (el libro o la obra autorial en general) para poder disfrutar de la cultura o conocimientos que transmite.

Sobre la relación existente entre ambos derechos, y esgrimiendo una teoría ecléctica en cuanto a la convivencia de ambos, dice Serrano Gómez lo siguiente:

“Lo que quiero decir es que ese monopolio de explotación puede ser contemplado desde una doble perspectiva, puesto que, por un lado, deben existir unos límites al mismo para garantizar que todos podamos acceder a dichas obras, y, por otro, es necesaria su existencia para promover la actividad creadora intelectual de los artistas. No me parece riguroso tratar de configurar los derechos patrimoniales del autor como un obstáculo al libre ejercicio por todos los ciudadanos de su derecho de acceder a la cultura. A mi juicio, es necesario encontrar un equilibrio entre ambos derechos legítimos, para que uno no prime sobre el otro, o se limiten recíprocamente, de manera que no sea posible el ejercicio efectivo de ninguno de ellos. Hay un dato que no debemos olvidar en relación con los derechos patrimoniales y es que suponen una justa recompensa al autor por el esfuerzo económico, intelectual, incluso físico, que una obra de ingenio requiere.”

Efectivamente considero necesario dicho equilibro pues la cultura y los derechos de autor van aparejados tanto porque el autor proporciona bienes culturales, como porque se sirve de ellos; y a la vez porque los ciudadanos tienen derecho de acceso a la cultura a través de las obras que producen los autores.

Esta situación es idéntica en el ámbito del ciberespacio. Sabemos que el valor de Internet es que presenta un consumo potencial pero no un negocio concreto y real, por lo que no podemos negarnos a la difusión de obras, de material cultural o educativo por la Red, por el simple argumento de que constituye un negocio irrefutable para unos cuantos, cuando la verdad es que Internet es un medio más que difunde cultura, con la ventaja de que puede hacerla accesible de forma simultánea, permanente y eficaz a más personas en el mundo, con independencia de su nacionalidad, situación geográfica, sexo, edad, religión o ideología.

En este marco, adquiere interés el papel de las universidades virtuales por las siguientes razones:

1. Difunden la lengua.
2. Proporcionan espacios de encuentro de la intelectualidad mundial.
3. Contienen información controlada (no en el sentido negativo de censura) y clasificada, con lo cual el acceso del usuario menor de edad es seguro y la calidad de la información garantizada.
4. Son reflejo de la gratuidad de acceso a los bienes literarios, artísticos y científicos como derecho cultural y elemento propio de la libertad de la Red.
5. Permiten globalizar la cultura en un sentido positivo en virtud del acceso universal que garantizan.
6. El ciberespacio garantiza un uso civil de la Red, la creación de comunidades virtuales que como grupos de personas poseen el derecho a formar y acceder a la cultura.

Esa misma riqueza cultural que propician las universidades, por ejemplo a través de sus bibliotecas virtuales la reconoce la Resolución del Consejo y de los ministros responsables de asuntos culturales, reunidos en el seno del Consejo el 27 de setiembre de 1985 relativa a la colaboración entre bibliotecas en el campo de la informática que impulsa en sus acuerdos la colaboración entre las bibliotecas para la innovación y el soporte de esa innovación y dice:

“(…) que las colecciones reunidas por el conjunto de las bibliotecas públicas y privadas de la Comunidad europea constituyen un tesoro de extraordinaria riqueza, tanto en el aspecto cultura como en el del desarrollo científico, técnico y económico y que semejante riqueza sólo puede aprovecharse en su totalidad si se aplican adecuadamente las nuevas técnicas de tratamiento y difusión de la información, que son las únicas que permitirán al usuario acceder al conjunto de este patrimonio.”

La Resolución del Consejo del 4 de abril de 1995 sobre cultura y multimedios resalta también la intención del Consejo de mejorar el crecimiento y la difusión de la cultura y la historia a través de la conservación y defensa de su patrimonio cultural, y reconocen que la sociedad de la información amplía el acceso a los ciudadanos a la información y disfrute de esa diversidad cultural expresada tanto en monumentos, lugares históricos, museos, archivos y bibliotecas. Para ello, la resolución consiente la creación de redes entre instituciones, que fomenten el acceso de todos sus documentos a favor de los ciudadanos de la comunidad europea e indican:

“Toma nota de la intención de la Comisión de estudiar las posibilidades de apoyar el desarrollo de la industria de la edición electrónica en sus aplicaciones culturales, teniendo en cuenta los instrumentos financieros existentes y los medios disponibles capaces de apoyar la oferta.”

Ambos documentos evidencian el interés social real de acceder a una obra constante en una biblioteca virtual con independencia de que esté o no dentro del dominio público, por lo que nuevamente queda de manifiesto la necesidad de imponer un equilibrio justo de interpretación entre ambos derechos.

3. El derecho de autor con respecto al derecho a la libertad de la información

El derecho a la información pertenece a los derechos fundamentales de la primera generación y está vinculado además con la libertad ideológica y la libertad de expresión que son derechos que muchos autores relacionan además con la propiedad intelectual.

La información hace posible el derecho del sujeto a estar informado y ampara al periodista para emitir información y mantener informada a la comunidad. Los periodistas hacen efectiva la información como función social. Pero también hay información no inmediata (que no forma parte de la noticia del día) que se recoge a través de obras protegidas por el derecho de autor. Se trata de obras que expresan opiniones, ideas, información, historia, y sobre las cuales el ciudadano tiene un derecho constitucional de acceder a ellas, aún si están en formato digital, pues es un derecho a recibir información. Sobre estos derechos dice Cavero Lataillade lo siguiente:

“No debe olvidarse que el artículo 20 de la Constitución, además de los derechos subjetivos de expresión e información, garantiza el derecho de todos a recibir información, y tiene una dimensión de garantía de una institución fundamental cual es la opinión pública libre, que trasciende a lo que es común y propio de otros derechos fundamentales (STC 104/86,f.j.5). La comunicación pública libre no sólo exige la garantía del derecho de todos los ciudadanos a la expresión del pensamiento y a la información, sino también la preservación de un determinado modo de producirse de los medios de comunicación social, porque tanto se viola la comunicación libre al ponerle obstáculos desde el poder como al ponerle obstáculos desde los propios medios de difusión (STC 12/82, f.j.6.).”

En este contexto, Internet es un medio de comunicación en el que constan obras informativas a las cuales los ciudadanos tienen derecho de acceso. Debe utilizarse además ese medio para difundir material informativo, por ser eficaz, de calidad y por permitir que la información llegue a todos. La publicación de la obra hace que ésta se convierta en un objeto de conocimiento público, en material informativo. Por tal razón, limitar el acceso a la información -y al conocimiento que se produzca con el acceso a ésta-, es privatizarla.

El derecho de un ciudadano a acceder a la información deriva de su derecho correlativo de formarse una opinión pública y de participar de ese mundo de información y discusiones políticas, sociales, culturales, académicas, etc..

Cristina Fernández ya advertía sobre este tema cuando en el Seminario Complutense de Telecomunicaciones e Información de diciembre de 1998, afirmaba rigurosamente lo siguiente:

“El equilibro que tradicionalmente ha existido entre los derechos de autor y el derecho de la sociedad a acceder a información y obras de dominio público, es ahora el amenazado por estas recientes reformas legislativas, lideradas por el gobierno norteamericano, que preparan el camino de la industria reina hacia un sistema de ´pay-per-use´/´pay-per-view´. Y aunque la amenaza de la piratería existe, como siempre ha existido, la legislación está siendo reformada de manera prematura, con extrema severidad, apoyada por el peso específico de los lobbies de la industria del entretenimiento y del software (por ejemplo: Motion Pictures Association of America, the Recording Industry Association of America, the Business Software Alliance, etc.)”

Es importante tomar nota de la teoría del “paradigma democrático” perteneciente a las posiciones doctrinales eclécticas a las que alude Ignacio Garrote sobre la regulación de Internet, cuando se refieren a la relación entre el derecho de autor y el derecho a la información. Al respecto dice:

“Según esta teoría, defendida entre otros por NETANEL y COHEN, el derecho de autor es en esencia una creación del estado que usa el funcionamiento del mercado para fortalecer el carácter democrático y pluralista de la sociedad civil mediante tres vías fundamentales. En primer lugar, mediante el incentivo para la creación de obras del espíritu, dando a los creadores unos derechos patrimoniales que compensen su actividad. Muchas de las obras puestas en circulación comunican ideas u opiniones políticas, económicas y sociales, con lo que se favorece el debate público, esencial en el sistema democrático. En segundo lugar, el derecho de autor fomenta mediante una adecuada retribución la existencia de un sector económico autónomo, que no dependa exclusivamente de subvenciones estatales que, en última instancia, pudieran mediatizar o condicionar la libertad expresiva de los autores. Por último, el derecho de autor fomenta la creatividad individual, dando valor a la aportación de ideas nuevas por autores independientes. Dicha promoción de la individualidad también satisface el ideal democrático occidental. El derecho de propiedad intelectual es, por tanto, un instrumento fundamental en la promoción de los valores democráticos y de la independencia y diversidad expresiva de los creadores.”

Se trata en este punto por tanto de reconocer que el derecho a la información que ostenta el usuario de Internet, comprende el acceso a la información proporcionada a través de obras que poseen protección autorial, por expresar éstas información literaria, noticiosa, histórica, sobre ideas, opiniones, tendencias, etc..

En este sentido, el artículo I. 3) de la Carta del Derecho de Autor señala lo siguiente:

“Es preciso evitar confundir la idea de la protección de los intereses generales que implica la libre difusión de la cultura y de la información, con la idea de la protección de los intereses industriales y comerciales que se derivan de la explotación de las obras del espíritu. El interés del autor es ver sus obras divulgadas lo más extensamente posible y es protegiendo a la creación intelectual en su origen como se favorece de la manera más eficaz el desarrollo general de la cultura y su difusión en el mundo.”

El fin de público es difundir conocimiento y por ende divulgar obras ilimitadamente para fines educativos o de investigación, y para cumplir con el principio de la información; por lo que esa actividad debe persistir en el entorno digital en donde tal divulgación se convierte en comunicación pública en virtud del soporte digital. Si bien es comprensible la preocupación expresada en la Carta del Derecho de Autor citada, lo cierto es que responde a la necesidad de fomentar el equilibro de derechos que antes indicábamos, pues resulta impensable monopolizar la información en detrimento del interés social, con la excusa de proteger la propiedad intelectual, cuando pueden buscarse mecanismos conciliatorios. Valga indicar además que la naturaleza de la actividad de los declarantes de la Carta del Derecho de Autor evidentemente los obliga a adoptar posturas de defensa total de la propiedad intelectual sobre cualquier otro derecho.

Sobre la específica consagración constitucional de la libertad de información y en relación particular con la libertad de expresión, sostuvo el Tribunal Constitucional español lo siguiente:

“Nuestra Constitución ha consagrado por separado la libertad de expresión [artículo 20.1 a)] y la libertad de información [artículo 20.1 d)]. La primera tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor; la segunda, la libre comunicación y recepción de información sobre hechos, o más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud (STC 107/1988 [RTC 1988107]) y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación (STC 223/1992 [RTC 1992223]), que condiciona, sin embargo, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional que ha añadido al término “información” del artículo 20.1 d) el adjetivo “veraz”.”

La sentencia define por tanto el alcance de la libertad de información como una prerrogativa de acceso al material noticioso expuesto con objetividad. Ese material, como decía, podría igualmente ser expresado en determinado soporte que permitiera (si la obra además expresa cierta originalidad) la protección coincidente de la propiedad intelectual y a su vez le permita al autor expresar libremente sus ideas. Estaríamos ante la confluencia de tres derechos fundamentales que poseen diversas garantías pero que conviven sin exclusiones.

Un ejemplo práctico de esa convivencia fue el expresado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Baskaya y Okçuoglu contra Turquía . Esa sentencia relacionó un hecho noticioso no inmediato (la causa kurda ante la defensa de la soberanía de Turquía) con la libertad ideológica del autor (libertad de expresión), contenido en una obra de autoría de los apelantes, protegida por el derecho de autor en calidad de obra universitaria básica de investigación abierta.

En esa oportunidad, Turquía había condenado al autor (docentes) y al editor (universidad pública) por extractos de un ensayo universitario considerados incitadores a la violencia, por la supuesta difusión de propaganda contra la indivisibilidad del Estado. En el asunto, el TEDH resolvió que había una inexistencia de peligro claro y real a la seguridad del Estado Turco y declaró injustificada la injerencia sobre la libertad de cátedra y la libertad ideológica del autor, expresada en las opiniones contenidas en el libro.


De esta forma, el derecho de autor convive con el derecho a la educación, la cultural, la información… El derecho de autor en el marco de los derechos fundamentales protege dos ámbitos de la libertad humana con respecto al sujeto/autor:

a) Protege la condición de autor a partir de la creación de la obra, en razón de proteger una titularidad originaria o derivada. Se trata de reconocer en esta vertiente un atributo humano del creador.
b) Protege la libertad de creación generando un margen de protección previo a la creación de la obra que posibilita la libertad de concepción del objeto intelectual.

Este segundo componente es el que permite afirmar que el derecho de autor es un derecho que le corresponde a todos los seres humanos y es inherente a su condición potencial de generar obras. No se trata por tanto de un derecho que solo ostentan autores que ya hayan generado una creación susceptible de protección por medio de la propiedad intelectual (aspecto objetivo) sino que se trata de un derecho que parte inicialmente de proteger al sujeto (aspecto subjetivo) en la esfera de su libertad de creación.

Adicionalmente, el Derecho de Autor finalísticamente en la concepción iusprivatista protege la explotación de la obra y como tal se asocia más a una propiedad. Sin embargo, como un Derecho Humano, el Derecho de Autor finalísticamente protege tanto al autor (reconocimiento de su atributo personal de creador y como una libertad previa a su condición de autor para que pueda generar obras) como al usuario. Al proteger al autor de forma genérica y al usuario con respecto a su derecho de acceso a las obras protegidas, se garantiza igualmente el fomento y acceso social al conocimiento en el tanto pueda ponderarse de forma equilibra el derecho que ostentan los autores o demás titulares sobre las creaciones intelectuales, y el derecho de acceso que ostentan los usuarios de esas obras, ajustados tanto al propio derecho de autor, como al derecho a la educación, la cultura y la información.

01Ene/15

Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona (ICAB)

Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona (ICAB)

Curso 2012/2013

Màster en Dret de la Societat de la Informació 2012-2013

http://www.icab.cat/?go=eaf9d1a0ec5f1dc58757ad6cffdacedb1a58854a600312cc919409e3de6daa94124cce9bafaa09a3327266fec3c3c5cabc85b8c1fdad48ea

Màster en Propietat intel·lectual i industrial cAmpus ICAB 2012-2013

http://www.icab.cat/?go=eaf9d1a0ec5f1dc58757ad6cffdacedb1a58854a600312cc919409e3de6daa94c293e345bc91cf633189846c11884f05467cfa56317b50bb

 

01Ene/14

Las nuevas tecnologías de la información y el controlador ciudadano de la administración

Las nuevas tecnologías de la información y el controlador ciudadano de la administración

Sumario

  1. La sociedad de la información como riesgo y ventaja.
  2. La libertad de información.
  3. La gestión informática de la cosa pública.
  4. Contralor informático del ciudadano en la actividad administrativa estatal

1. La sociedad de la información como riesgo y ventaja

La revolución tecnológica a la que asistimos y en la que estamos inmersos en el presente, merced a los continuos progresos en el campo de las ciencias informáticas, ha hecho posible, entre otras cosas, la creación, acceso y entrecruzamiento de todo tipo de informaciones es el sustrato cultural de un nuevo tipo de sociedad la cual ha sido denominada ” sociedad de la información” (1).

A las épocas de grandes cambios en la historia de la humanidad, se les han asignado nombres especiales: el Renacimiento, la Ilustración, Revolución Industrial. En nuestros días, es de tal importancia poseer, administrar y transmitir información, que toda la humanidad se ve y se seguirá viendo afectada, influida y posiblemente dominada por quienes tienen, administran y transmiten este recurso, razón por la cual a esta época se le han impuesto los calificativos de “sociedad de la información” o de “revolución electrónica”, éste último debido a la facilidad con que se transmite la información por medio de los sistemas modernos basados en dispositivos electrónicos(2).

Tal denominación refleja el hecho del desarrollo exponencial, de tales medios de comunicación, que han tornado posible el acceso en tiempo real y con alcance planetario de un inmenso cúmulo de información, otorgando a la sociedad una herramienta poderosa para atender necesidades que antes se presentaban como de difícil y lejana satisfacción (3).

Tal amplia disponibilidad, que ha terminado en algunos sectores por transformarse en avalancha informativa, ha terminado por abarcar a casi todos los aspectos de nuestras vidas. Pues la llamada globalización no es sino un aspecto de esta sociedad de la información, o sociedad tecnológica, que comporta una forma de vida auténticamente nueva basada en derredor del procesamiento del conocimiento y la información, impone a nivel global, sus propias formas de entender el tiempo y el espacio, la lógica y la causalidad. Acerca distancias, fusiona culturas, debilita las barreras espacio-temporales, acelera la historia, estandariza gustos y valores a nivel mundial (4).

Tal orden de cosas trae aparejado un nuevo concepto de poder a través de la vigilancia, información y control. El inmenso arsenal de datos que la informática pone a disposición de la administración acrecienta hasta límites insospechados los mecanismos de control social.

Frescos en los recuerdos del siglo XX, están la aparición de las más terribles formas de totalitarismo que la humanidad haya conocido, que hicieron uso de los recursos de la técnica (mucho más limitada que en el presente) en materia de acopio y difusión de información para el sojuzgamiento de millones de personas(5).

Autores como Orwell (6) han alertado ya desde hace tiempo, en sus ficciones antiutópicas, sobre el peligro que entraña para la dignidad de las personas algunas facetas del progreso tecnocientífico llevadas al extremo. En especial, en lo que respecto a los métopos de opresión basados en la acumulación y procesamiento de la información respecto de las personas.

Aún hoy, en los estados indudablemente democráticos, cada día es mayor el caudal de datos y noticias referentes a los habitantes del país que se almacena en bancos de datos estatales y privados. También, con el correr del tiempo, cada vez son más las posibilidades de acceder y cruzar datos de múltiples fuentes de almacenamiento. De este incremento en magnitud y calidad, surge la posibilidad de que tales datos sean incorrectamente asentados, procesados o difundidos, con el correspondiente menozcabo para la intimidad, imagen personal (7), o casi todo otra tipo de derechos que una persona pueda poseer. Ello ha generado un tipo de dominio que era desconocido en épocas anteriores(8), que necesariamente debe regular el derecho.

Más aún cuando de la reunión y procesamiento de los datos que a diario dejamos respecto de nuestra vida, ya sea al realizar un trámite ante un organismo estatal, pedir un crédito, abrir una cuenta corriente, suscribirnos a una publicación, inscribirmos en una institución del tipo que fuere (política, deportiva, profesional), navegar por internet, se puede establecer con un alto grado de datalle un perfil de nuestra personalidad y de sus caracteres, exponiendo nuestras virtudes y defectos.

Y no sólo ello, quien pueda elaborar tales perfiles, también puede difundirlos a terceros. De allí la sorpresa a la hora de sacar un crédito u realizar otra operación económica, de saernos analizados y juzgados por quien sabe quien. Eso, por decir una de las situaciones más comunes y que llegan al conocimiento del afectado. Exiten otras, mucho más sigilosas, de las que nunca llega a enterarse. Pues, la agresión informática o telecomunicacional a los derechos de las personas es casi siempre fría, aséptica y silenciosa, sin percibirse muchas veces de modo certero en nuestra vida diaria.
Pero el fenómeno no sólo entraña riesgos para los derechos de las personas por el uso indebido de los datos e informaciones acerca de ellas, que provienen de los gobiernos o de grandes grupos económicos privados, sino que también afrece, por primera vez en la historia, la posibilidad de parte de cualquier ciudadano, la participación y el control en tiempo real y sin importar su ubicación, de la administración de la cosa pública, antes reservado por entero a la administración y a sus órganos de contralor.

2. La libertad de información

Desde el punto de vista etimológico, la palabra “comunicación” proviene de la raíz latina communicare, es decir, “hacer común” algo. Por otra parte, “información” tiene su origen en las palabras in y formare, es decir, “instruir hacia adentro”. A partir de estas dos palabras, y debido a la importancia que en épocas recientes han cobrado, se ha generado una enorme cantidad de variantes, cada una con un significado muy preciso, aplicable a determinadas situaciones. Por ejemplo, “telecomunicaciones” significa comunicar a distancia, “informática” (que proviene de “información”, auto y mática) supone el procesamiento automático de la información; “telemática” es la conjunción de “telecomunicaciones” e “informática”, e implica la transmisión y el procesamiento automático de la información (9).

Dando cuenta de la complejidad de conceptos que encierra la libertad de información, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se encargó de definirla como un concepto que encierra la “facultad jurídica que asiste a toda persona, individual o colectivamente considerada, para expresar, transmitir y difundir su pensamiento; paralela y correlativamente” (10).

Concreta su contenido a través de tres facultades jurídicas básicas:

  • a) La libertad de buscar información, que implica el acceso a través de las fuentes de información adecuadas a la información y a opiniones de todo tipo.
  • b) La libertad de difundir información, facultad activa que protege a la persona que transmite la información en el hecho mismo de la difusión así como en la búsqueda y el contenido de la misma.
  • c) Y la libertad de recibir información contrapartida de la libertad de difundir, que implica la libertad de recibir todo tipo de información e ideas, en principio, transmitidas por los medios de comunicación social. Dicha libertad, resguarda la autonomía de las personas y al mismo tiempo asegura el funcionamiento de la democracia garantizando el libre intercambio de ideas en el ámbito público.

Presenta asimismo, una doble dimensión o proyección, incidiendo tanto a nivel individual cuanto social.

El aspecto individual se encuentra fundamentalmente relacionado con el reconocimiento del derecho de toda persona a difundir ideas e informaciones de todo tipo sin sufrir restricciones por parte de otros individuos o del Estado. Se considera que solo a través de la libertad de expresión, derivación lógica y necesaria de la libertad de pensamiento, será posible que el hombre pueda desarrollar todas sus potencialidades según el criterio de “excelencia humana” que él mismo seleccione y que para poder desarrollar dicha búsqueda será necesario que ninguna persona sea arbitrariamente menoscabada o impedida de manifestar su propio pensamiento por parte del Estado o de terceros.

En su dimensión social la libertad de expresión es considerada como un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Se encuentra relacionada con el derecho de toda la sociedad de recibir tales ideas e informaciones, derecho colectivo en virtud del cual la comunidad toda tiene la facultad de recibir cualquier información y de conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así como la libertad de expresión comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias debido a que para el “ciudadano común” es tan importante el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

E intimamente relacionada a la dimensión social del derecho, la información y la regulación jurídica que a ella se le brinda guarda una estrecha relación con el sistema democrático en su totalidad. Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia y conforma la “piedra de toque de todas las libertades a las cuales se consagran las Naciones Unidas” y “una de las más sólidas garantías de la democracia moderna” (11).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también remarcó a partir del fallo Handyside (12), base de los posteriores pronunciamientos europeos, el rol que juega este derecho en una sociedad democrática al afirmar que: “La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Por lo que el alcance del mismo resulta válido, no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática” (13).

3. La gestión informatica de la cosa pública

En los últimos años, hemos asistido a un proceso intenso de debate centrado en cómo poder obtener de parte de la administración estatal, una mayor eficiencia y eficacia en su gestión. El núcleo de esta discusión ha derivado, desde la necesidad de racionalizar el sector público hasta la conveniencia de privatizarlo. Ya fuere incorporando a la gestión pública la cultura , los modelos, los métodos y las técnicas de gestión propias del sector privado, como la de cesión al mismo de parcelas de actividad estatal secundaria (14).

Y últimamente, los esfuerzos para mejorar la gestión pública, apuestan asimismo a introducir las ventajas de la informática en la actuación de la función administrativa estatal (15).

A través de portales informáticos, las distintas administraciones han buscado facilitar a sus administrados, el mayor número posible de gestión administrativas vía Internet. Se pretende con los mismos “servir de instrumento de información y de comunicación a los ciudadanos” mediante herramientas y aplicaciones que les permitirán obtener información o realizar gestiones en todo tipo de materias, como laboral, fiscal o ayudas y subvenciones.

Responden a la idea de crear una “ventanilla única” por donde el ciudadano pueda canalizar sus necesidades para con la administración, sin necesidad de estar limitado por la necesidad de desplazarse a un organismo determinado, o por los horarios de atención al público de la administración.

Busca asimismo, en los estados federales como los EEUU o asimilables como es el caso del sistema de autonomías español, posibilitar una única vía de acceso a las distintas administraciones locales, articulando en la medida de las competencias de las mismas, un trámite único respecto de una determinada necesidad que hasta ahora era necesario canalizar por dos o más estructuras administrativas (local, regional y nacional, por caso).

Para lograr esto se requiere que todos los departamentos estén comunicados y utilicen la misma tecnología. Además, de centralizar, los servicios oficiales en un único portal www. firstgov.com.

Pues lo principal en los modelos de gestión electrónica, no es la tecnología en sí, sino cómo puede resolver cuestiones prácticas. Los primeros resultados, son la agilización de los trámites más comunes dentro de la administración, tales como la renovación del carnet de conducir. O el pagar los impuestos, de todas las Administraciones (federal, estadual y municipal), de forma unificada.

Para ello, se provee por medio de la informática a los administrados, de un accesible y permanente punto de acceso integrado, de fácil ubicación y acceso a toda la información y servicios que ofrecen todas las entidades públicas en sus propios Sitios en Internet, como lo ha hecho el gobierno colombiano con la creación del Portal de Información y Servicios del Estado colombiano (PEC): www.gobiernoenlinea.gov.co.

En razón que a través de estos portales se puede ubicar y acceder a toda la información y servicios que los principales organismos del Estado, vinculando los sitios en Internet de éstos con las necesidades del ciudadano, los mismos brindan de ordinario dos posibilidades fundamentales:

  • Un acceso, directo o derivado, a de todas las páginas Web del estado en cuestión, principalmente de la mayoría de los organismos u oficinas que tienen que ver en el mismo con la atención de las necesidades ciudadanas. Para facilitar la ubicación y acceso a estas entidades a través de Internet, sus Sitios Web están organizadas por temas, departamentos y por estructura del poder público. Lo anterior significa que los ciudadanos no necesitan conocer o memorizar las direcciones Internet de las distintas entidades del Estado con presencia en la Red para acceder a su información y servicios, sino que, con tan sólo ingresar al portal principal, podrán tener acceso virtual a todas ellas.
  • Acceso a la posibilidad de gestionar sus necesidad via informática, para lo cual se dispone de formularios y las funciones necesarias como para que un particular pueda realizar determinados trámites por esa vía.

El contenido de tal portales está constituido principalmente por información provista o generada por los distintos organismos estatales, y de carácter público.

4. Contralor informático del ciudadano en la actividad administrativa estatal.

Realidades como las antes transcriptas, introducen nuevos aspectos y alcances dentro de la estructura general de la actividad administrativa, de cara al futuro.
El establecimiento de un acceso informático permanente para los habitantes sujetos a una administración estatal determinada, resulta a fin de cuentas, una forma particular de realizar el derecho de petición, gestión de sus necesidades y de obtener una respuesta, en el modo más simple e inmediato, que aprovecha las ventajas que la tecnología pone hoy a nuestro alcance (16).

Tal como puede percibirse, la adecuación del funcionamiento del estado a las nuevas formas tecnológicas de actuación social es un camino largo. Y no exento de dificultades. Pero hoy por hoy, es el medio más importante a nuestro alcance para acercar la administración pública a los ciudadanos, y simplificar las burocráticas tramitaciones a que estamos acostumbrados.

Pero un medio fácil, seguro y eficiente para ofrecer y acceder a información y servicios del Estado en Internet, supone asimismo, una nueva forma de poder efectuar, de parte del ciudadano, el contralor de la actividad estatal.

Pues las nuevas tecnológicas de la información implican, no tanto la modernización de equipos, o la implementación de nuevos, sino todo una nuevo modo de pensar la relación administración-administrado.

El mismo, acrecienta las posibilidades de los administrados de efectuar un contralor directo de la administración, por lo que puede trasnformarse en un instrumento de crucial importancia para remover anquilosamiento y estimular el sentido de responsabilidad y de servicio público, la conciencia del coste de los recursos públicos y del carácter del funcionario como depositario y administrador de esos recursos y no como su propietario, la orientación a objetivos y el estímulo de la creatividad y de creciente responsabilidad individual (17).

En pos de objetivos tales como la eficiencia y la transparencia en la gestión pública son fundamentales, la utilidad de Internet, con todo su potencial, es considerablemente valiosa y efectiva. El uso de la red en el sector público, merced al concepto de “gobierno electrónico” le permite en una primera etapa, a las entidades estatales simplificar las transacciones del ciudadano con el Estado y obtener ahorros al proveer información y servicios en línea. Pero no menos es lo referente a la posibilidad de publicitar y así transparentar las actividades estatales, al facilitar la divulgación masiva de información acerca del organismo del caso y de información relacionada con la gestión de la misma; así como por agilizar la comunicación entre funcionarios públicos o con los ciudadanos a través del uso de correo electrónico y espacios interactivos.
Respecto del ciudadano, la implemantación plena del gobierno electrónico por parte de la administración pública, le permite al ciudadano y a las empresas, acceder ágilmente y de manera oportuna a información y servicios del Estado; mantenerse informado sobre la gestión de las actividades públicas, presupuesto indispensable para que se pueda ejercer un control efectivo sobre ellas; la posibilidad de tener una comunicación interactiva con ellas para manifestarles sus quejas o sugerencias; así como un espacio privilegiado para el intercambio de ideas con funcionarios públicos.
Pues con la eficiencia se mejora la capacidad de los gobiernos de hacer uso racional de los recursos, y con la transparencia se incrementa la responsabilidad y la rendición pública de cuentas por parte de quienes manejan recursos públicos. De este modo, se mejora la interacción de los ciudadanos con el Estado y se reducen los espacios propicios para la corrupción (18).


Notas

(1) Carranza Torres, Luis, Hábeas data: la protección de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 18.

(2) Kuhlman, Federico y Alonso, Antonio, Información y telecomunicaciones, Fondo de cultura económica, México 1997, disponible desde: http://www.fce.com.mx.

(3) Conf. Ruiz Martinez, Esteban, Los informes comerciales y el derecho a la información, Abaco, Buenos Aires, 2000, pag. 22.

(4) Conf. Tofler, La tercera ola, pag. 24.

(5) Carranza Torres, Luis, Práctica del amparo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998, pag. 153.

(6) Con su novela 1984. También podríamos citar a Huxley (Un mundo feliz), Harris (Fatherland), entre otros.

(7) Carranza Torres, Luis, Hábeas Data: la protección de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 20.

(8) Pérez Luño, Antonio, Los Derechos Humanos en la Sociedad Tecnológica, Cuadernos y Debates del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pag. 138.

(9) Kuhlman, Federico y Alonso, Antonio, op. cit.

(10) Otero, Juan Manuel, Sistemas Internacionales de Protección de la Libertad de Información y sus restricciones, en hppt:// vlex.com/ar/cn/derecho_constitucional/3?p=1.

(11) Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1994, Washington, D.C., 1995.

(12) Handyside v. Reino Unido, Corte Europea de Derechos Humanos. Sentencia del 7 de diciembre de 1976.

(13) Cit en Otero, Juan Manuel, Sistemas Internacionales de Protección de la Libertad de Información y sus restricciones, en hppt:// vlex.com/ar/cn/derecho_constitucional/3?p=1.

(14) Conf. Castillo Clavero, Ana María, Hacia una gestión pública eficaz: ¿ Privatizar el estado o aprender de la empresa?, en Conexión Abierta, Revista Científica de la Universidad Abierta Interamericana, Año 3 Nº6, Marzo de 2001, pag. 30.

(15) Ver al respecto Carranza Torres, Luis, Las nuevas formas de realización de la función administrativa en la era tecnológica”, Diario Judicial del 21/09/2001, en http://www.diariojudicial.com/articulo.asp?D=8322, así como Carranza Torres, Luis y Carranza Torres, José, Las nuevas formas de comunicación y acción del Estado”, Semanario Jurídico Nº 1363 del 18 de octubre de 2001, Tº 85-2001-B, pag. 481.

(16) Conf. Carranza Torres, Luis, Hábeas Data: la protección jurídica de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pag. 222.

(17) Seguimos en cuando a los parámetros que debe introducir el cambio cultural administrativo, en líneas generales, a Castillo Clavero, Ana María, Hacia una gestión pública eficaz: ¿ Privatizar el estado o aprender de la empresa?, en Conexión Abierta, Revista Científica de la Universidad Abierta Interamericana, Año 3 Nº6, Marzo de 2001, pag. 32.

(18) Del Portal de Información y Servicios del Estado colombiano (PEC): www.gobiernoenlinea.gov.co.

14Sep/09

Dinâmica Social das Tecnologias da Informação

Dinâmica Social das Tecnologias da Informação
Processos de fragmentação e reaglutinação das identidades culturais

1. Da modernidade à sociedade da informação

Não é de hoje que se discutem as transformações que caracterizam o estágio atual da evolução social. Podemos perceber claramente os contornos de uma ordem nova e diferente de todo estilo de vida, costume ou organização social antecedente. Estamos no limiar de uma nova era, que está nos levando para além da própria “modernidade”. O estilo de vida ou estágio social que se convencionou chamar de “modernidade” compreende o período de mudanças ocorridas nos três ou quatro últimos séculos, que emergiu na Europa (a partir do século XVII) e depois se disseminou pelo resto do mundo, devido à sua influência e os benefícios que fomentou. Como efeito, algumas formas sociais modernas (a exemplo do sistema político do estado-nação, a diversificação das fontes e produção por atacado de energia, a produção massificada de produtos para consumo, o trabalho assalariado e os modernos assentamentos urbanos) criaram oportunidades bem maiores para os seres humanos gozarem de uma existência segura e gratificante que qualquer tipo de sistema pré-moderno[2]. Mas a trajetória do desenvolvimento social está nos retirando das instituições da modernidade e nos levando a um novo e diferente tipo de ordem social. Realmente, temos um sentido geral de estarmos vivendo uma nítida disparidade do passado, quando o avanço das tecnologias da informação faz surgir nascentes espaços virtuais, propiciando um novo estilo de vida e novas formas de relacionamento interpessoal, diferentes do padrão a que estamos acostumados. A informática contemporânea, ou seja, a informática em rede, que tem na Internet a concretização de um espaço ou mundo virtual (ciberespaço) está gerando profundas modificações na forma do relacionamento humano e dando novo impulso ao fenômeno conhecido como “globalização”[3].

Uma grande variedade de termos tem sido cunhada para definir essa nova era ou novo período evolutivo, como “pós-modernidade”, “pós-modernismo”, “sociedade da informação”, “sociedade do conhecimento”, “nova economia”, apenas para citar alguns. Particularmente, preferimos o termo “sociedade da informação”, que indica uma mudança de um sistema social baseado na manufatura de bens materiais para outro voltado para um bem atualmente mais valioso – a informação. Este novo modelo ou sistema de organização social se assenta num modo de desenvolvimento econômico “onde a informação, como meio de criação de conhecimento, desempenha um papel fundamental na produção de riqueza e na contribuição para o bem-estar e qualidade de vida dos cidadãos”. Para alguns, ainda não entramos definitivamente na “pós-modernidade” ou nesse novo tipo de sociedade, que ainda se encontra em processo de formação e expansão. Seria mais precisamente uma fase de transição, de transformações institucionais, mas ainda não completamente concluída e estabelecida. Nesse lado se posiciona Anthony Giddens, para quem vivenciamos períodos de “alta modernidade” ou “modernidade radicalizada”, mas sem um distanciamento absoluto ou aniquilamento das instituições e modo de vida que caracterizaram a modernidade[4]. Já para outros pensadores e sociólogos, a revolução da tecnologia da informação e a reestruturação do capitalismo foram suficientes para introduzir uma nova forma social. É o caso de Manuel Castells, para quem a “cultura da virtualidade real construída a partir de um sistema de mídia onipresente, interligado e altamente diversificado”, que terminou por transformar as “bases materiais da vida – o tempo e o espaço – mediante a criação de um espaço de fluxos e de um tempo intemporal”, caracteriza um novo sistema social, que chama de a sociedade em rede[5]. Castells argumenta que a Internet é muito mais do que simples tecnologia, é o meio de comunicação que constitui a forma organizativa de nossas sociedades[6].

