Archivos de la etiqueta: Derecho Autor

06Jul/15

Ley nº 20.098 Derechos de Autor

Ley, ,

Ley nº 20.098 de 15 de enero de 1973, sobre Derechos de Autor, ampliase el campo de la exención para su pago.

En uso de las atribuciones conferidas por el artículo 5º del Estatuto de la Revolución Argentina.

El Presidente de la Nación Argentina Sanciona y Promulga con Fuerza de Ley.

Artículo 1º.- Modifícase el párrafo final del artículo 36º de la Ley nº 11.723 (texto según Ley 17.753), el cual quedará redactado como sigue:

“También gozarán de la exención del pago del derecho de autor a que se refiere el párrafo anterior, la ejecución o interpretación de piezas musicales en los conciertos , audiciones y actuaciones públicas, a cargo de las orquestas, bandas, fanfarrias, coros y demás organismos musicales pertenecientes a instituciones del Estado Nacional, de las provincias o de las municipalidades siempre que la concurrencia del público sea gratuita.”

Artículo 2º.- Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

LANUSSE
Gustavo Malek

15Feb/15

Colombia y los derechos de autor en internet

Trabajos, , ,

Colombia y los derechos de autor en internet

Internet ha facilitado el acceso a la información, compartir datos, imágenes, libros, etc. todo esto con solo dar clic. Es tan fácil obtener, copiar, compartir, descargar la información que no hay límites a la hora de navegar.

La protección de los derechos de autor y la propiedad intelectual en internet se ha convertido en un tema de discusión, esto, con el fin de implementar políticas para salvaguardar las diferentes creaciones que se encuentran publicadas en internet.

Por una parte están los derechos de autor que buscan la protección del creador de las obras artísticas o literarias por un tiempo determinado; y la propiedad intelectual se encarga de proteger las creaciones intelectuales, derechos de autor, la propiedad industrial y las nuevas variedades vegetales.

Colombia se ha acogido a convenios y acuerdos internacionales con el fin de adoptar medidas tendientes a la seguridad, reproducción y protección del contenido. Si bien no existe una normatividad expresa sobre temas de derechos de autor en internet, si existen normas que hacen referencia sobre el tema.

Constitución política en el artículo 61 “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”· Código penal: establece multas y prisión

1. ARTÍCULO 270 “violación a los derechos morales de autor”: El que publique, total o parcialmente, sin autorización previa y expresa del titular del derecho; Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con título cambiado o suprimido, o con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionando falsamente el nombre del editor o productor de una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

2. ARTICULO 271 “violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos”: *Impone una pena de prisión y multa a quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes: Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca, represente, ejecute o exhiba públicamente, alquile, fije, comercialice, disponga, realice, utilice, retransmita un contenido protegido

Para la aplicación de la protección de datos es importante tener registrada la obra, imagen, diseño, etc. esto con el fin de autorizar y determinar las condiciones de uso, difusión y comercialización. Las licencias utilizadas son:

Creative commons (CC): es una licencia que permite al creador (autor) determinar las circunstancias, establece de qué forma puede ser usada su obra, que derechos entrega y las condiciones como lo hace. Este registro se hace on-line.

Copyright: esta licencia tiene una finalidad comercial, busca la no reproducción con fines comerciales, el trámite se realiza en la Dirección Nacional de Derechos de Autor (DNDA)

Lexdir Colombia

 

01Ene/15

Autonomía universitaria, libertad de cátedra y derecho de autor

Trabajos, ,

Autonomía universitaria, libertad de cátedra y derecho de autor

ABSTRACT

La Autonomía Universitaria y la Libertad de Cátedra son dos derechos inherentes a la valoración de la propiedad intelectual en el ámbito de las universidades por lo que su consideración jurídica debe ir aparejada al examinar la regulación de la propiedad intelectual de las obras que producen las instituciones de educación superior universitaria. Precisamente, este artículo pretende aclarar en primer término los conceptos de autonomía universitaria y libertad de cátedra, con el fin de relacionarlos ante la aplicación del derecho de autor de las obras que produce el personal protegido por la libertad ideológica.

A. Autonomía universitaria

La autonomía universitaria se transformó de un ser un principio del derecho a ser considerada una libertad académica y por ende de rango fundamental en el Derecho Constitucional. Su titular es la comunidad universitaria y es oponible tanto frente al resto del Estado como a lo interno del fuero universitario y de terceros.

Como derecho constitucional, la autonomía universitaria se encuentra regulada en el artículo 27.10 Constitución Española (CE) que reconoce tal derecho con sujeción a las limitaciones que imponga la propia ley. Precisamente, la ley ha asumido la regulación expresa de tal prerrogativa constitucional, siendo que la autonomía universitaria se encuentra desarrollada en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Universidades (LOU). El inciso primero de tal norma, le concede a las instituciones de educación superior universitaria la plena personería jurídica, al indicar lo siguiente:

“1. Las universidades están dotadas de personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y de coordinación entre ellas/ Las universidades privadas tendrán personalidad jurídica propia adoptando alguna de las formas admitidas en el derecho. (…)”

La ostentación de la personería las hace personas jurídicas con capacidad suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones. Con ello es plenamente factible que las universidades adquieran en tal calidad los derechos y obligaciones derivados de las prerrogativas de la propiedad intelectual, al adquirir por fictio legis la titularidad originaria de las obras producidas por el personal asalariado de la institución.

La autonomía que poseen las universidades les concede también dentro de la actuación autónoma de personas jurídicas, la total independencia para el desempeño de sus funciones, así como para darse su organización y gobierno propios. Se trata de una autonomía especial y completa que las separa de la dirección y jerarquía de los Poderes del Estado, al convertirse en órganos descentralizados de la Administración Pública. En el caso de las universidades privadas, tal autonomía es relativa en tanto requieren la supervisión del órgano público con respecto a la legitimidad de ciertas funciones.

La autonomía universitaria se desarrolla tanto en las modalidades administrativa, política, financiera y organizativa que les corresponde a las universidades públicas. Es un derecho constitucional que les permite la autodeterminación en materia económica pero con sujeción al presupuesto público y a los ingresos que legítimamente adquieran en el ejercicio de sus funciones ordinarias para la consecución del fin legal por el que fueron creadas. Igualmente, están capacitadas para formular sus planes, programas, organización interna y estructurar su gobierno. Poseen además poder estatutario autónomo y de ejecución, pueden autoestructurarse, repartir sus competencias internas, desconcentrarse en lo jurídicamente lícito y posible, regular el servicio que prestan y decidir la forma de organización de su personal, con la única sujeción a las leyes nacionales y los principios del derecho que les sean aplicables para el respeto de las libertades públicas y los derechos individuales.

La autonomía universitaria fue concebida para que las instituciones de educación superior universitaria tuviesen la libertad de procurar las condiciones jurídicas necesarias para el logro de su misión educativa y cultural, con independencia de cualquier poder ajeno a su ámbito que pudiese en alguna medida someterlas. La autonomía universitaria se convierte así en una garantía para que las universidades se conviertan en centros de pensamiento libre, exentos de presiones o medidas que pudiesen alterar su cometido o impedirle el cumplimiento adecuado, objetivo y recto de sus funciones.

Según la jurisprudencia española , la autonomía universitaria contemplada en el artículo 27.10 CE, comprende la protección de la libertad académica frente a las injerencias ajenas al ámbito universitario, bajo las limitaciones del propio servicio público y de otros derechos fundamentales de igual rango. Esta autonomía incluye la facultad de elaborar sus propios Estatutos, crear las estructuras orgánicas necesarias para su desempeño óptimo que actúen para el soporte de la investigación y la docencia, una potestad de autonormación entendida como la capacidad de un ente -en este caso, la Universidad- para dotarse de su propia norma de funcionamiento o, lo que es lo mismo, de un ordenamiento específico y diferenciado.

Por su parte, el Tribunal Constitucional hace referencia a este derecho indicando lo siguiente:

“La autonomía universitaria es la dimensión institucional de la libertad académica para garantizar y completar su dimensión personal, constituida por la libertad de cátedra. Tal dimensión institucional justifica que forme parte del contenido esencial de esa autonomía no sólo la potestad de autonormación, que es la raíz semántica del concepto, sino también de auto-organización. Por ello, cada Universidad puede y debe elaborar sus propios Estatutos (STC 156/1994) y los planes de estudio e investigación (STC 187/1991), pues no en vano se trata de configurar la enseñanza sin intromisiones extrañas (STC 179/1996 [RTC 1996179]).”

La autonomía universitaria ha sido concebida por el constituyente en tal grado de importancia, que debe ser entendida dentro de la gama de los derechos fundamentales, en calidad de libertad académica tal como lo explica el mismo Tribunal Constitucional en la siguiente resolución:

“La ubicación de la autonomía universitaria entre los derechos fundamentales es una realidad de la que es preciso partir para determinar su concepto y el alcance que le atribuye la constitución. Es cierto que no todo lo regulado en los arts. 14 a 29 constituyen derechos fundamentales y que en el propio art. 27 hay apartados -el 8 por ejemplo- que no responden a tal concepto. Pero allí donde, dentro de la Sección 1.ª, se reconozca un derecho, y no hay duda que la autonomía de las Universidades lo es, su configuración como fundamental es precisamente el presupuesto de su ubicación. (…) Naturalmente que esta conceptuación como derecho fundamental con que se configura la autonomía universitaria, no excluye las limitaciones que al mismo imponen otros derechos fundamentales (como es el de igualdad de acceso al estudio, a la docencia y a la investigación) o la existencia de un sistema universitario nacional que exige instancias coordinadoras; ni tampoco las limitaciones propias del servicio público que desempeña y que pone de relieve el legislador en las primeras palabras del art. 1 del L. R. U.”

La autonomía, por tanto, atribuye a las universidades públicas un poder de independencia especial con base en la libertad ideológica y de enseñanza que debe imperar en su funcionamiento dentro de una sociedad democrática y en Estado Social de Derecho. Sobre esa naturaleza de derecho fundamental, se pronuncia en la siguiente resolución el Tribunal Constitucional, entendiendo que es un derecho que para su ejercicio, debe implicar tanto la garantía individual de una libertad de ciencia, como la garantía colectiva o institucional en donde esa libertad debe desarrollarse. Al efecto dice:

“Pues bien, la autonomía universitaria, reconocida en el art. 27.10 C.E., se configura en la Norma suprema como un derecho fundamental, por su inclusión en la Sección 1.ª del Capítulo segundo del Título I, por los términos utilizados en la redacción del precepto, por los antecedentes constituyentes del debate parlamentario que llevaron a esa conceptuación y por su fundamento en la libertad académica, que reconoce y protege el art. 20.1 c) de la Constitución y que la propia L. R. U. proclama. El fundamento último de la autonomía universitaria se halla, en efecto, en el respeto a la libertad académica, es decir, a la libertad de enseñanza, estudio e investigación; y la protección de estas libertades frente a todos los poderes públicos constituye la razón de ser de dicha autonomía, la cual requiere, cualquiera que sea el modelo organizativo que se adopte, que la libertad de ciencia sea garantizada tanto en su vertiente individual cuanto en la colectiva de la institución.”

Pero esa autonomía no es absoluta. Para su correcta ordenación necesita de una organización genérica proporcionada por el Estado, con el fin de que la universidad siga ciertas directrices de orden administrativo y de respeto a estructuras y procedimientos universales de la enseñanza del Tercer Ciclo (posgrados). Sobre estos límites dice el Tribunal Constitucional:

“Entre las materias integradas en la autonomía universitaria están: la libertad académica; la gestión y administración de sus recursos; la selección y capacitación de su profesorado, etc. Pero la autonomía universitaria queda limitada por las competencias que con arreglo al citado artículo 149.1.30ª de la Constitución Española quedan reservadas, en exclusiva, al Estado. Entre las competencias exclusivas del Estado, están las relativas a la estructura y al procedimiento del tercer ciclo de estudios universitarios o estudios de Doctorado (art. 30 de la Ley Orgánica 11/1983); ello es así porque es necesario que la estructura y el procedimiento referidos a dicho ciclo de enseñanza, responda a una misma directriz del Estado para que así se posibilite, al máximo, la labor docente e investigadora, que son aspectos específicos del tercer ciclo de estudios universitarios.”

En este sentido, la limitación de la autonomía reside tanto en el servicio público que presta, como en las materias reservadas al Estado Central y en procurar que toda su regulación, actuación y estructura tienda a cumplir o satisfacer las necesidades educativas, científicas y profesionales de la sociedad, por lo que sus recursos económicos e intelectuales deben ser administrados bajo esa directriz.

B. Libertad de cátedra

La libertad de cátedra es la expresión de una libertad científica y académica derivada de la autonomía universitaria, según lo estipula el artículo 2 inciso 3 de la LOU. Constitucionalmente, sin embargo, es un derecho fundamental regulado con plena independencia a la autonomía universitaria, recogido de forma autónoma en el artículo 20.1,c) CE.

La libertad de cátedra se define como un derecho fundamental que comprende dos vertientes:

(a) Desde el punto de vista institucional: Se trata de la potestad de la universidad, de decidir el contenido de la enseñanza que imparte, sin sujeción y bajo plena autonomía con respecto a lo dictado por poderes externos a ella y con la salvedad de la materia reservada al Estado. (Garantía Institucional)

(b) Desde el punto de vista individual del docente: Se trata de la facultad del personal docente e investigador de expresar sus ideas, pensamientos y opiniones en el ámbito institucional (a través de la docencia, mediante publicaciones, en círculos institucionales, etc.) permitiendo la coexistencia de diversas corrientes de pensamiento que permitan que la universidad esté conformada por foros de discusión abierta sin tendencias ideológicas predeterminadas. (Derecho Fundamental)

La libertad de cátedra garantiza que al docente no se le pueda censurar (art. 20.2 CE) y posee límites en lo que respecta al derecho al honor, la intimidad, el derecho a la imagen y los derechos de la juventud y la infancia (art. 20.4 E).

Cueto va más allá de los alcances reconocidos jurisprudencialmente a la libertad de cátedra y sostiene que es un derecho que le otorga al docente la posibilidad inclusive de fijar los programas académicos de la materia que imparte. Al efecto define este derecho diciendo que:

“Por un lado, este derecho implica la facultad del docente para resistirse a cualquier mandato de dar a su enseñanza una orientación ideológica determinada (la libertad de cátedra no es compatible con una doctrina o ciencia oficiales) y, por tanto, consiste en la posibilidad real de expresar sus ideas y convicciones en relación con la materia que imparte y, por otro, la capacidad de difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones a la hora de enseñar su asignatura. Esta segunda facultad inherente a la libertad de cátedra sólo se da de forma plena en los niveles superiores de enseñanza, y en concreto adquiere su significado en relación con aquellos docentes que tienen reconocida su plena capacidad docente e investigadora, en cuanto que estos docentes pueden impartir su propio programa de la asignatura y establecer su propio método pedagógico (…), eso sí ajustado al Plan de Estudios aprobado por la Universidad.”

La libertad de cátedra la define el Tribunal Constitucional de la siguiente forma:

“Para ponderar la consistencia constitucional de la demanda debe tenerse en cuenta que la libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, es una proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su función. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada Profesor asume como propias en relación a la materia objeto de su enseñanza. En este aspecto, como derecho de cada docente, la libertad de cátedra tiene un contenido predominantemente negativo en cuanto (STC 5/1981 [RTC 19815]) “habilita al docente a resistir cualquier mandato de dar a su enseñanza una orientación ideológica determinada”, y es una noción incompatible con la existencia de cualquier doctrina oficial, ya que supone la no sujeción de la actividad docente a cualquier sistema de valores, salvo los consagrados por el propio orden jurídico constitucional.”

Efectivamente, la libertad de cátedra es un derecho individual del docente que si bien, como veremos, tiene su expresión institucional a través de la autonomía universitaria, reviste la parte positiva de un derecho al consagrar la libertad del docente de expresar sus ideas y comunicarlas al alumnado sin injerencia de terceros, y la parte negativa de evitar que ese derecho le sea menoscabado ilícitamente tanto por la propia institución como por terceros.

La libertad de cátedra también posee una vertiente denominada como libertad científica, que es un derecho que procura el acceso del docente a todas las formas de conocimiento que le permitan una formación profesional completa con el fin de que pueda transmitir libremente sus conocimientos, sus ideas y opiniones, y expresar con base en sus estudios, la ideología y pensamiento que definen su formación. Sobre este componente de la libertad de cátedra, sostiene el Tribunal Constitucional lo siguiente:

“La libertad científica de los investigadores universitarios se manifiesta en la libre adquisición de nuevos conocimientos, el acceso a los medios necesarios para ello, la libre utilización de estos conocimientos en la investigación y la docencia, y el derecho a publicarlos bajo su nombre. En el ámbito académico, la rápida difusión de los resultados es de suma importancia ya que, tradicionalmente, el prestigio de la propia universidad y la carrera de los profesores se fundamentan en el número y calidad de las publicaciones realizadas. Además, el desarrollo de las actividades de investigación y docencia en el centro universitario requiere en ocasiones el acceso inmediato a las nuevas ideas. Se plantea entonces hasta qué punto la protección jurídica de la tecnología en la Universidad limita este derecho al libre intercambio y diseminación del conocimiento. (…) El derecho del profesor universitario a decidir sobre la difusión de los resultados de sus actividades investigadoras viene determinado por la interpretación que se dé al principio de libertad de cátedra. Esta libertad es un derecho fundamental que se recoge en el párrafo 1 letra c) del artículo 20 de la Constitución Española y en el párrafo 1 del artículo 2 LRU como manifestación, junto con la libertad de investigación y de estudio, del principio de libertad académica. La libertad de cátedra supone la libre elección del objeto de las investigaciones y la forma de llevarlas a cabo, la libre decisión sobre cuándo y con qué medios los resultados de las mismas van a ser difundidos y explotados y la libre opción sobre las materias y métodos de enseñanza.”

Es este factor de la libertad de cátedra el que coincide con el derecho de autor de las obras universitarias básicas, por cuanto si el docente, constitucionalmente, tiene el derecho fundamental de investigar y producir obras que expresen el conocimiento adquirido en ejercicio de la libertad de cátedra, las obras que publique al amparo de este derecho serán obras universitarias básicas (de investigación elemental o investigación abierta) que por ende estarán sujetas a la propiedad intelectual.

Debemos por tanto resaltar tres derechos esenciales derivados de la libertad de cátedra, que afectan sensiblemente el reconocimiento de la propiedad intelectual a favor de los docentes e investigadores, según se explica en el siguiente cuadro comparativo:

LIBERTAD DE CÁTEDRA DERECHO DE AUTOR

1. Derecho de publicar bajo su nombre los conocimientos libremente adquiridos. ¿A quién le corresponde la titularidad originaria de la obra: a la institución o al trabajador?
2. Derecho a una rápida difusión de los resultados de las investigaciones. ¿Quién decide cuándo publicar la obra: el docente o la universidad que financia la producción?
3. Libre elección del objeto de las investigaciones y formas de llevarlas a cabo. ¿Quién decide el contenido de la obra: el docente o la universidad que organiza previamente el programa académico?

Si bien pareciera existir una coalición entre ambos derechos, lo cierto es que coexisten sin contradicciones si se aplica adecuadamente la doctrina del derecho de autor en su expresión legislativa continental (Doctrina del Droit d´auteur), definiéndose en cada caso las siguientes soluciones:

En primer lugar, si bien la universidad adquiere por fictio iuris la titularidad originaria de las obras que produzcan sus trabajadores, lo cierto es que tal prerrogativa no permite eliminar el reconocimiento del derecho al nombre y paternidad que ostenta el autor sobre su obra, como componente inalienable del derecho moral según lo dicta la doctrina del Droit d´auteur. En este sentido, si bien la obra puede ser explotada por la universidad, que también adquiere ab initio las demás prorrogativas morales de la obra, lo cierto es que la institución no podría negarse a reconocer en la publicación de la obra la autoría del docente o investigador que la concibió al amparo de la libertad de cátedra. Ese reconocimiento del derecho de autor coincide por tanto con la defensa del derecho fundamental a la libertad de cátedra, por lo que conviven ambos derechos en beneficio tanto de la universidad como del autor.

En segundo lugar, si bien el autor posee el derecho de que el resultado de sus investigaciones, plasmado en una obra sujeta a la propiedad intelectual, sea publicado y difundido con rapidez, para el resguardo de la reputación personal e institucional; lo cierto es que no se trata de un derecho irrestricto y por tanto está sujeto a una serie de limitaciones reales. Al efecto, podríamos citar desde prioridades institucionales definidas en virtud del principio de la autonomía universitaria, hasta la imposibilidad presupuestaria de la institución de facilitar la publicación o comunicación pública de la obra. Tal como reza la máxima, nadie está obligado a lo imposible y por tanto debe entenderse esa facultad del docente sujeta a las posibilidades de la institución. La publicación, sin embargo sería exigible para la universidad si la obra coincide con los fines de la misma y con las funciones asignadas al docente y siempre que la universidad cuente con los medios logísticos y económicos necesarios para difundir las ideas, pensamientos y opiniones del autor. De lo contrario, la universidad sólo estará obligada a no impedir al docente que por su cuenta difunda su opinión en el contexto que decida y por los medios que le sean accesibles.

Finalmente, la libre elección del objeto de las investigaciones y la forma de llevarlas a acabo, se encuentra amparada a la investigación abierta que posee como función la universidad y en virtud de la cual se contrata personal docente e investigador para que libremente adquiera conocimientos y pueda plasmarlos en la obra que resulte más conveniente para el cumplimiento del fin pedagógico y académico. Sin embargo, nuevamente nos encontramos ante un derecho que no es irrestricto, y que posee en tratándose de obras universitarias básicas, de ciertas limitaciones que es importante anotar, en virtud de la naturaleza de la obra de la cual se trate, a saber:

(a) En cuanto a obras universitarias básicas de investigación elemental: Considerando que las obras de investigación elemental responden a un programa previamente diseñado por la institución que debe ser respetado por el docente o investigador, la obra debe sujetarse a esas directrices y por tanto el objeto y contenido de la obra no puede ser distinto al señalado para la expresión del programa académico diseñado por la universidad. En este sentido, la obra resultado de tal actividad contendrá si bien la impronta del autor como generador de la misma, también responderá a las directrices que imponga la institución en el ejercicio de su autonomía, por lo que la libertad de cátedra se verá ajustada a esa directriz. Esta obligación del personal docente e investigador responde a la necesidad que tiene la institución de cumplir con los planes de estudio e investigación y de cumplir con las enseñanzas específicas que ofrece pues se trata de obras que se utilizan para el soporte de la formación prometida por la universidad al estudiante. En efecto, parte de las prerrogativas de la autonomía universitaria, según el art. 2.2, e) de la LOU es la determinación de las condiciones en las que el personal docente e investigador y de administración y servicios han de desarrollar su actividad.

(b) En cuanto a obras universitarias básicas de investigación abierta: En las obras de investigación abierta, debe constar en el contrato del personal universitario o dentro del compendio público de sus funciones, la prerrogativa de poder elaborar obras universitarias al margen de cualquier plan de estudio. Sus investigaciones tendrán la finalidad de transferir conocimiento al servicio de la cultura, de la calidad de vida y del desarrollo económico ya sea a través de la extensión universitaria o mediante órganos o departamentos instituciones dedicados libremente a ese fin. Sin embargo, en este caso existe la limitación de elaborar las obras dentro de un margen de racionalidad que responda siempre a la finalidad de la entidad universitaria, a su actividad ordinaria y habitual; por cuanto si se alejase de tal fin, la obra no respondería a los intereses de una institución que está obligada a justificar ante la sociedad el destino de sus recursos de forma lógica, responsable y racional. Por ello, si bien el autor de una obra de investigación abierta está facultado a decidir el contenido de la misma sin sujeción institucional, debe adscribirse a los fines genéricos de la institución. Por ende, aún si no existe injerencia de la universidad en la definición previa del contenido de la obra universitaria básica de investigación abierta, en el momento de su publicación la paternidad al autor sobre la obra será expresada, pero bajo la titularidad originaria de la institución universitaria (como titular exclusiva de los derechos de explotación) por ser obra de un asalariado en el ejercicio de sus funciones, tal como ocurriría también con las obras universitarias básicas de investigación elemental.

La libertad de cátedra también difiere si se trata de un centro universitario público o si se trata de uno privado. En este sentido, cuando hablamos de la libertad de cátedra que ostenta el personal docente e investigador de una universidad pública, concebimos el derecho como una libertad individual -con los límites señalados hasta el momento-, pero de ejercicio pleno e independiente de injerencias de la institución en cuanto a represión, modificación o cualquier intervención directa o indirecta sobre las opiniones, ideas o pensamientos del docente. La libertad de cátedra en centros públicos, garantiza la inexistencia de una doctrina oficial o de un ideario impuesto. En este caso, tal como lo explicábamos supra el autor-docente-trabajador tendrá la potestad de elaborar libremente una obra sujeta a la propiedad intelectual, pero respetando las órdenes de la institución en cuanto a la previa definición del plan de estudios o de exigencias propias de la organización de la docencia. Esa dependencia a las directrices del empleador, como vimos, no constituye en sí misma una violación a la libertad de cátedra por estar ajustada a las prerrogativas de la autonomía universitaria. Al respecto dice Valdés Alonso lo siguiente:

“El trabajador -autor en este caso- se encontrará “interferido” por las órdenes de su empresario, disfrutando, no obstante, del amplio margen de libertad que la ejecución de su trabajo, especialmente, requiere. Únicamente desde este concepto flexible de dependencia, podemos conciliar la actividad de creación en régimen de subordinación laboral con el respeto al derecho moral contenido en el art. 14.4 TRLPI, que proscribe los atentados “a los legítimos intereses del autor o menoscabo de su reputación”. Nos encontramos, si se quiere, ante una dependencia “especial”, atenuada, donde el trabajador goza de un elevado margen de autonomía.”

Sin embargo, la interpretación es disímil cuando se trata de universidades privadas, en donde la libertad de cátedra del docente o investigador está sujeta a la ideología adoptada por el titular de la institución privada. El límite a la libertad de enseñanza del profesorado está definido en atención al respeto hacia el ideario del centro, por lo que si bien pueden expresar libremente sus ideas, opiniones y pensamientos, deben igualmente de respetar los del centro universitario privado en los términos que señala el Tribunal Constitucional al indicar lo siguiente:

“En los centros privados, la definición del puesto docente viene dada, además de por las características propias del nivel educativo, y en cuanto aquí interesa, por el ideario que, en uso de la libertad de enseñanza y dentro de los límites antes señalados, haya dado a aquél su titular. Cualquier intromisión de los poderes públicos en la libertad de cátedra del profesor sería así, al mismo tiempo, violación también de la libertad de enseñanza del propio titular del centro. La libertad de cátedra del profesorado de estos centros es tan plena como la de los profesores de los centros públicos y ni el artículo 15 de la LOECE ni ningún otro precepto de esta Ley la violan al imponer como límite de la libertad de enseñanza de los profesores el respeto al ideario propio del centro. (…) La existencia de un ideario, conocida por el profesor al incorporarse libremente el centro o libremente aceptada cuando el centro se dota de tal ideario después de esa incorporación no le obliga, como es evidente, ni a convertirse en apologista del mismo, ni a transformar su enseñanza en propaganda o adoctrinamiento, ni a subordinar a ese ideario las exigencias que el rigor científico impone a su labor. El profesor es libre como profesor, en el ejercicio de su actividad específica. Su libertad es, sin embargo, libertad en el puesto docente que ocupa, es decir, en un determinado centro y ha de ser compatible por tanto con la libertad del centro, del que forma parte el ideario. La libertad del profesor no le faculta por tanto para dirigir ataques abiertos o solapados contra ese ideario, sino sólo para desarrollar su actividad en los términos que juzgue más adecuados y que, con arreglo a un criterio serio y objetivo no resulten contrarios a aquél. La virtualidad limitante del ideario será sin duda mayor en lo que se refiere a los aspectos propiamente educativos o formativos de la enseñanza, y menor en lo que toca a la simple transmisión de conocimientos, terreno en el que las propias exigencias de la enseñanza dejan muy estrecho margen a las diferencias de idearios. ”

Por tanto, en las universidades privadas, la libertad de cátedra no le permite al docente oponerse frontalmente al ideario del centro aunque es preciso aclarar que tampoco lo obliga a su adhesión, pues ello implicaría un menoscabo real de los derechos fundamentales del individuo.

Las obras producidas en ambas instituciones (públicas o privadas) serán expresión tanto de la libertad de cátedra como de la autonomía de las universidades, derechos que pasamos a relacionar en el siguiente acápite.

C. Relación de derechos

Uno de los límites de la libertad de cátedra, según lo reconoce explícitamente el artículo 33 inciso 2 de la LOU, es la organización de las enseñanzas dispuesta por la propia universidad en el ejercicio de su autonomía .

Efectivamente, la libertad de cátedra no se trata de un conjunto de principios absolutos, por lo que deben ejercerse dentro de ciertos parámetros de racionalidad, respetando los lineamientos centrales emitidos por la institución al amparo de su autonomía y sin variarlos sustancialmente, como podría ser la supresión total del tema central de un curso o de un plan curricular o bien la reducción desmedida o evidente de un programa académico aprobado por la universidad para insertar (no para complementar) nuevos tópicos. El Tribunal Constitucional se ha referido a la coexistencia de ambos derechos indicando lo siguiente:

“Sin embargo, en la libertad de cátedra coexiste, junto a esa dimensión personal y de carácter preferentemente negativo, una dimensión institucional y de carácter positivo, de forma que, como han declarado las SSTC 26/1987 (RTC 198726) y 55/1989 (RTC 198955) la autonomía universitaria es la dimensión institucional de la libertad académica, que garantiza y completa su dimensión individual, constituida por la libertad de cátedra. De esta forma, la libertad de cátedra, como derecho individual de cada docente, presupone y precisa de la organización de la docencia e investigación atribuida a la propia Universidad en virtud de su autonomía.”

En este mismo orden, otra resolución jurisprudencial alude a la necesaria convivencia de ambos derechos, indicando que el ejercicio de la libertad de cátedra por parte del docente, no impide a la universidad la organización de la docencia e investigación, actividad que a su vez no puede considerarse menoscabo de aquel derecho fundamental. Al respecto dice el Tribunal:

“(…) debe asimismo tenerse en cuenta que el derecho a la libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, a quien depara un espacio intelectual resistente a injerencias compulsivas impuestas externamente sin el cual no es posible “la creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura” [art. 1.2, a) de la LRU (RCL 19831856 y ApNDL 13793)], que constituye la última razón de ser de la Universidad, no desapodera en modo alguno a los centros docentes de las competencias legalmente reconocidas para disciplinar la organización de la docencia dentro de los márgenes de autonomía que se les reconozcan, autonomía que en el caso de la Universidad, garantizada por el art. 27.10 de la Constitución, alcanza un alto nivel en beneficio, precisamente, del derecho que protege el artículo 20.1, c) de la misma, pues en la autonomía universitaria ha de verse “la dimensión institucional de la libertad académica que garantiza y completa su dimensión individual constituida por la libertad de cátedra” (SSTC 26/1987, de 27 febrero [RTC 198726] y 55/1989, de 23 febrero [RTC 198955]). Como este Tribunal ha señalado, y oportunamente recuerda el Ministerio Fiscal, si bien el servicio público de la educación no puede organizarse, ciertamente, de manera que violente ninguna de las libertades que la Constitución garantiza, entre las que debe mencionarse especialmente aquella a la que se refiere el art. 20.1, c) de la Constitución, “es claro que los poderes públicos, y, en el caso concreto, las Universidades, en uso de la autonomía que la Constitución les reconoce pueden organizar la prestación de ese servicio, y, en particular, el modo de controlar el aprovechamiento de los estudiantes de la forma que juzguen más adecuadas” (ATC 817/1985, de 20 noviembre). La libertad de cátedra no puede identificarse, obvio es decirlo, con el derecho de su titular a autorregular íntegramente y por sí mismo la función docente en todos sus aspectos, al margen y con total independencia de los criterios organizativos de la dirección del centro universitario.”

De esta forma, es posible que los tres derechos convivan en el tanto la universidad ejerza su fuero autonómico respetando el contenido esencial de la libertad de cátedra, pues en una obra universitaria, el docente puede desarrollar el contenido de un curso, según las exigencias de la institución en cuanto a la organización de su enseñanza, pero igualmente podría emitir sus pensamientos e ideas bajo la indicación diferenciadora de su opinión personal y siempre que la inclusión de ese aspecto subjetivo en ese contexto, sea pertinente.

Ahora bien, si la universidad adquiere la titularidad de las obras asalariadas porque así lo exige la ley, es necesario recordar -como ya adelantábamos- que nuestra legislación se encuentra en el marco de una doctrina de Droit d´auteur, de origen personalista y garantista de la existencia de un derecho de humano. Si tomamos en consideración este aspecto, podemos interpretar que si bien la universidad adquiere por titularidad originaria todas las prerrogativas autorales, un único derecho de autor de componente moral deberá reconocérsele al autor. Se trata de su derecho al nombre y paternidad sobre la obra que debe constar también en su publicación o comunicación pública, independientemente del modo que se elija de difundir la obra.