A sociedade, realmente, não é um elemento estático, mas um corpo em constante mutação. A história humana é marcada por certas “descontinuidades” e não tem uma forma homogênea de desenvolvimento. Existiram e podem ser identificadas certas “descontinuidades” ou pontos de transição em várias fases do processo evolutivo social, como, por exemplo, na transição entre sociedades tribais e a emergência de estados agrários[7]. Talvez ainda não dispomos de elementos suficientes para identificar uma “descontinuidade” capaz de separar as novas instituições sociais (pós-modernas) da ordem social anterior. Os modos de vida produzidos pelas tecnologias da informação não nos desvencilharam de todos os tipos de relacionamentos sociais preexistentes. Mas as mudanças ocorridas nas últimas décadas foram tão dramáticas e tão abrangentes que não podem ser comparadas a qualquer outro período compreendido na modernidade. As formas de interconexão social que cobrem o globo promoveram ondas de transformação social em ritmo e escopo diferentes de outros períodos históricos precedentes. A sociedade contemporânea está inserida em um processo de mudança, em que as tecnologias são as principais responsáveis, criando novos paradigmas sociais. Assim, de certo modo não é tão relevante identificar um momento exato de transição, se já saímos de uma fase histórica para outra ou se houve um deslocamento definitivo das instituições sociais modernas. Parece-nos ter maior importância compreender as consequências dessas transformações sócio-institucionais promovidas pela revolução tecnoeconômica. Com o nascimento e desenvolvimento de novas estruturas sociais, a partir das redes de comunicação em escala global, é mais interessante analisar as transformações e suas conseqüências.

2. Desterritorialização x territorialização

As principais transformações sociais promovidas pela revolução tecnológica devem ser analisadas sob o prisma da relação entre tempo e espaço, alterada pelas comunicações em redes de alcance mundial. Essa questão está relacionada com as condições nas quais o tempo e o espaço são organizados de forma a vincular situações de presença e ausência. O cálculo do tempo que constituía a base da vida cotidiana sempre foi vinculado a uma noção de lugar. Havia uma vinculação do tempo e do espaço pelos sistemas sociais. As barreiras geográficas sempre serviram como limites dos sistemas sociais, no sentido de que as pessoas se relacionavam umas com as outras num cenário físico. O lugar ou a localidade em que as pessoas estavam situadas geograficamente sempre esteve intimamente relacionado (e limitando) as atividades sociais delas. A atividade social reservava seus “encaixes” nas particularidades dos contextos de presença (física). Como explica Giddens, “nas sociedades pré-modernas, espaço e tempo coincidem amplamente, na medida em que as dimensões espaciais da vida social são, para a maioria da população, e para quase todos os efeitos, dominados pela “presença” – por atividades localizadas. O advento da modernidade arranca crescentemente o espaço do tempo fomentando relações entre outros “ausentes”, localmente distantes de qualquer situação dada ou interação face a face”[8].

Com o dinamismo da sociedade em rede, marcada por interconexões comunicativas que perpassam barreiras geográficas (e os limites naturais de sistemas políticos e ordens culturais), esse processo do deslocamento da relação tempo-espaço (lugar) vem a ser estimulado poderosamente. Na verdade, e como adverte Giddens, esse processo de distanciamento entre as noções de tempo-espaço não é uma característica original da sociedade da informação. A modernidade já conhecera, como ele diz, outros mecanismos de “desencaixe” dos sistemas sociais[9]. Por “desencaixe”, ele se refere ao deslocamento das relações sociais de contextos locais de interação e sua reestruturação através de extensões indefinidas de tempo-espaço. Ao lado do desenvolvimento das comunicações e dos sistemas de transporte, que possibilitaram a interação social além dos contextos locais, ele cita o dinheiro como um mecanismo de desencaixe. Ele explica: “O dinheiro é um modo de adiamento, proporcionando os meios de conectar crédito e dívida em circunstâncias em que a troca imediata de produtos é impossível. O dinheiro, pode-se dizer, é um meio de retardar o tempo e assim separar as transações de um local particular de troca. Posto com mais acurácia, nos termos anteriormente introduzidos, o dinheiro é um meio de distanciamento tempo-espaço. O dinheiro possibilita a realização de transações entre agentes amplamente separados no tempo e no espaço”[10]. Giddens tem razão nessa observação das consequências da utilização do dinheiro como fator de deslocamento do tempo em função do local (espaço físico), nas relações sociais, sobretudo agora em que o dinheiro é independente dos meios físicos (papel ou moeda) pelos quais ele era representado, assumindo a forma de pura informação armazenada em computadores de instituições financeiras. Mas nada é comparável, em termos de recombinação da equação tempo-espaço, com as transformações que são proporcionadas com a utilização das tecnologias da informação. As comunicações em redes informáticas são capazes de conectar o local e o global de forma que seria impensável tempos atrás, alterando a rotina e a vida de milhões de pessoas e criando uma estrutura de ação e experiência genuinamente mundial.

As características peculiares das novas estruturas comunicativas das redes de computadores, que têm na Internet o exemplo mais fidedigno e evoluído, proporcionaram profundas transformações nas relações humanas, em especial no modelo político-administrativo centralizador moderno, fortemente marcado pelo aspecto geográfico na sua definição. A possibilidade de o usuário interagir com a informação, o que não acontece em se tratando dos meios de mídia clássicos (como o rádio e a televisão, que funcionam somente irradiando informações de um ponto central), bem como o aumento da velocidade que as transmissões em rede vêm adquirindo a cada dia, encurtando as distâncias geográficas a ponto de torná-las insignificantes, estariam nos levando a um novo e abrangente processo de “desterritorialização”[11].

Conceito cunhado por Deleuze e Guattari[12], para quem ao longo da história o homem teria sofrido três grandes processos de desterritorialização, essa nova fase seria bem mais profunda e não identificada a um simples deslocamento físico de um espaço para outro, mas sobretudo mental. Primeiramente os selvagens ocupavam uma pequena área circunscrita ao espaço geográfico onde viviam, depois os bárbaros habitaram território mais amplo, até chegar aos povos civilizados organizados em Estados-nação. O poder político e social sempre esteve vinculado a territórios geográficos, exercido por um chefe de tribo, um rei, um parlamento, mas sempre circunscrito a um determinado espaço geográfico, dentro do qual o poder do soberano era quase absoluto. Mesmo numa democracia, o poder político central tem grande influência na vida dos cidadãos, por meio do estabelecimento da estrutura social, do ordenamento legal, de normas econômicas, de praticamente tudo, enfim. Dentro do ciberespaço, onde fronteiras geográficas inexistem, isso tende a se modificar.

Pierre Lévy delineia uma quarta desterritorialização[13], sendo esta uma mudança para o que ele chama de espaço do saber. Em outras palavras, a Internet criou um espaço alternativo de comunicação, livre da ingerência dos governos territoriais, que perderam o poder de determinar o que as pessoas devem estudar, o que fazer e pensar e a quem devem se associar. Dentro do ciberespaço, formam-se grupos auto-organizados, que realizam o ideal de democracia direta, sem necessidade de delegação de poder a representantes. As pessoas se relacionam cada vez mais de acordo com os seus interesses específicos, deixando de se identificar como deste ou daquele país; passam a ser integrantes desta ou daquela comunidade, cujos membros podem estar espalhados pelo mundo afora. Esse fenômeno, inclusive, já começa a ser denominado por alguns pensadores e filósofos como o “neomedievalismo”, numa alusão à organização social da Europa medieval, onde o poder político e a autoridade não eram geograficamente definidos.

O ciberespaço é realmente desterritorializante, no sentido de que permite o acesso à informação ilimitada e propicia interação social além de fronteiras físicas. Um internauta que acessa a rede mundial e navega no espaço informacional infinito, vivencia um processo desterritorializante, sem sair do lugar. Mas não devemos ter a idéia do ciberespaço apenas como instrumento do desencaixe físico e da compressão espaço-tempo ou como portador de processos desterritorializantes. A dinâmica social propiciada pelas tecnologias da informação é mais complexa. Em meio ao processo mais amplo de desterritorialização, podem ser visualizados fenômenos de territorialização[14] no ciberespaço. “Desterritorializado, o homem se vale de meios técnicos e simbólicos para reterritorializar-se, construindo seu habitat”[15]. O ciberespaço nasce como espaço estriado, instrumento da sociabilidade coletiva, e vai sendo, pouco a pouco, reterritorializado por “novos agenciamentos da sociedade”[16].

O que possibilita a formação de novos “territórios” é o controle dos fluxos informacionais, em determinadas sub-áreas do ciberespaço. Como já afirmava Raffestin, “o acesso ou o não-acesso à informação comanda o processo de territorialização, desterritorialização da sociedade”[17]. Com efeito, existem certas áreas no ciberespaço que são controladas efetivamente por algumas pessoas, que limitam o acesso à determinada informação. As pessoas que constroem um site, que moderam um chat, que gerenciam uma plataforma de rede P2P ou que monitoram um blog, promovem reterritorializações, na medida em que controlam, nesses subespaços, o fluxo de informações. Todo espaço, físico ou eletrônico, apropriado por alguma força de forma exclusiva, se transforma em um território. Em resposta aos múltiplos engajamentos que propiciados pela utilização das tecnologias da informação, os controladores dessas subáreas marcam no ciberespaço a sua territorialidade.

Essa interferência de múltiplos agentes controladores do fluxo informacional, modificando a estrutura nascente do ciberespaço, “territorializando-o”, deu margem ao surgimento de agrupamentos humanos em redes de relacionamentos de interesses específicos e comuns (sejam religiosos, sociais, profissionais etc.). Esses agrupamentos, identificados por outros elementos, como p.ex. o sentimento de pertencimento[18], podem assumir características de verdadeiras comunidades virtuais. Rheingold, um dos primeiros autores a utilizar esse termo, diz que:

“As comunidades virtuais são agregados sociais que surgem na Rede (Internet) quando uma quantidade significativa de pessoas promove discussões públicas num período de tempo suficiente, com emoções suficientes, para formar teias de relações pessoais no espaço cibernético (ciberespaço)”[19].

As subáreas ou “novos territórios” servem como locos para o estabelecimento das comunidades virtuais. As listas de discussão, os chats, os blogs e outros “lugares” de “assentamento” no ciberespaço não são propriamente as comunidades, não podendo ser confundidos com estas. Servem como suporte da comunidade ou, no dizer de Jones[20], de virtual settlement. Como explica Raquel da Cunha Recuero, sobre a concepção do virtual settlement:

“As idéias de Jones trazem alguns pontos que podem ajudar-nos a esclarecer um pouco a idéia de “comunidade virtual”. Se agregarmos, como o próprio autor determina, ao conceito de comunidade virtual o de virtual settlement, veremos que também existe como condição para a comunidade virtual, a existência de um espaço público, onde a maior parte da interação da comunidade se desenrole. Este espaço, por si só não constitui a comunidade, mas a completa. A comunidade precisa, portanto, de uma base no ciberespaço: um lugar público onde a maior parte da interação se desenrole. A comunidade virtual possui, deste modo, uma base no ciberespaço, um senso de lugar, um locus virtual. Este espaço pode ser abstrato, mas é “limitado”, seja ele um canal de IRC, um tópico de interesse, uma determinada lista de discussão ou mesmo um determinado MUD. São fronteiras simbólicas, não concretas[21].

Cada comunidade virtual, portanto, se desenvolve a partir de um “local” no ciberespaço que serve como referência para o estabelecimento das comunicações de interesse de seus membros. É o suporte tecnológico da comunidade; não é a verdadeira comunidade, pois o que identifica realmente esta é o senso de traço comum, de identificação de interesses. A comunidade virtual pode ocupar um “lugar” no ciberespaço (virtual settlement), que pode ser um site, um blog, um canal de chat, uma lista de discussão (no Yahoo Groups, p.ex), um determinado espaço em um site que gerencia rede de relações sociais (como, p.ex., no Orkut), só para citar alguns. Mas o que a caracteriza é a identificação de interesses comuns, é a união de pessoas para a realização de objetivos comuns[22]. Para se formar, a comunidade pressupõe, portanto, a interatividade na relação entre seus membros, que se unem movidos por um sentimento de pertencimento. Este é o sentido de ligação, a sensação ou consciência que as pessoas têm de que “são partes de um mesmo corpo” e sentem-se responsáveis por ele.

3. Sociabilização no ciberespaço

A existência das comunidades virtuais faz solapar de uma só vez dois tabus que insistiam em permanecer no que diz respeito às relações sociais nas redes informáticas. O primeiro, de que não poderia ser transportado para o ciberespaço o conceito tradicional de comunidade, relacionado à idéia de uma base territorial (física). A existência de uma base territorial sempre fora, até então, um dos requisitos do conceito de comunidade defendido pela sociologia clássica. Muitos autores criticavam a idéia de uma comunidade virtual justamente por não conseguirem conceber comunidade sem um território físico delimitado, um lugar que propiciasse a interação das pessoas. Agora se sabe que ciberespaço (a exemplo de um lugar físico, como a vizinhança, a cidade, o bairro) permite que as pessoas, mesmo que não vivam em um mesmo lugar, estabeleçam relações entre si e obedeçam a convenções comuns. As tecnologias da informação, ao alterarem a equação espaço-tempo, possibilitaram as condições para a existência de relações entre pessoas separadas fisicamente. Território físico, portanto, não é mais condição para a formação de uma comunidade ou grupo social.

O segundo tabu tinha a ver com as previsões sombrias feitas por alguns pensadores, em relação às modificações na forma de relacionamento humano nos espaços virtuais. Alguns pensadores, considerados “apocalípticos”, viam na virtualização das relações por meio telemático um caminho para a degeneração dos valores humanos e para a perda de referências físicas e psíquicas. Baudrillard, por exemplo, chegava a alertar para os perigos das novas tecnologias da informação[23], que podem proporcionar o fim da cultura, das artes etc. Lucien Sfez, por sua vez, aponta o tautismo (que seria uma síntese de tautologia + autismo), para definir o estado de alheamento do homem do mundo exterior, na realização de tarefas repetidas e troca de informações no espaço virtual, como paradigma da nova sociedade da informação[24].

Realmente, não podemos deixar de concordar que as novas tecnologias de comunicação estão proporcionando o aparecimento de um estilo de vida diferente de tudo o que estamos acostumados a vivenciar. O que não nos parece seguro é afirmar que as relações humanas estão sendo enfraquecidas pelas relações tecnológicas; melhor seria dizer que as relações humanas encontraram nova forma de expressão e desenvolvimento, completamente distintos do padrão a que estamos acostumados. De fato, computadores operando em rede estão produzindo uma transformação tão fantástica e assustadoramente veloz na forma como as coisas se processam na sociedade, que o melhor seria tentar compreender como a Internet funciona e como se transforma[25], antes de se anunciar qualquer catástrofe do tipo da massificação e homogeneização do homem.

Como tivemos oportunidade de enfatizar[26], as novas tecnologias da informação, sintetizadas no acesso à internet, constituem meios admiráveis para o descobrimento, a invenção e a criação humanas. As transformações que permitem são imensamente favoráveis aos indivíduos. A cultura e as artes ou qualquer outra forma de expressão da inteligência e sensibilidade humanas tendem a se desenvolver nesse novo mundo virtual, e não ao contrário. Nem tampouco iremos caminhar em direção a um futuro em que os homens passarão a viver num isolacionismo cada vez maior, alheado às relações com seus semelhantes mais próximos. Em primeiro lugar porque é um engano pensar que com o surgimento do ciberespaço o ambiente natural vai ser alterado. O ciberespaço preserva os espaços antecedentes, do mundo concreto e físico, onde as atividades tradicionais irão permanecer. As relações interpessoais, sem a mediação dos meios eletrônicos de comunicação, continuarão a ser estabelecidas nas formas com que estamos acostumados[27]. Em segundo lugar porque a marca mais acentuada da Internet é o cooperativismo, e não o isolamento. Isso tem explicação na própria origem da internet, nascida em meios acadêmicos, utilizada para troca de informações entre pesquisadores, mas também retrata a imensidão da rede, que ninguém, sozinho, consegue dominar e conhecer todo o seu funcionamento, daí porque necessita ser construída coletivamente, com o predomínio de uma ética que valoriza a troca de informações. Por fim, é preciso atentar que a internet é uma mídia totalmente diferente dos “classics media”, ou seja, da mídia tradicional – o rádio e a televisão-, que funcionam pela irradiação das informações de uma fonte centralizada. Em razão de sua estrutura toda baseada no padrão de rede – ponto a ponto -, permite estabelecer um processo de comunicação interativo[28].

De um modo geral, portanto, a vida em rede não acarreta problemas para o processo de sociabilização. A rede de computadores não é um agente desumanizador ou de isolamento do ser humano. A vida em rede, como já previa Pierre Levy, traz mais vantagens do que desvantagens, porquanto possibilita contatos mais frequentes e produtivos, aproximando os atores sociais. Abre o caminho para acompanharmos “as tendências mais positivas da evolução em curso e criarmos um projeto de civilização centrado sobre os coletivos inteligentes: recriação do vínculo social mediante trocas de saber, reconhecimento, escuta e valorização das singularidades, democracia mais direta, mais participativa, enriquecimento das vidas individuais, invenção de formas novas de cooperação aberta para resolver os terríveis problemas que a humanidade deve enfrentar, disposição das infra-estruturas informáticas e culturais da inteligência coletiva”[29].

4. Pluralidade ou fragmentação das identidades culturais na pós-modernidade

Como estágio final desse trabalho, abordaremos as conseqüências sócio-culturais decorrentes do surgimento das comunidades virtuais, em termos de formação de identidades individuais. A partir do momento em que as pessoas se reúnem em grupos sociais, através de um suporte tecnológico que lhes possibilite compartilhar interesses comuns (comunicação interativa), experimentam práticas culturais específicas que constitui a chamada cibercultura[30]. As comunidades virtuais, ao mesmo tempo em que permitem uma maior aproximação entre as pessoas de todo o mundo, propiciam a que elas encontrem satisfações individualizadoras, focando suas relações com outros indivíduos com quem guardem vocações identitárias. Como descreve Cynthia H. Watanabe Corrêa:

“O fato curioso e até paradoxal desse período é que, embora a sociedade esteja conectada mundialmente via redes de computador e o próprio contato ou interação social possa acontecer em intervalos de segundos, o homem cada vez mais sente a necessidade de se integrar a grupos sociais, de se envolver com pessoas que compartilhem algo comum, com as quais tenha certa identificação, enfim, há um retorno à busca de características que lhe forneçam uma identidade, uma forma de se fazer reconhecer diante de outros”[31].

Guattari já analisava o processo de subjetivação operado pelas novas tecnologias de comunicação. Para ele, elas apontam para um movimento duplo e simultâneo, de “homogeneização universalizante e reducionista da subjetividade e uma tendência heterogenética, quer dizer, um reforço da heterogeneidade e da singularização de seus componentes”[32]. Bauman destacou que esse paradoxo é um dos efeitos do processo de globalização, que produz “guerras de identificação”:

“A busca frenética por identidade não é um resíduo dos tempos pré-globalização que ainda não foi totalmente extirpado, que tende a se tornar extinto conforme a globalização avança; ele é, pelo contrário, o efeito colateral e o subproduto da combinação das pressões globalizantes e individualizadoras e das tensões que elas geram. As guerras de identificação não são nem contrárias nem estão no caminho da tendência globalizante: são crias legítimas e companhias naturais da globalização, e, longe de deter sua marcha, lubrificam suas rodas”[33].

Esse paradoxo de forças de aglutinação cultural com bases cada vez mais “locais” em um mundo estruturado por processos cada vez mais globais, também foi observado por Manuel Castells. Segundo ele, esse retorno à identificação cultural[34] singular pode ser explicado como um movimento defensivo, de reação à homogeneização cultural provocada pela globalização. A formação de redes e flexibilidade nos contatos interpessoais, “tornam praticamente indistintas as fronteiras da participação de envolvimento”, atomizando os vínculos pessoais, daí a necessidade de as pessoas se agarrarem a suas referências culturais, “recorrendo à sua memória histórica”. A construção da identidade na sociedade em rede, segundo Castells, passa pela formação das “comunas culturais da era da informação”, que têm forte cunho religioso ou apelo a significados de nacionalidade, como “reações defensivas contra as condições impostas pela desordem global e pelas transformações, incontroláveis e em ritmo acelerado”. Abaixo segue trecho do que ele diz sobre esse aspecto da formação cultural defensiva:

“Para os atores sociais excluídos ou que tenham oferecido resistência à individualização da identidade relacionada à vida nas redes globais de riqueza e poder, as comunas culturais de cunho religioso, nacional ou territorial parecem ser a principal alternativa para a construção de significados em nossa sociedade. Essas comunas culturais são caracterizadas por três principais traços distintivos. Aparecem como reações a tendências sociais predominantes, às quais opõem resistência em defesa de fontes autônomas de significado. Desde o princípio, constituem identidades defensivas que servem de refúgio e são fontes de solidariedade, como forma de proteção contra um mundo externo hostil. São construídas culturalmente, isto é, organizadas em torno de um conjunto específico de valores cujo significado e uso compartilhado são marcados por códigos específicos de auto-identificação: a comunidade de fiéis, os ícones do nacionalismo, a geografia do local”.

E continua mais adiante:

“Tais reações defensivas tornam-se fontes de significado e identidade ao construírem novos códigos culturais a partir da matéria-prima fornecida pela história. Devido ao fato de que os novos processos de dominação aos quais as pessoas reagem estão embutidos nos fluxos de informação, a construção da autonomia tem de se fundamentar nos fluxos reversos de informação. Deus, a nação, a família e a comunidade fornecerão códigos eternos, inquebrantáveis, em torno dos quais uma contra-ofensiva será lançada contra a cultura da realidade virtual. A verdade eterna não pode ser virtualizada. Ela está incorporada em nós. Assim, contra a informacionalização da cultura, os corpos são informacionalizados. Quer dizer, os indivíduos carregam os seus deuses no coração. Não raciocinam, acreditam. São a manifestação corpórea dos valores eternos de Deus e, como tal, não podem ser dissolvidos, perdidos em meio ao turbilhão dos fluxos de informação e das redes inter-organizacionais”[35].

Stuart Hall, da mesma maneira, enxergou esse antagonismo da construção de identidades singulares num mundo pós-globalização, mas alertando que se trata de um fenômeno típico da pós-modernidade, em que as identidades estão sendo fragmentadas ou “descentradas”[36]. A globalização, que produz a extração das relações sociais dos contextos locais de interação e sua reestruturação ao longo de escalas indefinidas de espaço-tempo, teria promovido um impacto sobre a identidade cultural, desarticulando as identidades estáveis do passado e abrindo possibilidades para novas articulações sociais: a criação de novas identidades. Na nova sociedade, as pessoas não passariam a ser identificadas por apenas uma categoria identitária, ligada à classe social ou ao sentimento de nacionalidade. As identidades culturais nacionais, explica ele, é que estão sendo mais duramente afetadas ou “deslocadas” pelo processo de globalização. As culturas nacionais em que nascemos se constituem em uma das principais fontes de identidade cultural. “A nação não é apenas uma entidade política mas algo que produz sentidos – um sistema de representação cultural. As pessoas não são apenas cidadãos/ãs legais de uma nação; elas participam da idéia da nação tal como representada em sua cultura nacional. As culturas nacionais, ao produzir sentidos sobre a “nação”, sentidos com os quais podemos nos identificar, constroem identidades”[37]. As identidades nacionais, que foram uma vez centradas, coerentes e inteiras, estão sendo agora deslocadas pelo processo de globalização. As culturas nacionais, que dominaram o período da modernidade como expressão de uma identidade unificada (cultura de “um único povo”), estão perdendo a importância diante de outras fontes, mais particularistas, de identificação cultural. “Uma maior interdependência global está levando ao colapso de todas as identidades culturais fortes” e está produzindo a fragmentação de códigos culturais, uma multiplicidade de estilos, o “pluralismo cultural”. “À medida em que as culturas nacionais tornam-se mais expostas a influências externas, é difícil conservar as identidades culturais intactas ou impedir que elas se tornem enfraquecidas através do bombardeamento e da infiltração cultural”[38].

Além de evidenciar a diminuição do sentimento de nacionalidade como base única (ou principal) da construção identitária, Hall também enfatiza, como fizeram outros autores, a tensão entre o “global” e o “local” na transformação das identidades. Se, por um lado, há uma tendência em direção à homogeneização cultural (global), “há também uma fascinação com a diferença e com a mercantilização da etnia e da alteridade”[39]. Ele explica que a “globalização” é sobretudo um fenômeno ocidental, um processo de “ocidentalização”, consistente na exportação dos produtos e valores ocidentais para o restante do mundo. O processo de homogeneização cultural é produzido, portanto, pelas “indústrias culturais das sociedades ocidentais”[40]. Mas ao lado da homogeneização cultural, também se verifica um fortalecimento das identidades “locais” (comunitárias). Embora possa ser aparentemente contraditório, a globalização promove da mesma forma uma produção de novas identidades. Na verdade, não é propriamente um processo de formação de novas identidades, mas de re-identificação com as culturas de origem, com sentimentos religiosos e outras formas de particularismos. Conquanto o processo de “globalização” indicasse inicialmente que o apego ao local e ao particular daria gradualmente vez a valores e identidades mais universalistas e cosmopolitas ou universais, ocorreu uma virada bastante inesperada dos acontecimentos. A globalização resulta na produção de novas identidades “globais” e novas identificações “locais”, de forma simultânea.

A exemplo de Castells, Stuart Hall também aponta no ressurgimento ou reforço das identidades particularistas uma forma de resistência ao processo de globalização. Só que, como a globalização nada mais é do que uma “ocidentalização”, a reação ocorre em relação aos valores da cultura capitalista ocidental. Ele não deixa de concluir, no entanto, que, na pós-modernidade (que ele também chama de modernidade tardia), o mundo caminha não para uma divisão estanque entre formas identitárias de conotações e origens diferentes, mas para um hibridismo cultural, no sentido de que as pessoas passam pertencer a diferentes culturas ou culturas híbridas. Sobre a globalização, ele diz que “ela tem um efeito pluralizante sobre as identidades, produzindo variedade de possibilidades e novas posições de identificação, e tornando as identidades mais posicionais, mais políticas, mais plurais e diversas, menos fixas, unificadas ou trans-históricas”[41]. O hibridismo, consistente na fusão entre diferentes tradições culturais, produzindo novas formas de cultura, mais apropriadas à modernidade tardia, é fruto “desses complicados cruzamentos e misturas culturais que são cada vez mais comuns num mundo globalizante”[42].

5. A construção de identidades nas comunidades virtuais

O desenvolvimento de comunidades virtuais segue essa tendência da pós-modernidade, de deslocamento cultural, de fragmentação identitária, com abertura de possibilidades de construção de novas e múltiplas identidades. Como as estruturas comunicativas da rede permitem a uma pessoa relacionar-se com outras situadas a uma grande distância, isso possibilita a que ela seja confrontada com uma diferente gama de culturas e escolher aquelas com as quais mais se identifique. É nesse contexto de perda das referências exclusivamente físicas, que os indivíduos buscam se relacionar com seus semelhantes, selecionando suas marcas identitárias.

Historicamente, o homem sempre sentiu a necessidade de se integrar a grupos sociais, de se envolver com pessoas com quem compartilhe algo em comum, com as quais tenha certa identificação. Esse mecanismo de agregação social guiado pela busca de afinidades permanece no âmbito do ciberespaço, apenas com algumas características próprias decorrentes da natureza das interações nos ambientes desmaterializados. Antecedentemente à introdução das tecnologias da informação no cotidiano da vida das pessoas, a construção de identidades culturais ficava quase sempre presa a limitações decorrentes dos fatores geográficos. Era uma espécie de “processo impositivo”, tendo em vista que o indivíduo ficava preso a desenvolver laços sociais com as pessoas que trabalhavam ou viviam na mesma localidade (território físico), tendo que aderir aos símbolos sociais e significações culturais compartilhados pela comunidade geográfica. Sem instrumentos tecnológicos que possibilitassem uma comunicação além dos limites geográficos de sua comunidade original, terminava refém da localidade no processo de formação da sua identidade cultural. Com a aproximação das pessoas por meio das tecnologias comunicativas, elas passaram a poder desenvolver suas relações sociais e construir suas identificações culturais seguindo o critério da eletividade, no sentido que são livres para escolher a que comunidade virtual ou grupo de pessoas se vincular, mesmo que estas estejam muito distantes do ponto de vista geográfico.

O professor Marcos Palácios já destacava a eletividade como sinal distintivo das comunidades virtuais, em relação às comunidades tradicionais (de base territorial), ao explicar que o sentimento de “pertencimento” no ciberespaço não está associado a um território geográfico. Nas comunidades antecessoras ao processo de interconectividade global, o sentimento de “pertencimento” estava indissoluvelmente associado ao território concreto. No ciberespaço, esse sentimento se prende à própria comunidade em si, aos interesses que os integrantes têm nos assuntos em comum. Segundo Palácios, tratando-se de ambientes desmaterializados, existe uma eletividade do pertencimento, no sentido de que é possível escolher a comunidade da qual se quer fazer parte. “O indivíduo só pertence se, quando e por quanto tempo estiver, efetivamente, interessado em fazê-lo”[43].

O aspecto eletivo da busca de novas características identitárias na sociedade em rede, a partir da formação de comunidades virtuais, constitui efetivamente uma das notas distintivas em relação às comunidades tradicionais (desconectadas). Alguns autores já qualificaram esse novo processo de integração social como “privatização da sociabilidade”, que caracterizaria a integração social mais fortemente marcada pelo elemento eletivo na aproximação das pessoas. Nas comunidades virtuais, os indivíduos constroem laços sociais com base em identificações; fazem escolhas guiadas por semelhanças de idéias e sentimentos com os demais membros da comunidade. Quem destaca bem essa particularidade da “sociabilidade virtual” é Cynthia Watanabe Corrêa, que aponta a circunstância de que as comunidades virtuais surgem de forma espontânea, quando se estabelecem agrupamentos em torno de afinidades:

“O indivíduo não é obrigado a integrar determinada comunidade, a motivação é individual, é eletiva, subjetiva. Essa possibilidade de optar por traços de identificação é o que a diferencia do modelo tradicional de atribuição de identidades culturais, como o caso da identidade nacional, em que todo um povo era obrigado a aderir a determinados símbolos nacionais, como hino e bandeira, e a manter vínculos a lugares, datas comemorativas, histórias e a tradições específicas, por exemplo.

Na comunidade virtual, o indivíduo escolhe, elege qual comunidade quer fazer parte, sendo a principal motivação seu interesse particular em um ou mais assuntos em que percebe uma identificação e encontra pessoas com quem possa compartilhar idéias e promover discussões públicas, uma vez que a interação mútua, relação recíproca que ocorre entre as pessoas mediadas pelo computador, é fundamental para o estabelecimento e consolidação de comunidades virtuais”[44].

A tecnologia influencia as formas de sociabilidade, como se constata. A utilização das tecnologias da informação provoca mudanças na interação entre as pessoas, fazendo surgir novos meios de sociabilidade, diferentes em alguns aspectos, porém semelhantes em outros, com os agrupamentos sociais antigos. Acima foram evidenciadas duas marcas que distinguem as comunidades virtuais de seus antigos padrões off-line, quais sejam, o deslocamento do sentimento de pertencimento do espaço territorial (lugar físico) e a eletividade na formação dos grupos de interesses. Mas ainda podemos citar uma terceira, consistente na pluralização das identidades nos ambientes virtuais.

Sem estarem mais submetidas a limitações geográficas, em razão do encurtamento das distâncias (noção de espaço-tempo) proporcionado pelas tecnologias comunicativas, as pessoas optam por pertencer a uma ou outra comunidade, mas essa facilidade também leva a que terminem por pertencer a diversas aglutinações sociais. No ciberespaço, é comum a pessoa participar de várias comunidades, ligando-se a vários e separados grupos ou movimentos sociais, dos mais diversos matizes ideológicos, políticos ou econômicos. Trata-se de outra consequência ou desdobramento da universalização da informação e facilidade de comunicação. Encontrando traços identitários em mais de uma comunidade, pela existência de interesse em determinados assuntos, o internauta tende a se aproximar e participar efetivamente de mais de um desses novos agenciamentos da sociedade interconectada. “O indivíduo, ao se inserir em comunidades virtuais, busca na realidade traços de identificação e não uma identidade única. Assim, um mesmo indivíduo pode fazer parte de diversas comunidades, dependendo de seu grau de interesse, adotando uma “pluralização” de identidades, quando a hibridização cultural acontece na prática”[45]. Ocorre uma “potencialização” da capacidade de relacionamentos que um sujeito pode estabelecer no ciberespaço, já que pode se engajar em grupos sociais e fazer parte de quantas comunidades desejar. Portanto, não é sem razão afirmar que a sociabilidade, nos ambientes das redes informáticas, se apóia sobre múltiplas “identificações”.

6. Uma cultura pós-massiva?

Alguns autores, em face das peculiaridades das relações sociais nas redes telemáticas, sustentam que a cibercultura contrapõe-se à cultura de massas que caracterizou a modernidade. A massificação cultural que marcou a modernidade, sobretudo pela difusão dos meios tradicionais de comunicação social (como o rádio, a televisão e a mídia impressa), era caracterizada pela padronização de comportamentos e estilo de vidas semelhantes. A noção de massa, para efeitos de estudos sociológicos, remonta ao pensamento de Augusto Comte, do século 19, e “traz à tona a perda de um senso do indivíduo para a coletividade, algo como um conjunto de pessoas indissociáveis, indiferenciáveis, que passam a adotar padrões de comportamento e estilos de vida semelhantes, mesmo vivendo em contextos culturais distintos”[46]. A padronização comportamental ou cultura de massas pôde ser vivenciada a partir da revolução industrial e da urbanização. Os meios de comunicação sociais da primeira revolução tecnológica, como a televisão e o cinema, somaram-se à mídia impressa e ao rádio, favorecendo a massificação cultural, pois permitiram a disseminação da informação de forma simultânea para grandes camadas da população, tornando-se conhecidos como “meios de comunicação de massa”. Hodiernamente (na pós-modernidade), com grande parte da interação social acontecendo por meio da formação de comunidades no ciberespaço, estaria havendo a superação do coletivismo, tal como a cultura de massas o representava[47]. O produto cultural agora é personalizável. As pessoas consumem o que querem, conforme suas vocações identitárias, filiando-se a determinados nichos de fluxos informacionais (comunidades virtuais) existentes no ciberespaço. Experiências comunicacionais na Internet através de blogs, sites, chats e outros nichos ou ciberlocais representariam a perda do sentido coletivo, já que levam a particularismos de identificações culturais.

Preferimos, no entanto, seguir com a visão dos que enxergam, na Internet, possibilidades de compartilhamento de experiências de comunicação, sem uma compartimentação entre meio de comunicação massivo ou não massivo. Existem diversas ferramentas de comunicação, que nem sempre são experimentadas apenas por alguém que está segregado em subespaços da rede, e que promovem efetivamente uma disseminação da informação de forma massificada, atingindo um imenso número de pessoas, que podem ser influenciadas em termos de aculturação. Veja-se, por exemplo, o caso do Youtube, plataforma de edição instantânea de vídeos onde são colocados produtos audiovisuais consumidos ao mesmo tempo por milhões de pessoas. Essa ferramenta permite entrever, como lembra Thiago Soares[48], que a Internet não eliminou as instituições da indústria cultural de massa. Os meios de comunicação, hoje, são complemento um do outro[49]. A Internet não acaba como os jornais e periódicos mantidos por empresas jornalísticas (típicos meios de comunicação de massa), que inclusive migram para os ambientes da rede, em versões eletrônicas.

A cibersociabilidade alimentada pelas tecnologias da informação é uma nova e complexa realidade, multifacetária, que promove difusão da comunicação e relações de sociabilidade virtual em diversos cenários. Esse processo disforme favorece muito mais a “hibridização” do que a “massificação” ou o “particularismo” cultural.  Como previra Stuart Haal, parece improvável que a pós-modernidade vá simplesmente destruir as identidades ou formas de interação tradicionais. “É mais provável que ela vá produzir, simultaneamente, novas identificações “globais” e novas identificações “locais”. Uma coisa é certa: o ciberespaço nunca será um ambiente controlado por poucas pessoas ou um poder político único, que imponha o que devemos ler, o que devemos consumir, o nosso modo de pensar ou de agir. A Internet é um corpo descentralizado, desprovido de organização, que abre contínuas brechas para a interação social, sem obedecer a um controle de poucos homens. Na verdade, trata-se da mais fantástica ferramenta de comunicação interpessoal já vivenciada, com uma força libertadora muito superior à qualquer outra invenção humana.