Si vemos la peculiaridad especial de la obra universitaria (que aún no ha sido claramente reconocida a nivel legislativo o doctrinal), debemos reconocer que si la universidad adquiere la titularidad originaria, en razón tanto de esa prerrogativa como de la utilización que debe dársele a la obra, la universidad ostentará el derecho moral de decidir aspectos relativos a la integridad de la obra (física y de contenido), su modificación y el ejercicio del arrepentimiento y retirada de la misma como si fuese efectivamente autora de la obra. El trabajador que la hubiese creado conservará de los derechos morales únicamente el del nombre y la paternidad de la obra, lo que constituye un régimen especial sobre el componente de los derechos morales del derecho de autor.

Finalmente, valga indicar que si la titularidad originaria la adquiere la universidad, el plazo de adquisición será total (por todo el tiempo que dure la exclusividad del derecho) por lo que incluso después de la vigencia del contrato de trabajo, la universidad seguirá ejerciendo las prerrogativas propias de la titularidad adquirida de la obra asalariada hasta que ésta entre en dominio público; situación que queda también respaldada por la finalidad social de la obra aunada a la titularidad que ostenta la institución.

El derecho de autor, además, debe garantizar la protección particular de la obra universitaria tanto en el ámbito analógico como en el digital, pues en ambos entornos estamos ante una obra especial que requiere ser transformada para que el alumno interactúe y pueda generar nuevas propuestas de creación y aprendizaje a partir de la manipulación de la obra (lo que relativiza en este marco el derecho de transformación). Además, la obra universitaria necesita constantemente ser reproducida, comunicada, distribuida, renovada, variada en formato y contenido (lo que relativiza en este ámbito la irrestricta aplicación del derecho de modificación y reproducción) y manipulada de forma amplia por estar al servicio de procesos de formación y autoformación interactivos, variables y continuos. Además, la naturaleza propia de la obra universitaria exige una mutación constante para estar actualizada.

Estamos por tanto ante creaciones que no pueden declararse exclusivas en cuanto a potestades de explotación, pues deben servir a investigadores, docentes y estudiantes para darles acceso a información actualizada. De nada le sirve a un investigador consultar una obra cuando ésta ya esté en dominio público y no se trate de información actual, sobre todo en una sociedad en la que el intercambio es indispensable para el desarrollo económico, tecnológico y cultural.

Las obras universitarias básicas son los medios más usuales para incentivar el desarrollo de la economía del conocimiento y construir una sociedad virtual en la que las obras sean accesibles a todos.

La importancia de que las universidades sean las titulares directas de las obras universitarias básicas y que puedan asumir la titularidad de esos bienes como un patrimonio propio, reside en una serie de actos que facilitan su actividad y el desarrollo de la función social a la que están llamadas a través de la facilitación de una serie de actividades entre las que podemos citar:

  • Se facilita la suscripción de contratos para la transferencia de tecnologías o investigación.
  • Se facilita la colaboración en proyectos internacionales de investigación científica y desarrollo tecnológico (I+D).
  • Se mejoran los procesos de enseñanza y aprendizaje.
  • Se enriquece y agiliza la formación.
  • Se amplía la relación interinstitucional y con empresas privadas.
  • Se facilita el desarrollo de proyectos comunitarios.
  • Se reciben beneficios económicos para seguir financiando proyectos que promuevan la investigación, el desarrollo y el conocimiento.
  • Puede gestionar sus propios recursos.

En este marco, resulta coincidente la actividad del autor asalariado, al amparo de la autonomía universitaria, la libertad de cátedra y el derecho de autor de las obras universitarias. No existe contradicción de derechos en el ámbito universitario, simplemente existen vacíos de interpretación jurídica que deben ser retomados por la legislación y la doctrina para otorgar en este ámbito un marco jurídico seguro que proteja a las partes involucradas en estos procesos de formación de la educación y la cultura.

01Ene/15

Autoría y titularidad en el Derecho de Autor

Trabajos, ,

Autoría y titularidad en el Derecho de Autor

ABSTRACT

El ensayo aclara diversa terminología relacionada con la autoría y titularidad de las obras sujetas al derecho de autor. Para ello distingue entre la titularidad originaria y la derivada, entre la obra original y la obra derivada y hace un análisis específico de la obra asalariada en lo que respecta a la titularidad especial de la misma. El artículo finaliza con un análisis de la autoría y la titularidad en obras creadas por diversos sujetos individuales y colectivos.

1. Entre la autoría y la titularidad

La autoría no siempre coincide con la titularidad de la obra. La obra puede ser creada por un sujeto pero la titularidad del resultado recaerá sobre el autor o bien sobre una persona natural o jurídica distinta, situación que es clara y automática en las obras creadas por asalariados o en los programas de ordenador.

“El requisito por el cual la obra del espíritu debe ser producto de la labor intelectual de una persona natural para gozar de la protección jurídica autoral, es una cuestión distinta a la de la atribución de la titularidad sobre la misma. La primera es una condición natural intrínseca al propio fundamento de la protección jurídica autoral, esto es, la condición de autor constituye predicado real y no una atribución de derechos.(…) La segunda, la atribución de derechos propiamente, consiste en una cuestión puramente jurídica cuyos contornos pueden ser modelados por el poder legislativo.”

En primer término, autor es siempre el que crea la obra y la obra es el resultado de su creación. Por su parte, la titularidad puede o no corresponder al autor de la obra. El artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual española (TRLPI) define a los autores de obras protegidas por el derecho de autor, de la siguiente forma:

“Autores y otros beneficiarios.-
1. Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria artística o científica.
2. No obstante de la protección que esta Ley concede al autor se podrán beneficiar personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella.”

La autoría será siempre sobre personas físicas. En el caso de que el derecho originario recaiga en una persona jurídica, será por una ficción jurídica (fictio iuris) que en realidad otorga una titularidad originaria pero no una autoría, tal como lo explica Bertrand:

“Une personne morale ne peut jamais être “auteur” ou même “coauteur” d´une œuvre au sens du droit d´auteur car elle n´est pas susceptible d´activité créatice. Mai une personne morale peut être titulaire ou propriétaire de droits d´auteur dans les cas limitativement prévus par la loi, ou par cession. Il convient donc de distinguer entre la “qualité” (expression qui figure à l´article L. 112-4) “d´auteur” ou de “coauteur” (pour les personnes physiques qui participent à une œuvre plurale) qui ne peut s´appliquer qu´à une personne physique, et la “propriété” ou la “titularité” des droits d´auteur qui peut appartenir à une personne morale.”

La titularidad se refiere no a la autoría sino a la propiedad de la obra. La titularidad suele recaer, cuando no en el autor (el caso más claro es el del autor de una obra individual), en la persona que ha encargado la obra o en la persona que haya adquirido el derecho patrimonial de la obra. Sin embargo, nunca la autoría puede recaer en quien no realice una labor creativa. Efectivamente, no es autor el que realice una mera labor técnica no creativa y cuyo aporte puede ser sustituido por otra persona que hará una contribución idéntica, evidenciando que el aporte no es personalísimo y por ende no es original y no conlleva una impronta de la personalidad. En el mismo sentido, tampoco puede poseer autoría una persona jurídica, incapaz de concebir un acto espiritual de creación. Sin embargo, si posee una titularidad originaria, podría incluso ser acreedor de los derechos morales sobre la obra (como analizaremos en la obra asalariada) con la salvedad del derecho al nombre y paternidad.

Definir la titularidad (o sea, definir quién será el propietario del derecho), es una cuestión en la que imperan los intereses económicos y el interés de ostentar la titularidad para poseer a su vez un prestigio determinado. Para determinar a quién corresponde la autoría es necesario valorar estos aspectos:

a- Cuando por ley expresa el legislador crea una ficción en la que el autor es quien detenta los derechos de explotación aún cuando se trata éste último de una persona física. Tal es el caso de la titularidad sobre los programas de ordenador o de obras generadas por asalariados.

b- Cuando solo las personas físicas pueden ser considerados autores de la obra, tal como lo definen Convenciones Internacionales como las de Berna y Ginebra.

2. La titularidad originaria y la titularidad derivada

Expuesta la diferencia entre titularidad y autoría, es necesario explicar la diferencia de lo que en doctrina se denomina titularidad originaria y titularidad derivada.

A. Titulares originarios

Los titulares originarios de una obra son personas físicas a quienes se les atribuye una serie de prerrogativas autorales. Solo se consideran titulares originarios a las personas jurídicas en virtud de una ficción jurídica expresada en el artículo 5.2 del TRLPI que dice:

“2. No obstante, de la protección que esta Ley concede al autor se podrán beneficiar personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella.”

El dueño o titular del derecho de autor, en este caso, no necesariamente es el autor creador de la obra, situación que en legislaciones como la anglosajona, queda así expresado de forma automática, donde el dueño del derecho es el productor en virtud de un interés economista del legislador que fundamenta la doctrina del Copyright:

“El “copyright owner” no se corresponde con el autor (“author”). El productor que puede ser el titular de los derechos de explotación “ab initio” según la ley americana, no tiene sin embargo la cualidad de autor. Por consiguiente, se puede ser un titular originario de los derechos patrimoniales sin ser autor de la obra en el sentido de creador de la misma, siempre que, consecuentemente, aseguremos la cadena de título de los derechos patrimoniales en la misma parte.”

La titularidad originaria procede de la creación misma de la obra, y no de su ulterior adquisición. Por tanto la adquisición de la titularidad originaria se da en dos sentidos:

a.) Por ser el creador de una obra intelectual (por autoría).
b.) Adquisición ex lege: Cuando la titularidad no se adquiere directamente por ostentar una autoría sino que media una expresión legal para ello derivada de un título de adquisición autónomo (obra colectiva, editores sobre obras de dominio público), cesión presumida (autor asalariado, obras audiovisuales) o por adquisición de derechos conexos.

Sobre esta última categoría de adquisición originaria por terceros, explica Carrasco lo siguiente:

“Existen dos grupos de normas en las cuales los derechos de propiedad intelectual (o, en general, derechos reconocidos en la propia Ley) son atribuidos a terceros (personas físicas o jurídicas) sin pasar por el mecanismo de una cesión otorgada por el titular originario. El primer grupo de normas está constituido por los preceptos que atribuyen de modo originario la propiedad intelectual a un tercero no autor, bien basándose en un título de adquisición autónomo (art. 8.º: obra colectiva; art. 119-129 TRLPI-: editores de obras inéditas en dominio público), bien en una cesión presumida (art. 51:autor asalariado; art. 88: obras audiovisuales). En ninguno de estos casos se desconoce que el autor es quien resulta ser al tenor del art. 5.º 1; lo que la norma realiza es una asignación de derechos diversa de la que resultaría del artículo 1.º. El segundo grupo de normas lo constituyen aquellas en que un tercero no autor aparece como titular originario de derechos de propiedad intelectual distintos de los derechos de autor. Así, los artículos 109, 113, 116-114, 120, 126 TRLPI-. No pueden, naturalmente, tratarse de excepciones al principio de autoría, puesto que la propia Ley se ocupa de declarar que unos y otros derechos de propiedad intelectual son independientes (arts. 3.º y 122 LPI- 3y 132 TRLPI).”

La titularidad originaria se ostenta sobre una obra creada sin una base anterior (sin obra preexistente). Por tanto, se trata de una originalidad en estricto sensu, al ser una invención no derivada de otra preexistente. Sin embargo, el autor de una obra derivada posee una titularidad originaria (lato sensu) sobre su obra, pues ésta es protegida como un bien independiente de la obra preexistente.

B. Titulares derivados

La titularidad derivada es la que permite a una persona física o jurídica obtener la propiedad patrimonial y la defensa del derecho moral del autor originario, sobre una obra determinada. Esa titularidad por acto traslativo de dominio, se obtiene en virtud de una cesión inter vivos (por acuerdo de partes o por cessio legis), por presunción legal o por transmisión mortis causa.

“A la luz de las razones expuestas, por tanto, se podría afirmar que, en los casos de las obras colectivas, pueden ser las personas naturales y jurídicas que las proponen, coordinan y editan y divulgan bajo su nombre, los titulares originarios el derecho de autor sobre las mismas. Ahora bien, la previsión expresa por parte del legislador de la posibilidad de un pacto en contrario acerca de la titularidad de los derechos de autor sobre la obra colectiva, puede inclinar la balanza en ese sentido contrario, es decir, hacia la afirmación de que la posible adquisición de derechos de autor por la persona jurídica del editor-divulgador tiene lugar a título derivativo.”

Las prerrogativas de una titularidad originaria las puede poseer un tercero en calidad de titularidad derivada, que no tuviese injerencia en la creación de la obra, pero que ejerce la representación ope legis del autor, por tratarse de una obra anónima o seudónima, con el fin de que pueda ejercer los derechos de defensa de la obra en nombre del autor pero no a título propio.

En conclusión, podemos afirmar que existirá titularidad originaria cuando sea el autor el titular de la explotación del derecho patrimonial (por autoría) y la defensa del derecho moral, o bien cuando por ficción legal la legislación otorgue tal prerrogativa directamente a quien produce la obra (adquisición ex lege). Por su parte, la titularidad derivada es la que se ostenta sobre obras cuya titularidad se tiene en virtud de una cesión o enajenación, por mandato o por cualquier otro tipo de transmisión mortis causa o inter vivos.

3. La distinción entre obras originales y derivadas

No debe confundirse el concepto de titularidad originaria y derivada, del concepto de obras derivadas y obras originarias.

Las obras originales (originarias) son las que realiza un autor con base en una invención autónoma mientras que las obras derivadas son las adaptaciones, las traducciones, y cualquier obra que se base en otras preexistentes como las compilaciones o antologías, las bases de datos, arreglos y orquestaciones, parodias, traducciones y adaptaciones, revisiones, actualizaciones y anotaciones, compendios, resúmenes y extractos, arreglos musicales y cualquier otra transformación de una obra literaria, artística o científica original y preexistente.

Las obras derivadas deben ser creadas con base en una autorización previa del autor de la obra preexistente y la titularidad de las mismas le corresponde al autor de la obra derivada, en calidad de titularidad originaria. Esto es así, pues sin perjuicio de los derechos sobre obras preexistentes y en el entendido de que el autor de la obra originaria debe otorgar expresamente la autorización de la transformación de su obra, los autores de obras derivadas poseen derechos morales y patrimoniales sobre su creación; siempre que no perjudiquen en alguna medida a la obra preexistente. Si la modificación sobre la obra preexistente revela un aporte de originalidad suficiente para independizarse como creación intelectual de la obra que la origina, el responsable de dicha transformación poseerá los derechos de explotación sobre la nueva obra en calidad de autor.

Las obras derivas son transformaciones de la obra original, y por tanto si la obra preexistente aún no está en el dominio público, el autor originario debe autorizar la transformación.

El TRLPI estipula un listado de obras que son consideradas obras derivadas, por haber sido concebidas en virtud de una o más obras preexistentes. El artículo 11 las cita así:

“Obras derivadas.-
Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:
1.º Las traducciones y adaptaciones.
2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.
3.º Los compendios, resúmenes y extractos.
4.º Los arreglos musicales.
5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.”

4. La titularidad de la obra asalariada

En cuanto a la titularidad, las obras creadas por asalariados adquieren una relevancia especial en este estudio. Sobre esta tipología, el artículo 51 del TRLPI dice:

“Transmisión de los derechos del autor asalariado.-
1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito.
2. A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral.
3. En ningún caso podrá el empresario utilizar la obra o disponer de ella para un sentido o fines diferentes de los que se derivan de lo establecido en los dos apartados anteriores.
4. Las demás disposiciones de esta Ley serán, en lo pertinente, de aplicación a estas transmisiones, siempre que así se derive de la finalidad y objeto del contrato.
5. La titularidad de los derechos sobre un programa de ordenador creado por un trabajador asalariado en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones de su empresario se regirá por lo previsto en el apartado 4 del artículo 97 de esta Ley.”

A la luz de la normativa, las obras creadas por asalariados en el ejercicio de su trabajo le pertenecen al empleador en contraprestación del pago que realiza en virtud del salario; pues el principio laboral de la ajenidad de los frutos justifica que las obras de asalariados pertenezcan por titularidad originaria al empleador (por una fictio legis) aunque dicha cesión no necesariamente sea sobre la totalidad de los frutos sino sobre parcialidad de los mismos, sobre todo en virtud de la existencia de derechos morales inalienables como el de la paternidad de la obra . El empleador podrá disfrutar de tales frutos y explotarlos patrimonialmente en la medida necesaria para sus actividades ordinarias.

El artículo 110 del TRLPI dice por su parte que:

“Contrato de trabajo y de arrendamiento de servicios.-
Si la interpretación o ejecución se realiza en cumplimiento de un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, se entenderá, salvo estipulación en contrario, que el empresario o el arrendatario adquieren sobre aquéllas los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y comunicación pública previstos en este Título y que se deduzcan de la naturaleza y objeto del contrato./ Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación a los derechos de remuneración reconocidos en los apartados 2 y 3 del artículo 108 de esta Ley.”

Si el trabajador recibe salario para la creación de una obra determinada está obligado a asegurar la creación de la misma y a permitirle al empresario o patrono el libre ejercicio de la titularidad originaria, en especial de los derechos patrimoniales. El trabajador debe fidelidad al patrono en este sentido y una actuación de buena fe mientras que el patrono debe el cumplimiento del pago salarial según lo pactado.

La obra cubierta bajo estas premisas, debe ser hecha en virtud de la relación de empleo, servir a los intereses de la empresa y estar encuadrada en sus actividades ordinarias, pues si se trata de una obra ajena a la labor por la que el trabajador fue contratado, no existiría razón para la cesión a favor del empleador.

Si la obra es el resultado de encargos sucesivos por parte del empleador, aún si no ha sido objeto directo del contrato, también debe contemplarse como obra creada por asalariado pues existe una clara dirección del empleador y un uso de los recursos de la institución. En este caso, el contenido de la prestación se modifica de forma temporal y parcial y da lugar a una obra creada por asalariado para las necesidades de la empresa o institución.

En virtud de un contrato de cesión o de una cessio legis, el empresario o patrono siempre tendrá una titularidad derivada pero no originaria de la obra. Sin embargo, si por ficción legal la legislación le otorga la titularidad originaria sobre la obra asalariada, esto quiere decir que la obra creada por un trabajador no será de su autoría pero sí ostentará la titularidad originaria. La obra asalariada podrá ser explotada libremente por el patrono quien al ser el titular originario, también será el dueño del derecho moral.

En otras palabras: en las obras de asalariado el derecho patrimonial sobre la obra es absolutamente propiedad del empresario o empleador. Sin embargo, el derecho moral, aunque en virtud de la titularidad originaria debería considerase al empresario como autor, lo cierto es que el trabajador es autor y creador de la obra y esa condición debería respetarse.

Evidentemente, en este caso el trabajador no tendrá todas las prerrogativas que implica el derecho moral pues el ejercicio del mismo le corresponde al empleador, pero sí debe poseer el derecho sobre la paternidad de la obra. Esto es así, pues los derechos morales son absolutos pero no ilimitados y en la relación laboral dicha limitación se justifica jurídicamente por una norma expresa y por una serie de condiciones que ya hemos citado.

Dentro de esas condiciones que justifican los límites impuestos al derecho moral que ostentaría el trabajador sobre la creación cedida al empleador, se encuentran la buena fe en la relación laboral, la compensación salarial recibida y el conocimiento de los extremos de la contratación (la finalidad contractual).

El derecho a la integridad de la obra no es absoluto pues permitir que el empleado limite al empresario o patrono la transformación o modificación de la obra, resultaría perjudicial para el normal funcionamiento de la empresa y estaría en contra de la finalidad contractual-laboral en virtud de la cual se encargó la creación de la obra.

La obra creada por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones pertenece al Estado bajo titularidad originaria por razones de necesidad del servicio público y debe la obra ser destinada no más allá de los fines para los que fue adquirida mediante el pago salarial de rigor. Al efecto dice la doctrina francesa:

“En absence de dispositions particulières. Le salarié peut-il néanmoins exploiter l´œuvre créée dans le cadre d´un contrat de travail à l´expiration de celui-ci? Oui, s´il s´agit d´une œuvre réalisée en dehors du cadre normal des activités de l´entreprise (par ex., un professeur peut rééditer ses cours polycopiés, même s´il enseigne dans un autre établissement), ou s´il s´agit d´un élément d´une œuvre de collaboration qui peut être exploité “sans porter préjudice à l´exploitation de l´ œuvre commune” (CPI art. L. 113-3). Non, si l´ œuvre a été développée dans le cadre normal des activités de l´entreprise: même si cette exploitation n´était pas considerée comme un acte pur et simple de contrefaçon, ce qui sera normalement le cas, elle pourrait néanmoins constituer un acte de concurrence déloyale, ou engager la responsabilité civile de leur auteur, suite à la faute résultant de la divulgation d´informations confidentielles reçues dans le cadre du contrat de travail.”

Sin embargo debe quedar claro que la explotación económica que realice el empleador, debe ser acorde con sus necesidades, por cuanto una explotación que supere su cometido normal, otorgaría al empleado un derecho de participación de las ganancias excesivas que genere la obra por encima de la actividad ordinaria de la empresa. En estos casos excepcionales, dicha participación bien podría retribuirse al trabajador por medio de un plus salarial, por medio de la compensación por copia privada (art. 25 del TRLPI), por participación en la reventa (obras artísticas), por participación por exhibición pública de la obra (obras audiovisuales), por posibilidades de asenso o participación en la venta de la obra.

Este derecho de remuneración adicional debe ser considerado excepcional porque un doble pago por un mismo rubro equivaldría a un enriquecimiento ilícito por parte del autor o a un uso no diligente de fondos públicos, cuando se trate de empleadores de instituciones o entidades adscritas al aparato estatal. Así las cosas, la obra debe siempre ser remunerada y en la medida que se pueda probar que dicha obra no corresponde a la remuneración salarial, no puede ser atribuida su titularidad al empleador salvo pacto en contrato.

En virtud del pago que realiza el empleador, el trabajador está obligado a cumplir plenamente con la elaboración de la obra y en caso de que el trabajador incumpla, independientemente de las responsabilidades en que incurra con su contrato de trabajo, el empleador podrá utilizar la parte ya realizada por el autor. Sobre ello, aclara el artículo 91 del TRLPI:

“Aportación insuficiente de un autor. Cuando la aportación de un autor no se completase por negativa injustificada del mismo o por causa de fuerza mayor, el productor podrá utilizar la parte ya realizada, respetando los derechos de aquél sobre la misma, sin perjuicio, en su caso, de la indemnización que proceda.”

En el caso de cierto tipo de obras como bases de datos y programas de ordenador, el legislador quiso prever directamente que la cesión a favor del empleador fuera automática. Así, la Directiva Europea sobre programas de ordenador señala en su artículo 2.3 que la titularidad de los programas de ordenador realizados por asalariado, corresponderá al empresario. La norma en lo que interesa dice:

“Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas, o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos económicos correspondientes al programa de ordenador así creado corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto contrario.”

Por su parte, la Directiva 96/9/CE sobre la protección jurídica de las bases de datos indica en su considerando 29 sobre la base de datos creada por asalariados, lo siguiente:

“(…) el régimen aplicable a la creación asalariada se deja a la discreción de los Estados miembros; que, por lo tanto, nada en la presente Directiva impide a los Estados miembros precisar en su legislación que, cuando una base de datos haya sido creada por un empleado en cumplimiento de sus funciones o de acuerdo con las instrucciones de su empresario, este último, salvo disposición contractual en contrario, será el único facultado para ejercer todos los derechos patrimoniales sobre la base de datos.”

En el artículo 7 de la Directiva 96/9/CE sobre la protección jurídica de las bases de datos , sin embargo, se otorgan una serie de prerrogativas directas a favor del fabricante de una base de datos, como una tendencia de considerar como titular a una persona jurídica a quien directamente se le otorga el ejercicio exclusivo de los derechos patrimoniales sobre la base de datos por ser titular originario de la obra.

Bajo esas dos excepciones, se presume la cesión mientras que en el resto de los casos la misma debe ser expresa. La cesión además debe entenderse en exclusiva a favor del empleador, quien es el sujeto que remunera la adquisición. Entender lo contrario implicaría incluso que la obra pudiese ser utilizada en perjuicio de los intereses del empleador o en competencia de los mismos, y ello iría en contra de la lealtad laboral.

En el caso de los programas de ordenador, el propio artículo 97 del TRLPI asigna la titularidad a los autores o en su defecto a las personas o persona jurídica bajo cuya dirección se realiza la obra, tal como lo señala la Directiva citada supra. El inciso 4 de esta norma dice expresamente:

“4. Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.”

Al respecto Asensio comenta lo siguiente:

“La tendencia a primar la inversión empresarial sobre el acto de creación en este sector se manifiesta con claridad en el tratamiento de las creaciones de programas de ordenador por un trabajador asalariado, pues, salvo pacto en contrario, la titularidad de todos los derechos de explotación corresponden exclusivamente al empresario, marginando las limitaciones contempladas en el régimen general del artículo 51 LPI (que sólo prevé la cesión de derechos con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario).”

En el derecho anglosajón, la Copyright Act de Estados Unidos en su SECCIÓN 201 b., atribuye ab initio la titularidad originaria de una obra como los programas de ordenador al patrono, considerándolos incluso como autores plenos de la misma (se les concede tanto la titularidad originaria como la autoría). Sobre la naturaleza de esa relación señala Fernández lo siguiente:

“Observando con más detenimiento la relación que existe entre el empresario y los asalariados con el reparto de los derechos patrimoniales a favor del empresario, y el régimen de las “works for hire”, se deriva que para entrar las obras en este último régimen, debe existir un contrato de trabajo en el cual se establezca que los derechos patrimoniales derivados de las obras creadas por los asalariados son cedidos a los empresarios. Es de acuerdo a este contrato, y en especial, a la lex contractus, como se determinan las consecuencias, y en concreto, la que define al titular de los derechos patrimoniales sobre las obras. Lex contractus que no sería otra que la ley americana, que al conceder los derechos patrimoniales al empresario, le permitiría reclamar en cualquier otro país por la violación del “copyright” sobre la obra.”

En el sistema latino-continental, sin embargo, es importante rescatar dentro de los derechos que adquiere el patrono a título originario, el hecho de que los creadores deben seguir ostentando al menos uno de los componentes del derecho moral, a saber el derecho al nombre y la paternidad de la obra.

Las personas jurídicas poseen personalidad suficiente para asumir las prerrogativas y obligaciones del derecho de autor de las obras que asumen como titulares originarios, por cuanto la propia legislación les otorga una condición especial que las faculta como sujetos capaces de contraer obligaciones por sí mismas y adquirir derechos.

Las obras generadas por los trabajadores son por tanto patrimonio de la institución o empresa para la que laboran y por ende ese patrimonio debe ser destinado al cumplimiento de los fines de entidad contratante.

Aunque el Copyright ab initio exige que los derechos de autor corresponden al empresario cuando la obra es realizada por sus trabajadores (works for hire), en el sistema continental si bien tal cesión se presume, existe un instante lógico inicial en el que el autor es el trabajador que presumiblemente y salvo pacto expreso en contrario ha cedido sus derechos a favor del empresario. Sin embargo esa cesión no puede ser absoluta sino que encuentra sus límites en el componente del derecho moral.

En este sentido, (aunque la mayoría de la doctrina lo niegue) el derecho moral admite una renuncibilidad por cuanto si bien el empresario puede conservar derechos morales sobre la obra, el nombre y la paternidad de la misma a favor del autor responsable del hecho generador, no puede sustituirse.

Efectivamente, si estamos ante el sistema continental del derecho de autor, los derechos morales son irrenunciables. Dicha irrenunciabilidad no quiere decir que se trate de derechos ilimitados, sino que deben imperar a favor del autor reconocimientos básicos como el derecho a que conste el nombre y la paternidad de la obra. La ficción legal generada a favor de la persona jurídica, hace que sobre ésta recaiga el ejercicio y la defensa tanto de los derechos patrimoniales, como de otros derechos morales que hacen posible el ejercicio de la unidad que conforma el derecho de autor, sean por ejemplo el derecho a la divulgación, modificación de la obra.

En esta perspectiva de defensa de la personalidad, el autor (persona física) tiene el derecho de que conste su nombre y paternidad en la obra y a decidir bajo ciertos límites que se utilice seudónimo o signo que lo identifique. Por lo demás, asume la autoría de la creación en todos sus componentes, el empleador en virtud del contrato que así lo ampara. No podría por tanto el empleador, negarse al reconocimiento de la paternidad de la obra por parte de los autores, tal como lo ha sostenido el propio Tribunal Constitucional español cuando dice:

“Conviene recordar que la eventual adquisición por la Administración de la propiedad intelectual de las obras científicas producidas en el ámbito de la organización pública y el correlativo disfrute de los beneficios de disposición y explotación que regula la Ley de 1897, resultan perfectamente compatibles con el reconocimiento y garantía del derecho moral de autor que corresponda al que lo sea de la obra como fruto del nexo de su paternidad intelectual.”

El Tribunal, sin embargo, hace una especial distinción entre las obras creadas dentro del marco de funciones de un cargo público o actividad funcionarial y quien recibe la encomienda intuito personae y no en razón de su cargo. Al efecto continúa diciendo la sentencia lo siguiente:

“(…) Debiéndose, sin embargo, precisar que la noción de obra científica -o literaria, artística o técnica- cuya producción preserva el artículo 20.1.b) de la constitución, es la resultante de un acto creador de la persona -individual o en colaboración con otras-, por lo que dicha noción no es predicable de cualquier actividad de la Administración que requiera de la aportación intelectiva del personal integrado en la organización administrativa; ni, por tanto, cabe presumir la calificación de obra científica del resultado de la actuación funcionarial desarrollada en el ejercicio y por razón del cargo público, dada la naturaleza vicaria de la potestad atribuida al cargo u órgano público que, el funcionario actúa, que impregna sustantivamente dicha actuación y permite imputarla al órgano y no a la persona, aunque el acto de aquél venga asistido por el conocimiento científico o técnico de quien ejerce el cargo público, y, por ello, su expresión material, conformadora de la actividad de la Administración, sobre todo en la actividad técnica de ésta, puede a veces, participar de las características propias de los bienes culturales e, incluso, cuando es susceptible de publicación o reproducción, puede llegar al tráfico científico o ser objeto de las relaciones de transferencia técnica o tecnológica.”

Cuando la obra no es consecuencia del ejercicio de un cargo público, ni se produce como resultado del desarrollo de la actividad funcionarial ya sea porque los autores no ostentan tal condición o bien porque están contratados bajo el régimen administrativo, la encomienda para la realización de las obras es personalísima (no por razón el empleo público) y por ende el derecho personal de los autores sobre las obras existe de pleno derecho en su componente moral pero sin el contenido económico o patrimonial que es cedido a la Administración que encomiende la creación de la obra.

5. Clasificación de obras según su autoría y la incidencia en la titularidad

Aunque la titularidad es un asunto independiente de la autoría, debemos recordar que las obras protegidas por el derecho de autor deben ser producto de la creación imaginativa, reflejar una impronta personal y ser por tanto creaciones originales que constituyan por sí mismas una obra. Dentro de esta premisa, en virtud de los autores que participan en la creación de la obra, podemos hablar de obras según la autoría, bajo la clasificación siguiente:

A. Obra creada por un solo autor (obra individual)

Cuando una persona física ostenta la titularidad originaria de una obra por poseer simultáneamente la cualidad de autor, al ser el creador de la obra y haber plasmado en ella su impronta personal, estamos ante una obra individual, creada por un solo autor sin la injerencia de un tercero. En este caso, la autoría y tanto el derecho moral como el patrimonial lo ostenta una única persona física.

Se trata de las obras individuales que en principio no tendrían ninguna complicación en materia de determinación de los derechos que le corresponden al creador, y en tanto no hayan intervenido coautores o sujetos a los que por ley les correspondería la titularidad, en éste último supuesto como en las obras por encargo o bajo un régimen laboral.

Solo el autor o los coautores pueden invocar la paternidad de la obra por ostentar el derecho moral exclusivo de la misma. Hay obras, sin embargo, que difícilmente podrán ser creadas por un solo autor en virtud de su complejidad. Tal es el caso de las obras audiovisuales, las multimedia o el software, salvo que exista algún individuo capaz de ejecutar simultáneamente varias aplicaciones para la creación del producto final; situación que no es del todo descartable.

B. Obras concebidas por una persona y creadas por otra

En el caso de obras concebidas por una persona y creadas por otra, quien concibe la obra es el que aporta la idea, que no se protege si no tiene una formalización en algún soporte. Quien crea la obra, la produce a raíz de una simple idea que al ser plasmada en un soporte, lo protege bajo el régimen legal de la propiedad intelectual, pues es quien da originalidad en la expresión de aquella idea.

El autor es quien crea la obra en una forma concreta, pues el derecho de autor no protege las ideas. Una idea puede ser plasmada en diferentes expresiones artísticas y solo en virtud de tal concreción original podrá ser protegida.

Dentro de esta clasificación también podríamos concebir las obras elaboradas con base en directrices de un tercero, pero cuya cualidad de encargo hace que la aportación de quien concibe la obra y la inversión económica que realiza a través de un contrato o de una relación laboral, se le otorgue una protección específica e incluso la titularidad originaria de la obra en condición de persona física o jurídica.