7. Conclusões:

1ª. A possibilidade de o usuário interagir com a informação e o aumento da velocidade que as transmissões em rede vêm adquirindo a cada dia, encurtando as distâncias geográficas a ponto de torná-las insignificantes, estão nos levando a um novo e abrangente processo de “desterritorialização”. Em meio ao processo mais amplo de “desterritorialização”, podem ser visualizados fenômenos de “territorialização” no ciberespaço, que nasce como espaço aberto, mas vai sendo, pouco a pouco, reterritorializado pelo surgimento de comunidades virtuais.

2ª. O desenvolvimento de comunidades virtuais facilita a pluralização identitária do cidadão do ciberespaço (internauta), já que, podendo relacionar-se com outras pessoas situadas a uma grande distância, ele é confrontado com uma diferente gama de culturas e termina escolhendo mais de uma com as quais compartilhe interesses e sentimentos comuns.

3ª. A cibersociabilidade é uma nova e complexa realidade, multifacetária, que promove difusão da comunicação e relações de trocas interpessoais em diversos cenários. Esse processo disforme favorece a “hibridização” cultural.

Referências bibliográficas

BAUDRILLARD, Jean. Televisão/revolução: O caso Romênia. In: PARENTE, A (org.). Imagem máquina: A era das tecnologias do virtual. Rio de Janeiro: Editora 34, 1993.

BAUMAN, Zygmunt. A Sociedade Individualizada. Vidas contadas e histórias vividas. Editora Zahar. Rio de Janeiro. p. 193.

CASTELLS. Manuel. O Poder da Identidade. Volume II, 6ª. edição. Editora Paz e Terra, p. 17.

A Sociedade em Rede. A Era da Informação: economia, sociedade e cultura, vol. 1. São Paulo: Paz e Terra, 1999.

CORRÊA, Cynthia Harumy Watanabe. Comunidades Virtuais gerando identidades na sociedade em rede. Artigo publicado na Revista eletrônica Ciberlegenda, Número 13, 2004, do Programa de Pós-Graduação em Comunicação da Universidade Federal Fluminense. Disponível em: http://www.uff.br/mestcii/cyntia1.htm

DELEUZE, G. e GUATTARI, F. Mil Platôs: capitalismo e esquizofrenia. Vol.1. Rio de Janeiro: Ed. 34. 1995.

GIDDENS. Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Editora UNESP. p. 16.

HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Pós-Modernidade. 11ª. edição. DP & A editora. 2006.

JUCÁ, Diego. Virtual x Real: o ciberespaço e as transformações da vida cotidiana. Artigo publicado no site UOL.

LEMOS, André. Ciberespaço e Tecnologias Móveis. Processos de Territorialização e Desterritorialização na Cibercultura. Artigo integrante da pesquisa do Grupo de Pesquisa em Cibercidades (GPC/CNPq), do Centro Internacional de Estudos e Pesquisa em Cibercultura (Ciberpequisa), da Facom/UFBA.

LÉVY, Pierre. O Que é Virtual?. Rio: Editora 34. 1996.

Cibercultura. São Paulo: Editora 34, 1999, p. 118.

RECUERO, Raquel da Cunha. Comunidades Virtuais – Uma abordagem teórica. Trabalho apresentado no V Seminário Internacional de Comunicação, no GT de Comunicação e Tecnologias das Mídias, promovido pela PUC/RS.

REINALDO FILHO, Demócrito. Tecnologias da Informação: novas linguagens do conhecimento. Artigo publicado no site Infojus, em 26.10.99.

As comunidades virtuais: o desaparecimento dos limites geográficos na organização político-social e os riscos de surgimento de novas formas de dominação. Artigo publicado no site Infojus, em 2001. Disponível:< http:www.infojus.com.br/area/democritofilho6.html>

RHEINGOLD. Howard. La Communidad Virtual: Una Sociedad sin Fronteras. Gedisa Editorial. Colección Limites da Ciência. Barcelona.

SFEZ, Lucien. Crítica da Comunicação. Editora Instituto Piaget, Portugal. 1994.

SOARES, Thiago. E quem diria, nós ainda somos a massa. Artigo publicado no Pernambuco, suplemento cultural do Diário Oficial do Estado de PE, n. 43, setembro de 2009, editado pela CEPE – Companhia Editora de PE.


[1] Doutorando do curso de Direito da Universidade Estácio de Sá.

[2] GIDDENS. Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Editora UNESP. p. 16.

[3] A globalização é um dos processos de aprofundamento da integração econômica, social, cultural e política, que teria sido impulsionado pelo barateamento dos meios de transporte e comunicação dos países no final do século XX e início do século XXI. Representa uma fase da expansão capitalista, pela necessidade dos países centrais  (democracias ocidentais) expandirem seus mercados, em razão da saturação dos mercados internos. Com a facilitação e desenvolvimento dos meios de transporte e comunicação, é possível realizar transações financeiras e expandir negócios para mercados distantes e emergentes, sem elevados custos. A comunicação no mundo globalizados permite tal expansão, porém traz como consequência o aumento da concorrência (conceito retirado da Wikipedia).

[4] Diz ele, defendendo apenas a existência de uma fase social de transição: “Devo analisar a pós-modernidade como uma série de transições imanentes afastadas – ou “além” – dos diversos feixes institucionais da modernidade que serão distinguidos ulteriormente. Não vivemos ainda num universo social pós-moderno, mas podemos ver mais do que uns poucos relances da emergência dos modos de vida e formas de organização social que divergem daquelas criadas pelas instituições modernas” (ob. cit., p. 58).

[5] CASTELLS. Manuel. O Poder da Identidade. Volume II, 6ª. edição. Editora Paz e Terra, p. 17.

[6] CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. A Era da Informação: economia, sociedade e cultura, vol. 1. São Paulo: Paz e Terra, 1999.

[7] Giddens, ob. cit., p. 13. Ele explica que “a história não pode ser vista como uma unidade, ou como refletindo certos princípios unificadores de organização e transformação”, mas que isso “não implica que tudo seja caos” ou resultado de “histórias” desconexas (p. 15).

[8] Ob. cit., p. 27.

[9] “O dinamismo da modernidade deriva da separação do tempo e do espaço e de sua recombinação em formas que permitem o “zoneamento” tempo-espacial preciso da vida social; do desencaixe dos sistemas sociais (um fenômeno intimamente vinculado aos fatores envolvidos na separação tempo-espaço);” (ob. cit., p. 25).

[10] Ob. cit., p. 32.

[11] REINALDO FILHO, Demócrito. As comunidades virtuais: o desaparecimento dos limites geográficos na organização político-social e os riscos de surgimento de novas formas de dominação. Artigo publicado no site Infojus, em 2001. Disponível:< http:www.infojus.com.br/area/democritofilho6.html>

[12] DELEUZE, G. e GUATTARI, F. Mil Platôs: capitalismo e esquizofrenia. Vol.1. Rio de Janeiro: Ed. 34. 1995.

[13] LÉVY, Pierre (1996). O Que é Virtual?. Rio: Editora 34.

[14] Deleuze e Guattari explicam que a humanidade vivencia historicamente processos de desterritorialização, seguidos por territorializações. São processos indissociáveis. Se há um movimento de desterritorialização, teremos também uma iniciativa de reterritorialização. A desterritorialização “é a operação da linha de fuga”, o movimento pelo qual se abandona o território original, e a reterritorialização é o movimento de construção ou criação do território; no primeiro movimento, os agenciamentos se desterritorializam e no segundo eles se reterritorializam como novos agenciamentos (ob. cit., p. 224).

[15] LEMOS, André. Ciberespaço e Tecnologias Móveis. Processos de Territorialização e Desterritorialização na Cibercultura. Artigo integrante da pesquisa do Grupo de Pesquisa em Cibercidades (GPC/CNPq), do Centro Internacional de Estudos e Pesquisa em Cibercultura (Ciberpequisa), da Facom/UFBA.

[16] Ob. cit.

[17] RAFFESTIN, C., Repères pour une théorie de la territorialité humaine. In, Dupuy, G (dir.)., Réseaux Territoriaux, Caen, Paradigme, 1988. Apud André Lemos, ob. cit.

[18] O sentimento de pertencimento ou “pertença” seria a noção de que o indivíduo é parte de um todo e coopera para uma finalidade comum com os demais membros.

[19] RHEINGOLD. Howard. La Communidad Virtual: Una Sociedad sin Fronteras. Gedisa Editorial. Colección Limites da Ciência. Barcelona.

[20] JONES, Quentim. Virtual-Communities, Virtual Settlements & Cyber-Archeology – A Theoretical Outline. In Journal of Computer Mediated Communication, vol. 3 issue 3. December, 1997. Apud Raquel da Cunha Recuero.

[21] RECUERO, Raquel da Cunha. Comunidades Virtuais – Uma abordagem teórica. Trabalho apresentado no V Seminário Internacional de Comunicação, no GT de Comunicação e Tecnologias das Mídias, promovido pela PUC/RS.

[22] JUCÁ, Diego. Virtual x Real: o ciberespaço e as transformações da vida cotidiana. Artigo publicado no site UOL.

[23] BAUDRILLARD, Jean. Televisão/revolução: O caso Romênia. In: PARENTE, A (org.). Imagem máquina: A era das tecnologias do virtual. Rio de Janeiro: Editora 34, 1993.

[24] SFEZ, Lucien. Crítica da Comunicação. Editora Instituto Piaget, Portugal. 1994.

[25] REINALDO FILHO, Demócrito. Tecnologias da Informação: novas linguagens do conhecimento. Artigo publicado no site Infojus, em 26.10.99.

[26] Ob. cit.

[27] Também para Diego Jucá não se deve ver nos agenciamentos virtuais uma eliminação das relações interpessoais travadas nos ambientes físicos. Diz ele sobre os novos ambientes virtuais: “É nesse contexto que surgem as ciber-cidades. Estas não devem ser pensadas como fatos isolados e substitutivos das cidades. São uma extensão, um complemento da vida urbana, instrumento do fluxo de informações e da interação entre pessoas. Diminuem as distâncias físicas, promovem o encontro de culturas diferentes e ainda criam uma nova cultura, baseada em toda essa mistura, velocidade e perda dos contatos físicos. Essa dissociação entre relações físicas e virtuais não pode ser interpretada, no entanto, como provocadora de um esvaziamento das cidades. Na verdade, as relações do ciberespaço permitem às pessoas uma maior liberdade de movimentação, já que não têm mais de ficar presas em escritórios ou bancos, por exemplo” (ob. cit.).

[28] Demócrito Reinaldo Filho. Ob. cit.

[29] LÉVY, Pierre. Cibercultura. São Paulo: Editora 34, 1999, p. 118.

[30] A cibercultura é a cultura contemporânea fortermente marcada pelas tecnologias digitais, mas é também um termo utilizado na definição dos agenciamentos sociais das comunidades no espaço eletrônico.

[31] CORRÊA, Cynthia Harumy Watanabe. Comunidades Virtuais gerando identidades na sociedade em rede. Artigo publicado na Revista eletrônica Ciberlegenda, Número 13, 2004, do Programa de Pós-Graduação em Comunicação da Universidade Federal Fluminense. Disponível em: < http://www.uff.br/mestcii/cyntia1.htm>

[32]  Ob. cit., p. 15.

[33] BAUMAN, Zygmunt. A Sociedade Individualizada. Vidas contadas e histórias vividas. Editora Zahar. Rio de Janeiro. p. 193.

[34] Identidade cultural pode ser definida como o aspecto de nossa identidade que surge de nossa ligação (“pertencimento”) a culturas étnicas, raciais, liguísticas, religiosas e, acima de tudo, nacionais.

[35] O Poder da Identidade, p. 84 e 85.

[36] HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Pós-Modernidade. 11ª. edição. DP & A editora. 2006.

[37] Ob. cit., p. 51.

[38] Ob. cit., p. 74.

[39] Aqui ele invoca argumento de Kevin Robin. Ob. cit., p. 77.

[40] As economias ocidentais mais fortes, como EUA, Japão, Alemanha, Inglaterra etc.

[41] Ob. cit., p. 87.

[42] Ob. cit., p. 88.

[43] PALACIOS, Marcos. Cotidiano e Sociabilidade no Cyberespaço: Apontamentos para uma Discussão. 1998. Apud Raquel da Cunha Recuero, ob. cit.

[44] Ob. cit.

[45] Cynthia Watanabe Corrêa, ob. cit.

[46] SOARES, Thiago. E quem diria, nós ainda somos a massa. Artigo publicado no Pernambuco, suplemento cultural do Diário Oficial do Estado de PE, n. 43, setembro de 2009, editado pela CEPE – Companhia Editora de PE.

[47] A cultura de massas também é vista sob um aspecto negativo, por representar o fim da cultura “legítima”, além dos efeitos ideologizantes das mídias de massas.

[48] Ob. cit.

[49] Alguns programas de televisão no formato talkshow, nos EUA, elaboram sua pauta de entrevistas com pessoas que ficaram mais em evidência nos vídeos divulgados no Youtube na semana anterior.

30Jul/09

Ley 1341 Principios y conceptos sobre la sociedad de la información

LEY 1341 de 30 de julio de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

TÍTULO I.- DISPOSICIONES GENERALES

 

CAPÍTULO I.- Principios generales

 

Artículo 1º. Objeto.

 

La presente ley determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información.

 

Parágrafo. El servicio de televisión y el servicio postal continuarán rigiéndose por las normas especiales pertinentes, con las excepciones específicas que contenga la presente ley. Sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho.

 

Artículo 2º. Principios orientadores.

La investigación, el fomento, la promoción y el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones son una política de Estado que involucra a todos los sectores y niveles de la administración pública y de la sociedad, para contribuir al desarrollo educativo, cultural, económico, social y político e incrementar la productividad, la competitividad, el respeto a los Derechos Humanos inherentes y la inclusión social.

 

Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio nacional.

 

Son principios orientadores de la presente ley:

 

1. Prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El Estado y en general todos los agentes del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberán colaborar, dentro del marco de sus obligaciones, para priorizar el acceso y uso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la producción de bienes y servicios, en condiciones no discriminatorias en la conectividad, la educación, los contenidos y la competitividad.

 

2. Libre competencia.

El Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado no podrá fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros y propiciará la sana competencia.

 

3. Uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos.

El Estado fomentará el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, y promoverá el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura. Para tal efecto, dentro del ámbito de sus competencias, las entidades del orden nacional y territorial están obligadas a adoptar todas las medidas que sean necesarias para facilitar y garantizar el desarrollo de la infraestructura requerida, estableciendo las garantías y medidas necesarias que contribuyan en la prevención, cuidado y conservación para que no se deteriore el patrimonio público y el interés general.

 

4. Protección de los derechos de los usuarios.

El Estado velará por la adecuada protección de los derechos de los usuarios de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, así como por el cumplimiento de los derechos y deberes derivados del Hábeas Data, asociados a la prestación del servicio. Para tal efecto, los proveedores y/u operadores directos deberán prestar sus servicios a precios de mercado y utilidad razonable, en los niveles de calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna para que los usuarios tomen sus decisiones.

 

5. Promoción de la Inversión.

Todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tendrán igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro y contribuirán al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

6. Neutralidad Tecnológica.

El Estado garantizará la libre adopción de tecnologías, teniendo en cuenta recomendaciones, conceptos y normativas de los organismos internacionales competentes e idóneos en la materia, que permitan fomentar la eficiente prestación de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y garantizar la libre y leal competencia, y que su adopción sea armónica con el desarrollo ambiental sostenible.

 

7. El derecho a la comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC.

En desarrollo de los artículos 20 y 67 de la Constitución Nacional el Estado propiciará a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas, que permitan el ejercicio pleno de los siguientes derechos: La libertad de expresión y de difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la educación y el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. Adicionalmente el Estado establecerá programas para que la población de los estratos desarrollará programas para que la población de los estratos menos favorecidos y la población rural tengan acceso y uso a las plataformas de comunicación, en especial de Internet y contenidos informáticos y de educación integral.

 

8. Masificación del Gobierno en Línea.

Con el fin de lograr la prestación de servicios eficientes a los ciudadanos, las entidades públicas deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el máximo aprovechamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el desarrollo de sus funciones. El Gobierno Nacional fijará los mecanismos y condiciones para garantizar el desarrollo de este principio. Y en la reglamentación correspondiente establecerá los plazos, términos y prescripciones, no solamente para la instalación de las infraestructuras indicadas y necesarias, sino también para mantener actualizadas y con la información completa los medios y los instrumentos tecnológicos.

 

Artículo 3º. Sociedad de la información y del conocimiento

.

El Estado reconoce que el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el despliegue y uso eficiente de la infraestructura, el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la protección a los usuarios, la formación de talento humano en estas tecnologías y su carácter transversal, son pilares para la consolidación de las sociedades de la información y del conocimiento.

 

Artículo 4º. Intervención del Estado en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines:

 

1. Proteger los derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión de los servicios.

 

2. Promover el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, teniendo como fin último el servicio universal.

 

3. Promover el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la prestación de servicios que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la masificación del Gobierno en Línea.

 

4. Promover la oferta de mayores capacidades en la conexión, transporte y condiciones de seguridad del servicio al usuario final, incentivando acciones de prevención de fraudes en la red.

 

5. Promover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia.

 

6. Garantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, se buscará la expansión, y cobertura para zonas de difícil acceso, en especial beneficiando a poblaciones vulnerables.

 

7. Garantizar el uso adecuado del espectro radioeléctrico, así como la reorganización del mismo, respetando el principio de protección a la inversión, asociada al uso del espectro.

 

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones responderán jurídica y económicamente por los daños causados a las infraestructuras.

 

8. Promover la ampliación de la cobertura del servicio.

 

9. Garantizar la interconexión y la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones, así como el acceso a los elementos de las redes e instalaciones esenciales de telecomunicaciones necesarios para promover la provisión y comercialización de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

10. Imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones obligaciones de provisión de los servicios y uso de su infraestructura, por razones de defensa nacional, atención y prevención de situaciones de emergencia y seguridad pública.

 

11. Promover la seguridad informática y de redes para desarrollar las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

12. Incentivar y promover el desarrollo de la industria de tecnologías de la información y las comunicaciones para contribuir al crecimiento económico, la competitividad, la generación de empleo y las exportaciones.

 

13. Propender por la construcción, operación y mantenimiento de infraestructuras de las tecnologías de la información y las comunicaciones por la protección del medio ambiente y la salud pública.

 

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará lo pertinente al cumplimiento de los anteriores fines, teniendo en cuenta las necesidades de la población y el avance de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como el estado de desarrollo de la Sociedad de la información en el país, para lo cual, se tendrá en cuenta la participación de todos los actores del proceso, en especial a los usuarios. Se exceptúa de la aplicación de los numerales 4 y 9 de este artículo el servicio de radiodifusión sonora.

 

Artículo 5º. Las entidades del orden nacional y territorial y las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TIC.

Las entidades del orden nacional y territorial promoverán, coordinarán y ejecutarán planes, programas y proyectos tendientes a garantizar el acceso y uso de la población, las empresas y las entidades públicas a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Para tal efecto, dichas autoridades incentivarán el desarrollo de infraestructura, contenidos y aplicaciones, así como la ubicación estratégica de terminales y equipos que permitan realmente a los ciudadanos acceder a las aplicaciones tecnológicas que beneficien a los ciudadanos, en especial a los vulnerables y de zonas marginadas del país.

 

Parágrafo 1º. Las entidades de orden nacional y territorial incrementarán los servicios prestados a los ciudadanos a través del uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Gobierno reglamentará las condiciones en que se garantizará el acceso a la información en línea, de manera abierta, ininterrumpida y actualizada, para adelantar trámites frente a entidades públicas, inclusive en el desarrollo de procesos de contratación y el ejercicio del derecho al voto.

 

Artículo 6º. Definición de TIC.

Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC), son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes.

 

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones junto con la CRC, deberán expedir el glosario de definiciones acordes con los postulados de la UIT y otros organismos internacionales con los cuales sea Colombia firmante de protocolos referidos a estas materias.

 

Artículo 7º. Criterios de interpretación de la ley.

Esta ley se interpretará en la forma que mejor garantice el desarrollo de los principios orientadores establecidos en la misma, con énfasis en la promoción y garantía de libre y leal competencia y la protección de los derechos de los usuarios.

 

Artículo 8º. Las telecomunicaciones en casos de emergencia, conmoción o calamidad y prevención para dichos eventos.

 

En casos de atención de emergencia, conmoción interna y externa, desastres, o calamidad pública, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán poner a disposición de las autoridades de manera gratuita y oportuna, las redes y servicios y darán prelación a dichas autoridades en la transmisión de las comunicaciones que aquellas requieran. En cualquier caso se dará prelación absoluta a las transmisiones relacionadas con la protección de la vida humana.

 

Igualmente darán prelación a las autoridades en la transmisión de comunicaciones gratuitas y oportunas para efectos de prevención de desastres, cuando aquellas se consideren indispensables.

 

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán suministrar a las autoridades competentes, sin costo alguno, la información disponible de identificación y de localización del usuario que la entidad solicitante considere útil y relevante para garantizar la atención eficiente en los eventos descritos en el presente artículo.

 

Artículo 9º. El sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

.

 

El sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones está compuesto por industrias manufactureras, comerciales y de servicios cuyos productos recogen, procesan, crean, transmiten o muestran datos e información electrónicamente.

 

Para las industrias manufactureras, los productos deben estar diseñados para cumplir la función de tratamiento de la información y la comunicación, incluidas la transmisión y la presentación, y deben utilizar el procesamiento electrónico para detectar, medir y/o registrar fenómenos físicos o para controlar un proceso físico.

 

Para las industrias de servicios, los productos de esta industria deben estar diseñados para permitir la función de tratamiento de la información y la comunicación por medios electrónicos, sin afectar negativamente el medio ambiente.

 

TÍTULO II.- PROVISION DE LAS REDES Y SERVICIOS Y ACCESO A RECURSOS ESCASOS

 

Artículo 10. Habilitación general.

A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público.

 

La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.

 

Artículo 11. Acceso al uso del espectro radioeléctrico.

El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes.

 

En aquellos casos, en los que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, así como cuando prime la continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura, el Ministerio podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa.

 

En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter reservado.

 

El Gobierno Nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT, y bandas exentas del pago de contraprestaciones entre otras para Programas Sociales del Estado.

 

Parágrafo 1º. Para efectos de la aplicación de presente artículo, se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.

 

Parágrafo 2º. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro.

 

Artículo 12. Plazo y renovación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico.

 

El permiso para el uso del espectro radioeléctrico tendrá un plazo definido inicial hasta de diez (10) años, el cual podrá renovarse a solicitud de parte por períodos iguales al plazo inicial. Por razones de interés público, o cuando resulte indispensable el reordenamiento nacional del espectro radioeléctrico, o para dar cumplimiento a las atribuciones y disposiciones internacionales de frecuencias, el plazo de renovación podrá ser inferior al plazo inicial.

 

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, establecerá las condiciones de la renovación, que tenga en cuenta el uso eficiente que se ha hecho del recurso, el cumplimiento de los planes de expansión, la cobertura de redes y servicios y la disponibilidad del recurso, teniendo en cuenta los principios del artículo 75 de la Constitución Política.

 

La renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico incluirá condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con el desarrollo tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los incentivos adecuados para la inversión.

 

La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El interesado deberá manifestar en forma expresa su intención de renovar el permiso con tres (3) meses de antelación a su vencimiento, en caso contrario, se entenderá como no renovado.

 

Artículo 13. Contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico.

 

La utilización del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones dará lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El importe de esta contraprestación será fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con fundamento, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del precio que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico.

 

La contraprestación económica de que trata este artículo deberá pagarse por el respectivo proveedor de redes o servicio de telecomunicaciones con ocasión del otorgamiento o renovación del permiso para la utilización del espectro radioeléctrico.

 

Artículo 14. Inhabilidades para acceder a los permisos para el uso del espectro radioeléctrico.

No podrán obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico:

 

1. Aquellos a quienes se les haya declarado la caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones.

 

2. Aquellos a quienes por cualquier causal se les haya cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro radioeléctrico.

 

3. Aquellas personas naturales que hayan sido representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos y socios de personas jurídicas a quienes se les haya declarado la caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones y/o cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro radioeléctrico.

 

4. Aquellas personas que hayan sido condenadas a penas privativas de la libertad, salvo cuando se trate de delitos políticos o culposos.

 

5. Aquellas personas naturales o jurídicas, sus representantes legales, miembros de juntas o Consejos Directivos y socios, que no se encuentren al día con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de sus obligaciones.

 

Parágrafo. Las inhabilidades a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo, se extenderán por el término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, la cancelación de la licencia, o del permiso. En todo caso con razones y cargos previamente justificados y sin violación del debido proceso y el derecho de defensa.

 

Artículo 15. Registro de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Creación del registro de TIC

.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones llevará el registro de la información relevante de redes, habilitaciones, autorizaciones y permisos conforme determine el reglamento. Deben inscribirse y quedar incorporados en el Registro los proveedores de redes y servicios, los titulares de permisos para el uso de recursos escasos, indicando sus socios; que deberán cumplir con esta obligación incluyendo y actualizando la información periódicamente.

 

En el caso de las sociedades anónimas sólo se indicará su representante legal y los miembros de su junta directiva. Este registro será público y en línea, sin perjuicio de las reservas de orden constitucional y legal.

 

Con el registro de que aquí se trata, se entenderá formalmente surtida la habilitación a que se refiere el artículo 10 de la presente ley.

 

La no inscripción en el registro acarrea las sanciones a que haya lugar.

 

Parágrafo 1º. Todos los proveedores y titulares deberán inscribirse en el registro dentro de los noventa (90) días hábiles a partir de la vigencia de la reglamentación que sea expedida, sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones en su calidad de proveedores y titulares, en particular del pago de contraprestaciones.

 

En todo caso los nuevos proveedores y titulares deberán inscribirse de forma previa al inicio de operaciones.

 

Parágrafo 2º. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, creará un sistema de información integral, con los datos, variables e indicadores relevantes, sobre el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que facilite la fijación de metas, estrategias, programas y proyectos para su desarrollo.

 

 

TÍTULO III.- ORGANIZACION INSTITUCIONAL

 

CAPÍTULO I.-

Definición de política, regulación, vigilancia y control de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

 

Artículo 16. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El Ministerio de Comunicaciones se denominará en adelante Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Artículo 17. Objetivos del Ministerio.

 

Los objetivos del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:

 

1. Diseñar, formular, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en correspondencia con la Constitución Política y la ley, con el fin de contribuir al desarrollo económico, social y político de la Nación, y elevar el bienestar de los colombianos.

 

2. Promover el uso y apropiación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones entre los ciudadanos, las empresas, el Gobierno y demás instancias nacionales como soporte del desarrollo social, económico y político de la Nación.

 

3. Impulsar el desarrollo y fortalecimiento del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, promover la investigación e innovación buscando su competitividad y avance tecnológico conforme al entorno nacional e internacional.

 

4. Definir la política y ejercer la gestión, planeación y administración del espectro radioeléctrico y de los servicios postales y relacionados, con excepción de lo dispuesto en artículo 76 de la Constitución Política.

 

Artículo 18. Funciones del Ministerio de Comunicaciones.

 

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá, además de las funciones que determinan la Constitución Política, y la Ley 489 de 1998, las siguientes:

 

1. Diseñar, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

2. Definir, adoptar y promover las políticas, planes y programas tendientes a incrementar y facilitar el acceso de todos los habitantes del territorio nacional, a las tecnologías de la información y las comunicaciones y a sus beneficios, para lo cual debe:

 

a) Diseñar, formular y proponer políticas, planes y programas que garanticen el acceso y la implantación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de fomentar su uso como soporte del crecimiento y aumento de la competitividad del país en los distintos sectores;

 

b) Formular políticas, planes y programas que garanticen a través del uso de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: el mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad, el acceso a mercados para el sector productivo, y el acceso equitativo a oportunidades de educación, trabajo, salud, justicia, cultura y recreación, entre otras;

 

c) Apoyar al Estado en el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para facilitar y optimizar la gestión de los organismos gubernamentales y la contratación administrativa transparente y eficiente, y prestar mejores servicios a los ciudadanos;

 

d) Apoyar al Estado en la formulación de los lineamientos generales para la difusión de la información que generen los Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos y efectuar las recomendaciones que considere indicadas para lograr que esta sea en forma ágil y oportuna;

 

e) Planear, formular, estructurar, dirigir, controlar y hacer el seguimiento a los programas y proyectos del Ministerio;

 

f) Diseñar y desarrollar estrategias masivas que expliquen a los ciudadanos las utilidades y potencialidades de las TIC.

 

3. Promover el establecimiento de una cultura de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el país, a través de programas y proyectos que favorezcan la apropiación y masificación de las tecnologías, como instrumentos que facilitan el bienestar y el desarrollo personal y social.

 

4. Coordinar con los actores involucrados, el avance de los ejes verticales y transversales de las TIC, y el plan nacional correspondiente, brindando apoyo y asesoría a nivel territorial.

 

5. Gestionar la cooperación internacional en apoyo al desarrollo del sector de las TIC en Colombia.

 

6. Planear, asignar, gestionar y controlar el espectro radioeléctrico con excepción de la intervención en el servicio de que trata el artículo 76 de la Constitución Política, con el fin de fomentar la competencia, el pluralismo informativo, el acceso no discriminatorio y evitar prácticas monopolísticas.

 

7. Establecer y mantener actualizado el Cuadro Nacional de Atribución de todas las Frecuencias de Colombia con base en las necesidades del país, del interés público y en las nuevas atribuciones que se acuerden en las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, así como los planes técnicos de radiodifusión sonora.

 

8. Administrar el régimen de contraprestaciones y otras actuaciones administrativas que comporten el pago de derechos, mediante el desarrollo de las operaciones de liquidación, cobro y recaudo, de conformidad con la legislación vigente.

 

9. Ejercer la representación internacional de Colombia en el campo de las tecnologías de la información y las comunicaciones, especialmente ante los organismos internacionales del sector, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y bajo la dirección del Presidente de la República.

 

10. Ejecutar los tratados y convenios sobre tecnologías de la información y las comunicaciones ratificados por el país, especialmente en los temas relacionados con el espectro radioeléctrico y los servicios postales.

 

11. Regir en correspondencia con la ley las funciones de vigilancia y control en el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

12. Vigilar el pleno ejercicio de los derechos de información y de la comunicación, así como el cumplimiento de la responsabilidad social de los medios de comunicación, los cuales deberán contribuir al desarrollo social, económico, cultural y político del país y de los distintos grupos sociales que conforman la nación colombiana, sin perjuicio de las competencias de que trata el artículo 76 de la Constitución Política.

 

13. Evaluar la penetración, uso y comportamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el entorno socioeconómico nacional, así como su incidencia en los planes y programas que implemente o apoye.

 

14. Propender por la utilización de las TIC para mejorar la competitividad del país.

 

15. Promover, en coordinación con las entidades competentes, la regulación del trabajo virtual remunerado, como alternativa de empleo para las empresas y oportunidad de generación de ingresos de los ciudadanos, de todos los estratos sociales.

 

16. Procurar ofrecer una moderna infraestructura de conectividad y de comunicaciones, en apoyo para los centros de producción de pensamiento, así como el acompañamiento de expertos, en la utilización de las TIC, capaces de dirigir y orientar su aplicación de manera estratégica

 

17. Levantar y mantener actualizado, el registro de todas las iniciativas de TIC a nivel nacional, las cuales podrán ser consultadas virtualmente.

 

18. Formular y ejecutar políticas de divulgación y promoción permanente de los servicios y programas del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, promoviendo el uso y beneficio social de las comunicaciones y el acceso al conocimiento, para todos los habitantes del territorio nacional.

 

19. Preparar y expedir los actos administrativos, para los fines que se relacionan a continuación:

 

a) Ejercer la intervención del Estado en el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, dentro de los límites y con las finalidades previstas por la ley, con excepción de lo dispuesto por el artículo 76 de la Constitución Política;

 

b) Establecer condiciones generales de operación y explotación comercial de redes y servicios que soportan las tecnologías de la información y las comunicaciones y que no se encuentren asignados por la ley a otros entes.

 

c) Expedir de acuerdo con la ley, los reglamentos, condiciones y requisitos para el otorgamiento de licencias, permisos y registros para el uso o explotación de los derechos del Estado sobre el espectro radioeléctrico y los servicios del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

d) Expedir y administrar las contraprestaciones que le corresponden por ley.

 

20. Fijar las políticas de administración, mantenimiento y desarrollo del nombre de dominio de Internet bajo el código del país correspondiente a Colombia -.co-.

 

21. Reglamentar la participación, el control social, las funciones y el financiamiento de las actividades de los vocales de control social de los proveedores de redes y servicios de comunicaciones de que trata esta ley.

 

22. Las demás que le sean asignadas en la ley.

 

Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

 

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad.

 

Para estos efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la presente ley.

 

Artículo 20. Composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

 

Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones tendrá la siguiente composición:

 

El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones quien la presidirá, el Director del Departamento Nacional de Planeación o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de dedicación exclusiva, para períodos de tres (3) años, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa. Los comisionados serán designados por el Presidente de la República los cuales podrán ser: abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones o economistas. En todo caso, al menos un comisionado deberá ser ingeniero.

 

Los comisionados deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con título de pregrado y maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional.

Uno de los comisionados, en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de acuerdo con el reglamento interno.

 

Parágrafo 1º. La Comisión no podrá sesionar sin la presencia del Ministro de Comunicaciones.

 

Parágrafo 2º. La CRC contará adicionalmente con una Coordinación Ejecutiva. La Dirección Ejecutiva y la Coordinación Ejecutiva, cumplirán sus funciones con el apoyo de grupos internos de trabajo, definidos en su reglamento interno.

 

Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones procederá a revisar y a adoptar la estructura y la planta de personal de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

 

Artículo 21. Inhabilidades para ser comisionado

.

No podrán ser expertos comisionados:

 

1. Los miembros de juntas o consejos directivos, representantes legales, funcionarios o empleados en cargos de dirección y confianza de los proveedores de redes y servicios de comunicaciones, y quienes lo hayan sido dentro del año anterior a la fecha de designación.

 

2. Las personas naturales que tengan participación en proveedores de redes y servicios de comunicaciones o en sociedades que tengan vinculación económica con estos.

 

3. El cónyuge, compañera o compañero permanente, o quienes se hallen en el tercer grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil de cualquiera de las personas cobijadas por las causales previstas en los literales anteriores.

 

4. Los comisionados y funcionarios o empleados en cargos de dirección y confianza de la Comisión de Regulación de Comunicaciones no podrán, dentro del año siguiente a la dejación del cargo, ser accionistas o socios en un porcentaje superior al quince (15) por ciento de empresas proveedoras de redes y servicios de comunicaciones, ni ser miembros de juntas o consejos directivos, ni representantes legales, ni funcionarios o empleados en cargos de dirección y confianza de los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.

 

Artículo 22. Funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones

.

Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:

 

1. Establecer el régimen de regulación que maximice el bienestar social de los usuarios.

 

2. Promover y regular la libre competencia para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de los proveedores, previamente se haya determinado la existencia de una falla en el mercado.

 

3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.

 

4. Regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida y radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados.

 

5. Definir las condiciones en las cuales podrán ser utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones, bajo un esquema de costos eficientes.

 

6. Definir las instalaciones esenciales.

 

7. Proponer al Gobierno Nacional la aprobación de planes y normas técnicas aplicables al sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, atendiendo el interés del país, según las normas y recomendaciones de organismos internacionales competentes y administrar dichos planes.

 

8. Determinar estándares y certificados de homologación internacional y nacional de equipos, terminales, bienes y otros elementos técnicos indispensables para el establecimiento de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones aceptables en el país, así como señalar las entidades o laboratorios nacionales autorizados para homologar bienes de esta naturaleza.

 

9. Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia.

 

10. Imponer de oficio o a solicitud de parte, las servidumbres de acceso, uso e interconexión y las condiciones de acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión, y señalar la parte responsable de cancelar los costos correspondientes, así como fijar de oficio o a solicitud de parte las condiciones de acceso, uso e interconexión. Así mismo, determinar la interoperabilidad de plataformas y el interfuncionamiento de los servicios y/o aplicaciones.