Sin embargo, cuando se trata de una obra concebida en su contenido y forma de expresión por un sujeto pero fijada en algún soporte por un tercero, esta situación debe ser autorizada por el primero quien ostenta la propiedad intelectual de la obra. Sería el caso de un diseñador a quien le plagian su idea original expresada en un diseño que un tercero materializa en otra obra. O bien con respecto a las obras orales que también están amparadas a este régimen (por poseer un soporte intangible), situación que resulta de vital importancia en el ámbito académico por lo que apunta Lipszyc:

“También están protegidas las clases que se dictan en el marco de las actividades docentes. Por esta razón, los apuntes que los alumnos toman durante las clases no pueden ser reproducidos sin autorización expresa del profesor, cualesquiera que sean los medios empleados (copiado, impresión, etc.), incluida la grabación magnetofónica de la clase mientras esta tiene lugar porque, como consecuencia del desarrollo tecnológico, la fijación por medio de aparatos de grabación de sonidos, imágenes o imágenes y sonidos, se considera como una facultad que integra el derecho exclusivo de reproducción que corresponde al autor.”

C. Obra creada por un contrato de encargo

El artículo 2 del Reglamento de la ley de propiedad intelectual señala como autor a quien concibe y realiza la obra. Sin embargo, cuando se trata de un contrato por encargo quien concibe la obra no es el autor, sino quien la encarga.

Bajo un contrato por encargo, se le asigna al autor la encomienda remunerada de crear la obra y éste cede los derechos patrimoniales en virtud de un pacto expreso al efecto. No se debe confundir la obra encargada con una obra futura (cuyo contenido aún no se conoce), pues quien la encomienda expresa el tipo de creación que requiere e incluso en el ámbito académico es usual que le imponga directrices y hasta supervisores de la creación. La obra resultante de un encargo recibe el mismo trato de las obras creadas por asalariados y las define en específico Lipszyc de la siguiente forma:

“Obras por encargo son las que se hacen en cumplimiento de un convenio por el cual se encomienda al autor que, a cambio del pago de una remuneración, cree determinada obra para ser utilizada en la forma y con los alcances estipulados. El autor que acepta el encargo ejecuta su prestación libremente. (…) El comitente solo puede efectuar la explotación prevista en el contrato de obra por encargo aun cuando el autor reciba indicaciones sobre la temática, los lineamientos principales e, incluso, sobre el título, y aunque estos elementos tengan originalidad, pues el derecho de autor protege creaciones formales.”

El contrato debe interpretarse de forma restrictiva pues el comitente solo puede hacer con la obra lo que allí conste. El contrato traslada la propiedad material de la obra pero su explotación debe ser previamente acordada y bajo ninguna circunstancia puede presumirse la misma, situación que hace necesaria la existencia de contratos expresos y claros.

El autor conserva el derecho moral, en cuanto el derecho al nombre y la paternidad y el derecho sobre la integridad de la obra. Por eso debe preverse en el contrato cláusulas sobre evicción (en caso de plagios) o de responsabilidad por incumplimiento de las directrices que se indiquen al autor para que la obra se ajuste a las expectativas de quien encarga la obra.

Bertrand sostiene que en el caso de obras encargadas por la Administración Pública sucede lo siguiente:

“Sauf dispositions contraires, dans le cadre des marchés publics, on considère que l´Etat acquiert es droits de reproductions sur l´œuvre pour les besoins du domaine public, mais l´auteur, personne privée, demeure propriétaire de son droit de reproduction pour les besoins du domaine privé.”

Existe una discusión, por tanto de si el autor es creador propiamente o bien es un ejecutor de la idea, la instrucción y órdenes del que encarga la obra e incluso las modificaciones que éste le imponga. Pero en derecho de autor la idea no se protege. Por eso es solo titular originario el que encarga la obra y la condición de autor la conserva quien la elabora (el autor).
D. Obras en coautoría

Las obras en coautoría, según la doctrina, son básicamente las denominadas obras colectivas, obras en colaboración, las obras compuestas o antológicas y la colección. Sin embargo, veremos que ni las obras compuestas ni las colecciones podrían responder estrictamente a un modelo de coautoría, pues su clasificación se fundamenta en virtud del objeto de la obra y no de los sujetos, situación que retomaremos en cada caso más adelante.

Las obras en coautoría, son de participación subjetiva compleja por existir diversos autores en grados de coautoría disímiles según lo analizaremos seguidamente. Esta situación incide en la determinación de su explotación individual y colectiva, sobre la modificación y sobre la reutilización de la parte de colaboración de uno de los autores.

Al efecto señala Gautier lo siguiente:

“Por lo que respecta al derecho moral, los autores no deberían estar en posibilidad e oponerse ni a que el empresario se sirva de la contribución que ellos ha aportado, adaptándola a: adiciones, supresiones, actualizaciones, utilizaciones de extractos, etc. ulteriores, so pretexto de que aquél esté violando el derecho que tienen a que se les respete su ora, ni tampoco a ejercer un hipotético derecho de retiro. En cuanto al derecho de divulgación, esta prerrogativa debería ejercerla el empresario y esto siempre por analogía con os programas de ordenador o con la obra audiovisual y, directamente según el estatuto de la obra colectiva. Por el contrario, se debería respetar escrupulosamente el derecho de paternidad -haciendo mención, como mínimo, de los componentes de la obra “multimedia”-.”

Efectivamente la problemática de la explotación conjunta o bien de la explotación separada de la obra en coautoría es importante retomarla, pues lo usual es que se procure no causar perjuicio a la obra de la cual derivan los componentes aportados por los autores (cuando son escindibles sus aportes). Un caso típico es el software en módulos con el cual es difícil que quien realiza un módulo se oponga a su uso pues traería abajo la totalidad del proyecto.
a.) Obra colectiva

El artículo 8 del TRLPI define la obra colectiva de la siguiente forma:

“Obra colectiva.- Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre.”

En el caso de las obras colectivas, la propia jurisprudencia ha marcado su peculiaridad, pues exige que cada aportación tenga autonomía suficiente para ser defendida como un objeto autoral por quien la crea. Al efecto dice el Tribunal Supremo lo siguiente:

“(…) la aportación de cada autor al resultado final ha de tener entidad suficiente para mostrarse como pieza necesaria y, en algún sentido equiparable, por su carácter decisivo, en el conjunto para que no pueda confundirse con meras colaboraciones o actos de ejecución del proyecto.”

En las obras colectivas, toda decisión sobre la obra la toma el que por fictio legis es su titular: la persona jurídica o física que la encarga, sin que se necesite considerar las aportaciones del resto de coautores.

“En el caso de una obra colectiva es necesario que las obras individuales que se insertan en el todo no existan anteriormente. Su elaboración debe ser el resultado de una idea y de un plan preconcebido por otra persona. La libertad creativa de los autores se ve en estos casos más limitada que en las obras en colaboración, puesto que en las obras colectivas cada autor individual se somete al fin y al proyecto ideado y marcado por la persona del coordinador quien, en última instancia, será quien decidirá la inserción o exclusión, incluso la modificación de la total contribución individual a lo largo del proceso creativo e incluso una vez concluido.”

Usano define la obra colectiva indicando que:

“La obra colectiva es un “aliquid novum” respecto de cada contribución que en ella se funden para crear una entidad, esto implica que el derecho sobre la obra colectiva es distinto y compatible con los derechos que cada colaborador tiene sobre su propia obra. Por lo mismo, el titular del tipo puede defender una parte que sea la aportación individual de un contribuyente singular. La concurrencia es compatible y no excluyente. Evidentemente, la obra colectiva como producto, está integrada por todas las aportaciones y su titular puede defenderla sin distinción de partes. La titular de los derechos de propiedad intelectual de la obra colectiva es la persona que la edita y divulga bajo su nombre.”

Antequera define a las obras colectivas de la siguiente forma:

“Las obras colectivas son aquellas producidas, dirigidas, editadas o divulgadas bajo la responsabilidad de una persona natural o jurídica, donde por el elevado número de participantes es difícil o imposible la identificación de cada uno de los autores y sus respectivos aportes, y en las cuales las correspondientes contribuciones se funden en el conjunto, con vistas al cual fue concebida, sin que sea posible atribuir a cada uno de los coautores un derecho autónomo sobre su contribución o sobre el producto realizado.”

En doctrina se suele predeterminar que ciertas obras a priori son colectivas. Tal es el caso de la obra multimedia. Sin embargo, debe ser evaluado cada caso concreto y solo si media la participación coordinadora y la iniciativa real de una persona (física o jurídica) puede hablarse de una colectividad:

“No todas las obras multimedia son colectivas, sino aquellas cuyo resultado unitario sea fruto de la coordinación por una persona física o jurídica, que presupuso la existencia de un plan o proyecto previo a realizar por diversas personas por cuenta y financiación del productor, mediando los oportunos contratos y licencias.”

Es importante anotar que las obras en coautoría se clasifican más como colectivas que en colaboración porque ello permite que se pueda modificar la obra y utilizar la parte alícuota de aportación de sujetos independientes, ya sea que completaron su aportación o la dejaron interrumpida. Evidentemente esto responde en principio a un interés económico de la persona física o jurídica que ostenta la titularidad originaria y que encomendó la creación. Al respecto dice Lipszic:

“La obra colectiva se diferencia de la obra en colaboración por la importancia que se atribuye a la función de la persona que la proyecta, coordina las contribuciones y la edita y publica, por lo que algunas legislaciones admiten que la titularidad originaria nazca en cabeza de aquella, sea persona física o bien jurídica.”

El que edita y divulga la obra bajo su nombre será el titular originario de la obra y el dueño de los derechos patrimoniales de la misma. Ello implica que existe una presunción iuris tantum de que se ha producido una cesión a favor de quien encomienda la obra, salvo que la ley diga lo contrario o las partes convengan expresamente una situación especial al respecto. De lo contrario, los coautores no poseen derecho sobre la obra resultante.

“La imposibilidad de atribuir a cada uno de los autores colectivos un derecho pro indiviso sobre la obra global resultante, constituye la causa del recurso a la fictio legis introducida por el legislador para este tipo de obras.”

La obra colectiva, en este sentido, posee una particularidad otorgada por el legislador, en cuanto es una excepción a la regla de que toda obra pertenece a una persona física en autoría. Como excepción a los artículos 1 y 5.1 del TRLPI, el artículo 8 define que la autoría de la obra colectiva puede corresponder sin que medie contrato a una persona jurídica. Por fictio legis (y por ende en virtud de norma expresa), la obra colectiva en titularidad originaria pertenece a la persona jurídica que la coordina y de quien se desprende la iniciativa para la creación. El artículo 97.2 del TRLPI insiste sobre este punto al indicar lo siguiente:

“2. Cuando se trate de una obra colectiva, tendrá la consideración de autor, salvo pacto en contrario, la persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nombre.”

Sobre esta excepción a las reglas de autoría y titularidad, Esteve Pardo dice lo siguiente:

“En la obra colectiva, el productor adquiere los derechos patrimoniales sin previa cesión expresa de los mismos por parte de los diferentes coautores que participan en su proceso de creación. La cesión se produce ope legis en virtud de la presunción del art. 8 LPI. En cambio, en el caso de los contratos multimedia se incluye normalmente la cesión de los derechos de explotación y del ejercicio de ciertas facultades morales de los coautores a favor del productor sobre sus aportaciones, a pesar de ser éstas inéditas. El resultado es prácticamente el mismo, de ahí que, en la mayoría de los casos, pueda calificarse la obra multimedia como obra colectiva y que el régimen previsto por el art. 8 LPI actúe supletoriamente para regular aspectos sobre titularidad de derechos, que pueden no haber quedado claros tras celebrar un contrato para la producción de una obra multimedia.”

Cuando es el editor quien asume la iniciativa de generar una obra colectiva puede elegir, controlar, ordenar y publicar las obras de escritores, docentes, periodistas, investigadores y científicos y asumirse como titular de tal obra. Para que el editor adquiera esa categoría de autor sobre una obra colectiva debe haber tenido la iniciativa de creación de la obra, elaborado un plan de las obras que incluirá, editar la obra bajo su nombre y por su cargo y cuenta.

Este derecho del editor es una cualidad especial que se le otorga como autor con titularidad originaria pese a que su labor es idéntica a la que podrían realizar productores de fonogramas y de audiovisuales, a quienes no los ampara un derecho de autor directo sino un derecho conexo.

b.) Obra en colaboración

La obra en colaboración se trata de una obra en coautoría de dos o más personas unidas bajo una finalidad en común que las centra en la creación de un producto determinado. La obra en colaboración es una creación conjunta que reúne a diversos autores para trabajar en un fin común específico. Por eso no existe el concepto de utilización de obra preexistente pues ello la transformaría en una obra compuesta. El artículo 7 del TRLPI la define así:

“Obra en colaboración.-
1. Los derechos sobre una obra que sea resultado unitario de la colaboración de varios autores corresponden a todos ellos.
2. Para divulgar y modificar la obra se requiere el consentimiento de todos los coautores. En defecto de acuerdo, el Juez resolverá. //Una vez divulgada la obra, ningún coautor puede rehusar injustificadamente su consentimiento para su explotación en la forma en que se divulgó.
3. A reserva de lo pactado entre los coautores de la obra en colaboración, éstos podrán explotar separadamente sus aportaciones, salvo que causen perjuicio a la explotación común.
4. Los derechos de propiedad intelectual sobre una obra en colaboración corresponden a todos los autores en la proporción que ellos determinen. En lo no previsto en esta Ley, se aplicarán a estas obras las reglas establecidas en el Código Civil para la comunidad de bienes.”

La obra en colaboración es perfecta cuando el resultado del aporte de los coautores es indefinido por constituir el producto una unidad inescindible cuyo origen fragmentario es imposible de determinar. La obra en colaboración es imperfecta cuando sí es posible determinar en qué consiste la individualidad de la aportación o contribución creativa de los coautores, a pesar de haber elaborado la obra conjuntamente para un fin específico en común.

En virtud de esa perfección o imperfección de la unidad de la creación con respecto a la distinción individual de las aportaciones, Delia Lipszyc señala una serie de consecuencias jurídicas que procedo a resumir en el siguiente cuadro:

OBRA EN COLABORACIÓN

Duración postmortem auctoris Participación enremuneraciones Derechos de sustituciónde uno de los aportes
PERFECTA IMPERFECTA PERFECTA IMPERFECTA PERFECTA IMPERFECTA
El plazo se cuenta desde la muerte del último autor que fallezca. El plazo se cuenta desde la muerte de cada autor respecto de su aporte. Participan equitativamente siempre. Participan equitativamente aún si su aporte no se ha utilizado. La sustitución o transformación deben autorizarla todos los coautores, al ser la obra una unidad. Debe solicitarse al autor de la parte que se pretende sustituir o transformar, la autorización respectiva.
Si se prescinde de una de las aportaciones la obra perderá cierta naturaleza unitaria que le otorga la protección, de allí la importancia de contar con todos los elementos constitutivos de las obras. En la obra en colaboración, por ser la aportación generalmente una unidad independiente que por sí misma recibe la protección de derechos de autor a nombre del coautor, éste puede utilizar y explotar su aportación, siempre que ello no perjudique a la obra de la cual forma parte.

“Los colaboradores cuyas aportaciones constituyen per se una unidad de protección independiente, incluso antes de fundirse en la obra en colaboración y, en consecuencia, adquieren un derecho de coautor, serán simultáneamente titulares de un derecho de autor sobre su aportación personal. Tal circunstancia les permitirá, al menos teóricamente, su explotación económica separada de la que se realice respecto de la obra final para la cual se crearon. Sin embargo, en cuanto elementos integrantes del todo unitario que se forma a partir de su fusión, debemos considerar estas aportaciones como esenciales e inescindibles de aquél. La naturaleza propia de los bienes inmateriales permite semejante consideración de las contribuciones individuales.”

Los coautores participan de forma igualitaria en razón de sus aportaciones. Por ello, toda decisión sobe la obra resultante debe ser tomada de común acuerdo entre los coautores.Si las aportaciones son inescindibles entre sí, no se podrán explotar separadamente por parte de sus coautores por la imposibilidad de reconocer el límite de las aportaciones individuales. Las aportaciones se realizan para conformar un objeto autoral independiente y los coautores deben estar conscientes de tal hecho.

Si las aportaciones son independientes, se podrán explotar separadamente siempre que no afecten la integridad y explotación de la obra en colaboración y siempre que cada aporte resulte una obra con independencia suficiente para ser protegida por el derecho de autor.

Para que la divulgación, modificación y difusión de la obra en colaboración sea posible, requiere de la aprobación unánime de los coautores. En cuanto a la divulgación, si uno de los autores se negase a ella, será alegando solo un daño moral efectivo pero nunca un daño patrimonial, sobre lo cual dice Saiz lo siguiente:

“Cuando el motivo alegado por el colaborador renuente consista en el ejercicio de su derecho de arrepentimiento justificado por razones de orden político, religioso, moral o social, el juez deberá decantarse a su favor y no podrá ordenar la divulgación de la obra en la que consta su aportación. Por el contrario, cuando el motivo de su negativa sea de índole exclusivamente patrimonial, será fácil que prevalezca el ejercicio de la facultad moral de divulgación de los demás coautores.”

Si el autor se niega a la divulgación de su aporte dentro de la unidad de la obra, por motivos morales, y puede prescindirse de su aportación cuando esta sea escindible del todo, no existirá controversia en cuanto a sustituir su aportación de la unidad de la obra. Se deberá no obstante requerir de intervención judicial cuando el autor se negase injustificadamente a la divulgación y su aportación sea inescindible del todo.

Si la obra ya ha sido divulgada, la oposición posterior de un coautor a su explotación es improcedente de conformidad con el párrafo segundo del artículo 7.2 TRLPI que dice:

“Una vez divulgada la obra, ningún coautor puede rehusar injustificadamente su consentimiento para su explotación en la forma en que se divulgó.”

Refiriéndose a la determinación de la titularidad originaria de una obra audiovisual citada en el artículo 87 TRLPI, dice Pérez de Castro lo siguiente:

“Esta enumeración, que es taxativa, en la que se excluye al productor de la obra audiovisual, no contempla a otros sujetos que participan en la elaboración de este tipo de obras con aportaciones creativas, como pueden ser el escenógrafo, el operador de cámara y montador y otros muchos que aparecen en galardones de reconocido prestigio. Asimismo, se excluye a los autores de las obras preexistentes que sean adaptadas (art. 89).”

c.) Obra compuesta o antológica

Como una categoría de obra en coautoría están las obras compuestas o antológicas que en realidad obedecen a una denominación en virtud del contenido de la obra y no de los sujetos que participan en ella. Son definidas por el artículo 9 del TRLPI de la siguiente forma:

“Obra compuesta e independiente.-
1. Se considerará obra compuesta la obra nueva que incorpore una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última, sin perjuicio de los derechos que a éste correspondan y de su necesaria autorización.
2. La obra que constituya creación autónoma se considerará independiente, aunque se publique conjuntamente con otras.”

Dentro de esta categoría de obras es fácil definir los trabajos antológicos que son los que tradicionalmente incorporan unas obras preexistentes para la conformación de una nueva. Sin embargo, por ese mismo hecho que las define, autores como Saiz no consideran que sea un caso de coautoría:

“En principio, la obra compuesta es el producto intelectual de un solo autor que se limita a incorporar materialmente una obra preexistente en su creación original sin que, para ello, sea necesaria la intervención del autor de la obra que ha sido objeto de incorporación. Por consiguiente, estamos ante una concurrencia de objetos y no de personas en el acto creativo, salvo que se quiera ver este supuesto como un caso de intervención creativa de una pluralidad de autores caracterizado por la nota principal de la ausencia de dicha intervención.”

El término compuesta alude a la incorporación de una obra preexistente pero efectivamente no necesariamente implica la existencia de más de un autor, sino que por el contrario, lo usual es que se trate de obras con un único autor, por lo que coincido en este caso con la autora al indicar que se trata no de una coautoría sino de una obra compuesta en virtud del objeto.

La obra multimedia puede ser considerada una obra compuesta si es el resultado de incorporación de obras preexistentes, o de obras preexistentes con nuevos elementos y estaríamos en presencia de una obra derivada cuya originalidad debe encontrarse en la forma de seleccionar y combinar los elementos que dan un resultado único que revela la impronta del autor (es). Es asimismo una labor antológica, pero debemos valorar el hecho de que en este caso, sí sería posible la existencia de más de un coautor.

d.) Colecciones

Hemos incorporado en este apartado a las colecciones, que en estricto sentido tampoco pertenecen al conjunto de obras en coautoría, pues la colección, al igual que en el caso anterior, hace referencia al objeto de la obra y no a los sujetos coautores. Incluso, para la defensa de esta teoría, recordemos que una obra denominada colección o base de datos, puede ser producida por un único autor.

El artículo12 del TRLPI las define de la siguiente forma:

“Colecciones. Bases de datos.-
1. También son objeto de Propiedad Intelectual, en los términos del Libro I de la presente Ley, las colecciones de obras ajenas, de datos o de otros elementos independientes como las antologías y las bases de datos que por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los derechos que pudieran subsistir sobre dichos contenidos./ La protección reconocida en el presente artículo a estas colecciones se refiere únicamente a su estructura en cuanto forma de expresión de la selección o disposición de sus contenidos, no siendo extensiva a éstos.
2. A efectos de la presente Ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma.
3. La protección reconocida a las bases de datos en virtud del presente artículo no se aplicará a los programas de ordenador utilizados en la fabricación o en el funcionamiento de bases de datos accesibles por medios electrónicos.”

Las colecciones son un conjunto de obras, datos u otros elementos cuya protección reside en la estructuración y selección de los mismos. Bajo esta percepción se trata de obras derivadas propiamente. Sin embargo, existen colecciones que podrían ser originales plenamente, como las bases de datos que se construyen sin dependencia de obras preexistentes, en cuyo caso, la denominación de “obra compuesta” viene a encontrar su significado.

Muchas veces se asimilan a las bases de datos que efectivamente pertenecen a esta categoría. No obstante valga indicar que existen colecciones que no son de datos sino de obras, en cuyo caso, no valdría la sinonimia con las bases de datos, pero sí la aplicación de idéntico régimen legal.

Ante estos ejemplos, debemos concluir nuevamente que para recibir protección jurídica la obra debe ser original, de creación personal, tener soporte tangible o intangible ser originaria o derivada, y una vez cumplidos tales requisitos, podremos valorar su protección jurídica y determinar tanto su autoría como su titularidad.

01Ene/15

El Derecho de Autor ante las TIC en la economía del conocimiento

Trabajos, ,

El Derecho de Autor ante las TIC en la economía del conocimiento

ABSTRACT

El derecho de autor efectivamente ha logrado desarrollarse como una herramienta que en la sociedad de la información, que no solo protegerá a los autores y los incentivará a seguir creando, sino que además facultará a los usuarios para que accedan a ciertos bienes de interés cultural, educativo y/o informativo que contribuyan con el fin de construir la sociedad del conocimiento a la que aspiramos. Sin embargo, para que eso sea posible, el derecho no puede ser óbice a la interacción entre el derecho de autor y las TIC, sino que debe facilitar y garantizar el desarrollo de una sociedad virtual en donde la tecnología sea un medio y no un fin para conseguir y producir conocimiento.

1. El Derecho de Autor ante las tecnologías de la información y la comunicación (TIC)

La importancia de dar protección a la propiedad intelectual en virtud de la fragilidad en la que tales derechos se encuentran en el ámbito digital, deviene también en un interés más que moral, muchas veces económico. Incluso esa iniciativa de protección generalmente está impulsada por las empresas que gestionan los derechos patrimoniales o bien por las productoras o editoriales que comercian la obra, más que por los autores interesados en que su creación se difunda.

Está claro que al autor hay que reconocerle su trabajo de forma remunerada, pues no sólo es necesario incentivarlo para que siga generando obras artísticas, literarias o científicas sino que también merece tal reconocimiento, por un trabajo personalísimo que no podría ser sustituido por ningún otro ciudadano (de allí que el derecho de autor proteja la originalidad de la creación).

Considerando la ponderación que se suele dar entre el derecho de autor y el de los usuarios a acceder gratuitamente al material que éste produce, resulta importante recordar porqué la defensa del derecho del autor es necesaria en esta sociedad informatizada que pone en manos del usuario las obras, sin mayor dificultad.

El derecho de autor supone la utilización en exclusiva por parte del autor de los derechos de explotación de la obra, sin perjuicio de las cesiones que pueda acordar sobre ésta, como una prerrogativa en virtud de la propiedad que ostenta sobre un bien que determina su naturaleza personal: la impronta autorial que define la originalidad.

“La concesión del derecho de exclusiva se justificó en el continente, sobre todo, como una defensa y remuneración del trabajo del creador (escritor, artista, inventor, etc.); como algo suyo y cuyo valor le pertenece, si bien intervinieron también en algunos casos (modelos, marcas) consideraciones de protección a la economía y a la industria nacionales o de salvaguarda frente a la competencia ilícita. En el área anglosajona ha preponderado, en cambio, como fundamento de tal tutela el beneficio general que supone la promoción del progreso cultural y técnico, y el ulterior acrecimiento del patrimonio común cuando caducan los derechos de monopolio.”

Las obras susceptibles de protección de propiedad intelectual, también han recibido el amparo de ley en torno a su utilización, por razones de incentivo al autor para que continúe creando y aportando su talento al acervo cultural o patrimonio de un pueblo, tal como lo indica Segade:

“La protección de los derechos de autor y la armonización no se justifica sólo por razones economicistas o de exclusiva defensa de los creadores, sino también por razones culturales.”

Por lo tanto, la tradición jurídica ha insistido en la necesidad de otorgarle prerrogativas al autor que redunden en una compensación económica por el uso de sus creaciones por parte de terceros, con el fin de propiciar que el autor pueda seguir aportando su talento en beneficio de la cultura. Esto, sin embargo, ha supuesto un enfrentamiento con el usuario que persiste en la idea de recibir la cultura que produce la sociedad de forma gratuita (sobretodo con el auge de los medios de comunicación y la informática), incluyendo con ello los objetos de arte y por ende los que legalmente se encuentran al amparo de los derechos de autor. Ante esta situación, la legislación ha tratado infructuosamente de imponer equilibrios tales como el uso de copia privada, la excepción a favor de bibliotecas y otras limitaciones que han resultado aún insuficientes para el usuario y sobre todo para el autor, ante las facilidades que otorgan las TIC en torno al uso de copias de la obra.

“El tradicional conflicto entre titulares del derecho de autor y usuarios de las obras protegidas, encontró un equilibrio adecuado con la autorización de la copia privada y las limitaciones del derecho de autor establecidas por la mayoría de las legislaciones siguiendo la pauta de la Convención de Berna, o la limitación genérica del fair use existente en el derecho norteamericano. Pero en el entorno digital también se plantea un conflicto entre los titulares del derecho de autor y los prestadores de servicios en la red, conflicto que se agrava porque en el entorno digital no es de aplicación la cláusula del fair use ni muchas de las limitaciones tradicionales del derecho de autor. Los titulares del derecho de autor argumentan que los prestadores de servicios en la red violan al menos indirectamente el derecho de autor, porque hacen posible que se realicen copias no autorizadas, y, por su parte, los prestadores de servicios en la red alegan que son simples portadores de datos, y que no pueden controlar los contenidos que reciben, almacenan o transmiten para terceros.”

Con el auge de la tecnología, el derecho de autor adquiere nuevas dimensiones en virtud de los medios en los que se utilizan las obras, los soportes en los cuales se fijan, y por los nuevos medios de reproducción y comercialización.

El autor requiere de protección jurídica sobre la propiedad de sus obras, pues es un incentivo para seguir creando y entregar su obra a la sociedad para su uso y disfrute. Es innegable, por tanto, y a todas luces necesaria la retribución económica para incentivar también a las industrias que facilitan el acceso a estos materiales (sea editoriales, empresas discográficas o cinematográficas, etc.) que invierten recursos económicos para poner a disposición pública el material en cuestión. En el mismo sentido también es innegable el derecho que tiene el usuario a acceder a estos bienes, exigiendo el equilibrio necesario entre tantos intereses en conflicto.

La problemática es mayor cuando se reconoce que la comunicación de obras sujetas al derecho de autor, más que una actividad cultural resulta una actividad lucrativa con beneficios económicos reales, que por ende despierta el interés de muchos órganos privados para evitar la apropiación pública y gratuita de bienes con los cuales se puede especular en el mercado.

“De la importancia creciente de los derechos de autor en su vertiente económica dan cuenta los últimos estudios realizados sobre esta materia así como otros datos que, bajo su apariencia trivial, constatan la realidad de este fenómeno, por ejemplo los precios alcanzados últimamente por las obras de autores de prestigio universal. El Libro Verde sobre derechos de autor y el reto de la tecnología, elaborado por la Comisión de las Comunidades Europeas en 1988, muestra cómo, en los países de nuestro entorno, un elevado porcentaje del PIB viene representado por ingresos generados por los derechos de autor. (…) Son muchos los factores que inciden en esa progresiva importancia de los derechos de autor: por ejemplo, el aumento del tiempo de ocio que dedicamos a la denominada industria de la cultura, el incremento del nivel de vida, la expansión de las industrias del entretenimiento, el desarrollo de la información, etc. Otros indicadores muestran el volumen monetario representado por los derechos de autor: su papel emergente dentro de las economías nacionales, los gastos por persona en artículos protegidos por la propiedad intelectual, los ingresos cada vez mayores de los autores, el acceso generalizado al mercado de las obras, etc. En definitiva, y así se deduce de la combinación de todos los indicadores, es la importancia de lo que se viene denominando, en términos generales, como negocio de la cultura.”

Efectivamente, ese negocio de la cultura adquiere dimensiones universales en Internet, como mercado global. En el ámbito de distribución internacional de las obras, se genera un mercado muy atractivo para quienes ostentan la propiedad intelectual de forma originaria o en virtud de una cessio legis. Sin embargo, el que se trate de bienes con los cuales puede obtenerse algún beneficio económico, no implica que de ellos se deba privar a la ciudadanía; sobre todo cuando entrañan un interés común que evidencia que la obra corresponde a un bien de utilidad pública.

Se debe buscar por lo tanto dentro de este conflicto, un sistema que permita armonizar los intereses de las partes.

2. La necesidad de ajustar el derecho al desarrollo tecnológico actual y la alternativa deontológica

Muñoz Machado afirma que Internet puso de moda la organización a partir del caos como parte de una nueva revolución científica basada en la ruptura de la regularidad de los sistemas de organización que solo permitirá a posteriori una regulación basada (si llegara a producirse) en estructuras variadas y plurales, públicas y privadas, centralizadas y descentralizadas y con contenidos abiertos.

El documento de la Comunidad Europea denominado Seguimiento del Libro verde sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información del 20 de noviembre de 1996 advertía sobre la necesidad de ajustar el derecho y armonizarlo a nivel regional ante el auge de las tecnologías que ponían en franca vulnerabilidad la protección de los derechos del autor. En ese documento, la Comunidad Europea concluye lo siguiente:

“La utilización de tecnología informática, la digitalización y la convergencia de las redes de comunicación y de telecomunicaciones ya están teniendo una repercusión considerable en la explotación transfronteriza de obras literarias, musicales o audiovisuales y otros materiales protegidos, como los fonogramas y representaciones fijadas en un soporte. No cabe duda de que dicha repercusión aumentará considerablemente a corto plazo. Además, dado el volumen de las inversiones, la comercialización de nuevos productos y servicios sólo puede ser plenamente viable en un auténtico mercado único. Cuando resulte necesario para el funcionamiento del mercado único y la creación de un entorno favorable que proteja y estimule la creatividad y actividades innovadoras en los Estados miembros, el actual marco jurídico precisará de reajustes, que deberán realizarse preservando y mejorando a escala europea e internacional el elevado grado de protección característico de Europa, asumiendo e principio de que el material es una propiedad y, en calidad de tal, está protegido por la constitución de muchos países. Al propio tiempo, debe mantenerse un equilibrio justo entre los derechos y los intereses de las diferentes categorías de titulares, asó como entre los titulares y los cesionarios de derechos. Las iniciativas legislativas que se adopten a nivel comunitario deberán responder a las necesidades y a la práctica de los mercados de derechos de autor y ser coherentes y adaptarse a los conceptos y tradiciones vigentes. Estas iniciativas no deberían suponer cambios radicales en el marco normativo del mercado único. Es el entorno en el que se crearán y explotarán las obras y otros materiales protegidos el que ha cambiado, y no los conceptos básicos del derecho de autor.”

De la trascendencia económica que han adquirido los bienes sujetos a la propiedad intelectual en virtud de su trasiego a través de Internet y por la facilidad de obtención de copias de los mismos, los Estados se han visto presionados a adoptar con rapidez regulaciones que ajusten el derecho a la carrera tecnológica de la nueva sociedad de la información.

Desde que en la década de los noventa se iniciara la expansión de las empresas comerciales en Internet, se empezó a valorar la necesidad de introducir un marco jurídico que coadyuvara al equilibrio de intereses representados en este nuevo medio de comunicación, para que el desarrollo de la sociedad virtual que se aglutinaba en torno al uso de esta herramienta fuera acorde con el marco jurídico internacional y el respeto principalmente de los derechos humanos.

“En el ámbito tradicional del Derecho Mercantil, la sociedad de la información implicará el nacimiento de un mercado electrónico global y descentralizado; este mercado del próximo futuro, tendrá mayores niveles de estandarización, y probablemente dispondrá de nuevas estructuras empresariales, exigidas por la ubicuidad de la oferta y la organización “virtual” que hará más dinámica la selección de los proveedores: la industria de la información puede convertirse en el motor económico de arrastre al mundo desarrollado, y los servicios basados en el conocimiento y la formación se convertirán en uno de los activos más importantes, porque se podrán incluso “exportar” o “vender” sin necesidad del contacto personal directo. Bajo el ángulo político, la sociedad de la información tiene riesgos evidentes, pero controlados debidamente, son mayores sus ventajas, porque permitirá una sociedad más abierta por consecuencia del acceso libre y sin limitaciones a la información y la comunicación. La sociedad de la información no sólo afectará a las formas de relación e interacción ente las personas, sino que previsiblemente tendrá un fuerte impacto sobe las tradicionales estructuras organizativas rígidas y jerárquicas, que previsiblemente adoptarán modelos más flexibles, descentralizados y participativos. Finalmente, por lo que respecta al ámbito cultural, los efectos de la sociedad de la información serán enormes, porque se hará posible una mayor difusión de la cultura en todos sus aspectos, sin que esta distribución masiva afecte a la calidad: no hay que olvidar que la técnica de la digitalización, que consiste en la descomposición de cualquier clase de obra en lenguaje binario (series de cero y unos), permite obtener una obra idéntica a la anterior, o incluso mejorarla como sucede en las películas o grabaciones fonográficas antiguas. La extensión de la digitalización a todas las formas de obras literarias, musicales, audiovisuales, lleva inevitablemente a tratar cualquier obra objetivamente como “información”, y ello significa que se ha cruzado definitivamente el umbral de la sociedad de la información, aunque falta por explorar su interior. No es éste el momento de analizar estas cuestiones, pero en todo caso, hay que al margen de sus indudables ventajas y expectativas, la sociedad de la información presenta grandes riesgos e incertidumbres, y no es el menor el miedo al “Gran Hermano” orwelliano y la desaparición de la privacidad de las personas.”

Esa alteración del orden mundial que conlleva el reconocimiento de los cambios introducidos por la sociedad de la información a la que alude la cita anterior, es la que provocó la concepción de las tres tendencias esgrimidas por quienes pretenden la regulación de Internet a través de un Estado supranacional (suponiendo la ineficacia de medidas estatales autónomas y proponiendo un Derecho Cosmopolita donde el individuo es un ciudadano del mundo); quienes se oponen a esa unificación internacional abogado bien por la autorregulación de Internet (fuerzas de mercado que actúen a escala global propiciando los contrapesos de la oferta y la demanda) y finalmente por los mecanismos regionales o estatales soberanos (mecanismos de regulaciones regionales a partir de mínimos).

“La cuestión esencial será determinar en qué medida las regulaciones que Internet pueda precisar tienen que ser acometidas por instituciones internacionales, corresponderán a organizaciones regionales, deberán seguir en la órbita de responsabilidad de los Estados o asignadas a la iniciativa de instancias locales descentralizadas. También el papel autorregulador que debe reservarse al funcionamiento libre del mercado. Y, antes de todo ello, será preciso concretar cuáles son los verdaderos problemas jurídicos nuevos que Internet presenta que o están tendidos hasta ahora por las legislaciones vigentes y valorar si, en verdad, precisan una regulación especial.”

Para proponer un cambio para la actualización del derecho de autor en esa sociedad de la información, Asensio dice lo siguiente:

“Internet es la manifestación principal y más representativa de una importante transformación de la realidad social, de los hechos, que altera en el entorno digital propio de la llamada sociedad de la información algunos de los fundamentos tradicionales sobre los que han operado los ordenamientos jurídicos. En esta línea, el régimen jurídico de esta nueva realidad social debe partir de la transformación de ciertos paradigmas tradicionales del Derecho, lo que exigiría no sólo revisar los términos en que deben ser aplicadas a los nuevos hechos, instituciones jurídicas ya conocidas, sino también en el futuro incorporar al Derecho nuevos valores y criterios culturales propios de la era de la información.”

Coincido al respecto, en que la terminología debe cambiar: ya no se pueden ejercer medidas cautelares, y la copia y el original no se distinguen, sacar la copia de circulación resulta inútil, ya no se puede establecer un punto de jurisdicción, no se puede determinar cuándo una obra será de dominio público pues es difícil precisar el día ni el lugar de su publicación, y han surgido innumerables problemas que no encuentran su resolución en el ordenamiento jurídico vigente, apto exclusivamente para el mundo analógico.

No obstante, tal como he insistido, tan importante es la propiedad intelectual de la obra, como el derecho del usuario a tener libertad de acceso a la información, a la cultura y a la educación derivadas de esas obras protegidas por el derecho de autor. Por este motivo, si bien el derecho de autor se ha transformado, esa situación no implica que dicha transformación se traduzca como una jerarquía absoluta sobre los derechos que ostenten los usuarios de las obras.

En torno a los nuevos retos que impone Internet en el mundo jurídico, las leyes no pueden ser un óbice para el desarrollo tecnológico. Y no lo son aún si se lo propusieran, pues la sociedad de la información avanza de forma vertiginosa, mientras el derecho intenta vanamente alcanzarla.

Por ello debemos enfrentarnos a la realidad que exige esta nueva dinámica y proponer en lugar de rígidas ordenanzas legales, un sistema normativo conciliatorio que no perjudique a ninguno de los involucrados en este proceso, pero que regule y oriente de forma armoniosa y justa sus relaciones personales, laborales, comerciales, etc.. En este orden, cobran importancia para la adecuación del derecho al desarrollo tecnológico, la implementación de códigos de conducta o deontológicos que se ajusten a las evoluciones veloces de la informática.

Dentro de los intentos por introducir códigos de conducta que regulen la actividad de los usuarios de Internet en lugar de legislaciones coercitivas, se han emitido varias propuestas, dentro de las que destaco la denominada Netiquette a la que aludimos al principio de este estudio en referencia a las regulaciones privadas de Internet. Sobre este proyecto nos dice Escribano Otero lo siguiente:

“Con este término se conoce el conjunto de normas, procedimientos y recomendaciones encaminadas a facilitar la fluidez de las comunicaciones interpersonales en la sociedad virtual. Es un código ético y estético oficioso que todo internauta que se precie conoce. Su naturaleza oficiosa permite la aparición de multitud de excepciones y matizaciones sin que por ello se considere necesariamente un maleducado al transgresor. Esta netiquette, si bien etimológicamente significa etiqueta de la red, se distingue de las normas protocolarias en su flexibilidad. El principio básico de toda interpretación ética en Internet debe ser la intención, y de hecho, muchas normas de conducta van encaminadas a facilitar la transmisión de las intenciones del internauta.”

Dentro de esas normas (más bien consejos no vinculantes) se recomienda no ofender a nadie, ser conciso, y adoptar todas las medidas necesarias para una buena relación entre las partes que participan en la comunicación, evitando cualquier acto antijurídico.

Otra iniciativa de igual índole es la RedIRIS constituida por Universidades y organismos de investigación, consistente en un sistema de defensa contra el abuso del correo electrónico o contra su uso ilegítimo. Este sistema consiste en una concienciación de la necesidad del uso diligente de ese medio de comunicación, el desarrollo de herramientas técnicas que impidan el uso ilegal del correo, coordinación entre entidades e información a usuarios y proveedores sobre el uso del correo y la canalización de denuncias por conductas inapropiadas.

Esos códigos de conducta exigen al usuario un uso adecuado de los medios con los que dispone, bajo la máxima que indica que mi derecho termina donde comienza el derecho del otro. El resguardo personalísimo de los códigos de usuario y de las claves de acceso para la navegación es una de las condiciones básicas para proteger al propio usuario de eventuales responsabilidades civiles ante situaciones como una eventual suplantación de su identidad cuando un tercero logra apoderarse de su código personal de acceso (pin o clave) y bajo su nombre realiza acciones ilegítimas en la Red, que podrían incluir la vulneración del derecho de propiedad intelectual de un tercero.

“La alternativa para una sociedad que desee ser libre y democrática, sin renunciar a los avances del progreso tecnológico, no puede ser otra que la de asentarse sobre las tres premisas básicas: la garantía democrática de una igualdad de oportunidades en la participación del bienestar, es la paz; el respeto a los derechos humanos y el pleno desarrollo de la personalidad, que requiere también el control de los avances tecnológicos, es la libertad; el acceso a la cultura, es la fuerza.”

Solo con mecanismos de cifrados físicos o lógicos que ya se van introduciendo en los servidores con la debida asesoría profesional, puede asumirse una seguridad universal del uso legítimo de las herramientas de comunicación contenidas en la gran Red de Internet. No obstante, debemos enfrentar la necesidad de crear figuras jurídicas que se adapten a los nuevos requerimientos del mercado pero protegiendo como prioridad los derechos fundamentales de los usuarios. Se debe buscar un equilibrio entre los intereses de los ciudadanos y los intereses comerciales. La ley debe prever no establecer límites extremos que impidan el libre funcionamiento de las redes de información y del comercio electrónico (que es la inquietud planteada en Estados Unidos), pero tampoco desamparar a los ciudadanos en el libre ejercicio, goce y respeto de los derechos fundamentales que les corresponden.

Estas alternativas evidentemente no son taxativas, pues cada día el mundo digital admite cambios y nuevas perspectivas que debemos valorar constantemente. Sin embargo, a priori podemos decir que de las opciones conocidas se podría establecer una posible solución al problema de la compensación al autor por su obra y del acceso al usuario de la misma.

En efecto, este modelo de síntesis lo denominaría el MODELO EPÍTOME, en virtud del cual se podría ofrecer en Internet material protegido por el derecho de autor bajo los siguientes requerimientos:

a.) El modelo deberá fundarse en la búsqueda de una seguridad jurídica universal, entendida como el derecho de las partes a saber qué régimen legal es el aplicable de forma definitiva e inequívoca, y los derechos y deberes que asisten tanto a los autores, como a los usuarios y las instituciones de educación superior en Internet en su condición de proveedores de servicios; así como a participantes privados (proveedores de servicio y acceso). Para ello, evidentemente se requiere de una positivización de las reglas que determinen el funcionamiento de estos centros de difusión cultural pero sobre todo la armonización de pautas de derecho mínimo internacional que puedan garantizar un sistema inequívoco y equitativo.

b.) Los autores o editores, productores, etc., estarán obligados a entregar un ejemplar digital de las obras que editen, a la biblioteca pública electrónica que se designe dentro del territorio de la edición (que podrían ser bibliotecas adscritas a universidades públicas). Si la obra no es originalmente de formato digital, la universidad gozará de la prerrogativa de convertirlo en el formato que le sea posible para brindar el acceso de la obra al público.

c.) Por la entrega del ejemplar de la obra y como compensación del uso que se le dará a la misma, el Estado garantizará la concesión al autor de una serie de incentivos que no impliquen mayor inversión económica que desestabilice el presupuesto público, pero que sean suficientes para compensar al autor por su creación. Dentro de esos incentivos podríamos citar medios como la publicidad, otorgamiento de espacios de difusión, facilidades de adquisición de material para elaborar sus obras, exoneración de impuestos y otros similares que no afectan ni la economía del proveedor ni la del usuario.

d.) La obra se pondrá a disposición de los usuarios para que puedan consultarla desde cualquier parte del mundo, mediante la visualización en pantalla. No obstante, dicha obra no podrá reproducirse de forma total, aunque sí parcial, de conformidad con la necesidad formativa y de investigación que requiera el usuario. Para ello deberán evaluarse la presencia de los siguientes requisitos ineludibles:

  • Que la descarga sea parcial (no de la totalidad de la obra),
  • Que el uso sea sin fines de lucro,
  • Que la obra sea para uso estrictamente personal,
  • Que la obra no sea transformada.
  • Que la extracción del material sea para fines ilustrativos de la enseñanza o investigación científica, y
  • Que se cite siempre la fuente.

e.) El control anticopia deberá garantizar que no se usarán mecanismos de seguimiento de la obra ni otros que pudiesen afectar la intimidad del usuario, mediante la irrupción en sus sistemas informáticos personales.

f.) Si el usuario desea la totalidad de la obra, deben existir mecanismos que a través de links puedan conectar al usuario con el distribuidor de la misma para adquirir una licencia directamente del autor o bien adquirir la obra por medio de quien esté facultado para su reproducción en línea, con la consecuente autorización expresa del autor y el sistema remunerativo para éste.

Un sistema epítome como el anterior, permite que las partes queden satisfechas en sus derechos, y por ende puede ser la alternativa que debería adoptarse en el mundo digital como punto de equilibrio necesario en un asunto que ya exige regularización.

Para su implementación es necesario establecer patas de derecho mínimo internacional para la protección tanto del autor como de los usuarios. Hay una diferencia tangible entre el concepto del dominio público y el acceso público, propio de una economía de mercado. Si ninguna institución tiene un incentivo económico para proveer el acceso gratuito a materiales de dominio público, no podrán ser entonces gratuitos aunque estén ofertados dentro de un acceso público. Otros sin embargo opinan que el solo hecho de subir el material en la red permite su copia pues se trata de una renuncia tácita del autor con respecto a sus derechos exclusivos que legitima al usuario la descarga de cualquier forma de la obra y su reproducción incluso en el disco duro o en la impresora. Implícitamente, se entiende que toda obra al ser colgada en Internet queda aceptada su hipervinculación.

3. La nueva economía del conocimiento

La economía del conocimiento pretende transformar las ideas en productos que generen ciertos beneficios y aplicar el conocimiento para generar productos de mayor calidad que los utilizados en un primer proceso. Se trata de generar recursos y buscar un significado crítico a los existentes o bien una utilidad real que no necesariamente implica un rendimiento pecuniario sino que puede tratarse de un rendimiento intelectual, una economía del intelecto.

La propiedad intelectual dentro de esta nueva sociedad no puede ser un óbice para la adquisición universal y democrática de esa economía fundada en el conocimiento, no puede permitir la monopolización de ideas y de obras, sino que debe ser un instrumento para facilitarlas.

Para ello, la propiedad intelectual no puede ser traducida en el marco de la rentabilidad, de la economía del mercado, de la producción económica y proteger en exclusividad los intereses de los empresarios, por cuanto su naturaleza exige que se proteja la función social más que la económica. Si bien se debe considerar el capital invertido en la producción y reproducción de las obras, así como en la explotación de las mismas tanto en el ámbito analógico como en el digital, no debemos olvidar que el horizonte primordial de la propiedad intelectual como derecho fundamental es lograr el equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados.

Jeremy Rifkin ha explicado cómo el derecho de acceso (a servicios y a experiencias culturales) se ha convertido en la vara para medir la libertad individual en este nuevo espacio de difusión. En las redes de información, la propiedad de cosas se transforma en acceso a experiencias las 24 horas del día, siete días a la semana. Según Rifkin, las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, el comercio electrónico y la globalización están transformando el capitalismo y llevándolo a una nueva era que él llama “capitalismo cultural”. El bien principal y el motor de la nueva economía ya no es el intercambio de mercancías y propiedades y pronostica que a mediados del siglo XXI los mercados serán sustituidos por un nuevo tipo de sistema económico basado en las relaciones de red, acuerdos contractuales de 24×7 (24 horas, siete días a la semana) y derechos de acceso .

En una sociedad que permite el trasiego de material de soporte del conocimiento, la tendencia no puede seguir siendo la extensión ilímite en el tiempo de la exclusividad sobre derechos de propiedad intelectual, o la restricción de limitaciones sobre el derecho exclusivo de explotación que ostenta el autor. Tampoco puede utilizarse el derecho de autor para ampliar su ámbito de protección de forma desmedida, desde el diseño de un corte de cabello, de unas medias, de recetas de cocina o de fotografías casuales que no tienen intención inicial de constituirse como obras de arte.

El interés público pretende fomentar el desarrollo cultural mientras que el privado lo que busca es el disfrute exclusivo de la obra a favor de su autor o de su titular.

La nueva economía no es material sino sobre información, sobre conocimiento y por ende el interés público del fomento a la producción de conocimiento, es el que debe prevalecer sin abandonar la protección que requiere el autor.

Las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) son decisivas para el desarrollo de la educación porque elevan la rentabilidad social y educativa (no pecuniaria) de las políticas de codificación del conocimiento mediante tres efectos:

1. Reducen el costo de codificación de conocimientos simples mediante técnicas de impresión y ordenadores.
2. Permiten la elaboración de nuevos lenguajes (inteligencia artificial) que elevan considerablemente la capacidad de dominar fenómenos complejos de conocimiento humano (saber de expertos).
3. Constituyen el soporte de una nueva estructura electrónica de la codificación, porque solo los conocimientos codificados pueden circular en la Red.

Foray aboga por los saberes abiertos (savoirs ouverts), entendidos como aquellos saberes que son facilitados a toda la comunidad virtual por existir en torno a los mismos un interés público de difundir la educación y el conocimiento. La propiedad intelectual, recordemos, protege objetos de un alto rendimiento social.

Como conclusión, el derecho de autor efectivamente ha logrado desarrollarse como una herramienta que en la sociedad de la información, no solo protegerá a los autores y los incentivará a seguir creando, sino que además facultará a los usuarios para que accedan a ciertos bienes de interés cultural, educativo y/o informativo que contribuyan con el fin de construir la sociedad del conocimiento a la que aspiramos. Sin embargo, para que eso sea posible, el derecho no puede ser óbice a la interacción entre el derecho de autor y las TIC, sino que debe facilitar y garantizar el desarrollo de una sociedad virtual en donde la tecnología sea un medio y no un fin para conseguir y producir conocimiento.

 

 

01Ene/15

El derecho de autor con relación a otros derechos específicos de la sociedad de la información

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El derecho de autor con relación a otros derechos específicos de la sociedad de la información

La necesidad de relacionar el derecho de autor con otros derechos de naturaleza similar ha sido una constante para ponderarlo a valores que permitan un acercamiento más objetivo a su naturaleza actual.

El Derecho de Autor ha adquirido el rango de derecho fundamental, revistiendo dos cualidades inescindibles:

(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo del ser humano como creador de una obra intelectual en la que se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón de la originalidad de la obra.

(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un derecho de todos los seres humanos.

Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee esta doble condición que se hace más evidente en su desarrollo en la sociedad del conocimiento, pues con el auge de un medio como Internet, los usuarios adquieren sobre la obra derechos de acceso libre, propios de una sociedad democrática que persigue el acceso universal a la cultura para generar conocimientos.

Por ello existe una convivencia o ponderación entre el derecho que ostenta el autor y el derecho de terceros sobre su obra, siendo un límite que muchos autores han denominado como el “límite cultural del derecho de autor”. El respecto explica Clavell:

“De acuerdo con lo dicho el primer límite a la propiedad intelectual es la cultura, que contempla el art. 44 CE, al que sigue el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado en el art. 45, tal cual si los legisladores hubieran tenido la intención de agrupar lo relativo al aspecto intelectual y lo relativo al medio físico en que se ha de desarrollar la vida humana. La cultura se regula como una obligación de los poderes públicos de promoverla y de tutelar el derecho de acceso de los ciudadanos. Esta acción de fomento, auténtica función pública, se bifurca en la promoción de la ciencia, investigación científica y técnica en beneficio del interés general.”

En efecto, la convivencia social obliga a que los derechos humanos reconozcan ese contexto plural en su desarrollo. Debe transmitirse la información y la cultura para que la comunidad pueda desarrollarse como tal y adquirir conocimientos a través de la educación, que se sirve de obras protegidas por derechos intelectuales. Dentro de los límites a los derechos fundamentales (y ya queda claro que el derecho de autor es uno de ellos) se encuentra el derecho de otro, el interés colectivo, el orden público, el bien común y la naturaleza democrática del régimen constitucional, entre otros. Por ello, no cabe duda que el derecho de autor se debe ponderar con otros derechos para establecer un equilibrio proporcional y razonable que permita a los usuarios acceder a las obras que protege.

1. El derecho de autor con respecto al derecho a la educación

La educación es un derecho que pertenece a la gama de los derechos fundamentales de la segunda generación. Hay dos derechos de educación tutelados constitucionalmente:

a. El derecho de educación: es un derecho universal que ha sido esgrimido por el principio de legitimación democrática del Estado. Consiste en el derecho primario de recibir gratuitamente la educación elemental (primaria y secundaria) y el derecho de tener acceso a la formación técnica y profesional. Igualmente tiene un componente secundario que consiste en el derecho del individuo a tener acceso a todos los medios educativos que existan en su entorno, desde aquellos que faciliten los medios de comunicación hasta el derecho de acceder a la oferta cultural, científica y artística que exista, como un corolario que evite la monopolización del conocimiento.

b. La libertad de enseñanza: se ejerce de forma disímil por cuanto el principio que la esgrime es el de la proyección de la libertad ideológica y personal y de la libertad de empresa que no condiciona la existencia de la forma jurídico-política del Estado. La libertad de enseñanza permite (bajo un cierto control público que garantice mínimos de calidad) el establecimiento de centros privados de enseñanza. Como un segundo componente, la libertad de enseñanza también engloba la libertad de cátedra que consiste en el derecho de un centro educativo o de una persona física dedicada a la enseñanza, a expresar libremente sus conocimientos, ideología y enseñanzas, y el correlativo derecho de no ser perseguido por la expresión de esas ideas o sus métodos de educación (siempre que estos no atenten contra los derechos de los educandos o contra la ordenación de la enseñanza).

El Estado tiene un deber de hacer en lo que respecta a este derecho, por cuanto debe garantizar la gratuidad (cuando corresponda, y sin que comprenda a los estudios superiores), el acceso democrático o universal a la educación, y facilitar mecanismos de defensa de esta libertad de enseñanza y del derecho a la educación.

Efectivamente, la actividad educativa es un servicio público que debe garantizar el Estado dentro de sus funciones. De la independencia de esta rama del derecho ya se han pronunciado autores como Eduardo García de Enterría o Luis Alberto García Leiva. Otros autores como Arce Gómez incluso proponen definir la existencia de un Derecho Educativo, supeditado a una rama superior que es el Derecho Administrativo. Al efecto dice:

“El derecho educativo tiene por objeto la regulación de la educación en la sociedad en todas sus manifestaciones: el sistema educativo, las formas de prestación educativas, los derechos y deberes de sus beneficiarios, y los derechos y deberes fundamentales de las personas respecto a la educación, en suma, el régimen jurídico de la educación en una sociedad determinada. (…) Si entendemos el derecho administrativo como el conjunto de normas que tienen por objeto la regulación de la función administrativa del Estado, esto es, la regulación de los sujetos públicos que realizan dicha función, así como las relaciones que del cumplimiento de la misma se derivan resulta obligado concluir que el derecho educativo es parte integral del derecho administrativo.”

El derecho de autor se relaciona con el derecho a la educación en la medida que las obras literarias, científicas y artísticas son los medios por los cuales se facilita al alumno el acceso a los conocimientos que conforman el reto de la enseñanza, o bien el acceso a una información que producirá conocimientos.

De esa relación entre el derecho de autor y el derecho a la educación se derivan las limitaciones correspondientes al derecho a la copia para uso privado, el derecho de cita, el derecho de reproducción parcial con fines educativos o ilustrativos de la enseñanza e incluso la prerrogativa de distribución que afecta a las bibliotecas y fonotecas, entre otras limitaciones que se indican en los instrumentos de derecho internacional.

Con el auge de las TIC, esa relación se vuelve a valorar, por cuanto la educación se transforma con la educación a distancia y la enseñanza multimedia; entendida como la adecuación curricular de las nuevas tecnologías, con el alumno como protagonista de su propio aprendizaje en una comunicación pedagógica multidireccional .

La enseñanza a distancia es uno de los pilares de la nueva sociedad del conocimiento. En este contexto, los derechos de autor vuelven a tomar protagonismo, pues la enseñanza va a requerir del soporte indispensable de obras educativas protegidas por el derecho de autor y que se presentaran en formato multimedial o bien requerirán de su digitalización para que el alumno pueda acceder a ellas a través de ese proceso de educación a distancia, desde cualquier parte del mundo y con el soporte material exclusivo de su computadora.

David Torre Pérez señala al respecto:

“Hoy, cualquier expresión del saber puede trasladarse a formato digital y hacerse llegar a cualquier lugar, en tiempo real o diferido. De este modo se introducen cambios sustanciales en el panorama de la enseñanza tradicional, tanto presencial como a distancia. Los profesores pueden hacer llegar sus lecciones a auditorios abiertos, más allá de lo que son capaces de congregar las instituciones que les dan cobijo. La lección, acto efímero e inaprehensible, salvo para los presentes, puede fijarse y volverse estable, suscitando con ello la cuestión de su propiedad. Antes era un bien valioso, pero fuera del mercado (…salvo si el propio profesor, contratando con una editorial, decidía introducirlo en él en forma de libro). Hoy, en cambio, las cosas son muy diferentes. También ha cambiado la posición de las bibliotecas, de meras depositarias de libros, a la espera de que los interesados acudan a consultarlos in situ o a lo sumo a solicitarlos en préstamo, han pasado a ser centros de difusión de documentación. Los libros y demás material (textos, sonido, imágenes…) se digitalizan, y de esta forma, se ponen en condiciones de movilizarse.”

En lo que respecta a las tecnologías de la información, su relación con la eficiencia del mercado y la aceleración de innovaciones productivas en el marco de la creación de una sociedad del conocimiento, las instancias educativas (universidades, hemerotecas, bibliotecas, archivos, entidades públicas, etc.) deben contribuir a la invención colectiva del conocimiento, que en esta nueva era será difundido a través de las redes de información.

En efecto esa interacción entre la educación (el conocimiento, entendido como de acceso universal) y los derechos de autor, han creado una nueva economía digital que reduce los costos de acceso a los medios educativos, hace que la educación llegue a todos los rincones del planeta y facilita un proceso real de democratización de la educación (en el entendido de que se cumplan las facilidades de acceso primario a un soporte de hardware y software que permita al sujeto ingresar en esta sociedad virtual, como derechos correspondientes a la cuarta generación a la que ya aludimos).

Los organismos internacionales ya se han percatado de esta situación y poco a poco inician las declaraciones que precederán un marco definido y seguro para desarrollar esa interacción ente educación, conocimiento, tecnología y derechos de autor. En el mes de junio del 2000, la Universidad de la Rioja celebró la Jornada sobre propiedad intelectual, educación a distancia y nuevas tecnologías, en donde los participantes concluyeron, entre otros puntos, que la legislación vigente requiere abandonar su aplicación exclusiva del mundo analógico, para centrarse en la dimensión de una realidad que exige un nuevo derecho aplicable al mundo digital.

Bajo esa premisa, el documento denominado Resolución del Consejo y de los Ministros de Educación, reunidos en el seno del Consejo de 19 de setiembre de 1983, sobre las medidas relativas a la introducción de nuevas tecnologías de la información en la educación (publicada en el diario oficial nº C 256 de 24/09/1983) ya decía en su primera resolución:

“Los Estados miembros comprueban que cada vez es más importante que la escuela familiarice a los jóvenes con las nuevas tecnologías de la información, con el fin de asegurar mejores oportunidades a las generaciones futuras. La enseñanza, en este campo, debe iniciar a los alumnos en la utilización práctica de las nuevas tecnologías de la información y darles una comprensión básica del funcionamiento, de la aplicación y de los límites de dichas tecnologías. Para garantizar a los jóvenes una preparación suficiente a la vida profesional y privada, en esencial enseñarles no solamente a utilizar las tecnologías de la información como instrumento de trabajo, sino también a evaluar sus efectos sobre la vida cotidiana así como su alcance social.”

En las Conclusiones del Consejo del 22 de setiembre de 1997 sobre educación, tecnología de la información y de la comunicación y formación del profesorado en el futuro, se acordó la importancia que poseen las TIC en la pedagogía y en general en la educación de los nuevos ciudadanos del mundo y dicen:

“La formación del profesorado no debería limitarse al dominio de las nuevas tecnologías sino que debería transmitir asimismo conocimientos acerca de la influencia de dichas tecnologías en el proceso de aprendizaje del niño. Poniendo de relieve que, para seguir prestando una educación de calidad, será importante disponer de programas multimedios educativos y servicios de gran calidad (en términos técnicos y pedagógicos) así como de los medios tradicionales como los libros.”

Sobre ese mismo objetivo insiste la Resolución del Consejo del 6 de mayo de 1996 relativa a los software educativos multimedios (sic.) en el campo de la educación y de la formación. Esa resolución pretende conminar a los Estados miembros a que impulsen el uso de tecnología de la información en sus sistemas educativos y que garanticen las posibilidades de dar acceso a bibliotecas multimedios y software educativo a los centros de enseñanza y de formación.

Los documentos citados coinciden por lo tanto en que la reforma educativa requiere de una inserción de las TIC en los procesos de enseñanza y aprendizaje, y a su vez esos procesos de enseñanza requieren de mecanismos de facilitación de obras a través de bibliotecas digitales, libros electrónicos, material de apoyo multimedia, software educativo, servicios en línea, etc..

El papel de las bibliotecas en este proceso, adquiere una relevancia especial por cuanto se llegó a reconocer su legitimidad para ofrecer material educativo sea éste de dominio público o bien protegido por el derecho de autor . Pero esas declaraciones requieren de esfuerzos más concretos que resalten la importancia de ofrecer material de enseñanza y de conocimiento de calidad, tal como lo señala Vázquez Freire en el siguiente texto:

“Llama la atención el hecho de que, en el debate sobre la reforma educativa, nadie parezca acordarse del problema de las bibliotecas escolares, generalmente infradotadas y dejadas a la buena voluntad del profesorado. Como también que se ponga el acento en la supuesta ‘egebeización’ y descenso de nivel, con la consiguiente exigencia de un regreso a los métodos selectivos (lo que significaría mantener altos niveles de fracaso escolar y, por lo tanto, continuar expulsando prematuramente del sistema educativo a gran parte de la población), silenciando las voces de los que advierten que el supuesto ‘fracaso’ de la reforma tiene más que ver con problemas en su aplicación (exceso de número de alumnos por aula, déficit en infraestructuras, inadecuada formación del profesorado, entre otros) que con defectos achacables al modelo educativo. Y sorprende igualmente que nadie se acuerde del retraso de nuestro país en cuanto a número, dotación y eficiencia en el funcionamiento de nuestras bibliotecas públicas. El paralelo debate en torno a la generalización de las nuevas tecnologías, en mi opinión, suele igualmente desviarse hacia una supuesta (y pienso que errónea) contradicción entre la cultura del libro y la ‘cultura’ audiovisual e informática, cuando el auténtico problema es que una población inculta hará inevitablemente un uso inculto tanto de los nuevos como de los viejos medios.”

Es importante valorar lo anterior, pues coincido con el autor en cuanto a la necesidad de que se ofrezca material protegido por los derechos de autor a los ciudadanos así como las facilidades propias de una enseñanza con las últimas tecnologías de la información. Sin embargo, dicha actuación debe ir aparejada a la formación al usuario en cuanto al uso de tales medios, tal como lo indicaban las Resoluciones del Consejo citadas supra.

Las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) son decisivas para el desarrollo de la educación porque elevan la rentabilidad social y educativa (no pecuniaria) de las políticas de codificación del conocimiento mediante tres efectos:

1. Reducen el costo de codificación de conocimientos simples mediante técnicas de impresión y ordenadores.
2. Permiten la elaboración de nuevos lenguajes (inteligencia artificial) que elevan considerablemente la capacidad de dominar fenómenos complejos de conocimiento humano (saber de expertos).
3. Constituyen el soporte de una nueva estructura electrónica de la codificación, porque solo los conocimientos codificados pueden circular en la Red.

Foray aboga por los saberes abiertos (savoirs ouverts), entendidos como aquellos saberes que son facilitados a toda la comunidad virtual por existir en torno a los mismos un interés público de difundir la educación y el conocimiento. La propiedad intelectual, recordemos, protege objetos de un alto rendimiento social.

Ahora bien, para que esa interacción entre educación, conocimiento, tecnología y derechos de autor sea posible, considerando el derecho de exclusiva que ostenta el autor sobre sus obras, debemos valorar la forma legal de permitir tal convivencia sin menoscabar con ello los derechos del creador ni limitar las facilidades tecnológicas que evidentemente mejorarán los niveles de educación de las nuevas generaciones.

2. El derecho de autor con respecto al derecho a la cultura

Diversos instrumentos internacionales declaran el derecho a la cultura como un derecho fundamental. Tal es el caso del artículo XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, el artículo 27 de la DUDH del 10 de diciembre de 1948, el artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 o el capítulo III de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

“El derecho cultural tiene un desenvolvimiento relativamente nuevo comprende tanto las normas y principios que se refieren a la administración cultural estatal y al de las instituciones no gubernamentales, al régimen legal del patrimonio cultural, al fomento y promoción de la creación cultural, al régimen de los medios masivos de comunicación y al derecho de autor y derechos conexos. Al englobar a los dos últimos se admite que ambos son elementos que hacen al desarrollo cultural.”

Dentro de los derechos humanos, existe el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales que garantizan la igualdad y la solidaridad en un Estado Social de Derecho y que por su naturaleza y por haber emergido con posterioridad a los derechos civiles y políticos, corresponden a los derechos de segunda generación. En lo que respecta al derecho cultural, muchos autores incluyen en esta categoría al derecho a la educación, al derecho a participar en la vida artística y cultural, a la investigación, a la libertad de cátedra e incluso a los derechos de autor.

El derecho a la cultura primeramente otorga el derecho al individuo a reclamar el reconocimiento público y el respeto de su propia cultura, al acceso, uso y transmisión de la herencia cultural, y al disfrute a la riqueza artística e histórica de su pueblo. Es un derecho de hacer por parte de terceros, de respetar esa riqueza y permitir el libre goce de la misma.