 

11. Señalar las condiciones de oferta mayorista y la provisión de elementos de red desagregados, teniendo en cuenta los lineamientos de política del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, garantizando la remuneración de los costos eficientes de la infraestructura y los incentivos adecuados a la inversión, así como el desarrollo de un régimen eficiente de comercialización de redes y servicios de telecomunicación.

 

12. Regular y administrar los recursos de identificación utilizados en la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones y cualquier otro recurso que actualmente o en el futuro identifique redes y usuarios.

 

13. Administrar el uso de los recursos de numeración, identificación de redes de telecomunicaciones y otros recursos escasos utilizados en las telecomunicaciones, diferentes al espectro radioeléctrico.

 

14. Definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.

 

15. Dictar su reglamento interno, así como las normas y procedimientos para el funcionamiento de la Comisión.

 

16. Administrar y disponer de su patrimonio de conformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables y manejar los equipos y recursos que se le asignen, los que obtenga en el desempeño de sus funciones, y cualquier otro que le corresponda.

 

17. Emitir concepto sobre la legalidad de los contratos de los proveedores con los usuarios.

 

18. Resolver recursos de apelación contra actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción, instalación u operación de redes de telecomunicaciones.

 

19. Requerir para el cumplimiento de sus funciones información amplia, exacta, veraz y oportuna a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones a los que esta ley se refiere. Aquellos que no proporcionen la información antes mencionada a la CRC, podrán ser sujetos de imposición de multas diarias por parte de la CRC hasta por 250 salarios mínimos legales mensuales, por cada día en que incurran en esta conducta, según la gravedad de la falta y la reincidencia en su comisión.

 

20. Las demás atribuciones que le asigne la ley.

 

Artículo 23. Regulación de precios de los servicios de telecomunicaciones.

 

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán fijar libremente los precios al usuario. La Comisión de Regulación de Comunicaciones sólo podrá regular estos precios cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos, lo anterior mediante el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la presente ley.

 

Parágrafo. La CRC hará énfasis en la regulación de mercados mayoristas.

 

Artículo 24. Contribución a la CRC.

Con el fin de recuperar los costos del servicio de las actividades de regulación que preste la Comisión de Regulación de Comunicaciones, todos los proveedores sometidos a la regulación de la Comisión, están sujetos al pago de una contribución anual hasta del uno por mil (0,1%), de sus ingresos brutos por la provisión de sus redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales.

 

CAPÍTULO II.-

Agencia Nacional del Espectro

 

Artículo 25. Creación, naturaleza y objeto de la agencia nacional del espectro

. Créase la Agencia Nacional del Espectro –ANE– como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sin personería jurídica, con autonomía técnica, administrativa y financiera.

 

El objeto de la Agencia Nacional del Espectro es brindar el soporte técnico para la gestión y la planeación, la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, en coordinación con las diferentes autoridades que tengan funciones o actividades relacionadas con el mismo.

 

Artículo 26. Funciones de la Agencia Nacional del Espectro.

La Agencia Nacional del Espectro tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

 

1. Asesorar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el diseño y formulación de políticas, planes y programas relacionados con el espectro radioeléctrico.

 

2. Diseñar y formular políticas, planes y programas relacionados con la vigilancia y control del Espectro, en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales y las propuestas por los organismos internacionales competentes, cuando sea del caso.

 

3. Estudiar y proponer, acorde con las tendencias del sector y las evoluciones tecnológicas, esquemas óptimos de vigilancia y control del espectro radioeléctrico, incluyendo los satelitales, con excepción a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política y conforme a la normatividad vigente.

 

4. Ejercer la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política.

 

5. Realizar la gestión técnica del espectro radioeléctrico.

 

6. Investigar e identificar las nuevas tendencias nacionales e internacionales en cuanto a la administración, vigilancia y control del espectro.

 

7. Estudiar y proponer los parámetros de valoración por el derecho al uso del espectro radioeléctrico y la estructura de contraprestaciones.

 

8. Notificar ante los organismos internacionales las interferencias detectadas por señales originadas en otros países, previa coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

9. Apoyar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el establecimiento de estrategias para la participación en las diversas conferencias y grupos de estudio especializados de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y otros organismos internacionales.

 

10. Adelantar las investigaciones a que haya lugar, por posibles infracciones al régimen del espectro definido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones así como imponer las sanciones, con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política.

 

11. Ordenar el cese de operaciones no autorizadas de redes, el decomiso provisional y definitivo de equipos y demás bienes utilizados para el efecto, y disponer su destino con arreglo a lo dispuesto en la ley, sin perjuicio de las competencias que tienen las autoridades Militares y de Policía para el decomiso de equipos.

 

12. Actualizar, mantener y garantizar la seguridad y confiabilidad de la información que se genere de los actos administrativos de su competencia.

 

13. Las demás que por su naturaleza le sean asignadas o le correspondan por ley.

 

Parágrafo 1º. La atribución y asignación de frecuencias del espectro radioeléctrico seguirá siendo potestad del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Parágrafo 2º. Para el ejercicio de las funciones de vigilancia y control, la Agencia Nacional del Espectro podrá contar con Estaciones Monitoras fijas y móviles para la medición de parámetros técnicos; la verificación de la ocupación del espectro radioeléctrico; y la realización de visitas técnicas a efectos de establecer el uso indebido o clandestino del espectro, en coordinación y con apoyo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Artículo 27. Órganos de Dirección de la Agencia Nacional del Espectro.

La Agencia Nacional del Espectro contará con un Consejo Directivo, como instancia máxima para orientar sus acciones y hacer seguimiento al cumplimiento de sus fines. Dicho Consejo estará integrado por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, quien lo presidirá, por el Viceministro, y por el Coordinador del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, o quien haga sus veces. Harán parte con voz pero sin voto, los Directores de la Agencia Nacional del Espectro y de la Dirección de Comunicaciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

El Consejo Directivo se reunirá ordinariamente seis (6) veces al año y extraordinariamente cuando lo cite su Presidente.

 

La Agencia Nacional del Espectro contará con un Director General quien representará legalmente a la misma. El Director General de la Agencia será a su vez el Secretario del Consejo Directivo.

 

El Consejo Directivo actuará como segunda instancia de las decisiones y actos administrativos proferidos por la Agencia Nacional del Espectro.

 

Artículo 28. Del Director de la Agencia Nacional del Espectro y sus funciones

.

La Agencia Nacional del Espectro estará representada, dirigida y administrada por un Director General, quien será nombrado por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por un período de cuatro (4) años, reelegible por una vez. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará la materia.

 

El Director de la Agencia Nacional del Espectro debe ser ciudadano colombiano mayor de 30 años, con título de pregrado y maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional.

 

El primer período del Director de la ANE, se extenderá hasta el 31 de octubre de 2010. A partir de esta fecha, se iniciará el período de 4 años al que hace referencia el presente artículo.

 

Son funciones del Director General de la Agencia Nacional del Espectro, las siguientes:

 

1. Adoptar todas las decisiones administrativas con el lleno de los requisitos establecidos en la ley, inherentes a sus funciones.

 

2. Administrar en forma eficaz y eficiente los recursos financieros, administrativos y de personal para el adecuado funcionamiento de la Agencia.

 

3. Con sujeción al presupuesto, y a las normas que rigen la materia, velar por la ejecución presupuestal y el recaudo y manejo de los recursos de la Agencia.

 

4. Nombrar y remover, así como aprobar las situaciones administrativas de los funcionarios adscritos a la planta de personal de la Agencia Nacional del Espectro, de conformidad con la normatividad jurídica vigente.

 

5. Presentar para aprobación al Consejo Directivo, el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los empleos de la planta de personal de la Agencia y velar por su cumplimiento.

 

6. Crear los grupos internos de trabajo necesarios para atender las necesidades y funciones propias de la Agencia Nacional del Espectro, en concordancia con los lineamientos que el Gobierno Nacional estipule para la Función Pública.

 

7. Suscribir los informes de ley que soliciten autoridades competentes, sobre las funciones de la Agencia.

 

8. Garantizar el ejercicio del Control Interno y supervisar su efectividad y la observancia de sus recomendaciones, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 87 de 1993, y aquellas normas que la modifiquen o deroguen.

 

9. Garantizar el ejercicio del Control Disciplinario con sujeción a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, y aquellas normas que la modifiquen o deroguen.

 

10. Fijar las políticas y procedimientos para la atención de peticiones, consultas, quejas, reclamos, sugerencias y recepción de información que los ciudadanos formulen en relación con la misión y desempeño de la Agencia.

 

11. Imponer las sanciones a que haya lugar por infracciones al régimen del espectro, con excepción de lo dispuesto en artículo 76 de la Constitución Política.

 

12. Notificar ante los organismos internacionales, previa coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las interferencias detectadas por señales originadas en otros países.

 

13. Asesorar y acompañar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en las negociaciones internacionales, cuando se requiera.

 

14. Actualizar, mantener y garantizar la seguridad y confiabilidad de la información que se genere de los actos administrativos de su competencia.

 

15. Las demás que le sean asignadas inherentes a la naturaleza de la dependencia.

 

Artículo 29. Denominación de los actos

.

Las decisiones que se adopten o expidan por parte del Director General de la Agencia Nacional del Espectro, serán resoluciones de carácter particular.

 

Artículo 30. Funcionarios del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones trasladados a la Agencia Nacional del Espectro.

Las normas que les serán aplicables a los actuales servidores públicos del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que sean vinculados y/o trasladados a la Agencia Nacional del Espectro, serán las siguientes:

 

1. El tiempo de servicio de los empleados públicos que tengan una relación laboral con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, se computará para todos los efectos legales al ser vinculados y/o trasladados a la Agencia Nacional del Espectro y, por lo tanto, dicha relación se entenderá sin solución de continuidad respecto del tiempo laborado con anterioridad a la expedición de esta ley.

 

2. El cambio de vinculación y/o traslado a la Agencia Nacional del Espectro de funcionarios del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no afectará el régimen salarial y prestacional vigente. De igual manera, los mismos funcionarios, que actualmente cuentan con el Plan Complementario de salud, seguirán gozando de este beneficio.

 

Los derechos de los trabajadores del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones serán plenamente respetados en los casos de fusión, transformación, reestructuración o traslado.

 

Artículo 31. Recursos de la Agencia Nacional del Espectro

.

Los recursos de la Agencia Nacional del Espectro estarán constituidos por:

 

1. Los recursos asignados por el Presupuesto Nacional.

 

2. Los bienes muebles e inmuebles que la Agencia adquiera a cualquier título y los que le sean transferidos o asignados por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

3. El producto de los empréstitos externos o internos que el Gobierno Nacional contrate para el desarrollo, la administración y manejo de la Agencia Nacional del Espectro.

 

4. Los recursos que reciba por cooperación técnica nacional e internacional del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para ser empleados por la Agencia y los que reciba del Gobierno Nacional.

 

5. Los recursos que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones destine para el desarrollo de actividades relacionadas con el cumplimiento de las funciones asignadas a la Agencia Nacional del Espectro o proyectos que esta desarrolle.

 

Artículo 32. Manejo de los recursos de la Agencia Nacional del Espectro.

 

Para manejar los recursos de la Agencia Nacional del Espectro, se podrán celebrar contratos de fiducia, con observancia de los requisitos legales que rigen esta contratación. En este caso, la fiduciaria manejará los recursos provenientes del presupuesto nacional y los demás que ingresen a la Agencia. El Director General de la Agencia coordinará el desarrollo y la ejecución del contrato de fiducia, a través del cual desarrollará las actuaciones que le sean propias.

 

Artículo 33. Adopción de la estructura y de la planta de personal de la Agencia Nacional del Espectro

.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones procederá a adoptar la estructura y la planta de personal de la Agencia Nacional del Espectro, dentro de los seis meses a partir de la promulgación de la presente ley.

 

Parágrafo. Hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal de la Agencia Nacional del Espectro, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones cumplirá las funciones señaladas para dicho organismo en la presente ley.

 

TÍTULO IV.- PROMOCION AL ACCESO Y USO DE LAS TECNOLOGIASDE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES

 

Artículo 34. Naturaleza y objeto del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El Fondo de Comunicaciones de que trata el Decreto 129 de 1976, en adelante se denominará Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

El objeto del Fondo es financiar los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el acceso universal, y del servicio universal cuando haya lugar a ello, de todos los habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como apoyar las actividades del Ministerio y la Agencia Nacional Espectro, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones.

 

Artículo 35. Funciones del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá las siguientes funciones:

 

1. Financiar planes, programas y proyectos para promover prioritariamente el acceso universal, y del servicio universal cuando haya lugar a ello, a las Tecnologías de la información y las Comunicaciones en los segmentos de población de menores ingresos.

 

2. Financiar planes, programas y proyectos para promover la investigación, el desarrollo y la innovación de las Tecnologías de Información y las Comunicaciones dando prioridad al desarrollo de contenidos.

 

3. Financiar planes, programas y proyectos para promover el acceso de los ciudadanos a servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y para la masificación del Gobierno en Línea.

 

4. Financiar y establecer planes, programas y proyectos que permitan masificar el uso y apropiación de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

5. Apoyar económicamente las actividades del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la Agencia Nacional de Espectro, en el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones.

 

6. Financiar planes, programas y proyectos para promover el acceso de los ciudadanos con limitaciones físicas a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

7. Rendir informes técnicos y estadísticos en los temas de su competencia.

 

8. Realizar auditorías y estudios de impacto de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en las comunidades, para verificar la eficiencia en la utilización de los recursos asignados.

 

El Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones asignará los recursos para sus planes, programas y proyectos de manera competitiva y asegurando que se apliquen criterios de costos eficientes, de modo que se cumpla con las metas establecidas en los planes de desarrollo.

 

Artículo 36. Contraprestación periódica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Todos los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagarán la contraprestación periódica estipulada en el artículo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines.

 

El valor de la contraprestación a cargo de los proveedores, se fijará como un mismo porcentaje sobre sus ingresos brutos por concepto de la provisión de sus redes y servicios, excluyendo terminales.

 

Parágrafo. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará lo pertinente, previa la realización de un estudio, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley.

 

Artículo 37. Otros recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Además de lo señalado en el artículo anterior, son recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:

 

1. La contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico, así como de sus respectivas renovaciones, modificaciones y de otras actuaciones a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

2. Las multas y otras sanciones pecuniarias impuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro a proveedores de redes y servicios de comunicaciones.

 

3. El monto de los intereses sobre obligaciones a su favor.

 

4. Los rendimientos financieros obtenidos como consecuencia de las inversiones realizadas con sus propios recursos, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.

 

5. Los demás ingresos que reciba a cualquier título, así como el producto o fruto de sus bienes.

 

6. Los que se destinen en el presupuesto nacional, los cuales deberán ser crecientes para garantizar el acceso universal, a las TIC.

 

7. Las sumas que perciba el Estado como consecuencia de la explotación directa o indirecta del ccTLD.co

 

8. Los demás que le asigne la ley.

 

Artículo 38. Masificación del uso de las TIC y cierre de la brecha digital.

 

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, revisará, estudiará e implementará estrategias para la masificación de la conectividad, buscando sistemas que permitan llegar a las regiones más apartadas del país y que motiven a todos los ciudadanos a hacer uso de las TIC.

 

Parágrafo. Las autoridades territoriales implementarán los mecanismos a su alcance para gestionar recursos a nivel nacional e internacional, para apoyar la masificación de las TIC, en sus respetivas jurisdicciones.

 

Artículo 39. Articulación del plan de TIC

.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones coordinará la articulación del Plan de TIC, con el Plan de Educación y los demás planes sectoriales, para facilitar la concatenación de las acciones, eficiencia en la utilización de los recursos y avanzar hacia los mismos objetivos.

 

Apoyará al Ministerio de Educación Nacional para:

 

1. Fomentar el emprendimiento en TIC, desde los establecimientos educativos, con alto contenido en innovación.

 

2. Poner en marcha un Sistema Nacional de alfabetización digital.

 

3. Capacitar en TIC a docentes de todos los niveles.

 

4. Incluir la cátedra de TIC en todo el sistema educativo, desde la infancia.

 

5. Ejercer mayor control en los cafés Internet para seguridad de los niños.

 

Artículo 40.Telesalud.

 

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, apoyará el desarrollo de la Telesalud en Colombia, con recursos del Fondo de las TIC y llevando la conectividad a los sitios estratégicos para la prestación de servicios por esta modalidad, a los territorios apartados de Colombia.

 

TÍTULO V.- REGLAS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INTERCONEXION

 

Artículo 41. Aplicación.

Las reglas de este capítulo se aplicarán a las actuaciones administrativas de solución de controversias, de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión, y de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión adelantados de oficio o a solicitud de parte ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

 

Artículo 42. Plazo de negociación directa.

 

Los proveedores de servicios de telecomunicaciones contarán con un plazo de treinta (30) días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos exigidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC, para llegar a un acuerdo directo.

 

Artículo 43. Solicitud de iniciación de trámite administrativo de solución de controversias,de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, y de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión.

 

Vencido el plazo de la negociación directa al que hace referencia el artículo 42 de la presente ley, si no se ha logrado un acuerdo, el Director Ejecutivo de la CRC, previa solicitud de parte, iniciará el trámite administrativo para dirimir en la vía administrativa la controversia surgida.

 

El interesado deberá indicar en la solicitud escrita que presente ante la CRC, que no ha sido posible llegar a un acuerdo, señalando expresamente los puntos de divergencia, así como aquellos en los que haya acuerdo, y presentar la respectiva oferta final. Si alguna de las partes no presenta su oferta final en el plazo establecido, la CRC decidirá la controversia teniendo en cuenta únicamente la oferta de la parte que cumplió y lo previsto en la regulación, con lo cual se le da fin al trámite.

 

Artículo 44. Citaciones.

El Director Ejecutivo de la CRC, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud de que trata el artículo anterior, correrá traslado de la misma a la otra parte, quien dispondrá de cinco (5) días hábiles para formular sus observaciones, presentar y solicitar pruebas, y enviar su oferta final.

 

Artículo 45. Etapa de mediación.

Presentadas las ofertas finales, el Director Ejecutivo de la CRC, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes fijará la fecha para la realización de la audiencia que dé inicio a la etapa de mediación, con el fin de que las partes solucionen sus diferencias.

 

De la audiencia se levantará el acta respectiva, en la cual se consignarán los acuerdos parciales o los nuevos puntos sobre los cuales se haya logrado acuerdo y sobre las divergencias que persistan. El acta en la cual consten los acuerdos logrados prestará mérito ejecutivo.

 

Si alguna de las partes no asiste y no puede justificar su inasistencia, se decidirá teniendo en cuenta la oferta final de la empresa cumplida y lo dispuesto en la regulación.

 

La desatención a las citaciones o a los dictámenes de las audiencias se considerará como una infracción al régimen legal y acarreará las sanciones a que hace referencia la presente ley, particularmente en lo que respecta a su artículo 65 de la presente ley.

 

Artículo 46. Práctica de pruebas.

 

Recibidas las ofertas finales, si es del caso, la CRC procederá a decretar de oficio o a petición de cualquiera de las partes, las pruebas que estime, conducentes, pertinentes, oportunas y necesarias. En caso de que se requiera de dictamen pericial, el término señalado para la práctica de las pruebas, empezará a correr desde el día siguiente a la fecha en la cual se posesionen los peritos designados.

 

Los costos por la intervención pericial serán, definidos por la CRC en cada caso particular y serán cubiertos por partes iguales entre las partes en la actuación administrativa.

 

Artículo 47. Término de adopción de la decisión.

Para el caso de solución de controversias de interconexión, la CRC adoptará la decisión correspondiente en un plazo no superior a cuarenta y cinco (45) días calendario contados desde la fecha de inicio del trámite administrativo. En el caso de la fijación de condiciones o imposición de servidumbre de interconexión, la CRC contará con un plazo no superior a noventa (90) días calendario contados desde la fecha de inicio del trámite administrativo.

 

En todo caso, el término de decisión se interrumpirá durante el periodo de práctica de pruebas a que haya lugar o durante el plazo que las partes soliciten de común acuerdo, para la búsqueda de una solución a la controversia planteada, por un término no superior a treinta (30) días calendario.

 

Artículo 48. Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas.

 

Contra las decisiones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, salvo respecto de lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley.

 

Artículo 49. Actos de fijación de condiciones provisionales de acceso, uso e interconexión y/o imposición de servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión.

Los actos administrativos de fijación de condiciones provisionales de acceso, uso e interconexión, así como aquellos de imposición de servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión, contendrán únicamente la verificación de los requisitos de forma y procedibilidad, así como la orden perentoria de interconexión inmediata.

 

Las condiciones mínimas para que la interconexión provisional entre a operar serán las contenidas en la Oferta Básica de Interconexión, OBI, del proveedor que ofrece la interconexión registrada ante la CRC y aprobada por la misma en los términos de la regulación.

 

Contra el acto administrativo al que se hace referencia en el presente artículo no procederá recurso alguno.

 

Artículo 50. Principios del acceso, uso e interconexión.

 

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:

 

1. Trato no discriminatorio; con cargo igual acceso igual.

 

2. Transparencia.

 

3. Precios basados en costos más una utilidad razonable.

 

4. Promoción de la libre y leal competencia.

 

5. Evitar el abuso de la posición dominante.

 

6. Garantizar que en el lugar y tiempo de la interconexión no se aplicarán prácticas que generen impactos negativos en las redes.

 

Parágrafo. Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. En particular, se sancionará el incumplimiento de la orden de interconexión declarada en el acto administrativo de fijación de condiciones provisionales o definitivas de acceso, uso e interconexión, así como aquellos de imposición de servidumbre provisional o definitiva de acceso, uso e interconexión.

 

Las sanciones consistirán en multas diarias hasta por quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, por cada día en que incurra en la infracción, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión, sin perjuicio de las acciones judiciales que adelanten las partes.

 

Artículo 51. Oferta Básica de Interconexión –OBI–.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán poner a disposición del público y mantener actualizada la Oferta Básica de Interconexión –OBI– para ser consultada por cualquier persona. Para tales efectos, en la OBI se definirán la totalidad de elementos necesarios, incluidos los precios, para que con su simple aceptación por parte de un proveedor se genere un acuerdo de acceso, uso e interconexión.

 

Parágrafo 1º. La Comisión de Regulación de Comunicaciones deberá aprobar la OBI de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Para el efecto, la OBI deberá ser registrada dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. En caso de presentarse modificaciones a la OBI registrada, las mismas deberán ser debidamente remitidas a la CRC para su respectiva aprobación.

 

Parágrafo 2º. Una vez la OBI haya sido aprobada por la CRC, la misma tendrá efectos vinculantes respecto de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y con base en la misma la CRC impondrá la servidumbre de acceso, uso e interconexión provisional, y fijará las condiciones provisionales de acceso, uso e interconexión.

 

Artículo 52. Presentaciones personales.

No será necesaria la presentación personal del interesado para hacer las peticiones o interponer los recursos, ni para su trámite.

 

TÍTULO VI.- REGIMEN DE PROTECCION AL USUARIO

 

Artículo 53. Régimen jurídico.

 

El régimen jurídico de protección al usuario, en lo que se refiere a servicios de comunicaciones, será el dispuesto en la regulación que en materia de protección al usuario expida la CRC y en el régimen general de protección al consumidor y sus normas complementarias en lo no previsto en aquella.

 

En todo caso, es de la esencia de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones el derecho del usuario a presentar peticiones y/o reclamaciones sobre el servicio ofrecido, y a que estas sean atendidas y resueltas de manera oportuna, expedita y sustentada. De la misma forma, el derecho a recibir atención de forma eficiente y adecuada en concordancia con los parámetros que defina la CRC.

 

Se reconocerán, al menos, los siguientes derechos a los usuarios:

 

1. Elegir y cambiar libremente el proveedor y los planes de precios de acuerdo con lo autorizado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, salvo las condiciones pactadas libremente en el contrato, las cuales deben ser explícitas, claras y previamente informadas al usuario.

 

2. Recibir de los proveedores, información clara, veraz, suficiente y comprobable sobre los servicios ofrecidos, su consumo, así como sobre los precios, de manera tal que se permita un correcto aprovechamiento de los mismos.

 

3. Las condiciones pactadas a través de sistemas como Call Center, serán confirmadas por escrito a los usuarios, en un plazo no superior a 30 días. El usuario podrá presentar objeciones a las mismas, durante los 15 días siguientes a su notificación.

 

4. Ser informado previamente por el proveedor del cambio de los precios o planes de precios, previamente contratados.

 

5. Recibir una factura por cualquier medio que autorice la CRC y que refleje las condiciones comerciales pactadas con el proveedor del servicio.

 

6. Obtener respuesta efectiva a las solicitudes realizadas al proveedor, las cuales podrán ser presentadas a través de cualquier medio idóneo de elección del usuario, aprobado por la CRC.

 

7. Reclamar ante los proveedores de servicios por cualquier medio, incluidos los medios tecnológicos, y acudir ante las autoridades en aquellos casos que el usuario considere vulnerados sus derechos.

 

8. Conocer los indicadores de calidad y de atención al cliente o usuario registrados por el proveedor de servicios ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

 

9. Recibir protección en cuanto a su información personal, y que le sea garantizada la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones y protección contra la publicidad indebida, en el marco de la Constitución Política y la ley.

 

10. Protección contra conductas restrictivas o abusivas.

 

11 .Trato no discriminatorio.

 

12. Toda duda en la interpretación o aplicación de las normas y cláusulas contractuales dentro de la relación entre el proveedor y el usuario será decidida a favor de este último de manera que prevalezcan sus derechos.

 

13. Se informará al usuario sobre los eventuales efectos que genera el uso de las TIC en la salud.

 

14. Se promoverán las instancias de participación democrática en los procesos de regulación, control y veedurías ciudadanas para concretar las garantías de cobertura, calidad y mantenimiento del servicio.

 

Parágrafo. Los usuarios deberán cumplir con las condiciones libremente pactadas que no estén en contra de la ley o que signifiquen renunciar a alguno de los anteriores derechos en los respectivos contratos, hacer adecuado uso de los servicios recibidos y pagar las tarifas acordadas.

 

Artículo 54. Recursos.

Proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice el proveedor de servicios. El recurso de apelación lo resolverá la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control en materia de usuarios. Las solicitudes de los usuarios, así como los recursos de reposición y apelación, deberán resolverse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recibo por el proveedor, o su interposición o recibo en la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control, respectivamente.

 

Este término podrá ampliarse por uno igual para la práctica de pruebas, de ser necesarias, previa motivación. Transcurrido dicho término, sin que se hubiere resuelto la solicitud o el recurso de reposición por parte del proveedor, operará de pleno derecho el silencio administrativo positivo y se entenderá que la solicitud, reclamación o recurso ha sido resuelto en forma favorable al usuario.

 

El recurso de apelación, en los casos que proceda de conformidad con la ley, será presentado de manera subsidiaria y simultánea al de reposición, a fin que, si la decisión del recurso de reposición es desfavorable al suscriptor o usuario, el proveedor lo remita a la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control para que esta resuelva el recurso de apelación. Siempre que el usuario presente ante el proveedor un recurso de reposición, este último deberá informarle en forma previa, expresa y verificable el derecho que tiene a interponer el recurso de apelación en subsidio del de reposición, para que en caso que la respuesta al recurso de reposición sea desfavorable a sus pretensiones, la autoridad competente decida de fondo.

 

TÍTULO VII.- REGIMEN DE LOS PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES

 

Artículo 55. Régimen jurídico de los proveedores de redes y servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado.

 

TÍTULO VIII.- DE LA RADIODIFUSION SONORA

 

Artículo 56. Principios de la radiodifusión sonora

.

Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de radiodifusión sonora. Los servicios de radiodifusión sonora contribuirán a difundir la cultura, afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y a fortalecer la democracia. En los programas radiales deberá hacerse buen uso del idioma castellano.

 

Por los servicios de radiodifusión sonora no podrán hacerse transmisiones que atenten contra la Constitución y las leyes de la República o la vida, honra y bienes de los ciudadanos.

 

Artículo 57. Prestación de los servicios de radiodifusión sonora

.

Los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, serán personas naturales o jurídicas, cuya selección objetiva, duración y prórrogas se realizarán de acuerdo con lo estipulado en la Ley de contratación pública. La concesión para el servicio de radiodifusión sonora incluye el permiso para uso del espectro radioeléctrico. El Gobierno Nacional garantizará la prestación del servicio de radiodifusión sonora en condiciones similares a las iniciales cuando el desarrollo tecnológico exija cambiar de bandas de frecuencia.

 

En ningún caso, la declaratoria de desierta de la licitación faculta al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para habilitar directamente la prestación del servicio.

 

El servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia.

 

En casos de emergencia, conmoción interna o externa calamidad pública, los proveedores de servicios de radiodifusión sonora deberán colaborar con las autoridades en la transmisión de las comunicaciones que aquellas requieran. En cualquier caso se dará prelación absoluta a las transmisiones relacionadas con la protección a la vida humana.

 

Igualmente permitirán las comunicaciones oficiosas de carácter judicial en aquellos sitios donde no se cuente con otros servicios de comunicación o aquellas comunicaciones que determine el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a favor de la niñez, la adolescencia y el adulto mayor.

 

Los servicios de radiodifusión sonora podrán prestarse en gestión directa e indirecta. El Estado prestará el servicio de radiodifusión sonora en gestión directa por conducto de entidades públicas debidamente autorizadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

En gestión indirecta el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones otorgará las concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora mediante licencias o contratos, previa la realización de un procedimiento de selección objetiva.

 

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará la clasificación del servicio de radiodifusión sonora, atendiendo los fines del servicio y las condiciones de cubrimiento del mismo.

 

Los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora deberán prestar el servicio atendiendo a los parámetros técnicos esenciales que fije el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La modificación de parámetros técnicos esenciales requiere autorización previa del Ministerio.

 

Parágrafo 1º. En consonancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política, en los procedimientos relativos a la concesión de los servicios de radiodifusión sonora, la adjudicación se hará al proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico municipal en el que, conforme con los respectivos pliegos, vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones jurídicas, económicas y técnicas exigidas. Cualquiera de los proponentes podrá denunciar ante la entidad concedente y ante las demás autoridades competentes, los hechos o acciones a través de los cuales se pretenda desconocer las disposiciones contenidas en esta ley.

 

Parágrafo 2º. El servicio comunitario de radiodifusión sonora será un servicio de telecomunicaciones, otorgado mediante licencia y proceso de selección objetiva, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Artículo 58. Programación en servicios de Radiodifusión Sonora.

La transmisión de programas informativos o periodísticos por los servicios de radiodifusión sonora requiere licencia especial otorgada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, expedida a favor de su director, la cual será concedida previo cumplimiento de los siguientes requisitos: registro del nombre del programa y de su director ante el Ministerio, determinación de las características de la emisión y del horario de transmisión, así como la estación de radiodifusión sonora por donde será transmitido el programa, y póliza que garantice el cumplimiento de las disposiciones legales equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Por los servicios de radiodifusión sonora prestados en gestión directa no se podrá transmitir pauta comercial, salvo los patrocinios definidos en los términos previstos en esta ley. Se entiende por patrocinio el reconocimiento, sin lema o agregado alguno, a la contribución en dinero u otros recursos en favor de las emisoras de interés público que se efectúen para la transmisión de un programa específico, el cual no podrá ser superior a cinco (5) minutos por hora de programación del programa beneficiado. La institución pública que solicite la licencia para una emisora de interés público debe garantizar su sostenibilidad técnica, de contenido, administrativa y financiera.

 

Parágrafo. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará este título.

 

Artículo 59. Cesión y transferencia de los derechos de la concesión.

La cesión por acto entre vivos de los derechos y obligaciones derivados de la concesión requiere autorización previa del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

El cesionario deberá cumplir con los requisitos exigidos para ser titular de la concesión en los términos establecidos.

 

Los concesionarios del Servicio de Radiodifusión Sonora Comercial podrán dar en arrendamiento las estaciones de radiodifusión hasta por el término de la vigencia de la concesión, informando al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la suscripción del contrato de arrendamiento.

 

El arrendamiento de una estación de radiodifusión sonora no implica modificación del contrato de concesión y el titular será solidariamente responsable con el arrendatario por el incumplimiento de todas las obligaciones emanadas del mismo.

 

Artículo 60. Inspección, vigilancia y control de los servicios de radiodifusión sonora.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tiene a su cargo la inspección, vigilancia y control de los servicios de radiodifusión sonora.

 

Artículo 61. Archivo.

Los proveedores de servicios de radiodifusión sonora estarán obligados a conservar a disposición de las autoridades, por lo menos durante treinta (30) días, la grabación completa o los originales escritos, firmados por su director, de los programas periodísticos, informativos y discursos que se transmitan. Tales grabaciones, así como las que realiza el Ministerio, constituirán prueba suficiente para los efectos de esta ley.

 

Artículo 62. Contraprestaciones para el servicio de radiodifusión sonora.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará el valor de las concesiones y pago por el uso del espectro radioeléctrico para el servicio de radiodifusión sonora atendiendo, entre otros, los fines del servicio y el área de cubrimiento.

 

A las concesiones del servicio de radiodifusión sonora se les aplicará el régimen actual en cuanto al pago de contraprestaciones, hasta tanto se expida la nueva reglamentación.

 

TÍTULO IX.- REGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES

 

Artículo 63. Disposiciones generales del Régimen de Infracciones y Sanciones.

 

Las infracciones a las normas contenidas en la presente ley y sus decretos reglamentarios darán lugar a la imposición de sanciones legales por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública.

 

Por las infracciones que se cometan, además del autor de las mismas, responderá el titular de la licencia o del permiso o autorización, por acción u omisión en relación con aquellas.

 

Artículo 64. Infracciones.

Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguientes:

 

1. No respetar la confidencialidad o reserva de las comunicaciones.

 

2. Proveer redes y servicios o realizar telecomunicaciones en forma distinta a lo previsto en la ley.

 

3. Utilizar el espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las condiciones de su asignación.

 

4. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de las concesiones, licencias, autorizaciones y permisos.

 

5. Abstenerse de presentar a las autoridades la información requerida o presentarla de forma inexacta o incompleta.

 

6. Incumplir el pago de las contraprestaciones previstas en la ley.

 

7. Incumplir el régimen de acceso, uso, homologación e interconexión de redes.

 

8. Realizar subsidios cruzados o no adoptar contabilidad separada.

 

9. Incumplir los parámetros de calidad y eficiencia que expida la CRC.

 

10. Violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones previsto en la ley.

 

11. La modificación unilateral de parámetros técnicos esenciales y el incumplimiento de los fines del servicio de radiodifusión sonora.

 

12. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.

 

13. Cualquier práctica o aplicación que afecte negativamente el medio ambiente, en especial el entorno de los usuarios, el espectro electromagnético y las garantías de los demás proveedores y operadores y la salud pública.

 

Parágrafo. Cualquier proveedor de red o servicio que opere sin previo permiso para uso del espectro será considerado como clandestino y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.

 

Los equipos decomisados serán depositados a órdenes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el cual les dará la destinación y el uso que fijen las normas pertinentes.

 

Artículo 65. Sanciones.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con:

 

1. Amonestación.

 

2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales.

 

3. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses.

 

4. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.

 

Artículo 66. Criterios para la definición de las sanciones.

Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta:

 

1. La gravedad de la falta.

 

2. Daño producido.

 

3. Reincidencia en la comisión de los hechos.

 

4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción.

 

En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.

 

Artículo 67. Procedimiento general.

 

Para determinar si existe una infracción a las normas previstas en esta ley se deberá adelantar una actuación administrativa que estará siempre precedida de las garantías del debido proceso, el cual incluye el derecho de defensa y contradicción. A dicha actuación se aplicarán las siguientes reglas:

 

1. La actuación administrativa se inicia mediante la formulación de cargos al supuesto infractor, a través de acto administrativo motivado, con indicación de la infracción y del plazo para presentar descargos, el cual se comunicará de acuerdo con las disposiciones previstas en este artículo.

 

2. La citación o comunicación se entenderá cumplida al cabo del décimo día siguiente a aquel en que haya sido puesta al correo, si ese fue el medio escogido para hacerla, y si el citado tuviere domicilio en el país; si lo tuviere en el exterior, se entenderá cumplida al cabo del vigésimo día. Las publicaciones se entenderán surtidas al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen.

 

3. Una vez surtida la comunicación, el investigado tendrá un término de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos y solicitar pruebas.