El derecho a la cultura, además, es el derecho de acceso a un patrimonio cultural global que se le presenta al individuo. Es un deber de permitir la difusión, y por parte del sujeto, un derecho de acceder a ese conjunto de actividades o bienes que constituyen un patrimonio cultural público. Este principio de difusión cultural es el que puede entrar en conflicto con los sistemas de protección de la propiedad intelectual.

El derecho a la cultura entendido como el derecho que poseemos todos a tener acceso al conjunto de conocimientos y creencias de una persona, de un territorio o de una época histórica lo ostentan tanto los usuarios de Internet como los autores de obras protegidas por el derecho de autor, situación que -como ya se señaló antes- lleva a autores a afirmar que la propiedad intelectual se sirve de la cultura y viceversa, razón por la cual están unidos indisolublemente bajo una idéntica condición. Ejemplo de ello es que efectivamente el libro es un medio de transmisión cultural, por lo que se pone de manifiesto la relación que existe entre ambos derechos.

La sociedad necesita tener un acceso a ese medio (el libro o la obra autorial en general) para poder disfrutar de la cultura o conocimientos que transmite.

Sobre la relación existente entre ambos derechos, y esgrimiendo una teoría ecléctica en cuanto a la convivencia de ambos, dice Serrano Gómez lo siguiente:

“Lo que quiero decir es que ese monopolio de explotación puede ser contemplado desde una doble perspectiva, puesto que, por un lado, deben existir unos límites al mismo para garantizar que todos podamos acceder a dichas obras, y, por otro, es necesaria su existencia para promover la actividad creadora intelectual de los artistas. No me parece riguroso tratar de configurar los derechos patrimoniales del autor como un obstáculo al libre ejercicio por todos los ciudadanos de su derecho de acceder a la cultura. A mi juicio, es necesario encontrar un equilibrio entre ambos derechos legítimos, para que uno no prime sobre el otro, o se limiten recíprocamente, de manera que no sea posible el ejercicio efectivo de ninguno de ellos. Hay un dato que no debemos olvidar en relación con los derechos patrimoniales y es que suponen una justa recompensa al autor por el esfuerzo económico, intelectual, incluso físico, que una obra de ingenio requiere.”

Efectivamente considero necesario dicho equilibro pues la cultura y los derechos de autor van aparejados tanto porque el autor proporciona bienes culturales, como porque se sirve de ellos; y a la vez porque los ciudadanos tienen derecho de acceso a la cultura a través de las obras que producen los autores.

Esta situación es idéntica en el ámbito del ciberespacio. Sabemos que el valor de Internet es que presenta un consumo potencial pero no un negocio concreto y real, por lo que no podemos negarnos a la difusión de obras, de material cultural o educativo por la Red, por el simple argumento de que constituye un negocio irrefutable para unos cuantos, cuando la verdad es que Internet es un medio más que difunde cultura, con la ventaja de que puede hacerla accesible de forma simultánea, permanente y eficaz a más personas en el mundo, con independencia de su nacionalidad, situación geográfica, sexo, edad, religión o ideología.

En este marco, adquiere interés el papel de las universidades virtuales por las siguientes razones:

1. Difunden la lengua.
2. Proporcionan espacios de encuentro de la intelectualidad mundial.
3. Contienen información controlada (no en el sentido negativo de censura) y clasificada, con lo cual el acceso del usuario menor de edad es seguro y la calidad de la información garantizada.
4. Son reflejo de la gratuidad de acceso a los bienes literarios, artísticos y científicos como derecho cultural y elemento propio de la libertad de la Red.
5. Permiten globalizar la cultura en un sentido positivo en virtud del acceso universal que garantizan.
6. El ciberespacio garantiza un uso civil de la Red, la creación de comunidades virtuales que como grupos de personas poseen el derecho a formar y acceder a la cultura.

Esa misma riqueza cultural que propician las universidades, por ejemplo a través de sus bibliotecas virtuales la reconoce la Resolución del Consejo y de los ministros responsables de asuntos culturales, reunidos en el seno del Consejo el 27 de setiembre de 1985 relativa a la colaboración entre bibliotecas en el campo de la informática que impulsa en sus acuerdos la colaboración entre las bibliotecas para la innovación y el soporte de esa innovación y dice:

“(…) que las colecciones reunidas por el conjunto de las bibliotecas públicas y privadas de la Comunidad europea constituyen un tesoro de extraordinaria riqueza, tanto en el aspecto cultura como en el del desarrollo científico, técnico y económico y que semejante riqueza sólo puede aprovecharse en su totalidad si se aplican adecuadamente las nuevas técnicas de tratamiento y difusión de la información, que son las únicas que permitirán al usuario acceder al conjunto de este patrimonio.”

La Resolución del Consejo del 4 de abril de 1995 sobre cultura y multimedios resalta también la intención del Consejo de mejorar el crecimiento y la difusión de la cultura y la historia a través de la conservación y defensa de su patrimonio cultural, y reconocen que la sociedad de la información amplía el acceso a los ciudadanos a la información y disfrute de esa diversidad cultural expresada tanto en monumentos, lugares históricos, museos, archivos y bibliotecas. Para ello, la resolución consiente la creación de redes entre instituciones, que fomenten el acceso de todos sus documentos a favor de los ciudadanos de la comunidad europea e indican:

“Toma nota de la intención de la Comisión de estudiar las posibilidades de apoyar el desarrollo de la industria de la edición electrónica en sus aplicaciones culturales, teniendo en cuenta los instrumentos financieros existentes y los medios disponibles capaces de apoyar la oferta.”

Ambos documentos evidencian el interés social real de acceder a una obra constante en una biblioteca virtual con independencia de que esté o no dentro del dominio público, por lo que nuevamente queda de manifiesto la necesidad de imponer un equilibrio justo de interpretación entre ambos derechos.

3. El derecho de autor con respecto al derecho a la libertad de la información

El derecho a la información pertenece a los derechos fundamentales de la primera generación y está vinculado además con la libertad ideológica y la libertad de expresión que son derechos que muchos autores relacionan además con la propiedad intelectual.

La información hace posible el derecho del sujeto a estar informado y ampara al periodista para emitir información y mantener informada a la comunidad. Los periodistas hacen efectiva la información como función social. Pero también hay información no inmediata (que no forma parte de la noticia del día) que se recoge a través de obras protegidas por el derecho de autor. Se trata de obras que expresan opiniones, ideas, información, historia, y sobre las cuales el ciudadano tiene un derecho constitucional de acceder a ellas, aún si están en formato digital, pues es un derecho a recibir información. Sobre estos derechos dice Cavero Lataillade lo siguiente:

“No debe olvidarse que el artículo 20 de la Constitución, además de los derechos subjetivos de expresión e información, garantiza el derecho de todos a recibir información, y tiene una dimensión de garantía de una institución fundamental cual es la opinión pública libre, que trasciende a lo que es común y propio de otros derechos fundamentales (STC 104/86,f.j.5). La comunicación pública libre no sólo exige la garantía del derecho de todos los ciudadanos a la expresión del pensamiento y a la información, sino también la preservación de un determinado modo de producirse de los medios de comunicación social, porque tanto se viola la comunicación libre al ponerle obstáculos desde el poder como al ponerle obstáculos desde los propios medios de difusión (STC 12/82, f.j.6.).”

En este contexto, Internet es un medio de comunicación en el que constan obras informativas a las cuales los ciudadanos tienen derecho de acceso. Debe utilizarse además ese medio para difundir material informativo, por ser eficaz, de calidad y por permitir que la información llegue a todos. La publicación de la obra hace que ésta se convierta en un objeto de conocimiento público, en material informativo. Por tal razón, limitar el acceso a la información -y al conocimiento que se produzca con el acceso a ésta-, es privatizarla.

El derecho de un ciudadano a acceder a la información deriva de su derecho correlativo de formarse una opinión pública y de participar de ese mundo de información y discusiones políticas, sociales, culturales, académicas, etc..

Cristina Fernández ya advertía sobre este tema cuando en el Seminario Complutense de Telecomunicaciones e Información de diciembre de 1998, afirmaba rigurosamente lo siguiente:

“El equilibro que tradicionalmente ha existido entre los derechos de autor y el derecho de la sociedad a acceder a información y obras de dominio público, es ahora el amenazado por estas recientes reformas legislativas, lideradas por el gobierno norteamericano, que preparan el camino de la industria reina hacia un sistema de ´pay-per-use´/´pay-per-view´. Y aunque la amenaza de la piratería existe, como siempre ha existido, la legislación está siendo reformada de manera prematura, con extrema severidad, apoyada por el peso específico de los lobbies de la industria del entretenimiento y del software (por ejemplo: Motion Pictures Association of America, the Recording Industry Association of America, the Business Software Alliance, etc.)”

Es importante tomar nota de la teoría del “paradigma democrático” perteneciente a las posiciones doctrinales eclécticas a las que alude Ignacio Garrote sobre la regulación de Internet, cuando se refieren a la relación entre el derecho de autor y el derecho a la información. Al respecto dice:

“Según esta teoría, defendida entre otros por NETANEL y COHEN, el derecho de autor es en esencia una creación del estado que usa el funcionamiento del mercado para fortalecer el carácter democrático y pluralista de la sociedad civil mediante tres vías fundamentales. En primer lugar, mediante el incentivo para la creación de obras del espíritu, dando a los creadores unos derechos patrimoniales que compensen su actividad. Muchas de las obras puestas en circulación comunican ideas u opiniones políticas, económicas y sociales, con lo que se favorece el debate público, esencial en el sistema democrático. En segundo lugar, el derecho de autor fomenta mediante una adecuada retribución la existencia de un sector económico autónomo, que no dependa exclusivamente de subvenciones estatales que, en última instancia, pudieran mediatizar o condicionar la libertad expresiva de los autores. Por último, el derecho de autor fomenta la creatividad individual, dando valor a la aportación de ideas nuevas por autores independientes. Dicha promoción de la individualidad también satisface el ideal democrático occidental. El derecho de propiedad intelectual es, por tanto, un instrumento fundamental en la promoción de los valores democráticos y de la independencia y diversidad expresiva de los creadores.”

Se trata en este punto por tanto de reconocer que el derecho a la información que ostenta el usuario de Internet, comprende el acceso a la información proporcionada a través de obras que poseen protección autorial, por expresar éstas información literaria, noticiosa, histórica, sobre ideas, opiniones, tendencias, etc..

En este sentido, el artículo I. 3) de la Carta del Derecho de Autor señala lo siguiente:

“Es preciso evitar confundir la idea de la protección de los intereses generales que implica la libre difusión de la cultura y de la información, con la idea de la protección de los intereses industriales y comerciales que se derivan de la explotación de las obras del espíritu. El interés del autor es ver sus obras divulgadas lo más extensamente posible y es protegiendo a la creación intelectual en su origen como se favorece de la manera más eficaz el desarrollo general de la cultura y su difusión en el mundo.”

El fin de público es difundir conocimiento y por ende divulgar obras ilimitadamente para fines educativos o de investigación, y para cumplir con el principio de la información; por lo que esa actividad debe persistir en el entorno digital en donde tal divulgación se convierte en comunicación pública en virtud del soporte digital. Si bien es comprensible la preocupación expresada en la Carta del Derecho de Autor citada, lo cierto es que responde a la necesidad de fomentar el equilibro de derechos que antes indicábamos, pues resulta impensable monopolizar la información en detrimento del interés social, con la excusa de proteger la propiedad intelectual, cuando pueden buscarse mecanismos conciliatorios. Valga indicar además que la naturaleza de la actividad de los declarantes de la Carta del Derecho de Autor evidentemente los obliga a adoptar posturas de defensa total de la propiedad intelectual sobre cualquier otro derecho.

Sobre la específica consagración constitucional de la libertad de información y en relación particular con la libertad de expresión, sostuvo el Tribunal Constitucional español lo siguiente:

“Nuestra Constitución ha consagrado por separado la libertad de expresión [artículo 20.1 a)] y la libertad de información [artículo 20.1 d)]. La primera tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor; la segunda, la libre comunicación y recepción de información sobre hechos, o más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud (STC 107/1988 [RTC 1988107]) y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación (STC 223/1992 [RTC 1992223]), que condiciona, sin embargo, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional que ha añadido al término “información” del artículo 20.1 d) el adjetivo “veraz”.”

La sentencia define por tanto el alcance de la libertad de información como una prerrogativa de acceso al material noticioso expuesto con objetividad. Ese material, como decía, podría igualmente ser expresado en determinado soporte que permitiera (si la obra además expresa cierta originalidad) la protección coincidente de la propiedad intelectual y a su vez le permita al autor expresar libremente sus ideas. Estaríamos ante la confluencia de tres derechos fundamentales que poseen diversas garantías pero que conviven sin exclusiones.

Un ejemplo práctico de esa convivencia fue el expresado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Baskaya y Okçuoglu contra Turquía . Esa sentencia relacionó un hecho noticioso no inmediato (la causa kurda ante la defensa de la soberanía de Turquía) con la libertad ideológica del autor (libertad de expresión), contenido en una obra de autoría de los apelantes, protegida por el derecho de autor en calidad de obra universitaria básica de investigación abierta.

En esa oportunidad, Turquía había condenado al autor (docentes) y al editor (universidad pública) por extractos de un ensayo universitario considerados incitadores a la violencia, por la supuesta difusión de propaganda contra la indivisibilidad del Estado. En el asunto, el TEDH resolvió que había una inexistencia de peligro claro y real a la seguridad del Estado Turco y declaró injustificada la injerencia sobre la libertad de cátedra y la libertad ideológica del autor, expresada en las opiniones contenidas en el libro.

De esta forma, el derecho de autor convive con el derecho a la educación, la cultural, la información… El derecho de autor en el marco de los derechos fundamentales protege dos ámbitos de la libertad humana con respecto al sujeto/autor:

a) Protege la condición de autor a partir de la creación de la obra, en razón de proteger una titularidad originaria o derivada. Se trata de reconocer en esta vertiente un atributo humano del creador.
b) Protege la libertad de creación generando un margen de protección previo a la creación de la obra que posibilita la libertad de concepción del objeto intelectual.

Este segundo componente es el que permite afirmar que el derecho de autor es un derecho que le corresponde a todos los seres humanos y es inherente a su condición potencial de generar obras. No se trata por tanto de un derecho que solo ostentan autores que ya hayan generado una creación susceptible de protección por medio de la propiedad intelectual (aspecto objetivo) sino que se trata de un derecho que parte inicialmente de proteger al sujeto (aspecto subjetivo) en la esfera de su libertad de creación.

Adicionalmente, el Derecho de Autor finalísticamente en la concepción iusprivatista protege la explotación de la obra y como tal se asocia más a una propiedad. Sin embargo, como un Derecho Humano, el Derecho de Autor finalísticamente protege tanto al autor (reconocimiento de su atributo personal de creador y como una libertad previa a su condición de autor para que pueda generar obras) como al usuario. Al proteger al autor de forma genérica y al usuario con respecto a su derecho de acceso a las obras protegidas, se garantiza igualmente el fomento y acceso social al conocimiento en el tanto pueda ponderarse de forma equilibra el derecho que ostentan los autores o demás titulares sobre las creaciones intelectuales, y el derecho de acceso que ostentan los usuarios de esas obras, ajustados tanto al propio derecho de autor, como al derecho a la educación, la cultura y la información.

01Ene/15

La protección constitucional del derecho de autor en España

Trabajos,

La protección constitucional del derecho de autor en España

ABSTRACT

El inciso 1.b del artículo 20 expresa la consagración constitucional del “derecho a la libertad de creación” o el “derecho a la libre creación intelectual”, y lleva implícita la protección de la propiedad intelectual como un derecho humano de la sociedad de la información; coincidente con el artículo 1 del TRLPI, que plenamente posee una redacción concorde con la norma constitucional citada. La libertad de creación es una referencia a la propiedad intelectual, mientras que la libertad de expresión se encuentra regulada en otros apartados del mismo artículo 20 CE.

1. Regulación supranacional

Pocas constituciones han definido el derecho de autor como un derecho fundamental. Como veremos, España bien podría ser una de ellas aunque la doctrina haya insistido en lo contrario, incluso negando el rango mismo que le otorgan los instrumentos internacionales al derecho de autor.

En Francia, el rango de derecho fundamental del derecho de autor queda explícito a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En efecto, el artículo 27 de la DUDH dice que toda persona tiene derecho a la protección de los derechos personales y materiales sobre su creación. La redacción del artículo y su rango normativo, evidencia que el derecho de autor es un derecho humano originado en un derecho de la personalidad, inherente a la garantía de la dignidad humana de la persona.

Por su parte, la Constitución de Dinamarca, adoptada el 5 de junio de 1953, incluye al derecho de autor en la Parte VIII sobre derechos individuales, Sección 77 sobre libertad de expresión. Específicamente, el artículo referido otorga la libertad de expresión de forma oral o escrita pero no hace referencia alguna a la protección de los derechos morales y patrimoniales sobre la obra.

La Constitución Griega del 11 de junio de 1975 cataloga como derechos individuales y sociales (Parte II) a la libertad de expresión y de prensa (art. 14) y la libertad de las artes y las ciencias (art. 16.1). No obstante, no existe texto jurídico que se refiera de forma explícita al derecho que ostenta el autor sobre sus obras, limitándose a garantizar la libertad de creación en la que se supondría implícito el derecho del autor.

Por la misma línea se decanta la Constitución Italiana del 22 de diciembre de 1947, que en la Parte I sobre derechos y deberes de los ciudadanos, protege como derecho civil la libertad de comunicación (artículo 21) y como derecho de ética, la libertad de las artes, la ciencia y la educación (artículo 33). Por su parte, la Constitución de Suiza del 1 de enero de 2000 cataloga como un Derecho Social la libertad de ciencia y arte de conformidad con los artículos 20 y 21, y también sin hacer referencia al derecho moral o patrimonial del autor.

Dos constituciones europeas son las que en efecto sí conceden un rango constitucional explícito al derecho de autor como un derecho fundamental. Se trata de la Constitución Portuguesa del 2 de abril de 1976 y de la Constitución Sueca del 1 de enero de 1975.

La Constitución de Portugal en el artículo 42 de la parte II sobre derechos fundamentales, Sección II de derechos a la libertad, dice:

“1. Los derechos de creación intelectual, artística y científica son irrestrictos.
2. Esta libertad incluye el derecho a la invención, producción y difusión de trabajos científicos, literarias o artísticos, incluyendo la protección legal del derecho de autor.”

Más clara es la Constitución Sueca que en el capítulo segundo sobre derechos fundamentales y libertades, consagra expresamente el derecho de autor como un derecho humano al señalar en el artículo 19 lo siguiente:

“Autores, artistas y fotógrafos serán los dueños de los derechos sobre sus trabajos de conformidad con las previsiones que señale la ley.”

De esta forma, es claro que no existe una vertiente normativa definida a nivel constitucional para el derecho de autor, y mucho menos se han abocado los legisladores a estipular una especificidad de este derecho en el ámbito digital.

2. La protección del derecho de autor en instrumentos del Derecho Internacional

La Constitución Española (CE) califica el derecho de autor como un derecho de propiedad especial pese a que se trata de un derecho internacionalmente reconocido como parte de los derechos humanos, según lo señala el artículo 27.2) de la DUDH que dice:

“Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses personales y materiales que le correspondan por razón de las producciones literarias artísticas y científicas de las que sea autor.”

Este artículo debe ser la base de interpretación para considerar al derecho de autor dentro de la doctrina de los derechos fundamentales, tal como lo reconoce la propia Constitución Española cuyo artículo 10.2. dice:

“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.”

Por tanto, si la DUDH ratifica en rango de derecho humano al derecho de autor, por imperativo constitucional debe interpretarse que se mantiene tal rango en la legislación española. La propiedad como derecho fundamental está recogida en el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada en el marco de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1.948 y particularmente la intelectual en su artículo 27 pero como un derecho autónomo recogido bajo esa denominación en una norma independiente. Sobre el artículo 27 que recoge la protección del derecho de autor en calidad de derecho humano, señala Clavell lo siguiente:

“Este texto es especialmente relevante por la ubicación y configuración que le otorga. El artículo comienza por afirmar el derecho de toda persona a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Tras esta afirmación reconoce a toda persona, el derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Igual tratamiento le concede el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1.966. De este tratamiento se desprende una subordinación al derecho de acceso a la cultura que de forma explícita recoge el art. 40 del Texto Refundido. /Nuestra Constitución contempla en el art. 33 el derecho a la propiedad y la única referencia a la intelectual se encuentra en el art. 149.1.9ª, que atribuye la competencia sobre la materia al Estado. Su regulación coincidente con la de los textos anteriores indica que la propiedad viene delimitada por su función social. La Constitución -Sentencia del T.C de 29-11-1988, núm. 227/1988- sanciona una garantía de la propiedad y de los bienes y derechos patrimoniales de los particulares (art. 33), pero esta garantía no es absoluta, ya que el art. 128.1 establece que “toda la riqueza del país en sus distintas formas está subordinada al interés general”. La propiedad intelectual, una de sus especies, está igualmente subordinada a su función social y al interés general de acrecentar el acervo cultural de la comunidad. Se introduce para alcanzar y fomentar este último objetivo, pero los derechos patrimoniales que de ella derivan son temporales y tienen un plazo de duración fijado de antemano, que impide su transmisión indefinida a través del otro derecho que reconoce el propio art. 33 CE, esto es el derecho a la herencia, porque su fin es integrarse en el dominio público.”

En tal medida, y bajo la indicación que la mayoría de la doctrina más reciente se decanta por considerar a la propiedad intelectual como una propiedad especial derivada del derecho civil, en mi opinión y tal como lo señala el autor citado, la propiedad intelectual es originalmente un derecho de la personalidad que ha adquirido un rango de derecho humano a través de diversos instrumentos internacionales que le conceden tal categoría y en virtud de la función social que implica el ejercicio y protección de ambos componentes (moral y patrimonial) de este derecho. Por ello, el derecho de autor es en la actualidad un derecho fundamental, reconocido por el derecho internacional y en la normativa constitucional interna a través del artículo 20,1,b) CE.

3. Los alcances del artículo 20, 1.b de la Constitución Política Española

Existen quienes esgrimen que la propiedad intelectual se encuentra tutelada en el art. 33 CE como propiedad privada, mientras que otra corriente sostiene que el artículo que rige los derechos de la propiedad intelectual es el artículo 20.1.b) CE. Una tercera vertiente sostiene que el derecho de propiedad intelectual se encuentra tutelado en su vertiente moral por el artículo 20, 1.b) CE mientras que el 33 CE tutela la parte patrimonial que conforma tal derecho. Sobre esas discrepancias hace alusión Plaza en el siguiente comentario:

“De otra parte, se constata la tendencia doctrinal moderna a escindir la protección constitucional del derecho de autor en dos: la protección constitucional del derecho moral de autor quedaría incluida, en atención a su naturaleza jurídica, dentro de la protección que cada Constitución dispense a los derechos de la personalidad, mientras que la protección constitucional del derecho patrimonial de autor se incluiría en el precepto que cada Constitución dedicase al reconocimiento y delimitación del derecho de propiedad ordinaria (en nuestra constitución artículo 33). Máxime si se piensa que el contenido patrimonial del derecho de autor aparece modulado por la función social, fundamento principal de su formulación legal así como de los llamados “límites del derecho de autor”.”

Independientemente de la imprecisión jurídica derivada de ello, no cabe duda que en España la propiedad intelectual está concebida como un derecho iusprivatista, tutelado como propiedad especial que incluso encuentra su protección en el propio Código Civil español (arts. 428 y 429). El Código Penal, además, incluye una serie de normas sobre delitos que se cometen contra este tipo de propiedad. Pero no por ser una propiedad es un derecho meramente patrimonial, sino que la especialidad de tal derecho exige el reconocimiento de las facultades morales que dejan intrínseco el rango de derecho humano derivado del reconocimiento histórico y legislativo que ostenta.

Al hablar de la transmisión de los derechos de propiedad intelectual del trabajador a favor del empresario, Valdés se refiere al derecho de autor como un derecho privado y deslegitima -aún con base en al Constitución Española y la interpretación que él plantea sobre el articulado constitucional- a la propiedad intelectual como un derecho fundamental, cuando indica lo siguiente:

“Al igual que no se puede vulnerar el derecho a la intimidad o a la propia imagen del trabajador, tampoco se pueden vulnerar o lesionar los derechos morales de un autor sobre su obra. Este razonamiento tendría cierto sentido de no ser porque la propiedad intelectual no es tutelada en la CE como un derecho fundamental, especialmente protegido, sino como un derecho de propiedad [especial] más. No están en juego valores del ordenamiento (derecho a “la producción y creación literaria, artística, científica y técnica”) que deba ser objeto de una protección privilegiada, sino, sencillamente, la tutela de un derecho [cualificado] de propiedad privada, que, de por sí, no tiene la virtualidad suficiente para suponer un obstáculo al desarrollo de las contraprestaciones propio de una relación laboral. En esta u otras situaciones que puedan plantearse, no se haya en juego ningún derecho de los denominados “fundamentales”) sino que nos encontramos ante cuestiones de mera legalidad ordinaria. La limitación que se impone al empresario no proviene, por tanto, del respeto de un derecho “fundamental” indisponible -con lo cual los presupuestos de la relación laboral quedarían intactos-, sino de una norma de rango legal, el TRLPI que afecta a la estructura sinalagmática típica del contrato de trabajo.”

Por eso cabe aquí la interrogante de si el derecho de propiedad intelectual está debidamente regulado, o bien, como lo defiendo, se trata hoy en día de un derecho fundamental, que protege tanto al autor como al usuario de la obra y en cuyo contenido coinciden de forma clara tanto el aspecto moral como el patrimonial, por la función social que se deriva de esa patrimonialidad.

Efectivamente no debemos olvidar que el fin del componente patrimonial no es tanto salvaguardar las prerrogativas económicas que ostenta el autor sobre la obra, sino direccionar el destino de un bien cultural dentro de un mercado social, lo que explicaría la naturaleza propia de este derecho como fundamental originado íntegramente y de forma unitaria de una concepción personalista extrapatrimonial. Aunado a ello, valga indicar que estamos ante un derecho de carácter esencial pues resulta imprescindible su reconocimiento sobre la identidad de un autor sino con respecto a todos los ciudadanos por cuanto se debe proteger la sola posibilidad de que se puedan expresar las ideas a través de medios literarios, artísticos y científicos, aún antes de que la obra sea creada. No es, como lo indican la mayoría de autores, un derecho que solo se atribuye al autor de una obra una vez que esta nazca, pues si bien la propiedad intelectual es oponible a terceros desde el momento de creación de la obra en que se concretan los derechos del autor, la Constitución Política y los Tratados Internacionales ya distinguen un derecho previo de todo ciudadano a crear obras y a partir de esa esencialidad se debe considerar como un derecho humano.

Pero la jurisprudencia y buena parte de la doctrina española, han interpretado que la propiedad intelectual no es un derecho fundamental, y por ende el propio Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) es una ley ordinaria y no una ley orgánica, como correspondería en tratándose de derechos fundamentales y libertades públicas. El fundamento para tal interpretación consiste en indicar que la Constitución Política lo que consagra en el artículo 20, 1.b) CE es un derecho genérico a producir y crear obras, pero no un derecho fundamental. Consiste por tanto en la libertad del individuo de crear a través de sus propias ideas, pero es precisamente tal libertad lo que la norma pretende proteger, y no propiamente la creación literaria, artística o científica que como propiedad intelectual se encontraría amparada por el artículo 33 en la condición de una propiedad especial.

Esa exacerbación irregular de la teoría dualista sobre la naturaleza bipartita de la propiedad intelectual, a mi juicio resulta desmedida, por cuanto la teoría dualista asume la existencia de dos componentes de la propiedad intelectual (moral y patrimonial), pero que son conformadores de un único derecho y no de derechos disímiles que podrían escindirse en dos normas transcritas en diferentes apartados de la Constitución Española, máxime si consideramos que el artículo 20 responde al apartado de derechos fundamentales de la Constitución. No es posible desnaturalizar la unidad derivada de la conciliación del componente moral y el patrimonial que existe en el derecho de autor. Sin embargo, no debemos olvidar, además, que la Constitución Española -máximo logro de la transición democrática vivida en España a finales de la década de los 70-, fue en gran medida transcripción de otras constitucionesa, y como tal contiene una serie de imprecisiones entre los cuales podríamos citar el que nos ocupa en este trabajo, sin que con ello exprese que es un cuerpo normativo deficiente, pero sí imperfecto; como la mayoría de obras humanas elaboradas al calor de épocas de cambio en la política de un país.

A mi juicio la libertad de creación artística, literaria y científica expresada en el artículo 20.1,b) CE se refiere directamente y aunque no en una redacción idónea, a los derechos de autor y por ende estamos ante un derecho fundamental que debería obligar al Estado a emitir leyes orgánicas para su regulación. La libertad de creación es un requisito esencial que como derecho fundamental le corresponde poseer al derecho de autor, en tanto debe protegerse a todos los individuos en su facultad potencial de expresar ideas, pensamientos o expresiones por los medios que protege la propiedad intelectual.

El artículo 20 CE recoge una serie de libertades y derechos que si bien debieron ser regulados de forma independiente y menos ambigua, se encuentran bajo una norma idéntica que preceptúa situaciones disímiles, aunque en principio pareciera que se trata de diversas vertientes del derecho a la libertad de expresión.

El Tribunal Constitucional se ha referido a la naturaleza de las libertades contenidas en esa norma, indicando su condición de derechos fundamentales. En tal dirección, sostuvo lo siguiente:

“Según reiterada doctrina de este Tribunal, en el conflicto entre las libertades reconocidas en el art. 20 CE y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en la Constitución, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades (por todas, STC 179/1986), si bien ha de considerarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es su valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que, por lo mismo, trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales. (…) No obstante lo dicho, el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquéllas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos garantizados por el art. 18.1 CE, en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática.”

El inciso 1.b del artículo 20 CE, que protege la creación literaria, artística y científica, se debe entender como la consagración constitucional del “derecho a la libertad de creación” o el “derecho a la libre creación intelectual”, y que lleva implícita la protección de la propiedad intelectual , coincidente con el artículo 1 del TRLPI, que plenamente posee una redacción concorde con la norma constitucional citada. La libertad de creación es una referencia a la propiedad intelectual, mientras que la libertad de expresión se encuentra regulada en otros apartados del mismo artículo 20 CE.

La norma constitucional efectivamente pretende proteger al autor incluso antes de la creación de la obra por cuanto se trata de reconocer la libertad del individuo de elegir el contenido de su creación y la forma en que la expresará. Esa libertad de creación literaria, está redactada conforme a la propiedad intelectual, por cuanto ésta última también pretende establecer un régimen jurídico que se ajuste a una protección de lo expresado por el autor en su obra (el contenido), por lo cual, debe entenderse que el contenido es resultado de la opinión, idea o expresión artística, literaria o científica del autor que precede a la creación de la obra. No debemos olvidar que uno de los requisitos para proteger la propiedad intelectual es que inicialmente el autor posea la conciencia de la creación de una obra de tal índole. Prueba de lo anterior, es la importancia que otorga el legislador a la originalidad de la obra entendida como la expresión única del individuo que la crea.

Sin embargo, esta teoría no es intersubjetiva entre los juristas. De hecho, se ha interpretado que la libertad de creación no comprende al derecho de autor, que se encuentra exclusivamente regulado como propiedad especial (art. 33 CE) y por ende desnaturalizado del carácter de derecho humano aunque sí como derecho fundamental-patrimonial. Al respecto, y sin que comparta su opinión, Plaza opina que toda la norma constitucional (art. 20 CE) es referencia a un único derecho que es la libertad de expresión. El autor dice lo siguiente:

“En conclusión, el derecho a la creación y producción literaria, artística y científica es un derecho similar pero distinto del derecho a la libertad de expresión, ya que este último tiene por objeto la libre manifestación de ideas y opiniones, mientras que aquel tiene por objeto el reconocimiento y la protección de la concreta forma que una persona ha decidido darle a su creación literaria, artística y científica. Reconocimiento y protección que exigen tutelar a la persona tanto en la fase de creación como en un momento posterior, una vez que la obra ha sido creada.”