 

4. Presentados los descargos, se decretarán las pruebas a que haya lugar y se aplicarán en la práctica de las mismas las disposiciones previstas en el proceso civil.

 

5. Agotada la etapa probatoria, se expedirá la resolución por la cual se decide el asunto, que deberá ser notificada y será sujeta de recursos en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

 

TÍTULO X.- REGIMEN DE TRANSICION

 

Artículo 68. De las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones.

 

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ahí en adelante, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicará el nuevo régimen previsto en la presente ley.

 

La decisión de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acogerse al régimen de habilitación general de la presente ley, la cual conlleva necesariamente la terminación anticipada de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, no genera derechos a reclamación alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este.

 

A los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de la expedición de la presente ley, que se acojan o les aplique el régimen de autorización general previsto en esta ley, se les renovarán los permisos para el uso de los recursos escasos de acuerdo con los términos de su título habilitante, permisos y autorizaciones respectivos. Vencido el anterior término deberán acogerse a lo estipulado en el artículo 12 de esta ley.

 

En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.

 

En todo caso todos los nuevos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se sujetarán a lo establecido en la presente ley.

 

Artículo 69. Transición para los actuales proveedores de redes y servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) y Local Extendida (TPBCLE).

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos para TPBCL y TPBCLE, destinarán directamente a sus usuarios de estratos 1 y 2, la contraprestación de que trata el artículo 36 de la presente ley por un período de cinco (5) años, contados a partir del momento en que dicho artículo se reglamente. Durante este periodo se continuará aplicando el esquema de subsidios que establece la Ley 142 de 1994.

 

Autorízase a la Nación a presupuestar los recursos necesarios para pagar el déficit entre subsidios y contribuciones derivados de la expedición de la Ley 812 de 2003. La Nación pagará el ciento por ciento del monto del déficit generado por la Ley 812 en las siguientes tres (3) vigencias presupuestales a la aprobación de la presente ley, para lo cual se tendrá en cuenta la verificación que realice el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del cumplimiento de los límites, en cuanto a subsidios, derivados de la aplicación de la Ley 142 de 1994.

 

El déficit generado en el período de transición que no sea posible cubrir con el valor de la contraprestación que trata el artículo 36, será cubierto anualmente por el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de acuerdo con los informes presentados en los formatos definidos para tal fin.

 

Parágrafo 1º. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones evaluará si el monto total de la contraprestación que le correspondería pagar a las empresas fue destinado a la cobertura del subsidio. En caso de que existiese superávit de recursos estos serán reintegrados al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Parágrafo 2º. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, promocionará a través del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, durante el período de transición al que hace referencia el presente artículo, proyectos de masificación de accesos a banda ancha en estratos 1 y 2 sobre las redes de TPBCL y TPBCLE.

 

TÍTULO XI.- DISPOSICIONES FINALES

 

Artículo 70. Derecho de rectificación.

El Estado garantizará el derecho de rectificación a toda persona o grupo de personas que se considere afectado por informaciones inexactas que se transmitan a través de los servicios de telecomunicaciones, sin perjuicio de las acciones civiles, penales y administrativas a que hubiere lugar.

 

Artículo 71. Confidencialidad.

El Estado garantizará la inviolabilidad, la intimidad y la confidencialidad en las Telecomunicaciones, de acuerdo con la Constitución y las leyes.

 

Artículo 72. Reglas para los procesos de asignación de espectro con pluralidad de interesados.

 

Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas:

 

Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente.

 

En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta.

 

Cuando prime el interés general, la continuidad del servicio, o la ampliación de cobertura, el Ministerio podrá asignar los permisos de uso del espectro de manera directa.

 

Artículo 73. Vigencia y derogatorias.

La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación, con excepción de los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso 1º, los cuales empezarán a regir a partir de los seis meses siguientes a su promulgación y regula de manera integral el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

 

Sin perjuicio del régimen de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo 6º de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley.

 

A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4º sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público.

 

En caso de conflicto con otras leyes, prevalecerá esta.

 

Las excepciones y derogatorias sobre esta ley por normas posteriores, deberán identificar expresamente la excepción, modificación o la derogatoria.

 

El Presidente del honorable Senado de la República,

Hernán Andrade Serrano.

 

El Secretario General del honorable Senado de la República,

Emilio Ramón Otero Dajud.

 

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

Germán Varón Cotrino.

 

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.

 

 

10Oct/02

El derecho frente a la sociedad de la información

El derecho frente a la sociedad de la información

Sumario

  1. La información y el desarrollo tecnológico.
  2. La información como concepto jurídico.
  3. Conceptualización y alcance de la libertad de información.
  4. Doble dimensión del derecho.
  5. Una nueva rama del derecho.
  6. Primera aproximación a sus posibles caracteres.
  7. El desafío tecnológico.

1. La información y el desarrollo tecnológico

El universo de las comunicaciones ha adquirido en nuestra época una maginutd tal, que para ser comprendido desde el punto de vista jurídico, ya no puede valerse la didáctica del derecho, como en épocas pasados, sólo del derecho individual de publicar las ideas por la prensa sin censura alguna.

La revolución tecnológica a la que asistimos y en la que estamos inmersos en el presente, merced a los continuos progresos en el campo de las ciencias informáticas, ha hecho posible, entre otras cosas, la creación, acceso y entrecruzamiento de todo tipo de informaciones es el sustrato cultural del cual surge la necesidad de contar con una nueva rama del derecho que regule este nuevo campo de actuación de las normas jurídicas .

El desarrollo de los medios de comunicación (especialmente electrónicos) ha tenido gran influencia en el surgimiento y conformación de esta sociedad de la información, porque ha hecho posible el acceso inmediato y masivo a la información, otorgando a la sociedad una herramienta poderosa para atender necesidades que antes se presentaban como de difícil y lejana satisfacción .
Permiten tales adelantos conocer fluidamente sobre cualquier aspecto del conocimiento, aún referidos a los temas más específicos o a los lugares más apartados.

Hoy en día, dicha avalancha informativa ha terminado por abarcar a casi todos los aspectos de nuestras vidas. Es una realidad que cualquier persona que lea un ejemplar del dominical de un diario principal editado en cualquier metrópoli del mundo, o que navega una tarde completa por internet, o haga zaping por un sistema de televisión por cable de cientos de canales, adquiere más información de la que podría conseguir una persona, hace tan sólo tres siglos antes, durante toda su vida.
La llamada globalización no es sino un aspecto de esta sociedad de la información, o sociedad tecnológica, que comporta una forma de vida auténticamente nueva basada en derredor del procesamiento del conocimiento y la información, impone a nivel global, sus propias formas de entender el tiempo y el espacio, la lógica y la causalidad. Acerca distancias, fusiona culturas, debilita las barreras espacio-temporales, acelera la historia, estandariza gustos y valores a nivel mundial .

Tal orden de cosas trae aparejado un nuevo concepto de poder a través de la vigilancia, información y control. El inmenso arsenal de datos que la informática pone a disposición de la administración acrecienta hasta límites insospechados los mecanismos de control social.

Frescos en los recuerdos del siglo XX, están la aparición de las más terribles formas de totalitarismo que la humanidad haya conocido, que hicieron uso de los recursos de la técnica (mucho más limitada que en el presente) en materia de acopio y difusión de información para el sojuzgamiento de millones de personas .

Pero no sólo los riesgos para los derechos de las personas por el uso indebido de los datos e informaciones acerca de ellas, provinenen de los gobiernos, sino también de empresas que a una escala nunca antes conocida, se dedican a la recolección a difusión de datos, o guardan íntima relación con la problemática de los mismos por el dominio tecnológico que detentan en un área sencible o esencial de las telecomunicaciones. Ya no se trata de las clásicas empresas multinacionales, que operan desde un país central en diversas naciones, sino de empresas o grupos de empresas globales, con múltiples centros de dirección en distintas partes del mundo y con un alcance universal en sus operaciones. El poder de las mismas, sobre todo en las áreas de la alta tecnología, ha llevado a los gobiernos a tomar medidas activas para restringir o control el inmenso poder que detentan .

Dentro de tal universo, de un tiempo a esta parte, todo lo relacionado con las comunicaciones, es decir, las técnicas, la ciencia, la tecnología, ha sido el factor determinante en el desarrollo de la historia. Una infinidad de hechos históricos documentan el derrumbe de personajes, la derrota de ejércitos y la pérdida de enormes fortunas, porque alguna de las partes en pugna contaba con información estratégica que las otras partes no poseían. La capacidad de las comunicaciones para influir preponderantemente en el curso de los acontecimientos, se aprecia ya en la Segunda Guerra Mundial, pues en dicho período, la humanidad se encontraba en la frontera de la revolución tecnológica, a la que hoy asistimos. Muchos de los sucesos que condujeron a la conclusión de la guerra, con el resultado que todos conocemos, estuvieron relacionados con la disponibilidad de información oportuna o con la intercepción ingeniosa de información del enemigo. Los requerimientos de comunicaciones instantáneas, seguras y privadas de esa época fueron determinantes para que las comunicaciones sean lo que son hoy en día. Recientemente, un almirante retirado de la Real Armada Británica describió cómo su conocimiento de los códigos con que se enviaban órdenes a los submarinos alemanes le permitió conducir convoyes de los Aliados alrededor de buques enemigos, y cómo esto condujo finalmente a una victoria en el Atlántico. Este tipo de espionaje militar también dio a los Aliados las primeras pistas sobre las armas alemanas basadas en bombas V, por lo cual se decidió el bombardeo del centro de desarrollo estratégico alemán en Peenemünde. También se sabe que, en los últimos días de la guerra, Churchill y Roosevelt se comunicaban telefónicamente sólo si existía la seguridad de que nadie los escuchaba o de que si alguien lo hacía, no los entendería; esto se resolvió con el siguiente esquema: después de establecer una perfecta sincronización entre los equipos de ambos líderes, se usaban dos copias idénticas de grabaciones de ruido .
Dicha capacidad de influir no se reduce al ámbito político, o estatal. Hoy en día, en el mundo de las finanzas, los negocios y hasta de la propia vida diaria de las personas, la información ocupa un lugar cada vez de mayor predomio a la hora de definir cualquier tipo de situaciones.

Por ello, es difícil pensar que alguien niegue conscientemente que la información tiene un valor, o que no resulte digna de una especial protección jurídica, distinta de la genérica de las otra época, en que se hallaba mezclada con la libertad de prensa y de libre expresión; pues la información ha ido ganando importancia en la toma decisiones, que se hlla casi siempre asociada a un valor material o económico. En muchos campos incluso, ha desplazado en la importancia económica a los porpios bienes y servicios (Know how, contratos de transferencia de tecnología, franquicias, etc) .
A las épocas de grandes cambios en la historia de la humanidad, se les han asignado nombres especiales: el Renacimiento, la Ilustración, Revolución Industrial. En nuestros días, es de tal importancia poseer, administrar y transmitir información, que toda la humanidad se ve y se seguirá viendo afectada, influida y posiblemente dominada por quienes tienen, administran y transmiten este recurso, razón por la cual a esta época se le han impuesto los calificativos de “sociedad de la información” o de “revolución electrónica”, éste último debido a la facilidad con que se transmite la información por medio de los sistemas modernos basados en dispositivos electrónicos .
Autores como Orwell han alertado ya desde hace tiempo, en sus ficciones antiutópicas, sobre el peligro que entraña para la dignidad de las personas algunas facetas del progreso tecnocientífico llevadas al extremo. En especial, en lo que respecto a los métopos de opresión basados en la acumulación y procesamiento de la información respecto de las personas.

Aún hoy, en los estados indudablemente democráticos, cada día es mayor el caudal de datos y noticias referentes a los habitantes del país que se almacena en bancos de datos estatales y privados. También, con el correr del tiempo, cada vez son más las posibilidades de acceder y cruzar datos de múltiples fuentes de almacenamiento. De este incremento en magnitud y calidad, surge la posibilidad de que tales datos sean incorrectamente asentados, procesados o difundidos, con el correspondiente menozcabo para la intimidad, imagen personal , o casi todo otra tipo de derechos que una persona pueda poseer. Ello ha generado un tipo de dominio que era desconocido en épocas anteriores , que necesariamente debe regular el derecho.
Más aún cuando de la reunión y procesamiento de los datos que a diario dejamos respecto de nuestra vida, ya sea al realizar un trámite ante un organismo estatal, pedir un crédito, abrir una cuenta corriente, suscribirnos a una publicación, inscribirmos en una institución del tipo que fuere (política, deportiva, profesional), navegar por internet, se puede establecer con un alto grado de datalle un perfil de nuestra personalidad y de sus caracteres, exponiendo nuestras virtudes y defectos.
Y no sólo ello, quien pueda elaborar tales perfiles, también puede difundirlos a terceros. De allí la sorpresa a la hora de sacar un crédito u realizar otra operación económica, de saernos analizados y juzgados por quien sabe quien. Eso, por decir una de las situaciones más comunes y que llegan al conocimiento del afectado. Exiten otras, mucho más sigilosas, de las que nunca llega a enterarse. Pues, la agresión informática o telecomunicacional a los derechos de las personas es casi siempre fría, aséptica y silenciosa, sin percibirse muchas veces de modo certero en nuestra vida diaria.

2. La información como concepto juridico

Desde el punto de vista etimológico, la palabra “comunicación” proviene de la raíz latina communicare, es decir, “hacer común” algo. Por otra parte, “información” tiene su origen en las palabras in y formare, es decir, “instruir hacia adentro”. A partir de estas dos palabras, y debido a la importancia que en épocas recientes han cobrado, se ha generado una enorme cantidad de variantes, cada una con un significado muy preciso, aplicable a determinadas situaciones. Por ejemplo, “telecomunicaciones” significa comunicar a distancia, “informática” (que proviene de “información”, auto y mática) supone el procesamiento automático de la información; “telemática” es la conjunción de “telecomunicaciones” e “informática”, e implica la transmisión y el procesamiento automático de la información.

En una de las obras de mayor repercusión sobre las telecomunicaciones modernas, A Mathematical Theory of Communication, de C. E. Shannon y W. Weaver, editada por la Universidad de Illinois en 1949, se define el concepto de comunicación de una manera muy sencilla: “comunicación son todos aquellos procedimientos por medio de los cuales una mente afecta a otra”. Esto incluye voz, texto impreso o escrito, música, artes, teatro y danza. En la misma obra se amplía la idea anterior para incluir la posibilidad de comunicación entre máquinas: “comunicación son todos aquellos procedimientos por medio de los cuales un mecanismo afecta la operación de otro”, y se menciona explícitamente, como ejemplo, el control de aviones.
Volviendo a las dos palabras originales (información y comunicación) es necesario mencionar que ambas tienen una gran cantidad de acepciones, y sus significados pueden ser sorprendentemente distintos, como veremos a continuación .
El objeto de la misma abarca todo la comunicable, por el medio que sea que se emplee, sean hechos u opiniones. El término hechos se refiere a fenómenos objetivos, sin análisis de valor; opinión se reefiere a un análisis subjetivo, sobre cualquier acontecimiento u opiniones de terceros, donde interviene el sujeto con su apreciación valorativa .

La información es coleccionable, almacenable o reproducible. Se utiliza para tomar decisiones, conduce también a conclusiones acertadas o equivocadas, puesto que puede ser interpretada de diversas formas por distintos individuos, dependiendo de muchos factores subjetivos y del contexto en que se encuentre la persona que la recibe e interpreta. Así como es posible comunicar una noticia, también se comunican los estados de ánimo, opiniones o conocimientos .

3. Conceptualización y alcance de la libertad de información

Dando cuenta de la complejidad de conceptos que encierra la libertad de información la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se encargó de definirla como un concepto que encierra la “facultad jurídica que asiste a toda persona, individual o colectivamente considerada, para expresar, transmitir y difundir su pensamiento; paralela y correlativamente” .

Concreta su contenido a través de tres facultades jurídicas básicas:

a) La libertad de buscar información, que implica el acceso a través de las fuentes de información adecuadas a la información y a opiniones de todo tipo.

b) La libertad de difundir información, facultad activa que protege a la persona que transmite la información en el hecho mismo de la difusión así como en la búsqueda y el contenido de la misma.

c) Y la libertad de recibir información contrapartida de la libertad de difundir, que implica la libertad de recibir todo tipo de información e ideas, en principio, transmitidas por los medios de comunicación social. Dicha libertad, resguarda la autonomía de las personas y al mismo tiempo asegura el funcionamiento de la democracia garantizando el libre intercambio de ideas en el ámbito público.

4. Doble dimensión del Derecho

Remarcando las dos dimensiones que presenta la libertad de expresión, la Corte Interamericana de Derechos humanos afirmó en una opinión consultiva que de los términos del Pacto de San José de Costa Rica, en especialde lo previsto en su artículo 13, surge que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.
El aspecto individual se encuentra fundamentalmente relacionado con el reconocimiento del derecho de toda persona a difundir ideas e informaciones de todo tipo sin sufrir restricciones por parte de otros individuos o del Estado. Se considera que solo a través de la libertad de expresión, derivación lógica y necesaria de la libertad de pensamiento, será posible que el hombre pueda desarrollar todas sus potencialidades según el criterio de “excelencia humana” que él mismo seleccione y que para poder desarrollar dicha búsqueda será necesario que ninguna persona sea arbitrariamente menoscabada o impedida de manifestar su propio pensamiento por parte del Estado o de terceros.

En su dimensión social la libertad de expresión es considerada como un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Se encuentra relacionada con el derecho de toda la sociedad de recibir tales ideas e informaciones, derecho colectivo en virtud del cual la comunidad toda tiene la facultad de recibir cualquier información y de conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así como la libertad de expresión comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias debido a que para el “ciudadano común” es tan importante el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

A este respecto se ha entendido que aunque el uso de la información almacenada, procesada o distribuída a través de cualquier medio físico o electrónico, se encuentra tutelada por el derecho de trabajr y ejercer el comercio, de propiedad intlectual, de inviolabilidad de la correspondencia, el productor, gestor y distribuidor de aquella deberán respecto el honor privacidad y goce completo de los derechos, debiendo impedirse las imtromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos procesados mediante los modernos adelantos tecnológicos cuando se afecta la esfera íntima, tanto familiar como personal, haciendo ilusorias las garantías constitucionales .
Intimamente relacionada a la dimensión social del derecho, la información y la regulación jurídica que a ella se le brinda guarda una estrecha relación con el sistema democrático en su totalidad. Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia y conforma la “piedra de toque de todas las libertades a las cuales se consagran las Naciones Unidas” y “una de las más sólidas garantías de la democracia moderna” . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también remarcó a partir del fallo Handyside , base de los posteriores pronunciamientos europeos, el rol que juega este derecho en una sociedad democrática al afirmar que: “La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Por lo que el alcance del mismo resulta válido, no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática” .

5. Una nueva rama del derecho

En virtud de la creceinte importancia y complejización de la cuestión informativa, ha surgido la necesidad jurídica de una nueva rama del derecho que se ocupe de modo específico de ellos.

Surge así el denominado derecho de la comunicación pudiendo conceptualizarse al misma como aquella que parte del Derecho cuyos principios y normas se hallan destinados a regular los efectos jurídicos derivados del hecho de la comunicación humana.

El mismo de es naturaleza pública, y se inscribe dentro de los “nuevos derechos” o “derechos de las nuevas tecnologías”.

6. Primera aproximación a sus posibles caracteres

Aún siendo una rama jurídica en formación, los caracteres de la misma se ha perfilado en los siguientes, que puntualizamos y pasamos a exponer brevemente:

  • · Primacía de lo técnico: la norma jurídica está subordinada a lo técnico, ya que el apartarse de lo posible en tal sector, implicaría la virtual inaplicabilidad de la misma.
  • Dinamismo: ello pues el hecho de las comunicaciones actuales es muy cambiante, por el progreso tecnológico exponencial que registra dicho sector en nuestros días.
  • De base reglamentaria: la mayoría de sus normas son de nivel sublegal.
  • Publicidad: casi la totlaidad de sus normas son de carácter público. Ello ya que las comunicaciones son un servicios pública esencial en la sociedad de hoy, por lo que la materia requiere una regulación de tal naturaleza en virtud de los derechos fundamentales y el interés público comprometido en la misma.

7. El desafío tecnológico

Como hemos podido exponer, la revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones entre los hombres. Estamos en una sociedad donde las tecnologías de la información han llegado a ser la figura representativa de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a la expresión “sociedad de la información”. Detrás de todo este desarrollo tecnológico descansa la información como objeto de dicha revolución. La información ya era valiosa en el pasado, significaba encontrarse en una situación ventajosa respecto a quienes no la tenían. Pero en el presente su valor se acrecienta, ya que antes no existía la posibilidad de convertir informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas, de interrelacionar esa información y de procesarla con rapidez, como ocurre hoy, en la sociedad de la información. En definitiva, lo que ocurre es que esa información cada vez aporta más conocimiento, que es lo verdaderamente importante, y que quien dispone de conocimiento tiene poder. Peter F. Drucker señala: “el recurso económico básico, el medio de producción, para utilizar el término de los economistas, ya no es el capital ni los recursos naturales (el suelo de los economistas) ni la mano de obra. Es y será el saber” .

Dichos cambios políticos, sociales, técnicos y económicos imponen el reconocimiento de nuevos ámbitos jurídicos y derecho debe evolucionar para dar cabida a las actuales demandas protectivas de la sociedad, en tales sectores.

Así, los derechos a la vida, a la libertad y la propiedad de las personas, como otros, están evolucionado por dichos cambios y demandas. En efecto, antes la vida que sólo se protegía de las diferentes formas de violencia, hoy significa el derecho a disfrutar de ella, a no ser molestado. La libertad, ser libre no sometido, a un derecho a la libertad que garantiza un amplio haz de derechos subjetivos; y la propiedad de bienes materiales, hoy abarca tanto a bienes tangibles como intangibles. Como los propios datos, o el derecho a la correcta imagen que una persona posee.

Asimismo, una de los aspectos de dicha evolución jurídica, en lo referente al derecho a la información, ha resultado el reconocimiento legal como objeto digno de protección jurídica, de las sensaciones, los pensamientos y las emociones humanas, tras reconocer paulatinamente la extensión de la protección contra los daños provenientes de informaciones inexactas que afectan tales esferas de la subjetividad.

En igual sentido, las emociones humanas se ampliaron al ámbito de la inmunidad personal más allá del propio cuerpo. Se tomó la buena fama, la protección social (leyes de difamación y libelo). Las relaciones de familia del hombre se convirtieron en parte del concepto legal de su vida, y la pérdida de la estima social se consideró un daño compensable. En fin, se reconoció los daños y perjuicios por atentado contra los sentimientos de los padres. De la propiedad material surgieron los derechos inmateriales que resultan de ésta, los llamados productos y procesos de la mente, tales como las obras literarias y artísticas, los secretos industriales y las marcas comerciales.

Debe tenerse en cuanta, para los futuros desarrollos de esta rama juridica, que la misma debe partir en su análisis creador, de uno de los fundamentales principios de nuestro derecho: el que establece que todo individuo debe gozar de total protección en su persona y en sus bienes. Del tipo que fueren. Sólo así, partiendo de la protección del ser humano en sus dimensiones más intrínsecas, podrá lograr darse respuestas a las necesidad que el derecho pretende cubrir a través de esta nueva rama.

Máxime cuando, frente a las cada vez mayores repercuciones de las nuevas tegnologías en el derecho, muchos de los problemas que se suscitan no se bastan de las soluciones jurídicas tradicionales, muchas de ellas insuficientes y obsoletas hoy en día, debido a que los conceptos y categorías básicos de la ciencia jurídica que surgieron en la edad moderna y en la codificación, han variado. Ello obliga a tener una actitud reflexiva, crítica y responsable, ante los nuevos problemas que acarrea la tecnología de la información, que torna necesario que los estudiosos del derecho adopten, desde tal perspectiva jurídica, una conciencia tecnológica y se familiaricen con aspectos científicos e informáticos, y les incorporen los necesarios ordenamientos jurídicos, a fin de ponerlos al servicio al hombre y de una sociedad más justa y eficiente.

Tal es la exigencia a que el derecho deberá responder, por medio de sus nuevas ramas jurídicas .

07Ago/02

España y una completa regulación para Internet

España y una completa regulación para Internet

(Sobre su proyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico)

SUMARIO

  1. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN.
  2. OBJETIVOS DE LA LEY Y ÁMBITO DE APLICACIÓN.
  3. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS.
  4. LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.
  5. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
  6. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA.
  7. CONCLUSIONES.

El diario devenir nos depara interactuar con una multiplicidad de situaciones para las cuales no hemos sido formados. El ejercicio cotidiano de una profesión demanda una constante capacitación y adecuación al vértigo moderno. Las nuevas tecnologías de la Información y la Comunicación (NTIC) sustentan y dinamizan el cambio. La respuesta legal a este presupuesto puede venir dada por su voluntaria ausencia, o bien por la regulación discreta del soft law o bien por la regulación y control clásicos propios de sistemas pasados. La elección esta siendo realizada por casi todos los estados del mundo, algunos en calidad de voluntarios y voluntariosos partícipes de la globalización y otros, urgidos por los males que ésta les depara.
En la Unión Europea y como obligación de adaptación del derecho doméstico a la Directiva Comunitaria, España ha formulado el pasado 16 de mayo, su propio proyecto de Ley de Servicios de la sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, el cual analizamos a continuación.

1 – La sociedad de la información.

Esta es determinada por el legislador español por la extraordinaria expansión de las telecomunicaciones y en especial de Internet como herramienta de intercambio de información. La norma determina un amplio concepto de “sociedad de la información”, comprendiendo además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información, las actividades de intermediación referidas a la provisión de acceso a la red, el alojamiento de servidores de información, servicios o aplicaciones, la provisión de instrumentos de búsqueda o enlace a otros sitios, o cualquier otro servicio prestado a petición de los usuarios.

El proyecto español aparece como resultado de un amplio proceso de consulta pública, habiendo sido sometido al procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas previsto en diversas normas comunitarias. Se han respetado los principios fundamentales de la sociedad de la información. Así se afirma la “libre prestación de servicios”, en tanto las actividades no se hallan sujetas a autorización previa, como tampoco pueden establecerse tipo alguno de restricciones en razón del ámbito normativo.

2 – Objetivos de la ley y ámbito de aplicación.

La presente ley tiene por objetivo, el incorporar al Derecho Español la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 8/6/00, básicamente referida a la regulación del comercio electrónico en el mercado interior, incorporando también la Directiva 98/27/CE del Parlamento y del Consejo de fecha 19/5/98, la cual regula acciones de cesación de conductas que contravengan los intereses de los consumidores. La ley pretende aclarar puntos oscuros surgidos a partir de la aplicación de las nuevas tecnologías a las actividades realizadas a través de medios electrónicos, a fin de generar la confianza necesaria en los usuarios del sistema.

Desde un punto de vista subjetivo, la norma se aplica a los proveedores de servicios establecidos en España (art. 2). Por “establecimiento” se entiende el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad económica, calificación inspirada en el concepto de domicilio fiscal, el cual es compatible con la noción material de establecimiento que prevé el derecho comunitario europeo. En segundo lugar, la ley se aplica a quienes residiendo fuera de España prestan servicios a través de un “establecimiento permanente” situado en el país, solo respecto de los servicios prestados en el territorio español. La ley considera establecimiento permanente al que permite realizar toda o parte de la actividad mediante instalaciones o lugares de trabajo situados en España. En tercer lugar la ley es aplicable a los prestadores de servicios situados en otros estados de la Unión Europea, cuando los destinatarios de servicios se hallen radicados en España y los servicios versen sobre temas tales como (a) propiedad intelectual; (b) publicidad por instituciones de inversión colectiva; (c) seguros directos; (d) obligaciones celebradas por personas físicas consumidores; (e) elección de la ley aplicable y (f) spamming.
En todo caso, en materia de inmuebles, rige la ley del lugar de ubicación (lex loci) en cuanto a la validez y eficacia de los actos (art. 3, inc. 2).

Finalmente respecto de aquellos prestadores residentes en otros espacios situados fuera de la Unión Europea o su espacio económico, les son aplicadas las normas resultantes de acuerdos internacionales que resulten en virtud de convenios en vigor (art. 7, inc. 2), debiéndose respetar no obstante el orden público, la salud pública, el respeto a la dignidad de la persona y la no discriminación, y la proteccion de la juventud y la infancia (art.8).
Se excluyen del ámbito de aplicación legal a: (a) los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus funciones específicas; (b) los juegos de azar y (c) los servicios de abogados y procuradores en su función de defensa en juicio (art. 5).

En suma, el lugar del establecimiento del prestador es relevante a efectos de determinar la ley española aplicable, así como las autoridades de control competentes, respetándose el principio comunitario de la ley de origen, afirmado en la Dir. 2000/31/CE.

3 – Los prestadores de servicios

En primer lugar, existe una obligación de registro. En efecto, los prestadores de servicios se encuentran obligados a inscribir sus nombres de dominio en aquel Registro Público en el cual se hayan inscripto a los efectos de la publicidad o de adquirir la personalidad jurídica, de manera tal de obtener una rápida y sencilla accesibilidad para los ciudadanos y la Administración Pública. Esta obligación se extiende a la sustitución y cancelación de los nombres de dominio inicialmente registrados (art. 10).
En segundo lugar se establece un deber de colaboración. Aquellos prestadores de servicios que realicen tareas de intermediación como la transmisión, copia, alojamiento, y localización de datos en la red, se hallan obligados a colaborar para que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando (art. 11).

Una tercera obligación impuesta a los prestadores de servicios consiste en facilitar el acceso a sus datos de identificación a todos aquellos que visiten sus sitios en Internet. En cuarto lugar se hallan obligados a informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y permitir que éstos visualicen, impriman y archiven las condiciones generales a las que se somete el contrato. Cuando la contratación se realice con consumidores, los prestadores deberán además guiar a aquellos a través de los pasos del contrato indicando la forma de corregir errores potenciales; en caso que el contrato quede archivado, deben informar la manera en que puede accederse al mismo y además, confirmar la aceptación realizada, una vez que ésta ha quedado definida (art. 26).

Las responsabilidades son de carácter administrativo, civil y penal (art. 12).
El principio general es que los operadores de redes y los proveedores de acceso que presten servicios de intermediación, no serán responsables por la información transmitida salvo que hayan originado, modificado o seleccionado los datos de la transmisión.
Los prestadores de servicios consistentes en el almacenaje de datos proporcionados por el destinatario del servicio, no serán responsables en tanto demuestren (a) no tener conocimiento que los datos almacenados son ilícitos o lesionan bienes o derechos de un tercero eventualmente indemnizables, y (b) en caso que hubieran tenido conocimiento, hayan actuado con la diligencia necesaria para retirar la información o imposibilitar su acceso.
Los prestadores de servicios que contengan enlaces a otros contenidos o incluyan servicios de búsqueda, no serán responsables en tanto (a) demuestren no tener conocimiento que la actividad o información a la que remiten es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero y (b) si lo tienen, actúen con diligencia a fin de suprimir o inutilizar el enlace correspondiente (art. 16).

4 – La contratación electrónica

Se favorece este tipo de contratación, sean o no las partes prestadores de servicios, aceptándose la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, y declarándose la innecesariedad de admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes. Se asegura la equivalencia entre el documento electrónico y el soporte papel a efectos de cumplir con el requerimiento de forma escrita que consta en la legislación española y comunitaria (art. 22, inc. 3).
Los contratos celebrados a través de medios electrónicos surtirán todos los efectos previstos en el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Específicamente, aquellos contratos en los que es necesaria una determinada forma pública o la participación de un órgano jurisdiccional se rigen por su normativa específica.

La prueba de la contratación electrónica se rige por la normativa común y especialmente por la ley de firma electrónica (art. 23, inc. 1). Se prevé la figura del “tercero de confianza”, persona diferente a las partes que archiva en soporte papel o informático, los documentos que éstas le remiten a fin de una ulterior necesidad probatoria.
Las ofertas realizadas por medios electrónicos serán validas durante el periodo que fije el oferente o en tanto permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.

En cuanto a la comunicaciones comerciales, se establece que deben anunciarse como tales, prohibiéndose su envío por medios electrónicos o equivalentes, salvo consentimiento expreso y previo del destinatario. Deben asimismo indicar el nombre de la persona física o jurídica que realiza la transmisión, e incluir la palabra “publicidad” en caso que sean transmitidas por correo electrónico. Notamos entonces como se prohíbe expresamente el spamming: “Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas” (art. 20).

A los efectos de la ley aplicable, los contratos celebrados por vía electrónica se entenderán concluídos en el lugar en el que el consumidor tenga su residencia habitual. Aquellos celebrados entre profesionales o empresas, en defecto de pacto entre partes, se presumirán celebrados en el lugar de residencia del prestador de servicios.

5 – Los códigos de conducta y la solución de controversias.

Se promueve la elaboración de este tipo de códigos relativos a las materias reguladas en la ley, considerándolos un instrumento útil de autorregulación a fin de adaptar la ley a las particulares características de cada sector. Estos códigos pueden tratar sobre la detección y retirada de contenidos ilícitos, la protección de usuarios frente al spamming, así como procedimientos extrajudiciales para la resolución de conflictos.
Mas allá de la autorregulación, de llegar a violentarse los principios del orden público, la intimidad personal y familiar, la protección de datos personales, la libertad de expresión y la libertad de prensa, los jueces nacionales pueden ordenar la interrupción del servicio cuestionado o el retiro de las páginas que contengan datos inconvenientes. La ley ordena que estas medidas de restricción sean “objetivas, proporcionadas y no discriminatorias”, pudiéndose adoptar en forma cautelar o de manera resolutiva en ejecución de sentencia (art. 8).

Por la sencillez, rapidez y eficacia, se privilegia el recurso al arbitraje y otros procedimientos alternativos de resolución de aquellos conflictos que puedan suscitarse a partir de la contratación electrónica y la utilización de otros servicios de la sociedad de la información. Se favorece además el uso de estos medios alternativos, respetando las normas establecidas en la específica directiva sobre Arbitraje, incluyendo la posibilidad del arbitraje electrónico conforme la normativa respectiva.

6 – La participación ciudadana.

Se prevé la participación de los ciudadanos y entidades, quienes pueden dirigirse a diferentes órganos administrativos y Ministerios con el fin de obtener información referida a las materias objeto de la ley. Se menciona especialmente la necesidad de la participación en la elaboración de los códigos voluntarios referidos, de aquellas asociaciones de consumidores y usuarios y de las personas con ciertas discapacidades físicas o síquicas en tanto pudieran ser afectadas.

Respecto de la solución de controversias, hemos referido ya las acciones de cesación de conductas que tengan por efectos lesionar intereses difusos o colectivos de los consumidores. Esta acción de cesación se dirige a obtener la condena del demandado a cesar en la conducta contraria a la presente ley y evitar su repetición futura. Se legitima para incoar la misma a las personas físicas o jurídicas titulares de un derecho o interés legitimo, los grupos de consumidores o usuarios en los casos previstos en el ordenamiento civil, las asociaciones de consumidores y usuarios, el Ministerio Fiscal, el Instituto Nacional de Consumo y órganos correspondientes de las comunidades autónomas y las Entidades de otros Estados Miembros de la Unión Europea creadas para la proteccion de los interés difusos (art. 30).

La ley contempla una serie de previsiones orientadas a efectivizar la accesibilidad de las personas con discapacidad y de edad avanzada a la información suministrada por las administraciones publicas, conforme criterios generales europeos, estableciéndose como fecha límite para tal adecuación, el 31/12/05.

7 – Conclusiones.

En primer lugar, creemos valioso el contar con una norma marco que brinde sustento a las principales situaciones de conflicto que pueden suscitarse en el ciberespacio con motivo de la prestación de los servicios de información y contratación electrónica. Si bien el sistema nació sin intromisión estatal y se desarrolló de manera satisfactoria a partir de la autorregulación, su continuo crecimiento y la complejidad que del mismo va derivándose, habilitan ya a reclamar la presencia estatal en función de la indelegable protección de los intereses de los mas débiles.

Ahora, cuando el Estado decide intervenir, puede hacerlo desde una función de regulación discreta, en donde establece un marco general y auspicia y promueve los acuerdos generales de manera tal de invitar a los principales operadores a formular la autorregulación del sistema. Esto implica una esencial participación de todos, y especialmente de aquellos grupos fuertes y cohesionados de consumidores y usuarios que conozcan sus derechos a fin de lograr la efectiva protección de los mismos.
La regulación discreta puede lograrse al menos desde dos sistemas: (a) el que identifica previamente situaciones específicas derivadas del uso de las NTIC, para luego proceder a su regulación por el Poder Público, tales como la contratación electrónica, los medios de prueba, el correo electrónico, el spamming, etc. ; y (b) el que reúne los principios generales consensuados internacionalmente, a fin de utilizarlos como fundamento para la resolución de las situaciones particulares ya existentes o que surjan en el futuro.