En voto particular, el magistrado Fernández Rodríguez expuso ante el Tribunal Supremo una valoración en la que concluía que el artículo 20, 1.b) no protege el derecho de autor sino que lo que consagra como constitucional es un derecho genérico e impersonal a producir y crear obras artísticas, pues no toda persona crea o produce arte (es autor). Al efecto dice en su fundamentación lo siguiente:

“Que el derecho que se alega como perjudicado en este caso, se pone en relación con el artículo veinte de la Constitución, apartado uno, letra b), a cuyo tenor “se reconocen y protegen los derechos… a la producción y creación… artística”, precepto que está incluido en la Sección primera (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), del Capítulo segundo (Derechos y libertades) del Título primero (De los derechos y deberes fundamentales); siendo de observar que lo que se consagra como fundamental, es un derecho genérico e impersonal, a producir o crear obras artísticas, pues no toda persona crea o produce arte, viniendo a proclamar la protección de una facultad; cuando se produce o crea, entonces lo que se protege es el resultado, que hace surgir un derecho especial, el derecho de autor, que no es un derecho de la personalidad porque asimismo carece de la nota indispensable de la esencialidad, pues no es consustancial o esencial a la persona, en cuanto que no toda persona es autor; y, conlleva la necesidad de la exteriorización, puesto que se crea o produce arte, para ser exteriorizado, lo que implica el nacimiento de otro derecho en favor de aquéllos a los que se exterioriza -público, adquirente, receptores- el primero de los cuales tiene por objeto un “bien inmaterial”, mientras que en el segundo es un “bien material”; lo cual plantea una serie de problemas de coordinación de ambos derechos, que supone la de los respectivos intereses que entran en juego que surgen, no con la persona, sino como consecuencia de una actividad de ésta (…)”

Sin embargo, este planteamiento fue rechazado por el Tribunal Supremo en una sentencia dos años después en la que sí se logra valorar al derecho de autor como un derecho fundamental cuando dicen:

“La elevación al rango constitucional artículo 20.1.b) del derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica introduce relevantes factores de derecho público en la comprensión del nexo jurídico entre el autor y la obra producida como fruto de su actividad creadora; factores cuya presencia en el orden constitucional obligan a superar el tradicional enfoque de dicho nexo desde una visión estrictamente iusprivatista que se plasma en la regulación del instituto jurídico de la propiedad intelectual, entendida ésta como el conjunto de facultades patrimoniales atribuidas al autor de una obra literaria, científica o artística para explotarla económicamente y disponer de ella a su voluntad, (…)”

La sentencia concluye señalando que el artículo 20.1.b) CE al constitucionalizar el derecho de autor, protege dos vertientes adicionales al componente patrimonial implícito de dicho derecho, que son:

a) El reconocimiento y protección al derecho a la libertad de creación literaria, artística, científica y técnica.
b) El reconocimiento del derecho a la producción literaria, artística, científica y técnica, exteriorizado en una obra.

El Tribunal sostiene que la ubicación de este derecho en el Título Primero de la CE, implica considerar a la propiedad intelectual como un derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad en donde la obra viene a objetivar la relación de paternidad del autor con respecto a su producción intelectual para hacer exigible las facultades morales sobre el resultado de la creación intelectual.

Efectivamente la protección constitucional del Derecho de autor no solo ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional de tal forma, sino que además debe entenderse consagrada tanto en su componente moral como patrimonial, dentro del artículo 20 de la CE y por tanto como un derecho fundamental. Así interpretado, el derecho de autor como derecho humano positivado en calidad de fundamental, reviste dos cualidades inescindibles:

(a) Con respecto al autor. Es el reconocimiento de un atributo del ser humano como creador de una obra intelectual en la que se inscribe su impronta personal, su intelecto y su espíritu o bien que denota un esfuerzo personalísmo en razón de la originalidad de la obra.

(b) Con respecto al usuario: Es una garantía social de fomento y acceso al conocimiento, convirtiéndose en un derecho de todos los seres humanos.

Ciertamente, el derecho de autor como derecho fundamental, posee esta doble condición que se hace más evidente en su desarrollo en la sociedad del conocimiento. Si en España se reconoce al derecho de autor constitucionalmente como un derecho fundamental, por tanto corresponderá aplicar esta interpretación que se ajusta adecuadamente a la formalización de un espectro jurídico propio de la nueva era digital que nos corresponde enfrentar.

01Abr/11
Proyecto de Ley

Proyecto de Ley 241 Derecho de autor y los derechos conexos en Internet

Colombia, Proyecto de Ley,

Proyecto de Ley 241 de abril de 2011 “Por el cual se regula la responsabilidad por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en Internet”

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA

CAPÍTULO I.-

Criterios de Responsabilidad

Artículo 1º. Prestadores de servicios de internet.

A los efectos de esta ley se entenderán por tales las personas que presten uno o varios de los siguientes servicios:

a) Transmitir, enrutar o suministrar conexiones para materiales sin hacer modificaciones en su contenido;

b) Almacenar datos temporalmente mediante un proceso automático (caching);

c) Almacenar a petición de un usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios; y

d) Referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios.

Artículo 2º. Régimen de responsabilidad.

Los prestadores de servicio de Internet, los proveedores de contenido, y los usuarios serán responsables por el uso de los contenidos, de conformidad con las normas generales sobre responsabilidad civil, penal y administrativa.

La información utilizada en sistemas o redes informáticas será protegida por la legislación sobre derecho de autor y derechos conexos si reúne las condiciones de tal protección.

Artículo 3º. Inexistencia de obligación general de supervisión.

Los prestadores de servicios de Internet no tendrán, para efectos de esta ley, la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o refieran, ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

Lo establecido en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio que la autoridad competente ordene a los prestadores de servicios de Internet realizar alguna actividad a efecto de investigar, detectar y perseguir delitos o cualquier infracción al derecho de autor o los derechos conexos.

Artículo 4º. Exoneración de la responsabilidad de los prestadores de servicios en internet.

Sin perjuicio de las normas generales sobre responsabilidad civil aplicables, en el caso de aquellas infracciones al derecho de autor y derechos conexos cometidas por terceros, que ocurran a través de sistemas o redes controladas u operadas por personas naturales o jurídicas que presten algunos de los servicios señalados en los artículos siguientes, los prestadores de tales servicios no serán obligados a indemnizar el daño, en la medida que cumplan con las condiciones previstas en los artículos siguientes para limitar tal responsabilidad, conforme a la naturaleza del servicio prestado.

En estos casos, los prestadores de servicios de Internet sólo podrán ser objeto de las medidas cautelares y judiciales a que se refieren los artículos 13º, 14º y 16º de esta Ley.

Artículo 5º. Prestadores de servicios de transmisión de datos, enrutamiento o suministro de conexiones.

Los prestadores de servicios de transmisión de datos, enrutamiento o suministro de conexiones no serán considerados responsables de los datos transmitidos a condición que el prestador:

a) No modifique ni seleccione el contenido de la transmisión. Para estos efectos no se considerará modificación del contenido, la manipulación tecnológica del material necesaria para facilitar la transmisión a través de la red, como la división de paquetes;

b) No inicie la transmisión;

c) No seleccione a los destinatarios de la información;

d) Establezca condiciones generales y públicas, bajo las cuales el prestador de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes de los derechos protegidos por las leyes de derecho de autor o derechos conexos;

e) No interfiera en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas;

f) No genere ni seleccione el material o a sus destinatarios.

Parágrafo

. En los casos en que se hayan cumplido los requisitos de este artículo, el juez competente sólo podrá disponer como medida cautelar o mediante sentencia, la adopción de medidas razonables para bloquear el acceso a un determinado contenido infractor o supuestamente infractor que sea claramente identificado por el solicitante y que no implique el bloqueo de otros contenidos legítimos.

Artículo 6º. Prestadores de servicios de almacenamiento temporal llevado a cabo mediante un proceso automático.

Los prestadores de servicios que temporalmente almacenen datos mediante un proceso automático realizado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, no serán considerados responsables de los datos almacenados a condición que el prestador:

a) Respete las condiciones de acceso de usuarios y las reglas relativas a la actualización del material almacenado establecidas por el proveedor del sitio de origen, salvo que dichas reglas sean usadas por éste para prevenir o dificultar injustificadamente el almacenamiento temporal a que se refiere este artículo;

b) No interfiera con la tecnología compatible y estandarizada utilizada en el sitio de origen para obtener información sobre el uso en línea del material almacenado, cuando la utilización de dichas tecnologías se realice de conformidad con la ley y sean compatibles con estándares de la industria ampliamente aceptados;

c) No modifique su contenido en la transmisión a otros usuarios;

d) Retire o inhabilite en forma expedita el acceso a material almacenado que haya sido retirado o al que se haya inhabilitado el acceso en su sitio de origen, cuando reciba una solicitud de retiro de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 9º, 10º, 11º y 12º de esta ley.

e) Establezca condiciones generales y públicas, bajo las cuales el prestador de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes de los derechos protegidos por el derecho de autor o derechos conexos;

f) No interfiera en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas;

g) No genere ni seleccione el material o a sus destinatarios;

Parágrafo

. En los casos en que se hayan cumplido los requisitos de este artículo, el juez competente sólo podrá disponer como medida cautelar o mediante sentencia el retiro o inhabilitación del acceso al material infractor que sea claramente identificado por él; y/o la terminación de cuentas determinadas de infractores reincidentes de dicho prestador de servicio, que sean claramente identificadas por el solicitante, y cuyo titular esté usando el sistema o red para realizar una actividad infractora al derecho de autor o derechos conexos.

Artículo 7º. Prestadores de servicios de almacenamiento a petición del usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios.

Los prestadores de servicios que a petición de un usuario almacenan, por sí o por intermedio de terceros, datos en su red o sistema, no serán responsables del contenido almacenado a condición que el prestador:

a) No tenga conocimiento efectivo del supuesto carácter ilícito de los datos;

b) No reciba un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora, en los casos en que tenga el derecho y la capacidad para controlar dicha actividad;

c) Retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material almacenado de conformidad a lo dispuesto en los artículos 9º, 10º, 11º y 12º;

d) Designe públicamente un representante para recibir las notificaciones judiciales y un medio adecuado para recibir solicitudes de retiro o inhabilitación de material aparentemente infractor;

e) Establezca condiciones generales y públicas, bajo las cuales el prestador de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes de los derechos protegidos por el derecho de autor o derechos conexos;

f) No interfiera en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas;

g) No genere ni seleccione el material o a sus destinatarios.

Parágrafo

. En los casos en que se hayan cumplido los requisitos de este artículo, el juez competente sólo podrá disponer como medida cautelar o mediante sentencia el retiro o inhabilitación del acceso al material infractor que sea claramente identificado por él; y/o la terminación de cuentas determinadas de infractores reincidentes de dicho prestador de servicio, que sean claramente identificadas por el solicitante, y cuyo titular esté usando el sistema o red para realizar una actividad infractora al derecho de autor o derechos conexos.

Artículo 8º. Prestadores de servicios consistentes en referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios.

Los prestadores de servicios que efectúan servicios de búsqueda, vinculación y/o referencia a un sitio en línea mediante herramientas de búsqueda de información, incluidos los hipervínculos y directorios, no serán considerados responsables de los datos almacenados o referidos a condición que el prestador:

a) No tenga conocimiento efectivo del supuesto carácter ilícito de los datos;

b) No reciba un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora, en los casos en que tenga el derecho y la capacidad para controlar dicha actividad;

c) Retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material almacenado de conformidad a lo dispuesto en los artículos 9º, 10º, 11º y 12º;

d) Designe públicamente un representante para recibir las notificaciones judiciales y un medio adecuado para recibir solicitudes de retiro o inhabilitación de material aparentemente infractor.

Parágrafo

. En los casos en que se hayan cumplido los requisitos de este artículo, el juez competente sólo podrá disponer como medida cautelar o mediante sentencia el retiro o inhabilitación del acceso al material infractor que sea claramente identificado por él; y/o la terminación de cuentas determinadas de infractores reincidentes de dicho prestador de servicio, que sean claramente identificadas por el solicitante, y cuyo titular esté usando el sistema o red para realizar una actividad infractora al derecho de autor o derechos conexos.

CAPÍTULO II.-

Procedimientos

Artículo 9º. Procedimiento de detección y retiro de contenidos.

Si los prestadores de servicio, cumpliendo los demás requisitos establecidos en los artículos 6º, 7º y 8º, actuando de buena fe, retiran o inhabilitan el acceso al material basado en una infracción reclamada o aparente, estarán exentos de responsabilidad por cualquier reclamo resultante, a condición que, en relación con el material que resida en su sistema o red, tome prontamente los pasos razonables para informar del retiro o inhabilitación al supuesto infractor que pone el material a disposición en su sistema o red.

Parágrafo.

Si el supuesto infractor realiza una solicitud de restablecimiento del material retirado o inhabilitado y está sujeto a la jurisdicción en una demanda por infracción, el prestador de servicios debe restablecer el material, a menos que la persona que realizó la solicitud de retiro o inhabilitación original procure una orden judicial dentro de un plazo razonable.

Artículo 10º. Requisitos de las solicitudes de retiro o inhabilitación.

Las solicitudes de retiro o inhabilitación de contenidos, que en virtud del artículo anterior realicen los titulares de derecho de autor o derechos conexos, o sus respectivos representantes, deberán como mínimo tener en cuenta los siguientes requisitos:

a) Se remitan en forma electrónica o de otra forma escrita;

b) Se incluya la identidad, domicilio, número telefónico, dirección de correo electrónico del titular de derecho de autor o conexos, o sus representantes respectivamente;

c) El titular de los derechos o su representante deberá tener domicilio o residencia en Colombia y, en su caso, contar con poder suficiente para ser emplazado en juicio, en representación del titular;

d) Se adjunte información razonablemente suficiente que permita al prestador del servicio identificar la obra o prestación protegida por el derecho de autor o los derechos conexos, que se alega está siendo usada sin la respectiva autorización;

e) Se identifiquen los derechos supuestamente infringidos, con indicación precisa de la titularidad de éstos y la modalidad de la infracción;

f) Se adjunte la URL o cualquier otra información razonablemente suficiente, que permita al prestador de servicio localizar el material supuestamente infractor que reside en un sistema o red controlada u operado por este o para este, el cual es reclamado de estar infringiendo o ser el objeto de una actividad infractora y el cual debe ser removido o su acceso debe ser inhabilitado;

g) Realice el titular de derecho o su representante una declaración en la que exprese que cree de buena fe que el uso que se le está dando al material no cuenta con la autorización de dicho titular del derecho de autor o conexo, su representante, quien esté legitimado para otorgar dicha autorización o de la legislación;

h) De ser posible, adjuntar información que contenga datos que permitan al prestador de servicios identificar al usuario proveedor del supuesto material infractor;

i) Se efectúe una declaración en el sentido de que la información contenida en la solicitud de retiro o inhabilitación es precisa;

j) Se firme por la persona que hace la solicitud de retiro o inhabilitación. A este efecto la firma transmitida como parte de una comunicación electrónica cumple con el requisito descrito.

Parágrafo.

El que a sabiendas, proporcione información falsa relativa a supuestas infracciones a los derechos reconocidos en esta ley, deberá indemnizar los daños causados a cualquier parte interesada, si estos daños son resultado de acciones que el prestador de servicios de red tome con base a dicha información.

Artículo 11º. Obligación de informar el retiro o inhabilitación al supuesto infractor.

Una vez recibida la solicitud de retiro y verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior, los prestadores de servicios de Internet, dentro de un plazo de 72 horas contadas desde la recepción de la reclamación, deberán informar por escrito a sus usuarios de las solicitudes de retiro basadas en supuestas infracciones, acompañando los antecedentes proporcionados por el titular del derecho o su representante.

Artículo 12º. Elementos de la solicitud de restablecimiento.

Para entender como efectiva la solicitud de restablecimiento del material retirado o inhabilitado, mencionada en el parágrafo del artículo 9º, esta debe constar por escrito o mediante comunicación electrónica que incluya los siguientes aspectos:

a) La identidad, domicilio, número telefónico, dirección de correo electrónico por parte del supuesto infractor;

b) Identificación del material que ha sido removido y cuyo acceso ha sido inhabilitado;

c) La ubicación del sitio en el cual se encontraba el material antes de ser removido o antes que su acceso haya sido inhabilitado;

d) Una declaración bajo la gravedad del juramento en la que el supuesto infractor manifiesta que provee el material y expresa que cree de buena fe que fue removido o inhabilitado como consecuencia de un error o de una indebida identificación del material;

e) Una declaración en la cual el supuesto infractor acceda a estar sujeto a ordenes impuestas por cualquier autoridad judicial de su domicilio, o si el domicilio se encuentra fuera del territorio de la parte, cualquier otra autoridad judicial con jurisdicción en cualquier lugar del territorio de la parte en donde el prestador del servicio pueda ser encontrado, y en la cual una demanda por la alegada infracción al derecho de autor o derechos conexos pueda ser interpuesta;

f) Una declaración en la cual se acepte ser notificado de cualquiera de estas demandas;

g) La firma de la persona que realiza la solicitud de restablecimiento del material retirado o inhabilitado. A este efecto la firma transmitida como parte de una comunicación electrónica cumple con el requisito descrito.

Artículo 13º. Medidas Cautelares.

El artículo 245º de la Ley 23 de 1982 quedará así:

“Artículo 245.- Las mismas personas señaladas en el inciso del artículo anterior pueden pedir al juez que interdicte o suspenda la representación, ejecución, exhibición de una obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes, que se van a representar, ejecutar o exhibir en público sin la debida autorización del titular o titulares del derecho de autor.”

“Así mismo, para las infracciones al derecho de autor o los derechos conexos cometidas en o por medio de redes o sistemas controlados u operados por o para prestadores de servicios, los titulares podrán pedir al juez del domicilio del prestador de servicios, aun sin ser el competente para conocer del juicio, como medida cautelar el retiro o inhabilitación del acceso al material infractor que sea claramente identificado por el solicitante (y/o la terminación de cuentas determinadas de infractores reincidentes de dicho prestador de servicio), que sean claramente identificadas por el solicitante, y cuyo titular esté usando el sistema o red para realizar una actividad infractora al derecho de autor y conexos.” Así como cualquier otra medida de carácter provisional encaminada a proteger el derecho, conservar las pruebas y evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de la presunta infracción.

“No obstante, tratándose de prestadores de servicios de transmisión de datos, enrutamiento o suministro de conexiones, el juez competente sólo podrá disponer como medida cautelar la adopción de medidas razonables para bloquear el acceso a un determinado contenido infractor que sea claramente identificado por el solicitante y que no implique el bloqueo de otros contenidos legítimos. Para estos efectos, la solicitud de medidas cautelares deberá indicar claramente:”

“1. Los derechos supuestamente infringidos, con indicación precisa de la titularidad de éstos y la modalidad de la infracción;”

“2. El material infractor,”

“3. La localización del material infractor en las redes o sistemas del prestador de servicios respectivos.”

Artículo 14º. Requisitos de las medidas cautelares.

 El artículo 247º de la Ley 23 de 1982 quedará así:

“Artículo 247º.- Las medidas a que se refieren los artículos 244º y 245º, se decretarán inmediatamente por el juez siempre que el solicitante preste caución suficiente que garantice los perjuicios que con ella puedan causarse al organizador o empresario del espectáculo teatral, cinematográfico, musical, o prestador de servicios en internet o sus usuarios o suscriptores y presente una prueba sumarial del derecho que lo asiste. Esta medida puede ser decretada por el juez municipal o del circuito del lugar del espectáculo o del domicilio del prestador de servicios en internet, a prevención, aun cuando no sean competentes para conocer del juicio. En lo demás se dará cumplimiento a las normas pertinentes.”

Artículo 15º. Entrega de información sobre supuestos infractores.

A requerimiento de los titulares de derechos que hayan solicitado una medida cautelar o hayan interpuesto demanda para obtener orden definitiva de retiro o inhabilitación del acceso al material infractor y/o la terminación de cuentas, el juez competente podrá ordenar la entrega de la información que permita identificar al supuesto infractor por el prestador de servicios respectivo, incluida la información confidencial. El tratamiento de los datos así obtenidos se sujetará a la protección y reserva de datos personales conforme con la ley.

Artículo 16º. Orden definitiva de retiro o inhabilitación del acceso al material infractor y/o la terminación de cuentas.

Las medidas de que trata el artículo 13º tendrán carácter definitivo cuando así lo ordene el juez competente mediante sentencia. Estas medidas se dictarán con la debida consideración de:

1. La carga relativa para el prestador de servicios, para los usuarios y para los suscriptores;

2. La proporcionalidad con el daño inferido al titular del derecho;

3. La factibilidad técnica y eficacia de la medida; y,

4. La existencia de otras medidas menos gravosas para asegurar el cese de la infracción y el restablecimiento del derecho que se reclama.

Estas medidas se aplicarán de manera estricta y limitada al acceso de servicios de comunicación al público en línea. Cuando estos servicios sean comprados de acuerdos a ofertas comerciales compuestas, incluyendo otro tipo de servicios tales como servicios de telefonía o de televisión, estás medidas no se aplicarán a estos últimos.

Artículo 17º.

Adiciónese al artículo 271 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) con un numeral, así:

¨8) Ponga a disposición a través de una red informática accesible al público, a efectos de comercialización, una obra de carácter literario o artístico o una prestación protegida por los derechos conexos, obras cinematográficas, fonogramas, videogramas, programas de ordenador, obras fotográficas, entre otras, o venda u ofrezca reproducciones de las mismas en formato digital a través de las redes mencionadas”

Artículo 18º. Derogatorias.

Lo dispuesto en esta Ley,

modifica los artículos 245º y 247º de la Ley 23 de 1982, adiciona el artículo 271º de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y deroga todas las demás normas que le sean contrarias.

Artículo 19º. Vigencia.

La presente Ley rige a partir de su promulgación.

EL Ministro del Interior y de Justicia

Germán Vargas Lleras

EXPOSICION DE MOTIVOS

Este proyecto de Ley busca regular uno de los aspectos más importantes de la llamada “sociedad de la información” y es el del uso de los contenidos protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos, los cuales son masivamente publicados, almacenados, descargados o transmitidos a través de la red global de la información. En particular, este Proyecto de Ley regula la responsabilidad civil que se deriva de las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en el entorno de las redes informáticas y, específicamente, del Internet.

El tema de propiedad intelectual es un punto central de los Tratados de Libre Comercio que Colombia ha venido celebrando. En el caso del TLC Colombia –Estados Unidos se le dedica todo el capitulo XVI a su regulación. En cuanto a la observancia de los derechos de propiedad intelectual, cada parte garantiza que los procedimientos y recursos que se establecen en el TLC estarán de acuerdo con su legislación, exonerándose de tener que elaborar un sistema judicial o una legislación nueva en donde se determine la gravedad del daño o el monto de la indemnización como consecuencia de las infracciones que se presenten a los derechos de propiedad intelectual, de la misma manera se determinan las competencias y funciones de las autoridades de cada parte relacionadas con la vulneración de dichos derechos (1).

Específicamente, y para efectos de este documento se detiene en la sección 16.11 dedicada a las observaciones comunes a los derechos de autor y derechos conexos, en la cual se introdujo una especie de subcapítulo denominado “Limitaciones a la Responsabilidad de los Proveedores de Servicios”. Lo cual coincide con textos de otros tratados bilaterales en los que Estados Unidos ha incorporado disposiciones referentes a la regulación de la responsabilidad de los proveedores de servicios, (ISP) en aras de la protección de los derechos de autor (2). La mayoría de estas disposiciones están basadas en la ley Digital Millenium Copyright Act de los Estados Unidos, adoptada en 1998, que en su sección 512 regula el tema.

A través de la inclusión de este aparte, se estipulan disposiciones que brindan herramientas que permiten atribuir la responsabilidad por infracción a los derechos de autor en internet, ya que como se ha mencionado las características de la red posibilitan el aumento masivo de este tipo de vulneraciones. Así mismo, Estados Unidos al incluir este aparte y a falta de legislación colombiana específica busca hacer compatible su legislación que se ha desarrollado ampliamente en temas de entorno digital con la legislación local.

A continuación se explica el sentido y alcance de cada uno de los artículos que conforman este Proyecto de Ley, con especial referencia a las obligaciones de los tratados internacionales que cada uno de ellos atiende o desarrolla, así como de referencias de derecho comparado de aquellos países que ya han regulado este importante tema.

CONCEPTO DE PRESTADOR DE SERVICIOS EN INTERNET (Artículo 1º)

En primer término, el proyecto de ley propuesto consagra un capítulo relativo a la responsabilidad de los prestadores de servicios en Internet y, en su artículo 1 define por tales a las personas que prestan uno o varios de los siguientes servicios:

La transmisión, enrutamiento o suministro de conexiones para materiales sin modificaciones en su contenido, o el almacenamiento intermedio y transitorio de dicho material en el curso de ello;

El almacenamiento temporal llevado a cabo mediante un proceso automático (caching);

El almacenamiento a petición del usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el proveedor de servicios; y

Referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios.

Los Proveedores de Servicios de Internet o ISP, denominados así por el término en inglés que los agrupa, conocido como Internet Service Providers, son operadores de telecomunicaciones que hacen parte de la intermediación de Internet desarrollada a través de diferentes modalidades que incluyen el acceso a Internet, el alojamiento de páginas y el ofrecimiento de servicios como el comercio electrónico y las redes sociales.

El tema de la clasificación de los sujetos en Internet se fundamenta en las relaciones que entre ellos se presentan, por lo tanto expertos, legislaciones y jurisprudencia han hecho el intento de clasificarlos o enunciarlos. Con la identificación de los principales sujetos que actúan en la red, se puede determinar cuáles son sus actores y por lo tanto que grado de responsabilidad le corresponde a cada uno en caso de que se presentara una vulneración al derecho de autor y los derechos conexos.

La ley Alemana denominada “Multimedia Act”, que entró en vigor en el año de 1997, diferencia las empresas de information providers, hosting service providers y access providers, teniendo en cuenta el criterio de las distintas prestaciones que cada una de estas categorías ofrece. Y por lo tanto de acuerdo a dichas prestaciones deberán responder ante la comisión de una infracción (3).

La Directiva 31 del 2000 del Parlamento Europeo sobre Comercio Electrónico describe junto con sus funciones técnicas a los sujetos principales de la comunicación en línea; señala la norma a los operadores de redes y proveedores de acceso en su Artículo 14º; los prestadores de servicio que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios en el Articulo 15º; en el Artículo 16º a los prestadores de servicios de alojamiento y almacenamiento de datos y finalmente en su Articulo 17º menciona a los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (4).

Esta enumeración posee una connotación especial debido a que se proponen unos sujetos importantes para el objeto de la directiva; uno de los objetos de la directiva es “… garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los consumidores…” y “… crear un marco jurídico que garantice la libre circulación de los servicios de la sociedad” (5). Lo anterior muestra que la intención del legislador no se restringe al aspecto jurídico, sino que procura otorgar protección y garantías a quienes interactúan en la red. Sin embargo, no se debe perder de vista que esta directiva regula el comercio electrónico, entonces considera también los sujetos principales para las relaciones que surgen respecto a este tema.

A manera de ilustración, a continuación se señala un listado de los servicios principales prestados por los proveedores de servicios en Internet:

Brindar el acceso a la red: posibilita la conexión a internet, es decir que realiza el enlace entre las redes de ordenadores.

Hospedaje de páginas Web: almacenamiento y alojamiento en su servidor a fin de que los usuarios puedan conectarse a través de un PSI, acceder a los contenidos y recuperarlos.

Servicio de mail o correo electrónico: posibilita el envío de correspondencia, archivo o mensaje que se transmite a una o más personas en la red.

Desenvolvimiento de Web sites: facilita la puesta a disposición y desarrollo de los sitios web, alojándolos en su servidor.

Servidor Proxy: mecanismo de seguridad implementado por el PSI en un entorno de Intranet para desactivar el acceso o filtrar las solicitudes de contenido para ciertas Web consideradas ofensivas o dañinas para la red y los usuarios (6).

Salas de Chat: espacios de conversación que requieren la presencia en tiempo real de los usuarios.

Gerenciamiento de bancos de datos con grupos de discusión sobre diversos asuntos: operan los foros de discusión donde los individuos intercambian ideas, a través de mensajes que pasan por miles de ordenadores (7).

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD (Artículo 2º)

El artículo 2º del proyecto establece como principio general, que los proveedores de servicios en Internet pueden ser responsables por las eventuales infracciones que se deriven del manejo de la información protegida por el derecho de autor y los derechos conexos. Esta responsabilidad puede ser de tipo civil, penal o administrativa. En materia de la responsabilidad civil, el proveedor de servicios en Internet está eventualmente expuesto a una responsabilidad indirecta o por el hecho de terceros, mientras que el llamado “proveedor de contenidos” sí es susceptible de asumir una responsabilidad directa o dolosa.

No obstante, como se desarrolla en los artículos subsiguientes de este proyecto, la responsabilidad del proveedor de servicios en Internet se encuentra matizada o condicionada a la concurrencia de ciertas causales bajo las cuales los proveedores de servicios en Internet resultan exonerados.

Diversas legislaciones en el mundo se han ocupado de la limitación de responsabilidad de estos proveedores de servicios. Un primer modelo es el adoptado por EE.UU en 1998 con la ley denominada “Digital Millenium Copyright Act” mejor conocida por la sigla “DMCA”. Esta norma buscó adaptar el Copyright Act a las necesidades de la protección en el entorno digital. Se presentó como el punto de convergencia de los intereses entre los titulares de derechos de autor y las empresas proveedoras de servicios; en dicha ley los ISP asumen claramente la calidad de intermediarios y por tanto no asumen la responsabilidad por las infracciones cometidas por los usuarios de su servicio, y los proveedores de contenido desde ese momento cuentan con un procedimiento para detectar los contenidos infractores y retirarlos de la red, sin que esté de por medio un largo trámite judicial.

La DMCA se encuentra organizada en cinco títulos, el segundo de los cuales es denominado “Online Copyright Infringement Liability limitation Act”. Se adiciona un nueva sección al Copyright Act (Sección 512). Se regula de forma especial la limitación de responsabilidad de los ISP por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos cometidas por los usuarios de su servicio siempre y cuando desplieguen actividades únicamente como agentes intermediarios para la puesta a disposición del público información suministrada por un tercero. De igual forma se implementa un procedimiento denominado Notice and Take Down (Sistema de detección y retirada), que le permite al ISP solicitar retirar los contenidos que presuntamente están infringiendo derechos de autor sin acudir a un trámite judicial. Esta norma es antecedente y referente del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los Estados Unidos.

En la citada norma estadounidense, se habla de tres formas de responsabilidad que se puede adjudicar por una infracción a derechos de autor:

Direct Copyright Infringement (Responsabilidad Directa): quien se encarga de reproducir, distribuir o comunicar una obra protegida sin previa y expresa autorización de su autor o titular de derecho es responsable directo de la infracción.

Contributory Copyright Infringement (Responsabilidad Contributiva): se está llamado a responder por el comportamiento de aquella persona que con conocimiento, induce o contribuye a la producción de una infracción directa de los derechos de autor por parte de otra persona.

Vicarious Copyright Infringement (Responsabilidad Delegada o Indirecta): se está llamado a responder por la conducta dañina de otro sujeto, sobre el cual se tiene la obligación de control y vigilancia, y que además se vea beneficiado por la infracción (8).

INEXISTENCIA DE OBLIGACION GENERAL DE SUPERVISION. (Artículo 3º)

Conforme a este artículo, la responsabilidad de los proveedores de servicio de Internet no parte del supuesto de que estén obligados a supervisar o monitorear todos y cada uno de los contenidos que se sirvan de su infraestructura o utilicen su servicio. Esta disposición delimita claramente cuál es el alcance de la responsabilidad que les compete, pues no es genérica sobre toda la información sino específica, respecto de los contenidos que mediante algún procedimiento o notificación se les informe sobre la posibilidad de que a través de los mismos se incurran en infracciones al derecho de autor y los derechos conexos.

Como referencia de Derecho comparado, el Articulo 15º de la Directiva Europea 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de Junio de 2000 pone de presente que los prestadores de servicios no tienen la obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen ni tampoco la obligación de realizar búsquedas activas de contenidos ilícitos, sin embargo, se les podrá obligar a comunicar a las autoridades competentes los presuntos datos ilícitos o actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios del servicio, y también la de comunicar a las autoridades (a solicitud de estas) información que permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.

EXONERACION DE RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS EN INTERNET (Artículo 4º).

Este artículo responde al compromiso adquirido en el marco del TLC entre Colombia y los Estados Unidos en materia de “Limitaciones a la Responsabilidad de los Proveedores de Servicios”, aplicable a los ISP respecto a la atribución de responsabilidad por infracciones al derecho de autor y los derechos conexos, desde el momento en que el TLC entre en vigor. Al respecto dispone dicho Tratado que:

“29. Con el fin de disponer procedimientos de observancia que permitan una acción efectiva contra cualquier acto de infracción de derecho de autor cubiertos por este Capítulo, incluyendo recursos expeditos para prevenir infracciones, y recursos penales y civiles, cada Parte dispondrá, en forma compatible con el marco establecido en este Artículo:”

“(a) incentivos legales para que los proveedores de servicios colaboren con los titulares de derechos de autor en disuadir el almacenaje y transmisión no autorizados de materiales protegidos por el derecho de autor; y”

“(b) limitaciones en su legislación relativas al alcance de los recursos disponibles contra los proveedores de servicios por infracciones a los derechos de autor que ellos no controlen, inicien o dirijan, y que ocurran a través de sistemas o redes controladas u operadas por ellos, o en su representación, según se describe en este subpárrafo (b). “

Este numeral señala la implementación de dos medidas para la eficacia de la aplicación y la obtención del objetivo principal de estas limitaciones que es la protección de los derechos de autor de las posibles infracciones que se puedan cometer en la red. La primera se refiere al establecimiento de incentivos legales para los ISP que colaboren en la disuasión de almacenaje y transmisión no autorizados. Lo cual busca crear un sistema de beneficios legales para los ISP en casos determinados, sin embargo no se especifica cuáles van a ser estos incentivos, y por otro lado determinar si los ISP están preparados para prestar dicha colaboración que les permita obtener esos incentivos o por el contrario no podrán encuadrar su conducta en estos supuestos debido a que no les es posible disuadir debido a la rigidez y amplitud del almacenaje y transmisión que presentan las leyes de derechos de autor.