La normativa Española recoge este segundo sistema en concordancia con la Directiva Comunitaria nacida a la luz del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea. Estimamos preferente esta elección en tanto el primer sistema de la “normatización a voluntad”, a través de proyectos impulsados por legisladores de turno u órganos estatales bien intencionados, carece de cohesión en virtud de la ausencia de un plan de desarrollo integral que relacione la regulación estatal con la privada en referencia a los nuevos espacios de conflicto.

En segundo lugar y entrando de lleno en el análisis de la norma, es valioso reparar en (a) la afirmación de principios internacionales generales receptados por la normativa doméstica en una cuestión que es de naturaleza básicamente interjurisdiccional; (b) la enumeración y consideración de los diferentes principales servicios que pueden ser brindados por los prestadores; (c) la protección del consumidor y usuario, quienes se hallan en situación de evidente desventaja tanto por no predisponer las cláusulas de contratación como por no manejar los medios tecnológicos en paridad de condición con los prestadores del servicio; (d) la afirmación del derecho nacional en aquellos casos considerados de interés vital para la nación, protegiéndose al consumidor residente en España; (e) la especial preocupación de la norma por afirmar diversas medidas de acción positiva en resguardo del acceso a las NTIC por parte de personas con algún tipo de discapacidad o de edad avanzada, en el convencimiento que la integración es sustento de una sociedad mejor.

En tercer lugar, tal vez sea eficiente y seguro para Argentina, que el legislador nacional unifique algunos proyectos y anteproyectos que reparan en situaciones concretas, armonizándolos en una norma que contenga previsiones como la analizada, participando del proceso a la mayoría de las personas (físicas y jurídicas) con interés en la cuestión.

Finalmente y en lo que nos puede ser útil, re – afirmamos la conveniencia de contar con una normativa doméstica que habilite la protección de consumidores y usuarios en tiempos de la utilización masiva de las nuevas tecnologías. Y recordando el compromiso de integración asumido hace ya once años en la órbita del MERCOSUR, sería conveniente establecer directivas básicas a fin que los Estados Parte en la integración regional conviertan en realidad la protección tanto veces declamada desde el discurso político.

12Jul/02

LSSICE

LSSICE
Ley 34/2002, servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
(B.O.E. 12 de julio de 2002).

JUAN CARLOS I

REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren.

Sabed Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

 

I

La presente Ley tiene como objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Asimismo, incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, al regular, de conformidad con lo establecido en ella, una acción de cesación contra las conductas que contravengan lo dispuesto en esta Ley.

Lo que la Directiva 2000/31/CE denomina “sociedad de la información” viene determinado por la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información. Su incorporación a la vida económica y social ofrece innumerables ventajas, como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo. Pero la implantación de Internet y las nuevas tecnologías tropieza con algunas incertidumbres jurídicas, que es preciso aclarar con el establecimiento de un marco jurídico adecuado, que genere en todos los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este nuevo medio.

Eso es lo que pretende esta Ley, que parte de la aplicación a las actividades realizadas por medios electrónicos de las normas tanto generales como especiales que las regulan, ocupándose tan sólo de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no están cubiertos por dicha regulación.

 

II

Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de “servicios de la sociedad de la información”, que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio … ), siempre que represente una actividad económica para el prestador. Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido el comercio electrónico.

Desde un punto de vista subjetivo, la Ley se aplica, con carácter general, a los prestadores de servicios establecidos en España. Por “establecimiento” se entiende el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad económica, definición esta que se inspira en el concepto de domicilio fiscal recogido en las normas tributarías españolas y que resulta compatible con la noción material de establecimiento predicada por el Derecho comunitario. La Ley resulta igualmente aplicable a quienes sin ser residentes en España prestan servicios de la sociedad de la información a través de un “establecimiento permanente” situado en España. En este último caso, la sujeción a la Ley es únicamente parcial, respecto a aquellos servicios que se presten desde España.

El lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial en la Ley, porque de él depende el ámbito de aplicación no sólo de esta Ley, sino de todas las demás disposiciones del ordenamiento español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen. Asimismo, el lugar de establecimiento del prestador determina la ley y las autoridades competentes para el control de su cumplimiento, de acuerdo con el principio de la aplicación de la ley del país de origen que inspira la Directiva 2000/31/CE.

Por lo demás, sólo se permite restringir la libre prestación en España de servicios de la sociedad de la información procedentes de otros países pertenecientes al Espacio Económico Europeo en los supuestos previstos en la Directiva 2000/31/CE, que consisten en la producción de un daño o peligro graves contra ciertos valores fundamentales como el orden público, la salud pública o la protección de los menores. Igualmente, podrá restringirse la prestación de servicios provenientes de dichos Estados cuando afecten a alguna de las materias excluidas del principio de país de origen, que la Ley concreta en su artículo 3, y se incumplan las disposiciones de la normativa española que, en su caso, resulte aplicable a las mismas.

 

III

Se prevé la anotación del nombre o nombres de dominio de Internet que correspondan al prestador de servicios en el registro público en que, en su caso, dicho prestador conste inscrito para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad, con el fin de garantizar que la vinculación entre el prestador, su establecimiento físico y su “establecimiento” o localización en la red, que proporciona su dirección de Internet, sea fácilmente accesible para los ciudadanos y la Administración pública.

La Ley establece, asimismo, las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden administrativo, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables.

Destaca, por otra parte, en la Ley, su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la obligación de facilitar el acceso a sus datos de identificación a cuantos visiten su sitio en Internet, la de informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la de permitir a éstos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta, en su caso, el contrato. Cuando la contratación se efectúe con consumidores, el prestador de servicios deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación, indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir posibles errores en la introducción de datos, y confirmar la aceptación realizada una vez recibida.

En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, la Ley establece que éstas deban identificarse como tales, y prohíbe su envío por correo electrónico u otras vías de comunicación electrónica equivalente, salvo que el destinatario haya prestado su consentimiento.

 

IV

Se favorece igualmente la celebración de contratos por vía electrónica, al afirmar la Ley, de acuerdo con el principio espiritualista que rige la perfección de los contratos en nuestro Derecho, la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, declarar que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes, y asegurar la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de “forma escrita” que figura en diversas leyes.

Se aprovecha la ocasión para fijar el momento y lugar de celebración de los contratos electrónicos, adoptando una solución única, también válida para otros tipos de contratos celebrados a distancia, que unifica el criterio dispar contenido hasta ahora en los Códigos Civil y de Comercio.

Las disposiciones contenidas en esta Ley sobre aspectos generales de la contratación electrónica, como las relativas a la validez y eficacia de los contratos electrónicos o al momento de prestación del consentimiento, serán de aplicación aun cuando ninguna de las partes tenga la condición de prestador o destinatario de servicios de la sociedad de la información.

La Ley promueve la elaboración de códigos de conducta sobre las materias reguladas en esta Ley, al considerar que son un instrumento de autorregulación especialmente apto para adaptar los diversos preceptos de la Ley a las características específicas de cada sector. Por su sencillez, rapidez y comodidad para los usuarios, se potencia igualmente el recurso al arbitraje y a los procedimientos alternativos de resolución de conflictos que puedan crearse mediante códigos de conducta, para dirimir las disputas que puedan surgir en la contratación electrónica y en el uso de los demás servicios de la sociedad de la información. Se favorece, además, el uso de medios electrónicos en la tramitación de dichos procedimientos, respetando, en su caso, las normas que, sobre la utilización de dichos medios, establezca la normativa específica sobre arbitraje.

De conformidad con lo dispuesto en las Directivas 2000/31/CE y 98/27/CE, se regula la acción de cesación que podrá ejercitarse para hacer cesar la realización de conductas contrarias a la presente Ley que vulneren los intereses de los consumidores y usuarios. Para el ejercicio de esta acción, deberá tenerse en cuenta, además de lo dispuesto en esta Ley, lo establecido en la Ley general de incorporación de la Directiva 98/27/CE.

La Ley prevé, asimismo, la posibilidad de que los ciudadanos y entidades se dirijan a diferentes Ministerios y órganos administrativos para obtener información práctica sobre distintos aspectos relacionados con las materias objeto de esta Ley, lo que requerirá el establecimiento de mecanismos que aseguren la máxima coordinación entre ellos y la homogeneidad y coherencia de la información suministrada a los usuarios.

Finalmente, se establece un régimen sancionador proporcionado pero eficaz, como indica la Directiva 2000/31/CE, para disuadir a los prestadores de servicios del incumplimiento de lo dispuesto en esta Ley.

Asimismo, se contempla en la Ley una serie de previsiones orientadas a hacer efectiva la accesibilidad de las personas con discapacidad a la información proporcionada por medios electrónicos, y muy especialmente a la información suministrada por las Administraciones públicas, compromiso al que se refiere la resolución del Consejo de la Unión Europea de 25 de marzo de 2002, sobre accesibilidad de los sitios web públicos y de su contenido.

La presente disposición ha sido elaborada siguiendo un amplio proceso de consulta pública y ha sido sometida al procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas previsto en la Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, modificada por la Directiva 98/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio, y en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio.

 

TITULO I.- Disposiciones generales

 

CAPITULO I.- Objeto

 

Artículo 1. Objeto.

1. Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

2. Las disposiciones contenidas en esta Ley se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas estatales o autonómicas ajenas al ámbito normativo coordinado, o que tengan como finalidad la protección de la salud y seguridad pública, incluida la salvaguarda de la defensa nacional, los intereses del consumidor, el régimen tributario aplicable a los servicios de la sociedad de la información, la protección de datos personales y la normativa reguladora de defensa de la competencia.

 

CAPITULO II.- Ámbito de aplicación

 

Artículo 2. Prestadores de servicios establecidos en España.

1. Esta Ley será de aplicación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos.

Se entenderá que un prestador de servicios está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

2. Asimismo, esta Ley será de aplicación a los servicios de la sociedad de la información que los prestadores residentes o domiciliados en otro Estado ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España.

Se considerará que un prestador opera mediante un establecimiento permanente situado en territorio español cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad.

3. A los efectos previstos en este artículo, se presumirá que el prestador de servicios está establecido en España cuando el prestador o alguna de sus sucursales se haya inscrito en el Registro Mercantil o en otro registro público español en el que fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica.

La utilización de medios tecnológicos situados en España, para la prestación o el acceso al servicio, no servirá como criterio para determinar, por sí solo, el establecimiento en España del prestador.

4. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España estarán sujetos a las demás disposiciones del ordenamiento jurídico español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, con independencia de la utilización de medios electrónicos para su realización.

 

Artículo 3. Prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 7.1 y 8, esta Ley se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a las materias siguientes:

a) Derechos de propiedad intelectual o industrial.

b) Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva.

c) Actividad de seguro directo realizada en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios.

d) Obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores.

e) Régimen de elección por las partes contratantes de la legislación aplicable a su contrato.

f) Licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas.

2. En todo caso, la constitución, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en España se sujetará a los requisitos formales de validez y eficacia establecidos en el ordenamiento jurídico español.

3. Los prestadores de servicios a los que se refiere el apartado 1 quedarán igualmente sometidos a las normas del ordenamiento jurídico español que regulen las materias señaladas en dicho apartado.

4. No será aplicable lo dispuesto en los apartados anteriores a los supuestos en que, de conformidad con las normas reguladoras de las materias enumeradas en el apartado 1, no fuera de aplicación la ley del país en que resida o esté establecido el destinatario del servicio.

 

Artículo 4. Prestadores establecidos en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo.

A los prestadores establecidos en países que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7.2 y 8.

Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables.

 

Artículo 5. Servicios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley.

1. Se regirán por su normativa específica las siguientes actividades y servicios de la sociedad de la información:

a) Los servicios prestados por notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas.

b) Los servicios prestados por abogados y procuradores en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa en juicio.

2. Las disposiciones de la presente Ley, con la excepción de lo establecido en el artículo 7.1, serán aplicables a los servicios de la sociedad de la información relativos a juegos de azar que impliquen apuestas de valor económico, sin perjuicio de lo establecido en su legislación específica estatal o autonómica.

 

TITULO II.- Prestación de servicios de la sociedad de la información

 

CAPITULO I.- Principio de libre prestación de servicios.

 

Artículo 6. No sujeción a autorización previa.

La prestación de servicios de la sociedad de la información no estará sujeta a autorización previa.

Esta norma no afectará a los regímenes de autorización previstos en el ordenamiento jurídico que no tengan por objeto específico y exclusivo la prestación por vía electrónica de los correspondientes servicios.

 

Artículo 7. Principio de libre prestación de servicios.

1. La prestación de servicios de la sociedad de la información que procedan de un prestador establecido en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo se realizará en régimen de libre prestación de servicios, sin que pueda establecerse ningún tipo de restricciones a los mismos por razones derivadas del ámbito normativo coordinado, excepto en los supuestos previstos en los artículos 3 y 8.

2. La aplicación del principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la información a prestadores establecidos en Estados no miembros del Espacio Económico Europeo se atendrá a los acuerdos internacionales que resulten de aplicación.

 

Artículo 8. Restricciones a la prestación de servicios.

1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.

Los principios a que alude este apartado son los siguientes:

a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

b) La protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

c) El respeto ala dignidad de la persona yal principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

d) La protección de la juventud y de la infancia.

En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados.

En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo.

2. Si para garantizar la efectividad de la resolución que acuerde la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de datos procedentes de un prestador establecido en otro Estado, el órgano competente estimara necesario impedir el acceso desde España a los mismos, podrá ordenar a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, directamente omediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que tomen las medidas necesarias para impedir dicho acceso.

Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 11 cuando los datos que deban retirarse o el servicio que deba interrumpirse procedan de un prestador establecido en España.

3 Las medidas de restricción a que hace referencia este artículo serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.

4. Fuera del ámbito de los procesos judiciales, cuando se establezcan restricciones que afecten a un servicio de la sociedad de la información que proceda de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo distinto de España, se seguirá el siguiente procedimiento:

a) El órgano competente requerirá al Estado miembro en que esté establecido el prestador afectado para que adopte las medidas oportunas. En el caso de que no las adopte o resulten insuficientes, dicho órgano notificará, con carácter previo, a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo y al Estado miembro de que se trate las medidas que tiene intención de adoptar.

b) En los supuestos de urgencia, el órgano competente podrá adoptar las medidas oportunas, notificándolas al Estado miembro de procedencia y a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo en el plazo de quince días desde su adopción. Asimismo, deberá indicar la causa de dicha urgencia.

Los requerimientos y notificaciones a que alude este apartado se realizarán siempre a través del órgano de la Administración General del Estado competente para la comunicación y transmisión de información a las Comunidades Europeas.

 

CAPITULO II.- Obligaciones y régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información

 

SECCIÓN 1ª.- OBLIGACIONES

 

Artículo 9. Constancia registral del nombre de dominio.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España deberán comunicar al Registro Mercantil en el que se encuentren inscritos, o a aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad, al menos, un nombre de dominio o dirección de Internet que, en su caso, utilicen para su identificación en Internet, así como todo acto de sustitución o cancelación de los mismos, salvo que dicha información conste ya en el correspondiente registro.

2. Los nombres de dominio y su sustitución o cancelación se harán constar en cada registro, de conformidad con sus normas reguladoras.

Las anotaciones practicadas en los Registros Mercantiles se comunicarán inmediatamente al Registro Mercantil Central para su inclusión entre los datos que son objeto de publicidad informativa por dicho Registro.

3. La obligación de comunicación a que se refiere el apartado 1 deberá cumplirse en el plazo de un mes desde la obtención, sustitución o cancelación del correspondiente nombre de dominio o dirección de Internet.

 

Artículo 10. Información general.

1. Sin perjuicio de los requisitos que en materia de información se establecen en la normativa vigente, el prestador de servicios de la sociedad de la información estará obligado a disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, deforma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información.

a) Su nombre o denominación social, su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España, su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.

b) Los datos de su inscripción en el Registro a que se refiere el artículo 9.

c) En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión

d) Si ejerce una profesión regulada deberá indicar:

1.º Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.

2.º El título académico oficial o profesional con el que cuente.

3.º El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.

4.º Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.

e) El número de identificación fiscal que le corresponda.

f) Información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío.

f) Cuando el servicio de la sociedad de la información haga referencia a precios, se facilitará información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío.(Modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

g) Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

2. La obligación de facilitar esta información se dará por cumplida si el

prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas en el apartado 1.

3. Cuando se haya atribuido un rango de numeración telefónica a servicios de tarificación adicional en el que se permita el acceso a servicios de la sociedad de la información y se requiera su utilización por parte del prestador de servicios, esta utilización y la descarga de programas informáticos que efectúen funciones de marcación, deberán realizarse con el consentimiento previo, informado y expreso del usuario.

A tal efecto, el prestador del servicio deberá proporcionar al menos la siguiente información:

a) Las características del servicio que se va a proporcionar.

b) Las funciones que efectuarán los programas informáticos que se descarguen, incluyendo el número telefónico que se marcará.

c) El procedimiento para dar fin a la conexión de tarificación adicional, incluyendo una explicación del momento concreto en que se producirá dicho fin, y

d) El procedimiento necesario para restablecer el número de conexión previo a la conexión de tarificación adicional.

La información anterior deberá estar disponible de manera claramente visible e identificable.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de lo establecido en la normativa de telecomunicaciones, en especial, en relación con los requisitos aplicables para el acceso por parte de los usuarios a los rangos de numeración telefónica, en su caso, atribuidos a los servicios de tarificación adicional.

 

Artículo 11. Deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación.

1. Cuando un órgano competente por razón de la materia hubiera ordenado, en ejercicio de las funciones que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en España, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, podrá ordenar a dichos prestadores, directamente o mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizaran.

2. En la adopción y cumplimiento de las medidas a que se refiere el apartado anterior, se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados.

En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo.

3. Las medidas a que hace referencia este artículo serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos  administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.

 

Artículo 12. Deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas.

1 Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento de datos deberán retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período máximo de doce meses, en los términos establecidos en este artículo y en su normativa de desarrollo.

2. Los datos que, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior, deberán conservar los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones serán únicamente los necesarios para facilitar la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información.

Los prestadores de servicios de alojamiento de datos deberán retener sólo aquellos imprescindibles para identificar el origen de los datos alojados y el momento en que se inició la prestación del servicio.

En ningún caso, la obligación de retención de datos afectará al secreto de las comunicaciones.

Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores de servicios a que se refiere este artículo no podrán utilizar los datos retenidos para fines distintos de los indicados en el apartado siguiente u otros que estén permitidos por la Ley, y deberán adoptar medidas de seguridad apropiadas para evitar su pérdida o alteración y el acceso no autorizado a los mismos.

3. Los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales.

4. Reglamentariamente, se determinarán las categorías de datos que deberán conservarse según el tipo de servicio prestado, el plazo durante el que deberán retenerse en cada supuesto dentro del máximo previsto en este artículo, las condiciones en que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse y la forma en que, en su caso, deberán entregarse a los órganos autorizados para su solicitud y destruirse, transcurrido el plazo de retención que proceda, salvo que fueran necesarios para estos u otros fines previstos en la Ley.

 

SECCIÓN 2.ª.- RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

 

Artículo 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes.

 

Artículo 14. Responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso.

1. Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos.

No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.

2. Las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello.

 

Artículo 15. Responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.

Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si:

a) No modifican la información.

b) Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.

c) Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.

d) No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y

e) Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de

1.º Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.

2.º Que se ha imposibilitado el acceso a ella, o

3.º Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

 

Artículo 16. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es lícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

 

Artículo 17. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.

 

CAPITULO III.-Códigos de conducta

 

Artículo 18. Códigos de conducta.

1. Las administraciones públicas impulsarán, a través de la coordinación y el asesoramiento, la elaboración y aplicación de códigos de conducta voluntarios, por parte de las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores, en las materias reguladas en esta Ley. La Administración General del Estado fomentará, en especial, la elaboración de códigos de conducta de ámbito comunitario o internacional.

Los códigos de conducta que afecten a los consumidores y usuarios estarán sujetos, además, al capítulo V de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

Los códigos de conducta podrán tratar, en particular, sobre los procedimientos para la detección y retirada de contenidos ilícitos y la protección de los destinatarios frente al envío por vía electrónica de comunicaciones comerciales no solicitadas, así como sobre los procedimientos extrajudiciales para la resolución de los conflictos que surjan por la prestación de los servicios de la sociedad de la información.(Apartado 1 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

2. En la elaboración de dichos códigos, habrá de garantizarse la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y la de las organizaciones representativas de personas con discapacidades físicas o psíquicas, cuando afecten a sus respectivos intereses.

Cuando su contenido pueda afectarles, los códigos de conducta tendrán

especialmente en cuenta la protección de los menores y de la dignidad humana, pudiendo elaborarse, en caso necesario, códigos específicos sobre estas materias.

Los poderes públicos estimularán, en particular, el establecimiento de criterios comunes acordados por la industria para la clasificación y etiquetado de contenidos y la adhesión de los prestadores a los mismos.

3. Los códigos de conducta a los que hacen referencia los apartadosprecedentes deberán ser accesibles por vía electrónica. Se fomentará sutraducción a otras lenguas oficiales en la Comunidad Europea, con objeto dedarles mayor difusión.

 

TITULO III.- Comunicaciones comerciales por vía electrónica

 

Artículo 19. Régimen jurídico.

1. Las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirán, además de por la presente Ley, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad.

2. En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.

 

Artículo 20. Información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos.

1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.(Apartado 1 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación se expresen deforma clara e inequívoca.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que dispongan las normativas dictadas por las Comunidades Autónomas con competencias exclusivas sobre consumo. (Apartado 3 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo.

(Añadido apartado 4 al artículo 20 por Real Decreto-ley 13/2012)

 

Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes.

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.

(Apartado 2 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

 

Artículo 22. Derechos de los destinatarios de servicios.

1. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente.

A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.

Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos.

2. Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones.

Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario

.

(Artículo 22 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

 

 

TITULO IV.- Contratación por vía electrónica

 

Artículo 23. Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica.

1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.

Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.

2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios

electrónicos.

3. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.

4. No será de aplicación lo dispuesto en el presente Título a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones.

Los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica.

 

Artículo 24. Prueba de los contratos celebrados por vía electrónica.

1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico y, en su caso, a lo establecido en la legislación sobre firma electrónica.

2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental.

 

Artículo 25. Intervención de terceros de confianza.

1 . Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública.

2. El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años.

 

Artículo 26. Ley aplicable.

Para la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico español, debiendo tomarse en consideración para su aplicación lo establecido en los artículos 2 y 3 de esta Ley.

 

Artículo 27. Obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación.

1. Además del cumplimiento de los requisitos en materia de información que se establecen en la normativa vigente, el prestador de servicios de la sociedad de la información que realice actividades de contratación electrónica tendrá la obligación de informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca, y antes de iniciar el procedimiento de contratación, sobre los siguientes extremos:

a) Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.

b) Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible.

c) Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, y

d) La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.

2. El prestador no tendrá la obligación de facilitar la información señalada en el apartado anterior cuando:

a) Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o

b) El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica, las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.

4. Con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.

 

Artículo 28. Información posterior a la celebración del contrato.

1. El oferente está obligado a confirmarla recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios:

a) El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o

b) La confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.

2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello.

En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.

3. No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando:

a) Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o

b) El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando

estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.

 

Artículo 29. Lugar de celebración del contrato.

Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual.

Los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.

 

TITULO V.- Solución judicial y extrajudicial de conflictos

 

CAPITULO I.- Acción de cesación

 

Artículo 30. Acción de cesación.

1. Contra las conductas contrarias a la presente Ley que lesionen intereses colectivos o difusos de los consumidores podrá interponerse acción de cesación.

2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a la presente Ley y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inminente.

3. La acción de cesación se ejercerá conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil para esta clase de acciones.

 

Artículo 31. Legitimación activa.

Están legitimados para interponer la acción de cesación:

a) Las personas físicas o jurídicas titulares de un derecho o interés legítimo, incluidas aquéllas que pudieran verse perjudicadas por infracciones de las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 22, entre ellas, los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que deseen proteger sus intereses comerciales legítimos o los intereses de sus clientes.

(Modificado párrafo a) del artículo 31, según Real Decreto-ley 13/2012)

b) Los grupos de consumidores o usuarios afectados, en los casos y

condiciones previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

c) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.

d) El Ministerio Fiscal.

e) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

f) Las entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos o difusos de los consumidores que estén habilitadas ante la Comisión Europea mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el “Diario Oficial de las Comunidades Europeas”.

Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción.

 

CAPITULO II.- Solución extrajudicial de conflictos

 

Artículo 32. Solución extrajudicial de conflictos.

1. El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la legislación de arbitraje y de defensa de los consumidores y usuarios, y a los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que se instauren por medio de códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación.

2. En los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos a que hace referencia el apartado anterior, podrá hacerse uso de medios electrónicos, en los términos que establezca su normativa específica.

 

TITULO VI.- Información y control

 

Artículo 33. Información a los destinatarios y prestadores de servicios.

Los destinatarios y prestadores de servicios de la sociedad de la información podrán dirigirse a los Ministerios de Ciencia y Tecnología, de Justicia, de Economía y de Sanidad y Consumo, y a los órganos que determinen las respectivas Comunidades Autónomas y Entidades Locales, para:

a) Conseguir información general sobre sus derechos y obligaciones contractuales en el marco de la normativa aplicable a la contratación electrónica.

b) Informarse sobre los procedimientos de resolución judicial y extrajudicial de conflictos, y

c) Obtener los datos de las autoridades, asociaciones u organizaciones que puedan facilitarles información adicional o asistencia práctica.

La comunicación con dichos órganos podrá hacerse por medios electrónicos.

 

Artículo 34. Comunicación de resoluciones relevantes.

1. El Consejo General del Poder Judicial remitirá al Ministerio de Justicia, en la forma y con la periodicidad que se acuerde mediante Convenio entre ambos órganos todas las resoluciones judiciales que contengan pronunciamientos relevantes sobre la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica, sobre su utilización como prueba en juicio, o sobre los derechos, obligaciones y régimen de responsabilidad de los destinatarios y los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

2. Los órganos arbítrales y los responsables de los demás procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos a que se refiere el artículo 32.1 comunicarán al Ministerio de Justicia los laudos o decisiones que revistan importancia para la prestación de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico de acuerdo con los criterios indicados en el apartado anterior.

3. En la comunicación de las resoluciones, laudos y decisiones a que se refiere este artículo, se tomarán las precauciones necesarias para salvaguardar el derecho a la intimidad y a la protección de los datos personales de las personas identificadas en ellos.

4 El Ministerio de Justicia remitirá a la Comisión Europea y facilitará el acceso de cualquier interesado a la información recibida de conformidad con este artículo.

 

Artículo 35. Supervisión y control.

1. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo controlará el cumplimiento por los prestadores de servicios de la sociedad de la información de las obligaciones establecidas en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, en lo que se refiere a los servicios propios de la sociedad de la información.

No obstante, las referencias a los órganos competentes contenidas en los artículos 8, 10, 11, 15, 16, 17 y 38 se entenderán hechas a los órganos jurisdiccionales o administrativos que, en cada caso, lo sean en función de la materia.

 

(Apartado 1 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

2. El Ministerio de Ciencia y Tecnología podrá realizar las actuaciones inspectoras que sean precisas para el ejercicio de su función de control.

Los funcionarios adscritos al Ministerio de Ciencia y Tecnología que ejerzan la inspección a que se refiere el apartado anterior tendrán la consideración de autoridad pública en el desempeño de sus cometidos.

3. En todo caso, y no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando las conductas realizadas por los prestadores de servicios de la sociedad de la información estuvieran sujetas, por razón de la materia o del tipo de entidad de que se trate, a ámbitos competenciales, de tutela o de supervisión específicos, con independencia de que se lleven a cabo utilizando técnicas y medios telemáticos o electrónicos, los órganos a los que la legislación sectorial atribuya competencias de control, supervisión, inspección o tutela específica ejercerán las funciones que les correspondan.

 

Artículo 36. Deber de colaboración.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información tienen la obligación de facilitar al Ministerio de Ciencia y Tecnología y a los demás órganos a que se refiere el artículo anterior toda la información y colaboración precisas para el ejercicio de sus funciones.

Igualmente, deberán permitir a sus agentes o al personal inspector el acceso a sus instalaciones y la consulta de cualquier documentación relevante para la actividad de control de que se trate, siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2. Cuando, como consecuencia de una actuación inspectora, se tuviera conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de infracciones tipificadas en otras leyes, estatales o autonómicas, se dará cuenta de los mismos a los órganos u organismos competentes para su supervisión y sanción.

 

TITULO VIl.- Infracciones y sanciones

 

Artículo 37. Responsables.

Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este título cuando la presente Ley les sea de aplicación.

Cuando las infracciones previstas en el artículo 38.3 i) y 38.4 g) se deban a la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de la información como consecuencia de la cesión por parte del prestador del servicio de la sociedad de la información de espacios propios para mostrar publicidad, será responsable de la infracción, además del prestador del servicio de la sociedad de la información, la red publicitaria o agente que gestione directamente con aquel la colocación de anuncios en dichos espacios en caso de no haber adoptado medidas para exigirle el cumplimiento de los deberes de información y la obtención del consentimiento del usuario.

(Artículo 37 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

 

Artículo 38. Infracciones.

1. Las infracciones de los preceptos de esta Ley se calificarán como muy graves, graves y leves.

2. Son infracciones muy graves:

a) El incumplimiento de las órdenes dictadas en virtud del artículo 8 en aquellos supuestos en que hayan sido dictadas por un órgano administrativo.

b) El incumplimiento de la obligación de suspender la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación, cuando un órgano administrativo competente lo ordene, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.

c) El incumplimiento significativo de la obligación de retener los datos de tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información, prevista en el artículo 12.

d) La utilización de los datos retenidos, en cumplimiento del artículo 12, para fines distintos de los señalados en él.

3. Son infracciones graves:

a) El incumplimiento de la obligación de retener los datos de tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información, prevista en el artículo 12, salvo que deba ser considerado como infracción muy grave.

b) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a destinatarios que no hayan autorizado su remisión o se hayan opuesto a ella o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión o se hubiera opuesto a ella

(Párrafo b) del artículo 38.3 modificado por Ley 32/2003)

c) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21. (Párrafo c) del artículo 38.3 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

d) El incumplimiento significativo de la obligación del prestador de servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22, en relación con los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios.

e) No poner a disposición del destinatario del servicio las condiciones

generales a que, en su caso, se sujete el contrato, en la forma prevista en el artículo 27.

f) El incumplimiento habitual de la obligación de confirmar la recepción de una aceptación, cuando no se haya pactado su exclusión o el contrato se haya celebrado con un consumidor.

g) La resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora de los órganos facultados para llevarla a cabo con arreglo a esta Ley.

h) El incumplimiento significativo de lo establecido en el apartado 3 del artículo 10.

i) La reincidencia en la comisión de la infracción leve prevista en el apartado 4 g) cuando así se hubiera declarado por resolución firme dictada en los tres años inmediatamente anteriores a la apertura del procedimiento sancionador. (Párrafo i) del artículo 38.3 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

4. Son infracciones leves:

a) La falta de comunicación al registro público en que estén inscritos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9, del nombre o nombres de dominio o direcciones de Internet que empleen para la prestación de servicios de la

sociedad de la información.

b) No informar en la forma prescrita por el artículo 10.1 sobre los aspectos señalados en los párrafos b), c), d), e) y g) del mismo, o en los párrafos a) y f) cuando no constituya infracción grave.

c) El incumplimiento de lo previsto en el artículo 20 para las comunicaciones comerciales, ofertas promociónales y concursos.

d) El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a los destinatarios que no hayan autorizado su remisión o se hayan opuesto a ella, cuando no constituya infracción grave.

(Párrafo d) del artículo 38.4 modificado por Ley 32/2003)

e)No facilitar la información a que se refiere el artículo 27.1, cuando las partes no hayan pactado su exclusión o el destinatario sea un consumidor.

f) El incumplimiento de la obligación de confirmar la recepción de una petición en los términos establecidos en el artículo 28, cuando no se haya pactado su exclusión o el contrato se haya celebrado con un consumidor, salvo que constituya infracción grave.

g) Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.

(Párrafo g) del artículo 38.4 modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

h)El incumplimiento de la obligación del prestador de servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22, en relación con los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios cuando no constituya infracción grave.

i) El incumplimiento de lo establecido en el apartado 3 del artículo 10, cuando no constituya infracción grave.

 

Artículo 39. Sanciones.

1. Por la comisión de las infracciones recogidas en el artículo anterior, se impondrán las siguientes sanciones:

a) Por la comisión de infracciones muy graves, multa de 150.001 hasta 600.000 euros.

La reiteración en el plazo de tres años de dos o más infracciones muy graves, sancionadas con carácter firme, podrá dar lugar, en función de sus

circunstancias, a la sanción de prohibición de actuación en España, durante un plazo máximo de dos años.

b) Por la comisión de infracciones graves, multa de 30.001 hasta 150.000 euros.

c) Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros.

2. Las infracciones graves y muy graves podrán llevar aparejada la publicación, a costa del sancionado, de la resolución sancionadora en el “Boletín Oficial del Estado”, o en el diario oficial de la Administración pública que, en su caso, hubiera impuesto la sanción en dos periódicos cuyo ámbito de difusión coincida c6n el de actuación de la citada Administración pública o en la página de inicio del sitio de Internet del prestador, una vez que aquélla tenga carácter firme.

Para la imposición de esta sanción, se considerará la repercusión social de la infracción cometida, por el número de usuarios o de contratos afectados, y la gravedad del ilícito.

3. Cuando las infracciones sancionables con arreglo a lo previsto en esta Ley hubieran sido cometidas por prestadores de servicios establecidos en Estados que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, el órgano que hubiera impuesto la correspondiente sanción podrá ordenar a los prestadores de servicios de intermediación que tomen las medidas necesarias para impedir el acceso desde España a los servicios ofrecidos por aquellos por un período máximo de dos años en el caso de infracciones muy graves, un año en el de infracciones graves y seis meses en el de infracciones leves.

 

Artículo 39 bis. Moderación de sanciones.

1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.

b) Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.

c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.

d) Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.

e) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.

2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.

b) Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley.

Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.

(Artículo incluido por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

 

Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones.

La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:

a) La existencia de intencionalidad.

b) Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.

c) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.

d) La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.

e) Los beneficios obtenidos por la infracción.

f) Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.

g) La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.

(Artículo modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones)

 

Artículo 4l. Medidas de carácter provisional.

1. En los procedimientos sancionadores por infracciones graves o muy graves se podrán adoptar, con arreglo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sus normas de desarrollo, las medidas de carácter provisional previstas en dichas normas que se estimen necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que definitivamente se dicte, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales.

En particular, podrán acordarse las siguientes:

a) Suspensión temporal de la actividad del prestador de servicios y, en su caso, cierre provisional de sus establecimientos.

b) Precinto, depósito o incautación de registros, soportes y archivos informáticos y de documentos en general, así como de aparatos y equipos informáticos de todo tipo.

c) Advertir al público de la existencia de posibles conductas infractoras y de la incoación del expediente sancionador de que se trate, así como de las medidas adoptadas para el cese de dichas conductas.

2. En la adopción y cumplimiento de las medidas a que se refiere el apartado anterior, se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados.

En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo.

3. En todo caso, se respetará el principio de proporcionalidad de la medida a adoptar con los objetivos que se pretendan alcanzar en cada supuesto.

4. En casos de urgencia y para la inmediata protección de los intereses implicados, las medidas provisionales previstas en el presente artículo podrán ser acordadas antes de la iniciación del expediente sancionador. Las medidas deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento sancionador en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.

 

Artículo 42. Multa coercitiva.

El órgano administrativo competente para resolver el procedimiento sancionador podrá imponer multas coercitivas por importe que no exceda de 6.000 euros por cada día que transcurra sin cumplir las medidas provisionales que hubieran sido acordadas.

 

Artículo 43. Competencia sancionadora.

1. La imposición de sanciones por el incumplimiento de lo previsto en esta Ley corresponderá, en el caso de infracciones muy graves, al Ministro de Industria, Energía y Turismo, y en el de infracciones graves y leves, al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.