En segundo lugar presenta la implementación de las limitaciones a la responsabilidad por determinadas funciones que realice el ISP como tema central del aparte y por lo tanto comprende el resto del texto. Estas limitaciones se impondrán en la legislación para atenuar la responsabilidad en caso de infracciones a los derechos de autor en los cuales ellos no hubiesen iniciado o controlado la transmisión o que ocurran a través de sistemas o en su representación. Cuando se refiere a la legislación se entiende que deberán regularse, ya que el TLC solo menciona las funciones a las cuales estas se aplican.

En cuanto a los referentes de derecho comparado, la ley DMCA de los Estados Unidos de 1998 permite afirmar que se buscó proteger a los proveedores de servicios de internet por las infracciones a contenidos protegidos por las normas de derechos de autor cometidas por sus usuarios. Lo anterior en virtud de que ellos se limitan a suministrar una plataforma tecnológica que permite que sus usuarios puedan publicar contenidos en internet. Los ISP no intervienen en el proceso de selección y decisión de la información que se quiere poner a disposición del público, este trámite corresponde exclusivamente al proveedor de contenido. En el evento en que el ISP decidiera poner a disposición la información por su propia iniciativa, el ISP ya no se estaría comportando como un intermediario encargado de prestar un servicio, sino que sería un proveedor de contenido mas, y por ende les serian aplicables las normas de responsabilidad aplicable a esta clase de sujetos, respondiendo directamente por su conducta.

Por su parte, en la Directiva Europea 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de Junio de 2000, se establece un régimen de responsabilidad en materia de comercio electrónico, en el que se hace énfasis en la regulación de la posición de los prestadores de servicios o, como allí se denomina “Responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios”, estableciendo un sistema de exenciones de responsabilidad para la prestación de servicios de intermediación en Internet. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que actúan como intermediarios posibilitan que los contenidos (de terceros) circulen, se alojen y sean accesibles en la Red, de modo que hacen de puente entre quienes generan o editan tales contenidos y quienes acceden a los mismos. La Directiva ha venido a eximirles de la responsabilidad en la que podrían incurrir por haber transmitido o alojado contenidos ilícitos o lesivos proporcionados por terceros” (9).

Al igual que en el sistema Norteamericano (DMCA) la responsabilidad de los servidores en la Directiva Europea se basa en una lista de supuestos de hecho que constituyen eximentes de responsabilidad. En ese sentido las obligaciones de los prestadores de servicios se circunscriben únicamente a llevar a cabo acciones que eviten la violación de derechos en las páginas que están sometidas a su control, cumpliendo con cada uno de los requisitos exigidos por cada eximente de responsabilidad. Al igual que en la DMCA “la exención se funda en que el prestador del servicio de intermediación no ha tenido parte ni en la creación ni en la decisión de transmitir o de hacer accesibles los concretos contenidos ilícitos y potencialmente dañinos. A ello se añade la idea de que no le es técnicamente posible, o bien le resulta excesivamente costoso, supervisar lo que circula por sus redes o se aloja en sus servidores, con lo que normalmente ni siquiera tendrá conocimiento de los contenidos específicos, y aún menos de su carácter lícito o ilícito” (10).

La responsabilidad que tienen los prestadores de servicios de intermediación es la de tomar las medidas pertinentes para retirar los contenidos alojados en su red.

Cumpliendo con lo anterior se eximen de cualquier tipo de responsabilidad.

En el evento en que conociendo que dicho contenido no tome las medidas necesarias “nuestro sistema general de responsabilidad no permitiría a priori descartar la posibilidad de atribuir a los prestadores de servicios de intermediación el deber de resarcir los daños derivados de los contenidos alojados o transmitidos, a partir de su participación contributiva en el conjunto de acontecimientos causales que finalmente producen el daño” (11). En caso de que les pueda llegar a ser imputada responsabilidad seria bajo la forma de responsabilidad secundaria, por actividades de otros que están bajo su control.

PRESTADORES DE SERVICIOS DE TRANSMISIÓN DE DATOS, ENRUTAMIENTO O SUMINISTRO DE CONEXIONES (Artículo 5º)

PRESTADORES DE SERVICIOS DE ALMACENAMIENTO TEMPORAL LLEVADO A CABO MEDIANTE UN PROCESO AUTOMÁTICO (Artículo 6º)

PRESTADORES DE SERVICIOS DE ALMACENAMIENTO A PETICIÓN DEL USUARIO DEL MATERIAL QUE SE ALOJA EN UN SISTEMA O RED CONTROLADO U OPERADO POR O PARA EL PROVEEDOR DE SERVICIOS. (Artículo 7º)

PRESTADORES DE SERVICIOS CONSISTENTES EN REFERIR O VINCULAR A LOS USUARIOS A UN SITIO EN LÍNEA MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE HERRAMIENTAS DE BÚSQUEDA DE INFORMACIÓN, INCLUYENDO HIPERVÍNCULOS Y DIRECTORIOS. (Artículo 8º)

Estos artículos desarrollan puntualmente las causales de exoneración de responsabilidad contenidas en el texto del TLC entre Colombia y los Estados Unidos, en materia de los proveedores que presten servicios de:

Transmisión, enrutamiento o suministro de conexiones para materiales sin modificaciones en su contenido, o el almacenamiento intermedio y transitorio de dicho material en el curso de ello;

Almacenamiento temporal llevado a cabo mediante un proceso automático (caching);

Almacenamiento a petición del usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el proveedor de servicios; y

Referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios.

Estas limitaciones de responsabilidad se aplican sólo en el caso que el proveedor de servicios no inicie la cadena de transmisión del material, y no seleccione el material o sus destinatarios. Dichas limitaciones solo se aplicarán a cuatro funciones que son señaladas en el acuerdo: la transmisión sin modificación del contenido, el almacenamiento temporal y automático o caching, el almacenamiento a petición del usuario y referir a los usuarios a través de herramientas de búsqueda como hipervínculos y directorios. El ISP podrá alegar estas limitaciones solo si él no inició la cadena de transmisión material o actúa como un simple intermediario sin seleccionar el material que se transmite o se pone a disposición del público. Si él selecciona el material de manera previa podría detectar posibles infracciones o amenazas que posteriormente se podrían convertir en infracciones. Desde este momento el ISP es responsable siempre y cuando haya tenido conocimiento de la información que el permite que circule.

La calificación por parte de un proveedor de servicios para las limitaciones en relación con una función de las antes mencionadas deberá ser considerada en forma separada de la calificación relativa a otra u otras funciones que pudiere desempeñar.

Dispone así mismo el TLC entre Colombia y los Estados Unidos que con respecto a los proveedores del servicio de almacenamiento temporal llevado a cabo mediante un proceso automático (caching), las limitaciones de responsabilidad estarán condicionadas a que el proveedor de servicios:

Permita el acceso al material almacenado temporalmente (caching) en una parte significativa, únicamente a los usuarios de su sistema o red que hayan cumplido con las condiciones de acceso de usuarios a ese material;

Cumpla con las reglas relativas a la actualización, recarga u otra actualización del material almacenado temporalmente (caching) cuando así lo especifique la persona que pone a disposición el material en línea de conformidad con un protocolo de comunicación de datos estándar generalmente aceptado por la industria para el sistema o red mediante el cual esa persona pone a disposición el material;

No interfiera con la tecnología compatible con estándares de la industria aceptados en el territorio de la Parte utilizadas en el sitio de origen para obtener información acerca del uso del material, y que no modifique su contenido en la transmisión a otros usuarios subsecuentes; y

Retire o inhabilite de forma expedita el acceso, tras recibir una notificación efectiva de reclamo por infracción, al material almacenado temporalmente (caching) que ha sido removido o al que se le ha inhabilitado su acceso en el sitio de origen.”

Para la aplicación de la excepción del “almacenamiento temporal llevado a cabo mediante un proceso automático” como limitante de responsabilidad, estará condicionada a que el usuario que cumpla con las condiciones de acceso al material, cuando el ISP haya atendido las solicitudes de quien pone a disposición el material, no modifique su contenido, y retire el acceso luego de recibir la notificación por infracción a los derechos de autor.

Al observar estas condiciones se puede deducir que el control que tendrán que ejercer los ISP para poder observar la conducta y el uso adecuado de cada uno de los usuarios y para revisar las autorizaciones respectivas, es casi un imposible debido a la cantidad de usuarios y clientes que acceden a la red, y por otro se debe anotar que esta clase de almacenamiento hace parte del funcionamiento de internet y por lo tanto se realiza automáticamente, de lo cual se deduce que en fracciones de segundo se están realizando almacenamientos que no podrán ser controlados por el ISP según las especificaciones del texto del TLC.

Dispone igualmente el TLC entre Colombia y los Estados Unidos que, en relación con los proveedores de servicios de almacenamiento a petición del usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el proveedor de servicios; y del servicio de referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios,las limitaciones de responsabilidad quedarán condicionadas a que el proveedor de servicios:

No reciba beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora, en circunstancias en que tenga el derecho y capacidad de controlar tal actividad;

Retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material que reside en su sistema o red al momento de obtener conocimiento real de la infracción o al darse cuenta de los hechos o circunstancias a partir de los cuales se hizo evidente la infracción, tal como mediante notificaciones efectivas de las infracciones reclamadas; y

Designe públicamente a un representante para que reciba dichas notificaciones.

Las condiciones para aplicar la limitación por “almacenamiento a petición del usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el proveedor de servicios” y “referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios”, se refieren a que el ISP no debe haber recibido beneficio económico de la infracción. Debe haber retirado el material cuando se entere de la infracción o se le notifique y debe nombrar además una representante para recibir notificaciones.

Previendo así el acuerdo la cantidad de notificaciones que se pueden presentar por supuestas violaciones a los derechos de autor.

Finalmente, la elegibilidad para las limitaciones a la responsabilidad antes mencionadas están condicionadas condicionada a que el proveedor de servicios:

Adopte e implemente en forma razonable una política que estipule que en circunstancias apropiadas se pondrá término a las cuentas de los infractores reincidentes; y

Adapte y no interfiera con medidas técnicas estándar aceptadas en el territorio de la Parte que protegen e identifican material protegido por derechos de autor, que se hayan desarrollado mediante un proceso abierto y voluntario y mediante un amplio consenso de los titulares de derecho de autor y proveedores de servicios, que estén disponibles en términos razonables y no discriminatorios, y que no impongan costos sustanciales a los proveedores de servicios ni cargas significativas a sus sistemas o redes.

Para que la conducta del ISP encuadre en las limitaciones a su responsabilidad, el deberá adoptar políticas referentes a la terminación de cuentas de los infractores y no interferir con las medidas técnicas que recaen sobre el material protegido por derechos de autor. La conducta que se le exige al ISP respecto a las infracciones no es activa, es decir que él no tiene la obligación de buscar los hechos o los posibles actos que causen infracciones o sean una amenaza futura.

En materia de los referentes de derecho comparado, bajo el régimen de la DMCA de los Estados Unidos, para que un ISP pueda eximirse de responsabilidad por una infracción cometida por un usuario de su servicio, debe cumplir con todos los requisitos que se exige en cada supuesto de hecho enunciado en la DMCA como Safe Harbour. En el evento en que no cumpla con los requisitos establecidos por la norma, no está llamado a responder de forma automática, sino que se deberá debatir en un trámite judicial si hay lugar a imputación de responsabilidad. Las posibles formas de responsabilidad que se le pueden adjudicar al ISP en ese caso, serian las citadas en el párrafo precedente.

En la DMCA se establecen cinco casos – 4 tipos de conductas de servidores y la equiparación de las instituciones educativas sin ánimo de lucro – que se consideran Safe Harbors. Para estar amparado por estos eximentes de responsabilidad se le exige al ISP que en su posición de intermediario exclusivamente se limite a prestar un servicio.

Los cuatro Safe Harbours de la DMCA, recogidas en el TLC de Colombia con Estados Unidos y cuyo cumplimiento se efectúa en el presente proyecto son:

1) Sección 512(a) Limitation for Transitory Comunications (Operar como un transient host). Se exime de responsabilidad el proveedor de servicios, cuando únicamente facilita sus redes de transmisión, ya sea direccionando, proporcionando conexión o almacenamiento temporal de información que se considere infractora de derechos de autor, mientras se enruta hacia su destino. Se hace referencia a transmisiones temporales y automáticas sobre las que el ISP no ejerce control.

Para que esta conducta pueda ser considerada un limitante de responsabilidad debe cumplir las siguientes condiciones.

La transmisión debe haber sido iniciada por una persona diferente al ISP.

Que las operaciones de mera transmisión (Enrutamiento – Provisión de conexión –Copia temporal) se deben llevar a cabo a través de procesos técnicos automáticos sin selección ni modificación del material por el ISP.

El ISP no debe determinar el recipiente de la información. Quien se encarga de seleccionar el o los puntos de destino es el usuario.

El servidor no debe almacenar copia alguna de la información que se transmitió de modo que sea accesible por métodos ordinarios a cualquier persona que no sean los receptores seleccionados por el usuario.

2) Sección 512(b) Limitation for System Caching (Operar como un system o proxy caching). Se exime de responsabilidad el proveedor de servicios si su actividad consiste en actos de almacenamiento intermedio y temporal realizado a través de procesos técnicos automáticos, con el objetivo de transmitir el material, que previamente había sido transmitido por sus redes a solicitud de otro usuario, a los suscriptores que los soliciten posteriormente. El beneficio de esta práctica es que al guardar una copia dentro del servidor del ISP, le permite al servidor reducir tanto el tiempo de transmisión a sus usuarios como su ancho de banda mejorando la velocidad de conexión.

Para que esta conducta pueda ser considerada un limitante de responsabilidad debe cumplir las siguientes condiciones.

Las operaciones se deben llevar a cabo a través de procesos técnicos automáticos sin modificación del material por el ISP.

El ISP debe cumplir con las reglas de actualización /refresco de acuerdo con los usos del sector.

El ISP no debe interferir con la tecnología que le permite al usuario que publica el material controlar la información, es decir conocer el número de solicitantes.

El ISP debe mantener las condiciones de acceso establecidas por el titular del material.

Una vez puesto en conocimiento del ISP que el contenido es infractor de derechos de autor, debe retirar el contenido de circulación o bloquear el acceso a este.

3) Sección 512(c) Limitation for Information Residing on Systems or Networks at The Direction of Users (Hosting). Se exime de responsabilidad el proveedor de servicios si su actividad consiste en el almacenamiento de contenidos en sistemas o redes bajo la dirección de los usuarios. Se hace referencia al almacenamiento de sitios Web, Blogs, grupos de noticias etc.

Para que esta conducta pueda ser considerada un limitante de responsabilidad debe cumplir las siguientes condiciones:

Que no exista conocimiento por parte del servidor de que el contenido alojado infringía derechos de autor. El conocimiento debe ser real, o al menos debe ser calificado en el sentido de que objetivamente no se conozcan circunstancias que razonablemente dejen ver que la infracción era evidente.

Si el ISP tiene el derecho y la capacidad para controlar la actividad infractora, es un requisito esencial que no se perciba beneficio económico directo o derivado de la misma.

Una vez puesto en conocimiento del ISP que el contenido es infractor de derechos de autor, debe retirar el contenido de circulación o bloquear el acceso a este.

El ISP debe designar a un agente para atender las demandas de infracción de los derechos de autor y poner la información de contacto del presunto infractor a disposición del público.

4) Sección 512(d) Limitation for Information Location Tools (Motores de Búsqueda). Se exime de responsabilidad el proveedor de servicios si su actividad consiste en facilitar mecanismos de localización de la información (motores de búsqueda, directorios, pointers, enlaces de hipertexto, etc.), a través de los cuales se dirige a los usuarios a contenidos infractores.

Para que esta conducta pueda ser considerada un limitante de responsabilidad debe cumplir las siguientes condiciones.

Que no exista conocimiento por parte del servidor de que el contenido alojado infringía derechos de autor. El conocimiento debe ser real, o al menos debe ser calificado en el sentido de que objetivamente no se conozcan circunstancias que razonablemente dejen ver que la infracción era evidente.

Si el ISP tiene el derecho y la capacidad para controlar la actividad infractora, es un requisito esencial que no se perciba beneficio económico directo o derivado de la misma.

Una vez puesto en conocimiento del ISP que el contenido es infractor de derechos de autor, debe retirar el contenido de circulación o bloquear el acceso a este.

En cuanto a la citada Directiva Europea de junio 08 de 2000, vale la pena tener en cuenta que las hipótesis que eximen de responsabilidad son iguales que en el DMCA, con la única diferencia que en la Directiva Europea por un lado, no se restringe a la simple violación a derechos de autor sino que se proyecta a todos los derechos de la propiedad intelectual y diferentes infracciones, y por otro lado no se refiere como eximente de responsabilidad al uso de mecanismos de localización de la información (motores de búsqueda) y tampoco se hace mención a las instituciones educativas sin ánimo de lucro que pueden beneficiarse de los mismos casos de limitación de responsabilidad de los servidores.

PROCEDIMIENTO DE DETECCIÓN Y RETIRO DE CONTENIDOS. (Artículo 9º)

Este artículo responde a lo exigido en el TLC entre Colombia y los Estados Unidos, si el proveedor de servicios, de buena fe, retira o inhabilita el acceso al material basado en una infracción reclamada o aparente, cada Parte dispondrá que el proveedor de servicios estará exento de responsabilidad por cualquier reclamo resultante, a condición que, en relación con el material que resida en su sistema o red, tome prontamente los pasos razonables para notificar a la persona que pone el material a disposición en su sistema o red que así lo ha hecho y, si dicha persona hace una contra-notificación efectiva y está sujeta a la jurisdicción en una demanda por infracción, restaure el material en línea a menos que la persona que realizó la notificación efectiva original procure una orden judicial dentro de un plazo razonable.

REQUISITOS DE LAS SOLICITUDES DE RETIRO O INHABILITACIÓN (Artículo 10º)

El TLC entre Colombia y los Estados Unidos dispone que para los fines de la notificación y el proceso de remoción, cada Parte deberá establecer procedimientos apropiados para la notificación efectiva de infracciones reclamadas, y contra notificaciones efectivas por parte de aquellas personas cuyo material haya sido removido o inhabilitado por error o errores en la identificación.

Dentro de las negociaciones del TLC entre Colombia y los Estados Unidos se incluyó una carta adjunta por medio de la cual se regula el numeral (ix) en el sentido de detallar la realización de la notificación en caso de presunta infracción a los derechos de autor.

En la DMCA se establece un sistema de notificación bien definido, es decir que Estados Unidos aplica todo el sistema de notificación y contra notificación de la DMCA. Lo que hizo el gobierno norteamericano en la negociación es describir el sistema en esta carta de entendimiento de tal forma que sea adoptado por Colombia.

El aviso de la supuesta infracción consiste en el requerimiento que se le hace por escrito a los ISP con relación a los materiales que se consideran infringidos. Se realizar por parte del sujeto afectado por la vulneración hacia el ISP que, por lo general es el titular del derecho de autor y los derechos conexos o su representante.

Conforme a este Tratado, cada Parte también establecerá sanciones pecuniarias contra cualquier persona que a sabiendas realice una falsa representación en una notificación o contra-notificación que lesione a cualquier parte interesada debido a que el proveedor de servicios se haya apoyado en esa falsa representación.

OBLIGACIÓN DE INFORMAR EL RETIRO O INHABILITACIÓN AL SUPUESTO INFRACTOR (Artículo 11º)

En virtud de este artículo, una vez recibida la comunicación y verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior, los prestadores de servicios de Internet, dentro de un plazo de 72 horas contadas desde la recepción de la reclamación, deberán comunicar por escrito a sus usuarios los avisos de las acusaciones de infracción recibida acompañando los antecedentes proporcionados por el titular del derecho o su representante, e informando del retiro del material.

En el marco del TLC entre Colombia y los Estados Unidos, la Carta Adjunta de Entendimiento sobre las limitaciones de los ISP señala entonces los modelos para realizar la notificación y la contra notificación de manera efectiva (12). La notificación debe ser realizada únicamente por el titular de los derechos o por una persona autorizada por el mismo. El modelo señala taxativamente los aspectos que debe incluir entre los cuales se encuentran:

Identificación completa de quien alega la infracción.

La información, suficiente que le permite al ISP identificar y localizar las obras protegidas y que supuestamente están siendo vulneradas.

Las declaraciones de que el reclamante tiene la certeza de que quien uso las obras no estaba autorizado, de que la información que suministra es exacta y que él es efectivamente el titular de los derechos de autor sobre la obra.

La firma del reclamante.

ELEMENTOS DE LA SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO (Artículo 12º)

Este artículo se refiere al requerimiento por escrito de aquellas personas a quienes les fue retirado un contenido o fueron inhabilitados cuando no se cometió una infracción o por error en la identificación del material. Este requerimiento ha sido denominado en otros países como ola “contra – notificación”.

En el marco del TLC entre Colombia y los Estados Unidos, la Carta Adjunta de Entendimiento sobre las limitaciones de los ISP señala entonces los modelos para realizar la notificación y la contra notificación de manera efectiva (13). Para el modelo de contra – notificación se exige que se realice por escrito o a través de correo electrónico y que contenga lo siguiente:

Identificación completa del suscriptor cuyo material ha sido removido.

Identificación y localización del material antes de ser removido o inhabilitado

Las respectivas declaraciones del suscriptor que indiquen que el efectivamente cree que la remoción del material se hizo con base en un error o en una indebida identificación del material, que el suscriptor se sujetará a la jurisdicción y aceptará las notificaciones de la demanda.

La firma del suscriptor.

Estos modelos introducen la estructura para realizar el procedimiento de notificación y contra notificación. Los cuales deberán tener términos, y deberán ser instaurados ante la jurisdicción pertinente, en el caso colombiano la civil.

En referencia al derecho comparado, en la Ley DMCA de los Estados Unidos existe el procedimiento conocido como Notice and Take down (Detección y Retirada). Este procedimiento consiste en poner en conocimiento del proveedor de servicios que en su sistema de redes esta alojando un contenido que presuntamente está violando derechos de autor y por tanto se solicita que se retire de su red o que se bloquee el acceso a este.

En la DMCA el procedimiento de Notice and Take down se aplica para las actividades de caching (Seccion 512 – b), hosting (Seccion 512 – c) y linking (Seccion 512 – d). No se aplica a la prestación del servicio de transient host (Seccion 512 – a) debido a que es una actividad técnica, en donde el ISP no tiene control alguno sobre los contenidos.

El procedimiento se encuentra en la SECCION 512 (c)(3) de dicha norma, el cual se describe a continuación:

Se debe poner en conocimiento del ISP la existencia del contenido infractor. Esto se hace mediante una comunicación que debe cumplir con los siguientes requisitos:

Nombre, dirección y firma digital de la parte denunciante, que puede ser el mismo titular de derechos de autor o su agente. El objetivo es contar con la información suficiente para poder ponerse en contacto con el

Identificar la obra objeto de la supuesta infracción.

Identificar claramente el material o la actividad supuestamente infractora y su localización en la red. En el caso de que se esté hablando de Links (Enlaces) suministrados por un motor de búsqueda la referencia o enlace a dichos materiales.

Contener una declaración que el notificante cree de buena fe que el uso es ilegal

Contener una declaración de que la información contenida en la notificación es verdadera, y bajo la pena de perjurio que la parte denunciante está autorizada para actuar en nombre del propietario, si no está actuando directamente el titular de derechos.

Al recibir la notificación que cumpla con los requisitos expuestos en el literal anterior, el servidor deberá retirar o bloquear de forma inmediata el acceso al material descrito en la misma. Las disposiciones de puerto seguro no obligan al proveedor de servicios a notificar con antelación la retirada del material infractor a la persona responsable, pero si una vez sea retirado.

Para limitar en lo posible el uso fraudulento del sistema de Notice And Take Down se prevé un procedimiento denominado Counter – Notice & Put Back (contra -notificación y rehabilitación de contenidos) establecido en la SECCION 512 (g), para garantizar un debido proceso al presunto infractor, dándole la oportunidad de presentar una efectiva defensa frente al reproche presentado declarando que la retirada del material ha sido resultado de un error.

Al retirar o bloquear el material supuestamente infractor, el servidor debe notificarlo inmediatamente al operador del material retirado. Si el notificado decide enviar una contra-notificación debe cumplir con los mismos requisitos de la denuncia inicial:

Nombre, dirección, teléfono y firma digital de la parte opositora. El objetivo es contar con la información suficiente para poder ponerse en contacto con el.

Identificación del material y su ubicación antes de la retirada

Una declaración bajo pena de perjurio de que la eliminación del material fue fruto de un error o de su identificación indebida.

El reconocimiento del suscriptor de la jurisdicción del Tribunal Federal en su distrito, o en caso de que la dirección del suscriptor este fuera de EE.UU, del tribunal correspondiente.

Inmediatamente el servidor recibe la contra notificación, debe dar traslado al titular del derecho supuestamente infringido, comunicándole que el material será desbloqueado o repuesto en su ubicación en un plazo de diez a catorce días, a menos que en ese plazo el titular del derecho supuestamente infringido presente una demanda judicial para obtener la retirada del material.

Gracias a este sistema de detección y retirada el titular no necesita acudir a los tribunales para que el servidor bloquee el acceso al contenido o al material infractor. Se debe acudir a los estrados judiciales en dos casos; cuando se presenta una Counter –Notice & Put Back, o cuando el titular de derechos de autor necesita identificar plenamente al supuesto infractor se solicita una Subpoena para que el ISP suministre dicha información del contacto.

La DMCA busca lograr una flexibilización en cuanto a la Responsabilidad del ISP, a través de los supuestos que consagra como presunción de exención de responsabilidad para los ISP, siempre y cuando se ajusten a los requerimientos de la ley. Se busca limitar la responsabilidad del ISP con el desarrollo de procedimientos, tales como el sistema de Notice and take down (detección y retirada) y la consignación de los Safe Harbours. Con la implementación de la DMCA los proveedores de contenido renunciaron a reclamar indemnizaciones pecuniarias de los servidores a cambio de contar con procedimientos agiles que permitan desmontar los contenidos presuntamente infractores.

MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DE DERECHO DE AUTOR (Artículo 13º)

Diversas leyes en el mundo han venido creando mecanismos a través de los cuales una autoridad (administrativa o judicial) pueda ordenar coercitivamente hacer cesar las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en Internet, bloqueando el acceso en la red a contenidos infractores o, eventualmente, terminando las cuentas de usuarios reincidentes en la infracción de estos derechos.

La solución que se plantea para el caso colombiano es la de atribuir a la competencia de los jueces la posibilidad de adoptar este tipo de medidas, en el marco de medidas cautelares en donde se respete el debido proceso y el derecho de defensa de los supuestos infractores.

En caso de que a pesar de que se efectúe el aviso de una supuesta infracción (de conformidad con el artículo 10º) y se efectúe la notificación de que trata el artículo 11º del Proyecto, el material presuntamente infractor del derecho de autor permanezca publicado en Internet, será de aplicación una medida cautelar de carácter judicial en virtud de la cual los titulares podrán pedir al Juez del domicilio del prestador de servicios, aun sin ser el competente para conocer del juicio, como medida cautelar el retiro o inhabilitación del acceso al material infractor que sea claramente identificado por el solicitante y/o la terminación de cuentas determinadas de infractores reincidentes de dicho prestador de servicio, que sean claramente identificadas por el solicitante, y cuyo titular esté usando el sistema o red para realizar una actividad infractora al derecho de autor y conexos.” Así como cualquier otra medida de carácter provisional encaminada a proteger el derecho, conservar las pruebas y evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de la presunta infracción.

No obstante, tratándose de prestadores de servicios de transmisión de datos, enrutamiento o suministro de conexiones el Juez competente sólo podrá disponer como medida cautelar la adopción de medidas razonables para bloquear el acceso a un determinado contenido infractor que sea claramente identificado por el solicitante y que no implique el bloqueo de otros contenidos legítimos.

Esta disposición se plantea como una modificación del artículo 245º de la Ley 23 de 1982, que regula las medidas cautelares en materia de infracciones al derecho de autor y los derechos conexos.

REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DE DERECHO DE AUTOR (Artículo 14º)

Este artículo se plantea como una modificación al artículo 247º de la Ley 23 de 1982 y condiciona la medida a que el interesado preste caución suficiente que garantice los perjuicios que con ella puedan causarse al prestador de servicios en Internet o sus usuarios o suscriptores y presente una prueba sumarial del derecho que lo asiste.

ENTREGA DE INFORMACION SOBRE SUPUESTOS INFRACTORES. (Artículo 15º)

El titular del derecho de autor o de derechos conexos afectado por una infracción cometida a través de un contenido publicado en Internet, carece de la posibilidad de identificar al responsable directo de dicha infracción a menos que cuente con la colaboración del proveedor de servicio en Internet, quien posee los datos de dicho usuario de sus servicios.

En el marco del respeto a la confidencialidad de los datos personales, este artículo consagra la posibilidad que el Juez ordene al ISP la entrega de los datos que permitan identificar al supuesto infractor y, de esta manera, contribuir con los procesos o medidas cautelares que el titular de derecho de autor o de derechos conexos necesite adelantar.

ORDEN DEFINITIVA DE RETIRO O INHABILITACIÓN DEL ACCESO AL MATERIAL INFRACTOR Y/O LA TERMINACIÓN DE CUENTAS. (Artículo 16º)

Atendiendo a la exigencia del TLC, estas medidas se dictarán con la debida consideración de la carga relativa para el prestador de servicios, para los usuarios y para los suscriptores del eventual daño al titular del derecho de autor o conexos, de la factibilidad técnica y eficacia de la medida, y de la existencia de otras formas de observancia menos gravosas para asegurar el respeto del derecho que se reclama.

Con el propósito de no afectar otros servicios que los proveedores estén ofreciendo en la modalidad de “combo” o paquete de servicios de telecomunicaciones, el artículo establece que la orden referida se aplicará de manera estricta y limitada al acceso de servicios de comunicación al público en línea (v.gr. acceso a Internet) de manera que no se afecten otros servicios contratados como el de telefonía o televisión.

PENALIZACION DE LAS INFRACCIONES AL DERECHO DE AUTOR (Artículo 17º)

Cada vez existe más conciencia acerca de la necesidad de penalizar las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos, más allá de las acciones administrativas o civiles. En efecto, esta tendencia hacia la penalización de estas infracciones obedece a factores tales como los compromisos adquiridos por Colombia en el marco de tratados internacionales, el carácter de derecho humano que asumen los derechos de autor, su importancia para la promoción de la creación y la diversidad cultural y el advenimiento de las nuevas tecnologías de la información que potencializan el acceso del público a la música, el libro, el audiovisual, el soporte lógico, etc.

La protección penal del derecho de autor y los derechos conexos, de ninguna manera es extraña o ajena a los diferentes ordenamientos jurídicos alrededor del mundo, por el contrario este tipo de tutela resulta ser habitual en diferentes legislaciones. Así, a manera de simple ilustración podemos mencionar los siguientes estados que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con protección penal del derecho de autor desde el ámbito penal: Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Estados Unidos de América, España, Francia, Italia, México, Perú, Portugal, Reino Unido, Republica Dominicana, Uruguay (14)

En Colombia, la protección penal del derecho de autor se desarrolla a través de tres artículos del Código Penal: el artículo 270º en materia de violaciones a los derechos morales de autor, el artículo 271º referido a la violación de los derechos patrimoniales de autor y los derechos conexos y el artículo 272º en materia de violación a las medidas de protección de los derechos patrimoniales. Estos tipos penales así consagrados, desarrollan el artículo 61 de la Constitución en virtud del cual el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que la ley establezca.

El mencionado artículo 271 del C.P. tipifica la realización de ciertas conductas violatorias de los derechos patrimoniales de autor y los derechos conexos, como lo son aquellas que, sin encontrarse contempladas como una excepción a estos derechos, son realizadas sin autorización previa y expresa de sus respectivos titulares.

En materia de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en relación con la observancia del derecho de autor y los derechos conexos, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) que forma parte del Tratado por el cual se crea la Organización Mundial de Comercio (adoptado en virtud de la Ley 170 de 1994), en su artículo 41º, numeral 1, se establece que los estados miembros deben asegurarse de establecer en su legislación nacional procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el Acuerdo, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas vulneraciones.

De manera concreta el citado Acuerdo se refiere a la obligación de los países miembros de establecer procedimientos y sanciones penales, al menos, en los casos de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Allí mismo se estableció que los recursos disponibles en los países miembros deben comprender la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. En efecto, en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC, el Estado colombiano se comprometió a establecer “

procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. (Artículo 61º).

El concepto de piratería no es definido como tal en nuestra legislación, siendo un término que proviene de los usos sociales y que ha sido acogido por la doctrina especializada en el tema del derecho de autor y los derechos conexos. Por piratería, en su acepción más básica, se entiende la reproducción y distribución por medio de venta de los ejemplares de obras o de fonogramas, sin la debida autorización de los titulares del derecho de explotación.

Los autores o titulares de obras artísticas o literarias cuentan entre sus derechos patrimoniales con las facultades exclusivas de realizar autorizar o prohibir la reproducción y distribución pública de sus obras (15). Así mismo, en el régimen de derechos conexos los productores de fonogramas tienen la facultad de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas, así como la distribución pública de los mismos (16).