No obstante lo anterior, la imposición de sanciones por incumplimiento de las resoluciones dictadas por los órganos competentes en función de la materia o entidad de que se trate a que se refieren los párrafos a) y b) del artículo 38.2 de esta Ley corresponderá al órgano que dictó la resolución incumplida. Igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c), d) e i) y 38.4 d), g) y h) de esta Ley.

2. La potestad sancionadora regulada en esta Ley se ejercerá de conformidad con lo establecido al respecto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en sus normas de desarrollo. No obstante, el plazo máximo de duración del procedimiento simplificado será de tres meses.

(Artículo modificado por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones)

 

Artículo 44. Concurrencia de infracciones y sanciones.

1. No podrá ejercerse la potestad sancionadora a que se refiere la presente Ley cuando haya recaído sanción penal, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.

No obstante, cuando se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separación de los sancionables con arreglo a esta Ley sea racionalmente imposible, el procedimiento quedará suspendido respecto de los mismos hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial.

Reanudado el expediente, en su caso, la resolución que se dicte deberá respetar los hechos declarados probados en la resolución judicial.

2. La imposición de una sanción prevista en esta Ley no impedirá la tramitación y resolución de otro procedimiento sancionador por los órganos u organismos competentes en cada caso cuando la conducta infractora se hubiera cometido utilizando técnicas y medios telemáticos o electrónicos y resulte tipificada en otra Ley, siempre que no haya identidad del bien jurídico protegido.

3. No procederá la imposición de sanciones según lo previsto en esta Ley cuando los hechos constitutivos de infracción lo sean también de otra tipificada en la normativa sectorial a la que esté sujeto el prestador del servicio y exista identidad del bien jurídico protegido.

Cuando, como consecuencia de una actuación sancionadora, se tuviera conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de infracciones tipificadas en otras leyes, se dará cuenta de los mismos a los órganos u organismos competentes para su supervisión y sanción.

 

Artículo 45. Prescripción.

Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses, las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

 

Disposición adicional primera. Significado de los términos empleados por esta Ley.

A los efectos de la presente Ley, los términos definidos en el anexo tendrán el significado que allí se les asigna.

 

Disposición adicional segunda. Medicamentos y productos sanitarios.

La prestación de servicios de la sociedad de la información relacionados con los medicamentos y los productos sanitarios se regirá por lo dispuesto en su legislación específica.

 

Disposición adicional tercera. Sistema Arbitral de Consumo.

El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesión de aquellos al Sistema Arbitral de Consumo.

La Junta Arbitral Nacional de Consumo y aquellas otras de ámbito territorial inferior, autorizadas para ello por el Instituto Nacional del Consumo, podrán dirimir los conflictos planteados por los consumidores de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, que regula el Sistema Arbitral de Consumo, a través de medios telemáticos.

 

Disposición adicional cuarta. Modificación de los Códigos Civil y de Comercio.

Uno. Se modifica el artículo 1.262 del Código Civil, que queda redactado de la siguiente manera:

“El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.

El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”

Dos. Se modifica el artículo 54 del Código de Comercio, que queda redactado de la siguiente manera

“Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.

El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”

 

Disposición adicional quinta. Accesibilidad para las personas con discapacidad y de edad avanzada a la información proporcionada por medios electrónicos.

Uno. Las Administraciones públicas adoptarán las medidas necesarias para que la información disponible en sus respectivas páginas de Internet pueda ser accesible a personas con discapacidad y de edad avanzada, de acuerdo con los criterios de accesibilidad al contenido generalmente reconocidos, antes del 31 de diciembre de 2005.

Asimismo, podrán exigir que las páginas de Internet cuyo diseño o mantenimiento financien apliquen los criterios de accesibilidad antes mencionados.

Dos. Igualmente, se promoverá la adopción de normas de accesibilidad por los prestadores de servicios y los fabricantes de equipos y “software”, para facilitar el acceso de las personas con discapacidad o de edad avanzada a los contenidos digitales.

 

Disposición adicional sexta. Sistema de asignación de nombres de dominio bajo el “.es”.

Uno. Esta disposición regula, en cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional decimosexta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, los principios inspiradores del sistema de asignación de nombres de dominio bajo el código de país correspondiente a España “.es”.

Dos. La entidad pública empresarial Red.es es la autoridad de asignación, a la que corresponde la gestión del registro de nombres de dominio de Internet bajo el “.es”, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional sexta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

Tres. La asignación de nombres de dominio de Internet bajo el “.es” se realizará de conformidad con los criterios que se establecen en esta disposición, en el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet, en las demás normas específicas que se dicten en su desarrollo por la autoridad de asignación y, en la medida en que sean compatibles con ellos, con las prácticas generalmente aplicadas y las recomendaciones emanadas de las entidades y organismos internacionales que desarrollan actividades relacionadas con la gestión del sistema de nombres de dominio de Internet.

Los criterios de asignación de nombres de dominio bajo el “.es” deberán garantizar un equilibrio adecuado entre la confianza y seguridad jurídica precisas para el desarrollo del comercio electrónico y de otros servicios y actividades por vía electrónica, y la flexibilidad y agilidad requeridas para posibilitar la satisfacción de la demanda de asignación de nombres de dominio bajo el ” es”, contribuyendo, de esta manera, al desarrollo de la sociedad de la información en España.

Podrán crearse espacios diferenciados bajo el “.es”, que faciliten la identificación de los contenidos que alberguen en función de su titular o del tipo de actividad que realicen. Entre otros, podrán crearse indicativos relacionados con la educación, el entretenimiento y el adecuado desarrollo moral de la infancia y juventud. Estos nombres de dominio de tercer nivel se asignarán en los términos que se establezcan en el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet.

Cuatro. Podrán solicitar la asignación de nombres de dominio bajo el “.es”, en los términos que se prevean en el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet, todas las personas o entidades, con o sin personalidad jurídica, que tengan intereses o mantengan vínculos con España, siempre que reúnan los demás requisitos exigibles para la obtención de un nombre de dominio.

Los nombres de dominio bajo el “.es” se asignarán al primer solicitante que tenga derecho a ello, sin que pueda otorgarse, con carácter general, un derecho preferente para la obtención o utilización de un nombre de dominio a los titulares de determinados derechos.

La asignación de un nombre de dominio confiere a su titular el derecho a su utilización, el cual estará condicionado al cumplimiento de los requisitos que en cada caso se establezcan, así como a su mantenimiento en el tiempo. La verificación por parte de la autoridad de asignación del incumplimiento de estos requisitos dará lugar a la cancelación del nombre de dominio, previa la tramitación del procedimiento que en cada caso se determine y que deberá garantizar la audiencia de los interesados.

Los beneficiarios de un nombre de dominio bajo el “.es” deberán respetar las reglas y condiciones técnicas que pueda establecer la autoridad de asignación para el adecuado funcionamiento del sistema de nombres de dominio bajo el “.es”.

La responsabilidad del uso correcto de un nombre de dominio de acuerdo con las leyes, así como del respeto a los derechos de propiedad intelectual o industrial, corresponde a la persona u organización para la que se haya registrado dicho nombre de dominio, en los términos previstos en esta Ley. La autoridad de asignación procederá a la cancelación de aquellos nombres de dominio cuyos titulares infrinjan esos derechos o condiciones, siempre que así se ordene en la correspondiente resolución judicial, sin perjuicio de lo que se prevea en aplicación del apartado ocho de esta disposición adicional.

Cinco. En el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet se establecerán mecanismos apropiados para prevenir el registro abusivo o especulativo de nombres de dominio, el aprovechamiento indebido de términos de significado genérico o topónimos y, en general, para prevenir los conflictos que se puedan derivar de la asignación de nombres de dominio.

Asimismo, el Plan incluirá las cautelas necesarias para minimizar el riesgo de error o confusión de los usuarios en cuanto a la titularidad de nombres de dominio.

A estos efectos, la entidad pública empresarial Red.es establecerá la necesaria coordinación con los registros públicos españoles. Sus titulares deberán facilitar el acceso y consulta a dichos registros públicos, que, en todo caso, tendrá carácter gratuito para la entidad.

Cinco bis. La autoridad de asignación suspenderá cautelarmente o cancelará, de acuerdo con el correspondiente requerimiento judicial previo, los nombres de dominio mediante los cuales se esté cometiendo un delito o falta tipificado en el Código Penal. Del mismo modo procederá la autoridad de asignación cuando por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se le dirija requerimiento de suspensión cautelar dictado como diligencia de prevención dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento de los hechos.

Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8, 11 y concordantes de esta Ley, la autoridad administrativa o judicial competente como medida para obtener la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de un contenido, podrá requerir a la autoridad de asignación para que suspenda cautelarmente o cancele un nombre de dominio.

De la misma forma se procederá en los demás supuestos previstos legalmente.

En los supuestos previstos en los dos párrafos anteriores, sólo podrá ordenarse la suspensión cautelar o la cancelación de un nombre de dominio cuando el prestador de servicios o persona responsable no hubiera atendido el requerimiento dictado para el cese de la actividad ilícita.

En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de forma excluyente para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá requerir la suspensión cautelar o la cancelación. En particular, cuando dichas medidas afecten a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución solo podrán ser decididas por los órganos jurisdiccionales competentes.

La suspensión consistirá en la imposibilidad de utilizar el nombre de dominio a los efectos del direccionamiento en Internet y la prohibición de modificar la titularidad y los datos registrales del mismo, si bien podrá añadir nuevos datos de contacto. El titular del nombre de dominio únicamente podrá renovar el mismo o modificar la modalidad de renovación. La suspensión cautelar se mantendrá hasta que sea levantada o bien, confirmada en una resolución definitiva que ordene la cancelación del nombre de dominio.

La cancelación tendrá los mismos efectos que la suspensión hasta la expiración del período de registro y si el tiempo restante es inferior a un año, por un año adicional, transcurrido el cual el nombre de dominio podrá volver a asignarse.

(Disposición adicional cinco bis incluida por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones)

Seis. La asignación de nombres de dominio se llevará a cabo por medios telemáticos que garanticen la agilidad y fiabilidad de los procedimientos de registro. La presentación de solicitudes y la práctica de notificaciones se realizarán por vía electrónica, salvo en los supuestos en que así esté previsto en los procedimientos de asignación y demás operaciones asociadas al registro de nombres de dominio.

Los agentes registradores, como intermediarios en los procedimientos relacionados con el registro de nombres de dominio, podrán prestar servicios auxiliares para la asignación y renovación de éstos, de acuerdo con los requisitos y condiciones que determine la autoridad de asignación, los cuales garantizarán, en todo caso, el respeto al principio de libre competencia entre dichos agentes.

Siete. El Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet se aprobará mediante Orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, a propuesta de la entidad pública empresarial Red.es.

El Plan se completará con los procedimientos para la asignación y demás operaciones asociadas al registro de nombres de dominio y direcciones de Internet que establezca el Presidente de la entidad pública empresarial Red.es, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional decimoctava de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Ocho. En los términos que permitan las disposiciones aplicables, la autoridad de asignación podrá establecer un sistema de resolución extrajudicial de conflictos sobre la utilización de nombres de dominio, incluidos los relacionados con los derechos de propiedad industrial. Este sistema, que asegurará a las partes afectadas las garantías procesales adecuadas, se aplicará sin perjuicio de las eventuales acciones judiciales que las partes puedan ejercitar.

Nueve. Con la finalidad de impulsar el desarrollo de la Administración electrónica, la entidad pública empresarial Red.es podrá prestar el servicio de notificaciones administrativas telemáticas y acreditar de forma fehaciente la fecha y hora de su recepción.

 

Disposición adicional séptima. Fomento de la Sociedad de la Información.

El Ministerio de Ciencia y Tecnología como Departamento de la Administración General del Estado responsable de la propuesta al Gobierno y de la ejecución de las políticas tendentes a promover el desarrollo en España de la Sociedad de la Información, la generación de valor añadido nacional y la consolidación de una industria nacional sólida y eficiente de productos, servicios y contenidos de la Sociedad de la Información, presentará al Gobierno para su aprobación y a las Cortes Generales un plan cuatrienal para el desarrollo de la Sociedad de la Información y de convergencia con Europa con objetivos mensurables, estructurado en torno a acciones concretas, con mecanismos de seguimiento efectivos, que aborde de forma equilibrada todos los frentes de actuación, contemplando diversos horizontes de maduración de las iniciativas y asegurando la cooperación y la coordinación del conjunto de las Administraciones públicas.

Este plan establecerá, asimismo, los objetivos, las acciones, los recursos y la periodificación del proceso de convergencia con los países de nuestro entorno comunitario en línea con las decisiones y recomendaciones de la Unión Europea.

En este sentido, el plan deberá:

Potenciar decididamente las iniciativas de formación y educación en las tecnologías de la información para extender su uso, especialmente, en el ámbito de la educación, la cultura, la gestión de las empresas, el comercio  electrónico y la sanidad.

Profundizar en la implantación del gobierno y la administración electrónica incrementando el nivel de participación ciudadana y mejorando el grado de eficiencia de las Administraciones públicas.

 

Disposición adicional octava. Colaboración de los registros de nombres de dominio establecidos en España en la lucha contra actividades ilícitas.

1. Los registros de nombres de dominio establecidos en España estarán sujetos a lo establecido en el apartado Cinco bis de la disposición adicional sexta, respecto de los nombres de dominio que asignen.

2. Las entidades de registro de nombres de dominio establecidas en España estarán obligadas a facilitar los datos relativos a los titulares de los nombres de dominio que soliciten las autoridades públicas para el ejercicio de sus competencias de inspección, control y sanción cuando las infracciones administrativas que se persigan tengan relación directa con la actividad de una página de Internet identificada con los nombres de dominio que asignen.

Tales datos se facilitarán así mismo, cuando sean necesarios para la investigación y mitigación de incidentes de ciberseguridad en los que estén involucrados equipos relacionados con un nombre de dominio de los encomendados a su gestión. Dicha información será proporcionada al órgano, organismo o entidad que se determine legal o reglamentariamente.

En ambos supuestos, la solicitud deberá formularse mediante escrito motivado en el que se especificarán los datos requeridos y la necesidad y proporcionalidad de los datos solicitados para el fin que se persigue. Si los datos demandados son datos personales, su cesión no precisará el consentimiento de su titular.

(Disposición adicional octava incluida por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones).

 

Disposición adicional novena. Gestión de incidentes de ciberseguridad que afecten a la red de Internet.

1. Los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, los registros de nombres de dominio y los agentes registradores que estén establecidos en España están obligados a prestar su colaboración con el CERT competente, en la resolución de incidentes de ciberseguridad que afecten a la red de Internet y actuar bajo las recomendaciones de seguridad indicadas o que sean establecidas en los códigos de conducta que de esta Ley se deriven.

Los órganos, organismos públicos o cualquier otra entidad del sector público que gestionen equipos de respuesta a incidentes de seguridad colaborarán con las autoridades competentes para la aportación de las evidencias técnicas necesarias para la persecución de los delitos derivados de dichos incidentes de ciberseguridad.

2. Para el ejercicio de las funciones y obligaciones anteriores, los prestadores de servicios de la Sociedad de la información, respetando el secreto de las comunicaciones, suministrarán la información necesaria al CERT competente, y a las autoridades competentes, para la adecuada gestión de los incidentes de ciberseguridad, incluyendo las direcciones IP que puedan hallarse comprometidas o implicadas en los mismos.

De la misma forma, los órganos, organismos públicos o cualquier otra entidad del sector público que gestionen equipos de respuesta a incidentes de seguridad podrán intercambiar información asociada a incidentes de ciberseguridad con otros CERTs o autoridades competentes a nivel nacional e internacional, siempre que dicha información sea necesaria para la prevención de incidentes en su ámbito de actuación.

3. El Gobierno pondrá en marcha, en el plazo de seis meses, un programa para impulsar un esquema de cooperación público-privada con el fin de identificar y mitigar los ataques e incidentes de ciberseguridad que afecten a la red de Internet en España. Para ello, se elaborarán códigos de conducta en materia de ciberseguridad aplicables a los diferentes prestadores de servicios de la sociedad de la información, y a los registros de nombres de dominio y agentes registradores establecidos en España.

Los códigos de conducta determinarán el conjunto de normas, medidas y recomendaciones a implementar que permitan garantizar una gestión eficiente y eficaz de dichos incidentes de ciberseguridad, el régimen de colaboración y condiciones de adhesión e implementación, así como los procedimientos de análisis y revisión de las iniciativas resultantes.

La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información coordinará las actuaciones que se pongan en marcha derivadas de estos códigos de conducta.

4. Conforme a los códigos de conducta que se definan en particular, los prestadores de servicios de la sociedad de la información deberán identificar a los usuarios afectados por los incidentes de ciberseguridad que les sean notificados por el CERT competente, e indicarles las acciones que deben llevar a cabo y que están bajo su responsabilidad, así como los tiempos de actuación. En todo caso, se les proporcionará información sobre los perjuicios que podrían sufrir u ocasionar a terceros si no colaboran en la resolución de los incidentes de ciberseguridad a que se refiere esta disposición.

En el caso de que los usuarios no ejerciesen en el plazo recomendado su responsabilidad en cuanto a la desinfección o eliminación de los elementos causantes del incidente de ciberseguridad, los prestadores de servicios deberán, bajo requerimiento del CERT competente, aislar dicho equipo o servicio de la red, evitando así efectos negativos a terceros hasta el cese de la actividad maliciosa.

El párrafo anterior será de aplicación a cualquier equipo o servicio geolocalizado en España o que esté operativo bajo un nombre de dominio “.es” u otros cuyo Registro esté establecido en España.

5. Reglamentariamente se determinará los órganos, organismos públicos o cualquier otra entidad del sector público que ejercerán las funciones de equipo de respuesta a incidentes de seguridad o CERT competente a los efectos de lo previsto en la presente disposición.

6. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información garantizará un intercambio fluido de información con la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior sobre incidentes, amenazas y vulnerabilidades según lo contemplado en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la Protección de las Infraestructuras Críticas. En este sentido se establecerán mecanismos de coordinación entre ambos órganos para garantizar la provisión de una respuesta coordinada frente a incidentes en el marco de la presente Ley.

(Disposición adicional novena incluida por Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones)

 

Disposición transitoria única. Anotación en los correspondientes registros públicos de los nombres de dominio otorgados antes de la entrada en vigor de esta Ley.

Los prestadores de servicios que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya vinieran utilizando uno o más nombres de dominio o direcciones de Internet deberán solicitar la anotación de, al menos, uno de ellos en el registro público en que figuraran inscritos a efectos constitutivos o de publicidad, en el plazo de un año desde la referida entrada en vigor.

 

Disposición final primera. Modificación del artículo 37 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

Se modifica el párrafo a) del apartado 1 del artículo 37 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, que queda redactada en los siguientes términos:

“a) Que los ciudadanos puedan recibir conexión a la red telefónica pública fija y acceder a la prestación del servicio telefónico fijo disponible para el público. La conexión debe ofrecer al usuario la posibilidad de emitir y recibir llamadas nacionales e internacionales y permitir la transmisión de voz, fax y datos a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet.

A estos efectos, se considerará que la velocidad suficiente a la que se refiere el párrafo anterior es la que se utiliza de manera generalizada para acceder a Internet por los abonados al servicio telefónico fijo disponible para el público con conexión a la red mediante pares de cobre y módem para banda vocal.”

 

Disposición final segunda. Modificación de la disposición adicional sexta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

Se modifica el apartado 10 de la disposición adicional sexta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, que quedará redactado como sigue:

” 10. Tasa por asignación del recurso limitado de nombres de dominio y direcciones de Internet.

a) Hecho imponible.

El hecho imponible de la tasa por asignación de nombres de dominio y direcciones de Internet estará constituido por la realización por la entidad pública empresarial Red.es de las actividades necesarias para la asignación y renovación de nombres de dominio y direcciones de Internet bajo el código de país correspondiente a España (.es).

b) Sujetos pasivos.

Serán sujetos pasivos de la tasa los solicitantes de la asignación o renovación de los nombres y direcciones de Internet.

c) Cuantía.

La cuantía de la tasa será única por cada nombre o dirección cuya asignación o renovación se solicite. En ningún caso se procederá a la asignación o a la renovación del nombre o dirección sin que se haya efectuado previamente el pago de la tasa.

Sólo podrán modificarse mediante Ley el número e identidad de los elementos y criterios de cuantificación con base en los cuales se determinan las cuotas exigibles.

A los efectos previstos en el párrafo anterior, se consideran elementos y criterios de cuantificación del importe exigible por asignación anual inicial de los nombres de dominio o direcciones de Internet el número asignado, el coste de las actividades de comprobación y verificación de las solicitudes de asignación, así como el nivel en que se produzca la asignación y, en el caso de renovación anual en los años sucesivos, el coste del mantenimiento de la asignación y de las actividades de comprobación y de actualización de datos. Igualmente, se atenderá al número de nombres o direcciones de Internet asignados y a la actuación a través de agentes registradores para concretar la cuantía de la tasa.

El establecimiento y modificación de las cuantías resultantes de la aplicación de los elementos y criterios de cuantificación a que se refieren los párrafos anteriores podrá efectuarse mediante Orden ministerial.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores de este apartado, en los supuestos de carácter excepcional en que así esté previsto en el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet y en los términos que en el mismo se fijen, con base en el especial valor de mercado del uso de determinados nombres y direcciones, la cuantía por asignación anual inicial podrá sustituirse por la que resulte de un procedimiento de licitación en el que se fijará un valor inicial de referencia estimado. Si el valor de adjudicación de la licitación resultase superior a dicho valor de referencia, aquél constituirá el importe de la tasa. En los supuestos en que se siga este procedimiento de licitación, el Ministerio de Ciencia y Tecnología requerirá, con carácter previo a su convocatoria, a la autoridad competente para el Registro de Nombres de Dominio para que suspenda el otorgamiento de los nombres y direcciones que considere afectados por su especial valor económico. A continuación, se procederá a aprobar el correspondiente pliego de bases que establecerá, tomando en consideración lo previsto en el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet, los requisitos, condiciones y régimen aplicable a la licitación.

d) Devengo.

La tasa se devengará en la fecha en que se proceda, en los términos que se establezcan reglamentariamente, a la admisión de la solicitud de asignación o de renovación de los nombres o direcciones de Internet, que no se tramitará sin que se haya efectuado el pago correspondiente.

e) Exacción y gestión recaudatoria.

La exacción de la tasa se producirá a partir de la atribución de su gestión a la entidad pública empresarial Red.es y de la determinación del procedimiento para su liquidación y pago, mediante Orden ministerial.

Los modelos de declaración, plazos y formas de pago de la tasa se aprobarán mediante resolución de la entidad pública empresarial Red.es.

El importe de los ingresos obtenidos por esta tasa se destinará a financiar los gastos de la entidad pública empresarial Red.es por las actividades realizadas en el cumplimiento de las funciones asignadas a la misma en los párrafos a), b), c) y d) del apartado 4 de esta disposición, ingresándose, en su caso, el excedente en el Tesoro Público, de acuerdo con la proporción y cuantía que se determine mediante resolución conjunta de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, a propuesta de esta última.”

 

Disposición final tercera. Adición de una nueva disposición transitoria a la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

Se añade a la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, una nueva disposición transitoria duodécima, con la siguiente redacción:

“Disposición transitoria duodécima. Criterios para el desarrollo del plan de actualización tecnológica de la red de acceso de la red telefónica pública fija.

En el plazo máximo de cinco meses a partir de la entrada en vigor de esta disposición, el operador designado para la prestación del servicio universal presentará al Ministerio de Ciencia y Tecnología, para su aprobación en el plazo de un mes, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, un plan de actuación detallado para garantizar que las conexiones a la red telefónica pública fija posibiliten a sus abonados el acceso funcional a Internet y, en particular, a los conectados mediante Telefonía Rural de Acceso Celular (TRAC).

El desarrollo del plan estará sujeto a las siguientes condiciones:

a) Incluirá soluciones tecnológicas eficientes disponibles en el mercado para garantizar el derecho de los usuarios a disponer, previa solicitud a partir de la aprobación del plan, de la posibilidad de acceso funcional a Internet en el plazo máximo de sesenta días desde la fecha de dicha solicitud en las zonas con cobertura. Estas soluciones tecnológicas deberán prever su evolución a medio plazo hacia velocidades de banda ancha sin que ello conlleve necesariamente su sustitución.

b) La implantación en la red de acceso de las soluciones tecnológicas a las que se refiere el párrafo a) deberá alcanzar a los abonados al servicio telefónico fijo disponible al público que, en la fecha de aprobación del plan, no tienen la posibilidad de acceso funcional a Internet, de acuerdo con el siguientecalendario:

1.º Al menos al 30 por 100 antes del 30 de junio de 2003.

2.º Al menos al 70 por 100 antes del 31 de diciembre de 2003.

3.º El 100 por 100 antes del 31 de diciembre de 2004.

En todo caso, esta implantación alcanzará, al menos, al 50 por 100 de los citados abonados en cada una de las Comunidades Autónomas antes del 31 de diciembre de 2003.

c) En el plan de actuación deberá priorizarse el despliegue al que se refiere el párrafo b) con arreglo al criterio de mayor densidad de abonados afectados.

d) A los efectos de lo dispuesto en los apartados anteriores y en caso de que sea necesario, el operador designado para la prestación del servicio universal podrá concluir con otros operadores titulares de concesiones de dominio público radioeléctrico, contratos de cesión de derechos de uso de las bandas de frecuencias necesarias para el cumplimiento de los objetivos establecidos en esta disposición. Dichos contratos deberán ser sometidos a la previa aprobación por parte del Ministerio de Ciencia y Tecnología, que podrá establecer las condiciones de salvaguarda del interés público que estime necesarias.”

 

Disposición final cuarta. Modificación de la disposición derogatoria única de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

Se modifica el último párrafo de la disposición derogatoria única de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, que queda redactado de la siguiente forma:

“Igualmente, quedan derogadas cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango a la presente Ley se opongan a lo dispuesto en ella y, en especial, a lo dispuesto en el artículo 37.1.a), en lo relativo a la velocidad de transmisión de datos.”

 

Disposición final quinta. Adecuación de la regulación reglamentaria sobre contratación telefónica o electrónica con condiciones generales a esta Ley.

El Gobierno, en el plazo de un año, modificará el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, para adaptar su contenido a lo dispuesto en esta Ley.

En dicha modificación, el Gobierno tendrá especialmente en cuenta la necesidad de facilitar la utilización real de los contratos electrónicos, conforme al mandato recogido en el artículo 9.1 de la Directiva 2000/31/CE.

 

Disposición final sexta. Fundamento constitucional.

Esta Ley se dicta al amparo del artículo 149.1.6.ª, 8.ª y 21.ª de la Constitución, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas.

 

Disposición final séptima. Habilitación al Gobierno.

Se habilita al Gobierno para desarrollar mediante Reglamento lo previsto en esta Ley.

 

Disposición final octava. Distintivo de adhesión a códigos de conducta que incorporen determinadas garantías.

En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno aprobará un distintivo que permita identificar a los prestadores de servicios que respeten códigos de conducta adoptados con la participación del Consejo de Consumidores y Usuarios, y que incluyan, entre otros contenidos, la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo o a otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos que respeten los principios establecidos en la normativa comunitaria sobre sistemas alternativos de resolución de conflictos con consumidores, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

 

Disposición final novena. Entrada en vigor.

Esta Ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

No obstante, las disposiciones adicional sexta y finales primera, segunda, tercera y cuarta de esta Ley entrarán en vigor el día siguiente al de supublicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

 

ANEXO.- Definiciones

A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

a) “Servicios de la sociedad de la información” o “servicios” todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.

Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:

1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.

2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.

3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas.

4.º El envío de comunicaciones comerciales.

5.º El suministro de información por vía telemática.

6.º El vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual. (Derogado por Ley 7/2010 de 31 de marzo)

No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes:

1.º Los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o telex.

2.º El intercambio de información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad

económica de quienes lo utilizan.

3.º Los servicios de radiodifusión televisiva (incluidos los servicios de cuasivídeo a la carta), contemplados en el artículo 3.a) de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, del Consejo, de 3 de octubre, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, o cualquier otra que la sustituya.

4.º Los servicios de radiodifusión sonora, y

5.º El teletexto televisivo y otros servicios equivalentes como las guías electrónicas de programas ofrecidas a través de las plataformas televisivas.

b) “Servicio de intermediación” servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.

Son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet.

c) “Prestador de servicios” o “prestador”: persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información.

d) “Destinatario del servicio” o “destinatario” persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.

e) “Consumidor”: persona física o jurídica en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

f) “Comunicación comercial” toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sincontraprestación económica.

g) “Profesión regulada”: toda actividad profesional que requiera para su ejercicio la obtención de un título, en virtud de disposiciones legales o reglamentarias.

h) “Contrato celebrado por vía electrónica” o “contrato electrónico” todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.

i) “Ámbito normativo coordinado” todos los requisitos aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, ya vengan exigidos por la presente Ley u otras normas que regulen el ejercicio de actividades económicas por vía electrónica, o por las leyes generales que les sean de aplicación, y que se refieran a los siguientes aspectos:

1.º Comienzo de la actividad, como las titulaciones profesionales o cualificaciones requeridas, la publicidad registral, las autorizaciones administrativas o colegiales precisas, los regímenes de notificación a cualquier órgano u organismo público o privado, y

2.º Posterior ejercicio de dicha actividad, como los requisitos referentes a la actuación del prestador de servicios, a la calidad, seguridad y contenido del servicio, o los que afectan a la publicidad y a la contratación por vía electrónica y a la responsabilidad del prestador de servicios.

No quedan incluidos en este ámbito las condiciones relativas a las mercancías y bienes tangibles, a su entrega ni a los servicios no prestados por medios electrónicos.

j) “Órgano competente”: todo órgano jurisdiccional o administrativo, ya sea de la Administración General del Estado, de las Administraciones Autonómicas, de las Entidades locales o de sus respectivos organismos o entes públicos dependientes, que actúe en el ejercicio de competencias legalmente atribuidas.

 

Por tanto,

Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley.

Madrid, 11 de julio de 2002.

JUAN CARLOS R.

El Presidente del Gobierno, JOSÉ MARIA AZNAR LOPEZ

22May/01

Directiva 2001/29/CE

Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001, sobre la armonización de algunos aspectos del derecho de autor y derechos conexos en la sociedad de la información. (DO L 167 de 22.6.2001, p. 10/19).

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y en particular el apartado 2 de su artículo 47 y sus artículos 55 y 95,

Vista la propuesta de la Comisión (1),

Visto el dictamen del Comité Económico y Social (2),

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado (3),

Considerando lo siguiente:

(1) El Tratado prevé la creación de un mercado interior y la instauración de un sistema que garantice que la competencia dentro del mercado interior no sea falseada. La armonización de las normativas de los Estados miembros sobre los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor contribuye a la realización de estos objetivos.

(2) En su reunión de Corfú del 24 y 25 de junio de 1994, el Consejo Europeo hizo hincapié en la necesidad de crear un marco jurídico general y flexible de ámbito comunitario para fomentar el desarrollo de la sociedad de la información en Europa. Para ello, es necesario, entre otras cosas, disponer de un mercado interior para los nuevos productos y servicios. Se han adoptado ya, o se encuentran en vías de adopción, normas comunitarias importantes para el establecimiento de dicho marco normativo. Los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor desempeñan un papel importante en este contexto, al proteger y estimular el desarrollo y la comercialización de nuevos productos y servicios y la creación y explotación de su contenido creativo.

(3) La armonización propuesta contribuye a la aplicación de las cuatro libertades del mercado interior y se inscribe en el respeto de los principios generales del Derecho y, en particular, el derecho de propiedad, incluida la propiedad intelectual, la libertad de expresión y el interés general.

(4) La existencia de un marco jurídico armonizado en materia de derechos de autor y de derechos afines a los derechos de autor fomentará, mediante un mayor grado de seguridad jurídica y el establecimiento de un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual, un aumento de la inversión en actividades de creación e innovación, incluida la infraestructura de red, lo que a su vez se traducirá en el desarrollo de la industria europea y en el incremento de su competitividad, tanto por lo que respecta al ámbito del suministro de contenido y de la tecnología de la información como, de modo más general, a una amplia gama de sectores de la industria y la cultura. Esta situación preservará el empleo e impulsará la creación de nuevos puestos de trabajo.

(5) El desarrollo tecnológico ha multiplicado y diversificado los vectores de creación, producción y explotación. Si bien la protección de la propiedad intelectual no requiere que se definan nuevos conceptos, las actuales normativas en materia de derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor deben adaptarse y completarse para responder adecuadamente a realidades económicas tales como las nuevas formas de explotación.

(6) Sin una armonización a nivel comunitario, las actividades legislativas a nivel nacional, que se han emprendido ya en algunos Estados miembros para hacer frente a los desafíos tecnológicos, pueden crear diferencias significativas de protección y, por ende, restringir la libre circulación de los servicios o productos que incorporen obras protegidas o se basen en ellas, dando lugar a una nueva fragmentación del mercado interior y a incoherencias de orden legislativo. Las repercusiones de tales diferencias legislativas y de esta inseguridad jurídica resultarán más significativas a medida que siga desarrollándose la sociedad de la información, que ya ha dado lugar a un considerable aumento de la explotación transfronteriza de la propiedad intelectual. Dicho desarrollo puede y debe proseguir. La existencia de diferencias legislativas y la inseguridad jurídica en materia de protección puede impedir las economías de escala para los nuevos productos y servicios protegidos por derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor.

(7) Por tanto, el marco jurídico comunitario para la protección de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor debe también adaptarse y completarse en la medida en que resulte necesario para el correcto funcionamiento del mercado interior. A tal fin, deben reajustarse aquellas disposiciones nacionales sobre los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en las que existan diferencias considerables de un Estado miembro a otro o que ocasionen una inseguridad jurídica que dificulte el correcto funcionamiento del mercado interior y el adecuado desarrollo de la sociedad de la información en Europa, y deben evitarse las incoherencias entre las respuestas nacionales a los avances tecnológicos, no siendo necesario suprimir o evitar aquellas diferencias que no repercutan negativamente en el funcionamiento del mercado interior.

(8) Las diversas implicaciones sociales y culturales de la sociedad de la información exigen que se tenga en cuenta la especificidad del contenido de los productos y servicios.

(9) Toda armonización de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor debe basarse en un elevado nivel de protección, dado que tales derechos son primordiales para la creación intelectual. Su protección contribuye a preservar y desarrollar la creatividad en interés de los autores, los intérpretes, los productores, los consumidores, la cultura, la industria y el público en general. Por lo tanto, la propiedad intelectual ha sido reconocida como una parte integrante del derecho de propiedad.

(10) Para que los autores y los intérpretes puedan continuar su labor creativa y artística, deben recibir una compensación adecuada por el uso de su obra, al igual que los productores, para poder financiar esta labor. La inversión necesaria para elaborar productos tales como fonogramas, películas o productos multimedia, y servicios tales como los servicios “a la carta”, es considerable. Es indispensable una protección jurídica adecuada de los derechos de propiedad intelectual para garantizar la disponibilidad de tal compensación y ofrecer la oportunidad de obtener un rendimiento satisfactorio de tal inversión.

(11) Un sistema eficaz y riguroso de protección de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor constituye uno de los instrumentos fundamentales para asegurar a la creación y a la producción cultural europea los recursos necesarios y para garantizar autonomía y dignidad a los creadores e intérpretes.

(12) La adecuada tutela de las obras protegidas mediante derechos de autor y de las prestaciones protegidas mediante derechos afines a los derechos de autor tiene gran importancia desde el punto de vista cultural. El artículo 151 del Tratado exige que la Comunidad tome en consideración los aspectos culturales en su actuación.

(13) Es fundamental la búsqueda común y la aplicación coherente, a escala europea, de medidas tecnológicas tendentes a proteger las obras y prestaciones y a asegurar la información necesaria sobre los derechos, dado que el objetivo último de estas medidas tecnológicas es hacer operativos los principios y garantías establecidos por las normas jurídicas.

(14) La presente Directiva aspira a fomentar el aprendizaje y la cultura mediante la protección de las obras y prestaciones, permitiendo al mismo tiempo excepciones o limitaciones en interés general para fines educativos y docentes.

(15) La Conferencia Diplomática celebrada en diciembre de 1996 bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) llevó a la adopción de dos nuevos Tratados, el Tratado de la OMPI sobre derechos de autory el “Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas”, que versan respectivamente sobre la protección de los autores y sobre la protección de los intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas. Estos Tratados actualizan de forma significativa la protección internacional de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, incluso en relación con la denominada “agenda digital”, y mejoran los medios para combatir la piratería a nivel mundial. La Comunidad y la mayoría de los Estados miembros han firmado ya dichos Tratados y se están tomando las oportunas disposiciones para la ratificación de los mismos por la Comunidad y los Estados miembros. La presente Directiva está destinada también a dar cumplimiento a algunas de las nuevas obligaciones internacionales.

(16) La cuestión de la responsabilidad que se deriva de las actividades realizadas en el contexto de red no sólo se refiere a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor sino también a otros sectores, tales como la difamación, la publicidad engañosa o la violación de marcas registradas, y se trata de manera horizontal en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico, en el mercado interior (“Directiva sobre el comercio electrónico”) (4), que aclara y armoniza diversos aspectos jurídicos relacionados con los servicios de la sociedad de la información, incluido el comercio electrónico. La presente Directiva debe aplicarse respetando un calendario similar al de la aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico, puesto que dicha Directiva dispone un marco armonizado de los principios y normas relativos, entre otras, a ciertas partes importantes de la presente Directiva. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las normas sobre responsabilidad previstas en la citada Directiva.

(17) Es necesario, especialmente a la luz de las exigencias derivadas del entorno digital, garantizar que las sociedades de gestión colectiva de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor consigan un nivel más alto de racionalización y transparencia en el respeto de las normas de competencia.

(18) La presente Directiva no afectará a las disposiciones que existen en los Estados miembros en materia de gestión de derechos, como las licencias colectivas ampliadas.

(19) El derecho moral de los titulares de derechos debe ejercerse de conformidad con lo dispuesto en la legislación de los Estados miembros, en el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, en el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor y en el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas. Dicho derecho moral no entra en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.

(20) La presente Directiva se basa en principios y normas ya establecidos por las Directivas vigentes en la materia, en particular, las Directivas 91/250/CE (5), 92/100/CEE (6), 93/83/CE (7), 93/98/CEE (8) y 96/9/CE (9), y los desarrolla e integra en la perspectiva de la sociedad de la información. Las disposiciones de la presente Directiva deben entenderse sin perjuicio de las disposiciones de dichas Directivas, salvo disposición en contrario de la presente Directiva.

(21) La presente Directiva debe definir el alcance de los actos protegidos por el derecho de reproducción en relación con los distintos beneficiarios. Ello debe efectuarse en consonancia con el acervo comunitario. Es necesaria una definición general de tales actos para garantizar la seguridad jurídica dentro del mercado interior.

(22) El objetivo de un apoyo eficaz a la difusión de la cultura no podrá alcanzarse si no se protegen rigurosamente los derechos o si no se combaten las formas ilegales de comercialización de las obras culturales falsificadas o piratas.

(23) La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la comunicación al público. Este derecho debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. Este derecho no debe abarcar ningún otro tipo de actos.

(24) El derecho de poner a disposición del público las prestaciones contempladas en el apartado 2 del artículo 3 se entiende que abarca todo acto por el cual tales prestaciones se pongan a disposición del público no presente en el lugar en el que se generó dicho acto, y ningún otro acto distinto del mismo.

(25) La inseguridad jurídica en cuanto a la naturaleza y el nivel de protección de los actos de transmisión a la carta, a través de redes, de obras protegidas por derechos de autor y prestaciones protegidas por derechos afines a los derechos de autor debe superarse mediante el establecimiento de una protección armonizada a nivel comunitario. Debe precisarse que todos los titulares de derechos reconocidos por la presente Directiva tienen el derecho exclusivo de poner a disposición del público obras protegidas por derechos de autor o cualquier prestación protegida mediante transmisiones interactivas a la carta. Tales transmisiones interactivas a la carta se caracterizan por el hecho de que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que ella misma elija.

(26) Por lo que respecta a la puesta a disposición en servicios a la carta por organismos de radiodifusión de sus producciones de radio o televisivas que incluyan música de fonogramas comerciales como parte integrante de las mismas, deben fomentarse acuerdos de licencia colectiva para facilitar el pago de los derechos de que se trate.

(27) La mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la presente Directiva.

(28) La protección de los derechos de autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible. La primera venta en la Comunidad del original de una obra o de copias de la misma por el titular del derecho o con su consentimiento agotará el derecho a controlar la reventa de dicho objeto en la Comunidad. Este derecho no se agota cuando se aplica al original o a sus copias vendidas por el titular del derecho o con su consentimiento fuera de la Comunidad. En la Directiva 92/100/CEE se establecieron los derechos de alquiler y préstamo de los autores. El derecho de distribución previsto en la presente Directiva deberá entenderse sin perjuicio de las disposiciones en materia de derechos de alquiler y préstamo del Capítulo I de dicha Directiva.

(29) El problema del agotamiento no se plantea en el caso de los servicios, y en particular de los servicios en línea. Ello se aplica también a las copias materiales de una obra o prestación efectuadas por un usuario de dicho servicio con el consentimiento del titular del derecho. Por consiguiente, cabe aplicar lo mismo al alquiler y préstamo del original y de copias de las obras o prestaciones que por su naturaleza constituyan servicios. A diferencia del CD-ROM o CD-I, en los que la propiedad intelectual está incorporada a un soporte material, esto es, una mercancía, cada servicio en línea es, de hecho, un acto que debe quedar sujeto a autorización cuando así lo exijan los derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor.

(30) Los derechos a que se refiere la presente Directiva pueden ser transmitidos o cedidos o ser objeto de licencias contractuales, sin perjuicio de la normativa nacional pertinente sobre derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor.

(31) Debe garantizarse un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos, así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas. Las actuales excepciones y limitaciones a los derechos previstas en los Estados miembros deben revaluarse a la luz de los avances logrados en la electrónica. Las diferencias existentes en las excepciones y limitaciones a determinados actos restringidos inciden directa y negativamente en el funcionamiento del mercado interior de derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor. Tales diferencias podrían perfectamente acentuarse a medida que se desarrollen la explotación transfronteriza de las obras y las actividades transfronterizas. Para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, resulta oportuno definir de manera más armonizada tales excepciones y limitaciones. El grado de armonización de las mismas debe estar en función de sus efectos sobre el correcto funcionamiento del mercado interior.

(32) La presente Directiva establece una lista exhaustiva de excepciones y limitaciones a los derechos de reproducción y de comunicación al público. Algunas de las excepciones o limitaciones sólo se aplican al derecho de reproducción cuando resulta pertinente. La lista toma oportunamente en consideración las diferentes tradiciones jurídicas de los Estados miembros, y está destinada al mismo tiempo a garantizar el funcionamiento del mercado interior. Los Estados miembros deben aplicar con coherencia dichas excepciones y limitaciones, lo que será comprobado en un futuro examen de las medidas de transposición.

(33) Conviene establecer una excepción al derecho exclusivo de reproducción para permitir determinados actos de reproducción provisionales, que sean reproducciones transitorias o accesorias, que formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico desarrollado con la única finalidad de permitir una transmisión eficaz en una red entre terceras partes, a través de un intermediario, o bien la utilización lícita de una obra o prestación. Tales actos de reproducción deben carecer en sí de valor económico. En la medida en que cumplan estas condiciones, la excepción mencionada debe cubrir asimismo los actos que permitan hojear o crear ficheros de almacenamiento provisional, incluidos los que permitan el funcionamiento eficaz de los sistemas de transmisión, siempre y cuando el intermediario no modifique la información y no interfiera en la utilización lícita de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información. La utilización se considerará lícita en caso de que la autorice el titular del derecho o de que no se encuentre restringida por la ley.

(34) Debe ofrecerse a los Estados miembros la posibilidad de establecer determinadas excepciones o limitaciones en casos tales como aquellos en que se persiga una finalidad educativa o científica, en beneficio de organismos públicos, tales como bibliotecas y archivos, con fines de información periodística, para citas, para uso por personas minusválidas, para usos relacionados con la seguridad pública y para uso en procedimientos administrativos y judiciales.

(35) En determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto. Un criterio útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos. Cuando los titulares de los derechos ya hayan recibido una retribución de algún tipo, por ejemplo, como parte de un canon de licencia, puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado. El nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva. Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago.

(36) Los Estados miembros pueden prever una compensación equitativa a los titulares de los derechos también cuando apliquen las disposiciones facultativas relativas a las excepciones o limitaciones que no requieren dicha compensación.

(37) Cuando existen, los actuales regímenes nacionales en materia de reprografía no suponen un obstáculo importante para el mercado interior. Debe facultarse a los Estados miembros para establecer una excepción o limitación en relación con la reprografía.

(38) Debe facultarse a los Estados miembros para que establezcan una excepción o limitación al derecho de reproducción en relación con determinados tipos de reproducción de material sonoro, visual y audiovisual para uso privado, mediante una compensación equitativa. Ello puede suponer la introducción o el mantenimiento de los sistemas de retribución para compensar a los titulares de los derechos por los perjuicios sufridos. Aunque las diferencias existentes entre tales sistemas de retribución afecten al funcionamiento del mercado interior, en lo que respecta a la reproducción privada analógica, dichas diferencias no deben tener efectos significativos en el desarrollo de la sociedad de la información. La copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico. Por consiguiente, deben tenerse debidamente en cuenta las diferencias entre la copia privada digital y la analógica, y debe establecerse entre ellas una distinción en determinados aspectos.

(39) Al aplicar la excepción o limitación relativa a la copia privada, los Estados miembros deben tener en cuenta el desarrollo económico y tecnológico, en particular, en lo relativo a la copia digital privada y a los sistemas de retribución, siempre que existan medidas tecnológicas de protección eficaces. Dichas excepciones o limitaciones no deben impedir ni el uso de medidas tecnológicas ni su aplicación en caso de elusión.

(40) Los Estados miembros pueden establecer una excepción o limitación en beneficio de determinados establecimientos sin fines lucrativos, como bibliotecas accesibles al público y entidades similares, así como archivos. No obstante, dicha excepción o limitación debe limitarse a una serie de casos específicos en los que se aplique el derecho de reproducción. Tal excepción o limitación no debe aplicarse a las utilizaciones realizadas en el contexto de la entrega en línea de obras o prestaciones protegidas. La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones al derecho exclusivo de préstamo al público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 92/100/CEE. Conviene, por tanto, fomentar los contratos o licencias específicas que favorezcan de manera equilibrada a dichas entidades y sus objetivos en el campo de la difusión.

(41) Al aplicar la excepción o limitación por lo que respecta a las grabaciones efímeras realizadas por organismos de radiodifusión, debe entenderse que los medios propios de dichos organismos incluyen los de las personas que actúen en nombre y bajo la responsabilidad de dichos organismos.

(42) Al aplicar la excepción o limitación en el caso de fines educativos o de investigación científica no comerciales incluida la educación a distancia, la naturaleza no comercial de la actividad de que se trate debe venir dada por la actividad en sí. La estructura institucional y los medios de financiación de la entidad de que se trate no son los factores decisivos a este respecto.

(43) Es importante, en cualquier caso, que los Estados miembros adopten todas las medidas pertinentes para favorecer el acceso a las obras a quienes sufran una minusvalía que constituya un obstáculo a la utilización de las obras en sí mismas, prestando especial atención a los formatos accesibles.

(44) Al aplicar las excepciones y limitaciones previstas en la presente Directiva, éstas deben ejercerse de acuerdo con las obligaciones internacionales. Las citadas excepciones y limitaciones no deben aplicarse ni de tal forma que los intereses legítimos del titular del derecho se vean perjudicados ni de manera contraria a la explotación normal de su obra o prestación. El establecimiento de dichas excepciones o limitaciones por los Estados miembros debe, en particular, reflejar debidamente el creciente impacto económico que pueden tener las mismas a la luz de los avances logrados en la electrónica. Por consiguiente, puede resultar necesario limitar aún más el alcance de determinadas excepciones o limitaciones en lo tocante a ciertas nuevas utilizaciones de obras protegidas por derechos de autor y prestaciones protegidas por derechos afines a los derechos de autor.

(45) Las excepciones y limitaciones a que se refieren los apartados 2, 3 y 4, del artículo 5 no deben ser un obstáculo para el establecimiento de relaciones contractuales encaminadas a asegurar una compensación equitativa a los titulares de los derechos de autor, en la medida permitida por el Derecho nacional.

(46) El recurso a la mediación podría ayudar a los usuarios y titulares de derechos a solucionar los litigios. La Comisión debería realizar, en cooperación con los Estados miembros y en el seno del Comité de contacto, un estudio orientado a encontrar nuevas formas jurídicas para solucionar los litigios sobre los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor.

(47) El desarrollo tecnológico permitirá a los titulares de derechos recurrir a medidas tecnológicas destinadas a impedir o restringir actos que no cuenten con la autorización del titular de cualesquiera derechos de autor, de derechos afines a los derechos de autor o del derecho sui generis en materia de bases de datos. No obstante, existe el riesgo de que se lleven a cabo actividades ilegales para permitir o facilitar la elusión de la protección técnica que suponen tales medidas. Con vistas a evitar planteamientos jurídicos fragmentados que pudieran dificultar el funcionamiento del mercado interior, resulta necesario establecer una protección jurídica armonizada frente a la elusión de medidas tecnológicas efectivas y frente al suministro de dispositivos y productos o servicios para tal fin.

(48) Dicha protección jurídica debe cubrir las medidas tecnológicas que restringen de manera efectiva los actos no autorizados por los titulares de cualesquiera derechos de autor, de derechos afines a los derechos de autor o del derecho sui generis en materia de bases de datos, sin por ello impedir el funcionamiento normal de los equipos electrónicos y su desarrollo técnico. Dicha protección jurídica no debe suponer una obligación de conformar los dispositivos, productos, componentes o servicios con dichas medidas tecnológicas, siempre que esos dispositivos, productos, componentes o servicios no se encuentren incluidos por otras razones en la prohibición del artículo 6. Dicha protección jurídica debe respetar el principio de proporcionalidad y no debe prohibir aquellos dispositivos o actividades cuyo empleo o finalidad comercial principal persiga objetivos distintos de la elusión de la protección técnica. Esta protección no debe suponer obstáculos, especialmente, para la investigación sobre criptografía.

(49) La protección jurídica de las medidas tecnológicas se entenderá sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera disposiciones nacionales que puedan prohibir la posesión privada de dispositivos, productos o componentes para la elusión de las medidas tecnológicas.

(50) Dicha protección jurídica armonizada no afecta a las disposiciones específicas de protección previstas en la Directiva 91/250/CEE. En concreto, no debe aplicarse a la protección de medidas tecnológicas utilizadas en relación con programas informáticos, la cual está contemplada exclusivamente en dicha Directiva. Tampoco debe impedir ni obstaculizar el desarrollo o la utilización de cualquier medio destinado a neutralizar una medida tecnológica necesaria para hacer posibles actos realizados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 5 y en el artículo 6 de la Directiva 91/250/CEE. Los artículos 5 y 6 de dicha Directiva establecen únicamente excepciones a los derechos exclusivos a los programas informáticos.

(51) La protección jurídica de las medidas tecnológicas se aplica sin perjuicio de las medidas de orden público, tal como contempla el artículo 5, o de la seguridad pública. Los Estados miembros deben fomentar que los titulares de derechos adopten medidas voluntarias, como el establecimiento y aplicación de acuerdos entre titulares y otros interesados, con el fin de posibilitar la consecución de los objetivos de determinadas excepciones o limitaciones previstas en el ordenamiento jurídico nacional de conformidad con la presente Directiva. De no adoptarse tales medidas o acuerdos voluntarios en un plazo razonable, los Estados miembros deben tomar las medidas pertinentes para que los titulares de los derechos faciliten a los beneficiarios de tales excepciones o limitaciones los medios adecuados para disfrutarlas, ya sea modificando una medida tecnológica existente, ya sea por otros medios. No obstante, con el fin de evitar abusos en la aplicación de tales medidas tomadas por los titulares de los derechos, inclusive en el marco de acuerdos, o por un Estado miembro, toda medida tecnológica adoptada en aplicación de tales medidas debe estar protegida jurídicamente.

(52) Al aplicar una excepción o limitación de copia privada de acuerdo con la letra b) del apartado 2 del artículo 5, los Estados miembros deben fomentar asimismo el recurso a medidas voluntarias con el fin de posibilitar la consecución de los objetivos de dicha excepción o limitación. De no adoptarse en un plazo razonable tales medidas voluntarias para hacer posible la reproducción para uso privado, los Estados miembros podrán adoptar medidas para que los beneficiarios de la excepción o limitación de que se trate puedan acogerse a la misma. Las medidas voluntarias adoptadas por los titulares de derechos, incluidos los acuerdos entre estos últimos y otros interesados, así como las medidas adoptadas por los Estados miembros no impiden a los titulares de derechos utilizar medidas tecnológicas que sean compatibles con las excepciones o limitaciones en materia de copia privada establecidas en su derecho nacional de acuerdo con la letra b) del apartado 2 del artículo 5, teniendo en cuenta la condición de compensación equitativa prevista en dicha disposición y la posible diferenciación entre diversas condiciones de uso de acuerdo con el apartado 5 del artículo 5, como el control del número de reproducciones. Con el fin de evitar abusos en la aplicación de dichas medidas, toda medida tecnológica adoptada en aplicación de las mismas debe disfrutar de protección jurídica.

(53) La protección de las medidas tecnológicas debe garantizar un entorno seguro para la prestación de servicios interactivos a la carta, de forma que el público pueda tener acceso a las obras u otras prestaciones desde el lugar y en el momento que prefiera. Cuando dichos servicios estén regulados por acuerdos contractuales, no deben aplicarse los párrafos primero y segundo del apartado 4 del artículo 6. Las formas no interactivas de servicios en línea deben seguir sometidas a dichas disposiciones.

(54) Se han logrado importantes progresos en materia de normalización internacional de los sistemas técnicos de identificación de las obras y prestaciones protegidas digitales. En un contexto en el que tienen cada vez más importancia los sistemas de red, las diferencias entre medidas tecnológicas podrían conducir a una incompatibilidad de los sistemas dentro de la Comunidad. Debe impulsarse la compatibilidad e interoperabilidad de los sistemas. Sería muy conveniente fomentar el desarrollo de sistemas globales.

(55) El desarrollo tecnológico facilitará la distribución de las obras, en particular a través de redes, y ello implicará para los titulares de los derechos la necesidad de identificar mejor la obra o la prestación, al autor de la obra o el titular del derecho y de proporcionar información sobre las condiciones y modalidades de utilización de la obra o la prestación, con objeto de simplificar la gestión de los derechos vinculados a la obra o prestación. Debe alentarse a los titulares de los derechos a emplear marcados que indiquen, además de la mencionada información, entre otras cosas, su autorización cuando incluyan en redes las obras o prestaciones protegidas.

(56) No obstante, existe el riesgo de que se lleven a cabo actividades ilegales con vistas a suprimir o alterar la información para la gestión electrónica de los derechos de autor vinculada a la obra, así como a distribuir, importar para su distribución, emitir por radiodifusión, comunicar al público o poner a disposición del público obras o prestaciones protegidas a las que se haya suprimido tal información sin autorización. Con vistas a evitar planteamientos jurídicos fragmentados que pudieran dificultar el funcionamiento del mercado interior, resulta necesario establecer una protección jurídica armonizada frente a cualesquiera actividades de este tipo.

(57) En función de su diseño, los sistemas de información para la gestión de derechos mencionados pueden, simultáneamente, procesar los datos personales sobre hábitos de consumo de las prestaciones protegidas por parte de personas individuales y permitir el seguimiento de los comportamientos en línea. Dichas medidas técnicas deben incluir, en sus funciones técnicas, garantías de respeto de la intimidad de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (10).

(58) Los Estados miembros deben prever sanciones y vías de recurso efectivas contra la vulneración de los derechos y las obligaciones establecidos en la presente Directiva. Deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se apliquen tales sanciones y vías de recurso. Las sanciones previstas deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias y deben llevar aparejadas la posibilidad de solicitar reparación de daños y perjuicios y/o medidas cautelares y, cuando proceda, la incautación del material ilícito.

(59) Sobre todo en el entorno digital, es posible que terceras partes utilicen cada vez con mayor frecuencia los servicios de intermediarios para llevar a cabo actividades ilícitas. En muchos casos, estos intermediarios son quienes están en mejor situación de poner fin a dichas actividades ilícitas. Así pues, y sin perjuicio de otras sanciones o recursos contemplados, los titulares de los derechos deben tener la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra el intermediario que transmita por la red la infracción contra la obra o prestación protegidas cometida por un tercero. Esta posibilidad debe estar abierta aun cuando los actos realizados por el intermediario estén exentos en virtud del artículo 5. Debe corresponder a la legislación nacional de los Estados miembros regular las condiciones y modalidades de dichas medidas cautelares.

(60) La protección otorgada en virtud de la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de las disposiciones nacionales o comunitarias vigentes en otros ámbitos, como, por ejemplo, la propiedad industrial, la protección de datos, el acceso condicional, el acceso a los documentos públicos o la normativa sobre la cronología de la explotación de los medios de comunicación, que puedan afectar a la protección de los derechos de autor u otros derechos afines a los derechos de autor.

(61) Para ajustarse a lo dispuesto en el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas, resulta oportuno modificar las Directivas 92/100/CEE y 93/98/CEE,

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:


CAPÍTULO I.
OBJECTIVO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1. Ámbito de aplicación

1. La presente Directiva trata de la protección jurídica de los derechos de autor y otros derechos afines a los derechos de autor en el mercado interior, con particular atención a la sociedad de la información.

2. Salvo en los casos mencionados en el artículo 11, la presente Directiva dejará intactas y no afectará en modo alguno las disposiciones comunitarias vigentes relacionadas con:

a) la protección jurídica de los programas de ordenador;

b) el derecho de alquiler, el derecho de préstamo y determinados derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual;

c) los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor aplicables a la radiodifusión de programas vía satélite y la retransmisión por cable;

d) la duración de la protección de los derechos de autor y determinados derechos afines a los derechos de autor;

e) la protección jurídica de las bases de datos.
CAPÍTULO II. DERECHOS Y EXCEPCIONES

Artículo 2. Derecho de reproducción

Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

a) a los autores, de sus obras;

b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

d) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.
Artículo 3. Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas

1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

2. Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija:

a) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

b) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

c) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

d) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.

3. Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2.
Artículo 4. Derecho de distribución

1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores, respecto del original de sus obras o copias de ellas, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio.

2. El derecho de distribución respecto del original o de copias de las obras no se agotará en la Comunidad en tanto no sea realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del objeto por el titular del derecho o con su consentimiento.
Artículo 5. Excepciones y limitaciones

1. Los actos de reproducción provisional a que se refiere el artículo 2, que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar:

a) una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o

b) una utilización lícita

de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente, estarán exentos del derecho de reproducción contemplado en el artículo 2.

2. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos:

a) en relación con reproducciones sobre papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica fotográfica de cualquier tipo u otro proceso con efectos similares, a excepción de las partituras, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa;

b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6;

c) en relación con actos específicos de reproducción efectuados por bibliotecas, centros de enseñanza o museos accesibles al público, o por archivos, que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo o indirecto;

d) cuando se trate de grabaciones efímeras de obras, realizadas por organismos de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones; podrá autorizarse la conservación de estas grabaciones en archivos oficiales, a causa de su carácter documental excepcional;

e) en relación con reproducciones de radiodifusiones efectuadas por instituciones sociales que no persigan fines comerciales, como hospitales o prisiones, a condición de que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa.

3. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos:

a) cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida;

b) cuando el uso se realice en beneficio de personas con minusvalías, guarde una relación directa con la minusvalía y no tenga un carácter comercial, en la medida en que lo exija la minusvalía considerada;

c) cuando la prensa reproduzca o se quiera comunicar o poner a disposición del público artículos publicados sobre temas de actualidad económica, política o religiosa, o emisiones de obras o prestaciones del mismo carácter, en los casos en que dicho uso no esté reservado de manera expresa, y siempre que se indique la fuente, incluido el nombre del autor, o bien cuando el uso de obras o prestaciones guarde conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad, en la medida en que esté justificado por la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor;

d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

e) cuando el uso se realice con fines de seguridad pública o para garantizar el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales, o para asegurar una cobertura adecuada de dichos procedimientos;

f) cuando se trate de discursos políticos y de extractos de conferencias públicas u obras o prestaciones protegidas similares en la medida en que lo justifique la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor;

g) cuando el uso se realice durante celebraciones religiosas o celebraciones oficiales organizadas por una autoridad pública;

h) cuando se usen obras, tales como obras de arquitectura o escultura, realizadas para estar situadas de forma permanente en lugares públicos;

i) cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material;

j) cuando el uso tenga la finalidad de anunciar la exposición pública o la venta de obras de arte, en la medida en que resulte necesaria para promocionar el acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial;

k) cuando el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche;

l) cuando se use en relación con la demostración o reparación de equipos;

m) cuando se use una obra de arte en forma de edificio o dibujo o plano de un edificio con la intención de reconstruir dicho edificio;

n) cuando el uso consista en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su disposición, a efectos de investigación o de estudio personal, a través de terminales especializados instalados en los locales de los establecimientos mencionados en la letra c) del apartado 2, de obras y prestaciones que figuran en sus colecciones y que no son objeto de condiciones de adquisición o de licencia;

o) cuando el uso se realice en otros casos de importancia menor en que ya se prevean excepciones o limitaciones en el Derecho nacional, siempre se refieran únicamente a usos analógicos y que no afecten a la libre circulación de bienes y servicios en el interior de la Comunidad, sin perjuicio de las otras excepciones y limitaciones previstas en el presente artículo.

4. Cuando los Estados miembros puedan establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción en virtud de los apartados 2 y 3, podrán igualmente establecer excepciones o limitaciones al derecho de distribución previsto en el artículo 4, siempre que lo justifique la finalidad del acto de reproducción autorizado.

5. Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.
CAPÍTULO III. PROTECCIÓN DE MEDIDAS TECNOLÓGICAS E INFORMACIÓN PARA LA GESTIÓN DE DERECHOS

Artículo 6. Obligaciones relativas a medidas tecnológicas

1. Los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo.

2. Los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada frente a la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler, publicidad para la venta o el alquiler, o posesión con fines comerciales, de cualquier dispositivo, producto o componente o la prestación de servicios que:

a) sea objeto de una promoción, de una publicidad o de una comercialización con la finalidad de eludir la protección, o

b) sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o

c) esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección

de cualquier medida tecnológica eficaz.

3. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por “medidas tecnológicas” toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos de autor establecidos por ley o el derecho sui generis previsto en el Capítulo III de la Directiva 96/9/CE. Las medidas tecnológicas se considerarán “eficaces” cuando el uso de la obra o prestación protegidas esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección, por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control del copiado, que logre este objetivo de protección.

4. No obstante la protección jurídica prevista en el apartado 1, en caso de que los titulares de los derechos no adopten medidas voluntarias, incluidos los acuerdos con otros interesados, los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para que los titulares de los derechos faciliten al beneficiario de una excepción o limitación establecida por el Derecho nacional de conformidad con las letras a), c), d), y e) del apartado 2 del artículo 5 o con las letras a), b) y e) del apartado 3 del mismo artículo, los medios adecuados para disfrutar de dicha excepción o limitación, en la medida necesaria para ese disfrute, siempre y cuando dicho beneficiario tenga legalmente acceso a la obra o prestación protegidas.

Un Estado miembro podrá adoptar asimismo tales medidas respecto del beneficiario de una excepción o limitación establecida en virtud de la letra b) del apartado 2 del artículo 5, a menos que los titulares de los derechos hayan hecho ya posible la reproducción para uso privado en la medida necesaria para el disfrute de la excepción o limitación contemplada y de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del apartado 2 del artículo 5 y en el apartado 5 del mismo artículo, sin impedir a los titulares de los derechos la adopción de medidas adecuadas respecto del número de reproducciones de conformidad con tales disposiciones.

Tanto las medidas tecnológicas adoptadas voluntariamente por los titulares de los derechos, incluidas las derivadas de acuerdos voluntarios, como las adoptadas en aplicación de medidas adoptadas por los Estados miembros, disfrutarán de la protección jurídica prevista en el apartado 1.

Lo dispuesto en los párrafos primero y segundo no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que personas concretas del público puedan acceder a ellas desde un lugar y en un momento que ella misma haya elegido.

Cuando el presente artículo se aplique en el contexto de las Directivas 92/100/CEE y 96/9/CE, el presente apartado se aplicará mutatis mutandis.
Artículo 7. Obligaciones relativas a la información para la gestión de derechos

1. Los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada frente a todas aquellas personas que a sabiendas lleven a cabo sin autorización cualquiera de los siguientes actos:

a) supresión o alteración de toda información para la gestión electrónica de derechos,

b) distribución, importación para distribución, emisión por radiodifusión, comunicación o puesta a disposición del público de obras o prestaciones protegidas de conformidad con lo dispuesto en la presente Directiva o en el Capítulo III de la Directiva 96/9/CE en las que se haya suprimido o alterado sin autorización la información para la gestión electrónica de derechos,

sabiendo, o teniendo motivos razonables para saber que al hacerlo inducen, permiten, facilitan o encubren una violación de los derechos de autor o los derechos afines a los derechos de autor establecidos por una norma jurídica, o el derecho sui generis previsto en el Capítulo III de la Directiva 96/9/CE.

2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por “información para la gestión de derechos” toda información facilitada por los titulares de los derechos que identifique la obra o prestación protegida contemplada en la presente Directiva, o a que se refiere el derecho sui generis previsto en el Capítulo III de la Directiva 96/9/CE, al autor o cualquier otro derechohabiente, o información sobre las condiciones de utilización de la obra o prestación protegida, así como cualesquiera números o códigos que representen dicha información.

El párrafo primero se aplicará cuando alguno de estos elementos de información vaya asociado a una copia de una obra o prestación o aparezca en conexión con la comunicación al público de una obra o prestación protegida prevista en la presente Directiva o cubierta por el derecho sui generis previsto en el Capítulo III de la Directiva 96/9/CE.
CAPÍTULO IV. DISPOSICIONES COMUNES

Artículo 8. Sanciones y vías de recurso

1. Los Estados miembros establecerán las sanciones y vías de recurso adecuadas en relación con la violación de los derechos y las obligaciones previstos en la presente Directiva y adoptarán cuantas disposiciones resulten necesarias para garantizar que se apliquen tales sanciones y vías de recurso. Las sanciones deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2. Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar que los titulares de los derechos cuyos intereses se vean perjudicados por una actividad ilícita llevada a cabo en su territorio puedan interponer una acción de resarcimiento de daños y perjuicios y/o solicitar medidas cautelares y, en su caso, que se incaute el material ilícito y los dispositivos, productos o componentes a que se refiere el apartado 2 del artículo 6.

3. Los Estados miembros velarán por que los titulares de los derechos estén en condiciones de solicitar medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor.
Artículo 9. Continuación de la vigencia de otras disposiciones legales

La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las disposiciones relativas, en particular, a los derechos de patente, las marcas comerciales, los dibujos y modelos, los modelos de utilidad, las topografías de productos semiconductores, los tipos de caracteres de imprenta, el acceso condicional, el acceso al cable por parte de los servicios de radiodifusión, la protección del patrimonio nacional, los requisitos sobre depósito legal, la legislación sobre prácticas restrictivas y competencia desleal, el secreto comercial, la seguridad, la confidencialidad, la protección de datos y el derecho a la intimidad, el acceso a los documentos públicos y el derecho de contratos.
Artículo 10. Aplicación en el tiempo

1. Las disposiciones de la presente Directiva se aplicarán a todas las obras y prestaciones a que se refiere la presente Directiva que, el 22 de diciembre de 2002, estén protegidos por la legislación de los Estados miembros en materia de derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor o cumplan los requisitos para su protección de acuerdo con lo previsto en la presente Directiva o en las disposiciones a que se hace referencia en el apartado 2 de su artículo 1.

2. La presente Directiva se aplicará sin perjuicio de los actos celebrados y de los derechos adquiridos antes del.
Artículo 11. Adaptaciones técnicas

1. La Directiva 92/100/CEE queda modificada del siguiente modo:

a) se suprime el artículo 7,

b) el apartado 3 del artículo 10 se sustituye por el texto siguiente: “3. Las limitaciones únicamente se aplicarán en determinados casos especiales que no entren en conflicto con la explotación normal de la prestación en cuestión y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.”.

2. El apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 93/98/CEE se sustituye por el texto siguiente: “2. Los derechos de los productores de fonogramas expirarán cincuenta años después de que se haya hecho la grabación. No obstante, si el fonograma se publica lícitamente durante dicho período, los derechos expirarán cincuenta años después de la fecha de la primera publicación lícita. Si durante el citado período no se efectúa publicación lícita alguna pero el fonograma se comunica lícitamente al público, dichos derechos expirarán cincuenta años después de la fecha de la primera comunicación lícita al público.

No obstante, si debido a la expiración del plazo de protección concedido en virtud del presente apartado en su versión anterior a la modificación por la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (11), los derechos de los productores de fonogramas ya no están protegidos el 22 de diciembre de 2002, el presente apartado no surtirá el efecto de proteger nuevamente dichos derechos.”.
Artículo 12. Disposiciones finales

1. A más tardar el, y posteriormente cada tres años, la Comisión presentará al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social un informe sobre la aplicación de la presente Directiva, en el que, basándose, entre otras cosas, en la información específica facilitada por los Estados miembros, se examinará en particular la aplicación de los artículos 5, 6 y 8 a la vista del desarrollo del mercado digital. En el caso del artículo 6, se estudiará en particular si dicho artículo confiere un nivel de protección suficiente y si los actos permitidos por la legislación se están viendo afectados negativamente por el uso de medidas tecnológicas eficaces. En su caso, a fin de garantizar en particular el correcto funcionamiento del mercado interior con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 del Tratado, la Comisión presentará propuestas de modificación de la presente Directiva.

2. La protección de los derechos afines a los derechos de autor con arreglo a la presente Directiva no afectará en ningún modo a la protección garantizada a los derechos de autor.

3. Se creará un Comité de contacto formado por representantes de las autoridades competentes de los Estados miembros. Estará presidido por un representante de la Comisión. Este Comité se reunirá bien a iniciativa del presidente, bien a petición de la delegación de un Estado miembro.

4. Las funciones del Comité serán las siguientes:

a) examinar las repercusiones de la presente Directiva sobre el funcionamiento del mercado interior y señalar las dificultades que puedan surgir;

b) organizar consultas acerca de todas las cuestiones que plantee la aplicación de la presente Directiva;

c) facilitar el intercambio de información sobre todos los aspectos significativos de la evolución de la legislación y la jurisprudencia, así como las novedades económicas, sociales, culturales y tecnológicas significativas;

d) actuar como un foro de evaluación del mercado digital de las obras y otras prestaciones, incluidos la copia privada y el uso de medidas tecnológicas.
Artículo 13. Aplicación

1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva antes del 22 de diciembre de 2002. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas contendrán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de tal referencia en el momento de su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.
Artículo 14. Entrada en vigor

La presente Directiva entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
Artículo 15. Destinatarios

Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros.
Hecho en Bruselas, el 22 de mayo de 2001.
Por el Parlamento Europeo

La Presidenta, N. Fontaine
Por el Consejo

El Presidente, M. Winberg

————————————————————————————————–
(1) DO C 108 de 7.4.1998, p. 6, y DO C 180 de 25.6.1999, p. 6.

(2) DO C 407 de 28.12.1998, p. 30.

(3) Dictamen del Parlamento Europeo de 10 de febrero de 1999 (DO C 150 de 28.5.1999, p. 171), Posición común del Consejo de 28 de septiembre de 2000 (DO C 344 de 1.12.2000, p. 1) y Decisión del Parlamento Europeo de 14 de febrero de 2001 . Decisión del Consejo de 9 de abril de 2001.

(4) DO L 178 de 17.7.2000, p. 1.

(5) Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador (DO L 122 de 17.5.1991, p. 42). Directiva modificada por la Directiva 93/98/CEE.

(6) Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO L 346 de 27.11.1992, p. 61). Directiva modificada por la Directiva 93/98/CEE.

(7) Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (DO L 248 de 6.10.1993, p. 15).

(8) Directiva 93/98/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1993, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines (DO L 290 de 24.11.1993, p. 9).

(9) Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos (DO L 77 de 27.3.1996, p. 20).

(10) DO L 281 de 23.11.1995, p. 31.

(11) DO L 167 de 22.6.2001, p. 10.

———————————————————————————————————————–