En este contexto normativo, la piratería generalmente identifica la reproducción y distribución no autorizada de fonogramas, de obras musicales, audiovisuales, literarias y software. Sin embargo, también se encuadra en el concepto la utilización no autorizada de otro tipo de obras o prestaciones, por ejemplo obras de escultura o de dibujo o las emisiones de televisión (17).

Según el profesor suizo Ulrich Uchtenhagen, el caso de la piratería puede traducirse como la “utilización de obras protegidas sin la autorización del autor (…)” (18).

De manera más específica, la tratadista Delia Lypszyc, señala: “La piratería de obras y productos culturales es la conducta antijurídica típica contra el derecho exclusivo de reproducción. Consiste en la fabricación, la venta y cualquier forma de distribución comercial, de ejemplares ilegales (libros o impresos en general, discos, casetes, etc.), de obras literarias, artísticas, audiovisuales, musicales, de las interpretaciones o ejecuciones de estas, de programas de ordenador y de bancos de datos. El término “piratería” se utiliza también para calificar la representación, la reedición y todo otro uso no autorizado de una obra, una emisión de radiodifusión, etcétera” (19).

En consideración a lo expuesto, la piratería debe entenderse no sólo como la vulneración al derecho de autor y los derechos conexos, sino que, desde una perspectiva socio-económica, ha de entenderse como el aprovechamiento ilícito de la creación intelectual ajena, que implica despojar a los autores y demás titulares del fruto de su esfuerzo creativo, impidiéndoles obtener una retribución económica derivada de la utilización de su obra o prestación protegida por los derechos conexos.

Por supuesto dentro del presente análisis debe resaltarse que la legislación colombiana en materia penal tipifica como delito la reproducción y/o distribución de una obra literaria o artística, o fonograma, sin contar con la previa y expresa autorización del titular (20). Estos verbos rectores están necesariamente asociados a la obtención y comercialización de ejemplares “físicos” de las obras, pero no resultan aplicables a los casos en que las obras carecen de una materialidad, pues están expresadas en formato digital y son objetos de almacenamientos y transmisiones digitales a través de las redes informáticas.

Actualmente, el artículo 271º numeral 1 del Código Penal no solamente tipifica la conducta de quien reproduce ilícitamente los ejemplares de las obras o fonogramas, sino también la de los distintos eslabones de la cadena de distribución y comercialización de los productos piratas, quienes ponen el producto ilícito en manos del público consumidor –generalmente – a través del comercio informal.

No obstante, como se menciona, por hacerse referencia a la comercialización de reproducciones “físicas” de las obras protegidas, la aplicación de este tipo penal se dificulta cuando se trata del medio digital en el cual la música, los videos, los libros, las fotografías etc. carecen de un soporte físico pues están expresados digitalmente.

El impacto de la tecnología digital transforma rápidamente la sociedad y es un fenómeno irreversible. La tecnología digital y la red global de la información han determinado un cambio de paradigma social y cultural, impactando drásticamente en las relaciones económico – sociales y provocando un replanteamiento de la forma en que se accede a la información y se interactúa entre los seres humanos. El Derecho, como orden regulador de conductas, no queda exento del impacto de las nuevas tecnologías, destacándose la imposibilidad de adaptar dócilmente los institutos jurídicos vigentes y los viejos dogmas a estos nuevos fenómenos.

La tecnología digital ha transformado radicalmente la forma en que las personas acceden a las creaciones protegidas por el derecho de autor. Este fenómeno es conocido como la “desmaterialización de los soportes”, en donde la música deja de estar fijada en discos compactos y pasa a estar expresada digitalmente en formatos tales como el MP3, por ejemplo, los audiovisuales dejan de estar plasmados en cintas de video o discos DVD y pasan a expresarse digitalmente en archivos .AVI, .MPG o .VOB, por ejemplo, los libros dejan de estar plasmados en papel y ahora el público los puede disfrutar en formatos digitales como el .PDF, .ePUB, .RTF, por ejemplo.

Una vez las obras protegidas por el derecho de autor se convierten en contenidos digitales, pueden ser objeto de transmisiones a través de las redes informáticas.

Actualmente puede decirse que una gran parte de los contenidos de información que se transmiten, se descargan o se acceden a través de Internet lo constituyen textos, imágenes, videos, grabaciones de sonido, aplicaciones informáticas, etc. siendo todas ellas ejemplos de creaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos.

De igual manera, las tecnologías de la información han abierto nuevos horizontes al delincuente, incitando su imaginación, favoreciendo su impunidad y potenciando los efectos del delito convencional. A ello contribuye la facilidad para la comisión y encubrimiento de estas conductas infractoras y la dificultad para su descubrimiento, prueba y persecución.

Así como hoy en día existe un mercado para la compra y venta de creaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos en Internet, también debe reconocerse que el Internet se ha convertido en un importante escenario para la comisión de infracciones al derecho de autor y –fundamentalmente- para la conducta coloquialmente conocida como la piratería.

El uso de obras y prestaciones protegidas en el entorno digital presenta una problemática específica para el derecho de autor y los derechos conexos, representada principalmente en:

La facilidad con la que se realizan copias de las obras en el entorno digital, y la posibilidad de reproducir sucesivamente esas copias un infinito número de veces;

El hecho de que las copias digitales pueden ser prácticamente idénticas al original;

La dificultad de los titulares de derechos para controlar el uso de la obra por parte del público;

La facilidad con que en el medio digital se modifican las obras, y se pueden difundir al público las obras así modificadas;

El hecho de que el público puede acceder a las obras sin mediar ejemplares físicos, desplazando el mercado o modelo de negocio tradicional basado en la comercialización de las obras plasmadas en soportes tangibles.

Las normas que consagran la protección del derecho de autor en Colombia dejan claro que las obras protegidas por el derecho de autor y las prestaciones protegidas por los derechos conexos se protegen independientemente de si constan o no en un soporte físico, o si están accesibles en forma digital, así lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, cuando señala:

“Artículo 2º. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera sea el modo de expresión y cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, (…) y en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier medio conocido, o por conocer.”

A su vez, el artículo 4º de la Decisión Andina 351 de 1993, consagra la protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así:

“Artículo 4º. La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer…”

Gyorgy Boytha en el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) al definir el derecho de autor, señala:

“Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas

. (…)” (21).

Es claro entonces, que el derecho de autor despliega su régimen de protección en cualquier entorno donde sea susceptible de explotarse una obra, particularmente entendemos que las obras artísticas o literarias se protegen en el ámbito análogo y también en el digital, lo cual necesariamente implica que cualquier utilización de una obra que se pretenda realizar por medios digitales debe contar con la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos.

En el año 1996 se adoptaron al interior de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) dos tratados internacionales, cuyo objeto era otorgar claridad jurídica en lo que respecta a la protección de las obras y prestaciones explotadas en Internet.

El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) (22), adoptado por Colombia mediante la Ley 565 de 2000, en su artículo 8 dispuso en favor de los autores la facultad de autorizar cualquier forma de comunicación pública de sus creaciones por medios alámbricos o inalámbricos, aclarando que una forma de comunicación al público es la denominada “puesta a disposición” la cual se presenta cuando los miembros del público pueden acceder a las obras “desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”.

En este mismo tratado se establece en la declaración concertada del artículo 1.4:

“El derecho de reproducción tal y como se establece en artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna.”

Esto se ve reafirmado en la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 14º donde se define reproducción como: “…la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”.

Conforme al marco normativo expuesto podemos concluir que el autor o titular de derechos tiene la facultad exclusiva de autorizar o prohibir el uso de su obra en Internet.

Teniendo claro que los autores o titulares de derechos tienen pleno control sobre la explotación de sus obras en el medio digital, es posible deducir que en las redes informáticas pueden presentarse actos de piratería, es decir actividades que impliquen explotación de obras sin contar con la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos patrimoniales. En otras palabras, ha de entenderse por piratería en Internet o ciberpiratería, la explotación de obras, por ejemplo la puesta a disposición y descarga, sin contar con la previa y expresa autorización del legítimo titular de los derechos.

En consideración a lo expuesto, encontramos que el acto de publicar o “subir” una obra a Internet (conducta técnicamente conocida como “puesta a disposición”) constituye una reproducción de la creación intelectual que debe ser previa y expresamente autorizada por su autor o titular de derechos. Si además a la página web puede ingresar cualquier persona y tener acceso a la obra se configura un acto de puesta a disposición (modalidad de comunicación pública) que igualmente debe ser previa y expresamente autorizado por el autor o titular de la obra.

La situación actual en nuestro país, denota altos índices de infracción al derecho de autor y los derechos conexos. Esto se hace evidente en los informes que realizan socios comerciales, como el Gobierno de los Estados Unidos a través de la Oficina de su Representante Comercial (USTR) en virtud a la sección 301 de la Ley de Comercio de 1974, denominada Disposición Especial 301, según (23) el cual los países están clasificados en categorías conforme al grado de infracción de la propiedad intelectual, Colombia hace parte de los países que se encuentran en la lista de vigilancia y una de las razones para que ello fuera así en el año 2010, fue precisamente la ausencia de mecanismos de protección contra infracciones de Propiedad Intelectual en Internet, al respecto dice el informe : “Los Estados Unidos también alienta a Colombia a desarrollar un mecanismo para mejorar la aplicación contra la violación de derechos de propiedad intelectual en Internet” y Se menciona en este informe que aunque Colombia ha mejorado en la lucha contra la piratería, hay preocupación por la existencia de pocas decisiones judiciales en este aspecto: “También hay preocupación por la falta de sentencias disuasorias”. Otra razón más que nos impulsa a pensar en la necesidad de dotar a los Jueces de instrumentos jurídicos claros.

De igual manera, a principios del 2011 el representante estadounidense de comercio internacional, el Embajador, Ron Kirk, divulgó un análisis, donde se resaltan lugares internacionales que más preocupan en términos de las infracciones a la propiedad intelectual, tanto de piratería interactiva como de falsificación, entre los cuales se incluyeron los “San Andresitos (Colombia) (24).

Por otra parte, los sectores y agremiaciones que conforman las industrias protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos, cada año publican cifras alarmantes de las consecuencias dañosas de la piratería. Así notamos, que el séptimo estudio anual (año 2010) sobre piratería del software de International Data Corporation (IDC) y Business Software Alliance (BSA) organización internacional que agremia la industria mundial del software, el 55% de los programas de software utilizados en Colombia son ilegales, lo cual representa pérdidas comerciales de US$ 244 millones de dólares, adicionalmente la piratería de software limita la innovación en TI, la consecución de nuevos puestos de trabajo y priva al gobierno de ingresos fiscales que resultan vitales. (25)

Según el estudio “Los beneficios económicos de Reducir la Piratería de Software”, realizado por Business Software Alliance (BSA) e IDC, que analizó el impacto de reducir la piratería de software en 10% en 42 países: “Reducir el índice actual de piratería de software para computadoras personales en Colombia de 55% a un 45% en cuatro años, generaría 1.449 nuevos empleos bien remunerados, contribuiría con US$452 millones en actividad económica nueva y US$74 millones en nuevos impuestos.” (26)

Según datos de la Cámara Colombiana del Libro en el año 2005, se estimaba que el daño económico para el sector editorial por la piratería offset, ascendía a 8 millones de Dólares anuales y no se disponía de información para determinar el valor de las otras manifestaciones de piratería como aquella que se realiza en medios electromagnéticos y la piratería virtual que se realiza en internet (27)

El estudio “La piratería editorial en Colombia: medición, factores explicativos y estrategias de acción” elaborado por FEDESAROLLO en el año 2007 por encargo de la Cámara Colombiana del Libro, estimó que para el año 2006 las pérdidas anuales totales para la industria editorial eran alrededor de 73 millones de dólares por la piratería de libros profesionales, litografías y el uso indebido de fotocopias y que en Colombia el mercado editorial podría aumentar en un 32 por ciento si no existiera piratería (28)

Recientemente, la vocera del Convenio Antipiratería para Colombia indico que:

“En estos momentos, la Cámara Colombiana del Libro está próxima a publicar un informe, en el cual se estima que las pérdidas anuales por derechos de autor ascienden a 200 mil millones de pesos. Los libros más pirateados son los técnicos y científicos (60%), luego los de interés general (literatura, superación personal, y otros con un 30%) y en último lugar los textos escolares (10%).”(29). Todo lo anterior, evidencia el incremento de la piratería que año tras año afecta al sector editorial.

En el caso del sector musical, el panorama no es más alentador: “En Colombia los ingresos totales de la industria de la música en 2009 llegaron a 21 millones de dólares, una caída del 22% frente al 2008 y una caída superior al 60% si se compara con cifras del año 2000. Las ventas de CDs de música en Colombia en el año 2009 fueron de 2,3 millones de unidades frente a cuatro millones en el 2008. En el pasado estas ventas superaron los 10 millones de unidades, pero el nivel de piratería física superior al 72% del total del mercado explica esta caída. A esto contribuye la utilización de la música a través de Internet en donde el nivel de piratería en Colombia es superior a un 90% del mercado.” (30)

La Asociación para la Protección de los Derechos Intelectuales sobre Fonogramas y Videogramas Musicales – APDIF, que es la asociación colombiana que agrupa a los productores de fonogramas, ha explicado que el aumento de la piratería en Internet, frente a la piratería de ejemplares físicos o piratería callejera, es un fenómeno que está atado a la posibilidad de que hoy en día más Colombianos tengan acceso a Internet y que los usuarios tengan más y mejor conectividad. Un informe de esta asociación señala que cerca de 200 millones de canciones se descargaron por Internet en el país en el 2007 (31).

Las anteriores cifras además de indicar el gran impacto económico que produce el fenómeno de la piratería en nuestro país, también demuestra el alto grado de vulnerabilidad de nuestros autores y artistas, lo cual, como ya se anotó, redundan en perjuicio no sólo de éstos sino de la ciudadanía en general.

Los anteriores son malos precedentes que indican que algo se encuentra mal y que es necesario tomar todo tipo de medidas, entre ellas, aquellas de tipo legislativo, como la inclusión en el condigo penal de la tipificación de más conductas que representen infracciones a los derechos de autor y los derechos conexos en Internet

Por lo tanto, es necesario tomar medidas necesarias, que disuadan y controlen la piratería en nuestro país, en este sentido, agregar un nuevo numeral al artículo 271º del código penal que sancione la piratería que se realiza a través de redes digitales, constituye un mecanismos punitivo, que fortalecerá al Estado en la lucha y el control del fenómeno de la piratería.

En conclusión, independientemente de los compromisos internacionales que el país ha asumido en materia de observancia del derecho de autor y, concretamente, en materia de lucha contra la piratería, este fenómeno afecta el potencial desarrollo de las industrias de la cultura y entretenimiento en Colombia, lesiona gravemente la generación de empleo y la posibilidad de que el país se beneficie por las exportaciones que estas industrias han podido realizar en el pasado. Valga mencionar que precisamente el objetivo de política pública señalado por el documento CONPES 3533 de 2008 en materia de propiedad intelectual es el de la utilización del sistema de derecho de autor para la generación de empleo y riqueza para los colombianos, este objetivo es imposible de cumplir si a las industrias basadas en el derecho de autor no se les protege frente a la piratería.

Análisis de los elementos del tipo penal propuesto

Verbos rectores

Son verbos rectores de este tipo penal “Vender, ofrecer o poner a disposición”.

Estos verbos comprenden las distintas formas en que las obras y protecciones protegidas pueden ser explotadas comercialmente en el entorno de las redes informáticas.

Ofrecer:

“Comprometerse a dar, hacer o decir algo”, “Presentar y dar voluntariamente algo”, “Manifestar y poner patente algo para que todos lo vean” (32).

Vender: “Traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad de lo que uno posee” (33).

Por su parte la expresión “puesta a disposición” reconoce el derecho exclusivo en cabeza de los titulares de derecho de autor y derechos conexos, de autorizar que el público pueda tener acceso a las obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija ya sea por hilo o por medios inalámbricos. (34)

En los tratados internacionales WCT/TODA y WPPT/TOIEF, adoptados en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, ratificados por Colombia mediante la ley 565 de 2000 y la ley 545 de 1999 respectivamente, la expresión “puesta a disposición del público”, constituye el elemento fundamental de la denominada “solución Marco” relativa a los derechos que deben concederse respecto de las transmisiones digitales interactivas a través de la red mundial de computadoras, y busca dar soluciones adecuadas a los retos e interrogantes planteados por las tecnologías de la información y la comunicación en la creación y utilización de obras, particularmente en el llamado entorno digital.

Elemento Material de la conducta (instrumento material):

En el presente tipo penal, es necesario que la venta, ofrecimiento o puesta a disposición de obra o prestación protegida por los derechos conexos se realice a través de una “red informática accesible al público”. La doctrina se ha referido al concepto de redes informáticas accesibles al público, como aquellas a las cuales tienen acceso un número indeterminado de personas, que pueden o no encontrarse en el mismo lugar, son aquellas que exceden el círculo de familia y conocidos sociales, aunque la audiencia sea limitada y solo haga referencia a un grupo de personas que ingresan a una intranet o que pagan por una suscripción o por ingresar a la misma.

Si la conducta no se realiza en una red informática accesible al público, no hay posibilidad de que se realice una comercialización de la obra o una prestación protegida por los derechos conexos. Aquel uso que se realiza en el ámbito privado y para el uso personal no estaría cobijado por esta conducta.

Sea pertinente aquí citar, algunos ejemplos que tenemos en derecho comparado como la DIRECTIVA 2000/31/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) que aclara en sus considerandos que el ámbito de aplicación de la mencionada directiva se referirá solo a aquellas actividades y servicios que se realicen en línea, indicando: “Los servicios de la sociedad de la información, cubren también los servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario.”

Elementos subjetivos del tipo

La conducta descrita típicamente debe tener como finalidad la comercialización directa o indirecta de las obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos.

Es importante mencionar que el tipo penal propuesto guarda coherencia con la tipificación de la piratería tradicional basada en soportes físicos (numeral 1 del artículo 271º del Código Penal), en donde se sanciona la conducta de aquellos quienes participan de la cadena de fabricación y comercialización del producto pirata, pero no sanciona penalmente al consumidor de la misma. Igual orientación tiene el tipo penal propuesto pues sanciona a quien comercializa en las redes informáticas las obras digitalizadas, pero en manera alguna sanciona la conducta del usuario, quien las accede o descarga para su mero disfrute personal.

Objeto material del tipo penal

Encontramos como objetos materiales de las conductas descritas en el tipo penal propuesto, las obras protegidas por el derecho de autor y las prestaciones protegidas por los derechos conexos. Brevemente nos referiremos sobre cada uno de ellos.

Las obras protegidas por el derecho de autor son las obras de carácter literario o artístico y, comprenden:

“…todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”(35)

.

En este mismo sentido el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece:

“La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes:

a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier otro tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales;

b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza;

c) Las composiciones musicales con letra o sin ella;

d) Las obras dramáticas y dramático-musicales;

e) las obras coreográficas y las pantomimas;

f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento;

g) Las obras de bellas artes, incluidos los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías;

h) Las obras de arquitectura;

i) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía;

j) Las obras de arte aplicado;

k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias;

l) Los programas de ordenador;

ll) Las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos, que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones personales”.

En este orden de ideas, vale la pena advertir que el objeto material es la obra, entendida como bien intangible y no el soporte o elemento material en el cual se encuentra contenida.

En cuanto a las prestaciones protegidas por los derechos conexos, debe entenderse por tal: las interpretaciones o ejecuciones artísticas, las producciones fonográficas y las emisiones de los organismos de radiodifusión.

En cuanto a las interpretaciones o ejecuciones artísticas, señala el Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI):

“Se entiende generalmente que se refiere a la interpretación de una obra mediante acciones tales como la escenificación, recitación, canto, danza o proyección, bien sea a un grupo de auditores o espectadores en presencia de los

mismos, o bien transmitiendo la interpretación con ayuda de mecanismos o procesos técnicos tales como micrófonos, radiodifusión o televisión por cable” (36).

Por otro lado encontramos el fonograma, protegido por los derechos conexos, el cual tal y como lo establecen los artículos 8º de la Ley 23 de 1982 y 3º de la Decisión Andina 351 de 1993, es “toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos”.

Finalmente tenemos como objeto material a la emisión, entendida como la difusión por medio de ondas radioeléctricas, de sonido o de sonidos sincronizados con imágenes (literal o, artículo 8º de la Ley 23 de 1982). En este mismo sentido el artículo 3 de la Convención de Roma define emisión como la “difusión inalámbrica de sonidos o de imágenes y sonidos para su recepción por el público”.

Bien jurídicamente tutelado en el tipo penal propuesto

El título del tipo penal, violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, nos indica de entrada cual es el bien jurídico tutelado en el artículo 271º del C.P.

Efectivamente, desde ya debemos afirmar que el valor o bien jurídico que se pretende salvaguardar en el artículo 271º del C.P. son los derechos patrimoniales de autor y conexos.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de manifestarse, especialmente en referencia al numeral primero del artículo 271º señalando:

“El bien jurídico que se tutela en el tipo específico del artículo 271-1 del Código Penal (54-4 L. 44/93), es el derecho patrimonial de autor…”(37)

.

En la doctrina nacional se comparte esta identificación del bien jurídico tutelado.

Al respecto resulta pertinente traer a colación al tratadista Pedro Alfonso Pabón Parra, quien al analizar los delitos contra los derechos de autor destaca que el bien jurídico protegido en el artículo 271º del C.P. son los “Derechos de autor” (38) en sí mismos.

Los derechos patrimoniales de autor, debemos recordar, son las facultades o prerrogativas exclusivas otorgadas al autor (creador) de una obra artística o literaria para controlar la utilización o explotación de su creación intelectual.

En palabras del profesor Ernesto Rengifo García “Los derechos patrimoniales o derechos pecuniarios, o monopolios de explotación (…) son un cúmulo de facultades exclusivas del autor que le permiten explotar por sí mismo su creación o autorizar su explotación por parte de terceros” (39).

Estas facultadas para controlar la utilización o explotación de las obras artísticas o literarias, de tiempo atrás han dado lugar a que la Corte Suprema de Justicia reconociera la naturaleza del derecho de autor como una especie de propiedad “sui generis” ejercida sobre bienes inmateriales (obras):

“Sin duda, entre las distintas tesis que se han expuesto sobre la naturaleza del derecho de autor, la más aceptada hoy es la de que se trata de una propiedad sui generis. Entre el sistema de “concesión”, gracia del soberano, temporal, intransmisible por acto entre vivos y por causa de muerte y que rigió entre los siglos XV y XVIII; el de “monopolio exclusivo de explotación temporal”, ya cesible y transmisible, y el de propiedad especial, se observan diferencias notables en beneficio de este importante derecho” (40)

Recordando las características de los derechos patrimoniales, mencionadas en el capítulo introductorio de la cartilla, debemos resaltar que son facultades de control sobre la obra que se extienden a todas las formas de utilización de la creación. Si bien la ley menciona algunos derechos como la reproducción, comunicación pública, distribución y modificación, adaptación o transformación, debe entenderse que esta es una lista enunciativa, y que en consecuencia los derechos patrimoniales de autor no se agotan en ella.

Es importante recordar que los derechos patrimoniales se caracterizan por ser transferibles, y en esa medida su titular puede ser una persona diferente del autor, que los hubiera adquirido por alguno de los medios dispuestos en nuestra legislación. (41)

En consecuencia el proyecto de ley en comento proporciona elementos disuasivos y adecuados para proteger de manera efectiva en Internet y otras redes informáticas a los creadores de obras en nuestro país, siendo a su vez congruente con las obligaciones que a través de tratados internacionales ha adquirido el gobierno nacional.

EL Ministro del Interior y de Justicia

Germán Vargas Lleras

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(1) Texto Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos. Capitulo XVI. Sección 16.11 denominada “Observaciones Comunes al Derecho de Autor y los Derechos Conexos”. Numeral 1 al 4.

(2) CPRS Perú Ciudadanía y Derechos de la Información. [http://www.cpsr-peru.org/lpi/can/isp/andino/view  mayo 31/05. cprs Perú ciudadanía y derechos de la información].

(3) Waldo Augusto Sobrino. “Internet y Alta Tecnología en el Derecho de Daños”. Editorial Universidad. Buenos Aires, Argentina. 2003. p. 27.

(4) [www.delitosinformaticos.com/delitos/pornografiainfantil10.shtml]

(5) www.consumo-inc.es/guiacons/interior/otrosdocumentoscomerelectronico/documento/directiva

(6) [http://www.java.com/es/download/help/proxy_server.xml]

(7) Gabriela Isabel Guerriero. El Seguro de Responsabilidad Civil de la ISP. [http://www.aadat.org/el_seguro16.htm]. Los conceptos de los servicios fueron tomados del documento de Delia Lipszyc “Responsabilidad de los Proveedores de Servicios….”. citado más adelante.

(8) Eduardo de Freitas Straumann OPCIT Pág. 12

(9) Miquel Peguera. “La Exención de Responsabilidad Civil por Contenidos Ajenos en Internet. [www.uoc.edu]

(10) Ibídem

(11) Ibídem.

 

(12) Ver Anexo 2.

(13) Ver Anexo 2.

(14) LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones Unesco, Cerlalc, Zavalia, 2006, Pág. 551 y 552.

(15) Artículo 13º Decisión Andina 351 de 1993. Artículos 12º y 76º de la Ley 23 de 1982.

(16) Artículo 37º Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 173 de la Ley 23 de 1982.

(17) Recordemos que los Organismos de Radiodifusión cuentan con derechos exclusivos sobre sus emisiones de radio o televisión (Art. 39 Decisión Andina 351 de 1993).

(18) UCHTENHAGEN, Ulrich. La Piratería de obras protegidas por el derecho de autor, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI, Ginebra 1 al 12 de noviembre de 1.993, Pág. 2.

(19) LIPSZYC, Delia, El derecho de autor y los derechos conexos. Ediciones UNESCO, ZAVALIA; CERLAC, pág. 560-561. Buenos Aires, Argentina. 1993

(20) Artículo 271º del Código Penal (Ley 599 de 2000)

(21) Op. cit. BOYTHA, Gyorgy. Voz 58, Pág. 59.

(22) Ley 565 de 2000.

(23) http://www.ustr.gov/webfm_send/1906

(24) http://www.elblogsalmon.com/entorno/estados-unidos-nos-da-su-lista-de-los-que-mas-robanpropiedad-intelectual

(25) http://www.bsa.org/country/News%20and%20Events/News%20Archives/global/05112010-globalpiracystudy.aspx

(26) http://portal.bsa.org/piracyimpact2010/pr/pr_colombia_spanish.pdf

(27) La piratería en Colombia una mirada exploratoria almercado ilegal del libro. Gonzalo Arboleda Palacio. Ph.D, Presidente Grupo Interamericano de Editores –GIEI. http://www.cerlalc.org/Revista_Pirateria/pdf/n_art09.pdf

(28) http://fedesarrollo.org.co/contenido/capitulo.asp?chapter=311

(29) http://www.conexioncolombia.com/piratas-inc.html

(30) http://www.dinero.com/wf_ImprimirArticulo.aspx?IdRef=80202&IdTab=1

(31) http://campuscomunicativo.com/?p=559

(32) Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, consultado en: http://www.rae.es/

(33) Ibíd.

(34) FICSOR, Mihály. Guía Sobre Tratados de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI, Ginebra noviembre de 2003, Pág. 318.

(35) Art. 2 Ley 23 de 1982.

(36) Op. Cit., BOYTA, Gyorgy, Voz 178, p. 182.

(37) Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de abril de 2008, Proceso Nº 29188. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. Esta posición fue reiterada por la alta corporación en sentencia del 13 de mayo de 2009, Casación 31362, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

(38) PABÓN PARRA, Alfonso. Código Penal Esquemático. Ediciones Doctrina y Ley, 2008, Pág. 267.

(39) RENGIFO GARCÍA, El Moderno derecho de autor. Universidad Externado de Colombia, Primera edición. 1996. Pág. 149.

(40) Corte Suprema De Justicia, Sala Plena, 10 de febrero de 1960. Magistrado Ponente: Humberto Barrera Domínguez. Referencia: demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 39º de la Ley 86 de 1946. Disponible en: http://www.derechodeautor.gov.co/htm/legal/jurisprudencia/listado.htm

(41) La transferencia de derechos patrimoniales opera exclusivamente mediante las figuras expresamente consagradas en la Ley para el efecto, ellas son: Cesión convencional (Artículo 183º Ley 23 de 1982), obra por encargo (Artículo 20º Ley 23 de 1982), transferencia de servidores públicos (Artículo 91º de la ley 23 de 1982), y sucesión por causa de muerte.

17Sep/08

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 17 septiembre 2008

España, Sentencia,

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 17 septiembre 2008

Audiencia Provincial de Barcelona,

Sección 15,

Rec. 749/2007

Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio.

NB: de Recurso: 749/2007

Jurisdicción: CIVIL

La reproducción de páginas web por buscadores de INTERNET no vulnera los derechos de autor
En La ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 92/2006 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 5 de los de Barcelona, a instancia de Aleix P. L., representado por la procuradora Arantzazu Armisén Ocio-Mendiguren, contra GOOGLE SPAIN, S.A., representada por el procurador Antonio María de Anzizu Furest. Estos autos penden ante esta sala en virtud del recurso apelación interpuesto por el actor Aleix P. L. contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de marzo de 2007.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada del tenor siguiente: “Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Arantzazu Armisén Ocio, en nombre y representación de D. ALEIX P. L., debo absolver y absuelvo a GOOGLE SPAIN, S.L. de la pretensión de pago contra ella deducida por aquella parte actora en el presente procedimiento“;

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora, Aleix P. L., interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido a trámite en ambos efectos, se elevaron los autos a esta sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales. Para la votación y fallo del recurso se señaló el día 19 de junio de 2008

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Aleix P. L. compareció como titular de la Web www.megakini.com para denunciar la violación de sus derechos de propiedad intelectual sobre dicha Web por parte de la demandada, GOOGLE SPAIN, S.A. (en adelante Google), quien, por medio de los sistemas de búsqueda, para incorporar una página a sus archivos realiza una copia de la misma, en la ubicación denominada “caché”, sin requerir la autorización del titular de la página copiada. La demanda añade que la demandada efectúa y mantiene en sus archivos una copia de las páginas de Internet que visita y utiliza tal información con el fin de prestar sus servicios, sin autorización de los titulares de las páginas Web. En concreto, la demanda afirma que Google confecciona con retales de distintas páginas Web una página que presenta como propia en la que inserta publicidad. La demanda finalizaba solicitando que se condenara a la actora a cesar en la utilización del motor de búsquedas de páginas Web, a indemnizar al actor 2.000 euros por daño moral y a publicar la sentencia en el diario La Vanguardia.

La sentencia desestima la demanda al no apreciar una vulneración de los derechos de propiedad intelectual del actor, en atención a que “el uso realizado por la demandada de sólo una pequeña parte del contenido de la página Web de la actora, bajo las condiciones de temporalidad, provisionalidad, respeto a la integridad y autoría de la obra”, que además es conforme “a la finalidad social para la cual la obra fue divulgada en Internet”, constituye un limite de los derechos de explotación de la obra, de conformidad con el art. 31 TRLPI y los arts. 15 y 17 de la Ley 34/2002.

En su recurso de apelación, el actor distingue tres tipos de uso efectuados por Google:

1º la reproducción en la memoria caché de los equipos del buscador, que tiene por objeto el código html de las páginas de terceros, y que sí estaría amparada por la excepción del art. 31.1 TRLPI;

2º: las reproducciones parciales del texto de los sitios Web al presentar el resultado de la búsqueda formulada, que se lleva a cabo mostrando una pantalla con una relación de sitios Web, en que aparece el título de cada sitio, debajo del cual se reproduce un fragmento del texto del sitio en cuestión, que no resulta necesario ni se encuentra amparado por la limitación mencionada en la sentencia; y

3º: las reproducciones de la copia caché que le ha servido para efectuar el proceso interno de selección, que Google ofrece a sus usuarios y que tampoco se aprecia ni necesaria ni afectada por ninguna limitación del derecho del autor a la explotación de su obra. El recurso argumenta también que la forma de uso de Google no es la más respetuosa con la obra ajena, pues fácilmente podía haber recabado antes la autorización de su titular. Finalmente, comentando la normativa aplicada por la sentencia, concluye que el art. 31 TRLPI tan sólo alcanza al primero de los usos efectuados por Google, pero no a los otros dos; el art. 15 de la Ley 34/2002 regula una excepción de las llamadas “por contenido”, referida a compañías que se dedican a la transmisión de datos a través de una red de telecomunicaciones, lo que no es aplicable a la demandada; y el art. 17 de la Ley 34/2002 es otra exención de responsabilidad “por contenido”, que sí se dirige a los motores de búsqueda, pero que no resulta de aplicación al caso pues lo es –la exención de responsabilidad– “por la información a la que dirijan”, sin referirse a la información que reproduzcan de forma exteriorizada, en concordancia con el art. 31 TRLPI.

La oposición al recurso de Google insiste en que realiza un solo tipo de acto de reproducción, temporal y accesoria, de las páginas Web que encuentra en Internet y las manifestaciones externas que tiene esa reproducción en forma de resultados y de enlaces al sistema caché son esenciales, absolutamente necesarios, en la funcionalidad del buscador. Esta actividad, según Google, está amparada por la excepción contenida en el art. 31.1 TRLPI, y por lo tanto no requiere del previo consentimiento de los titulares de las paginas Web. Además, argumenta la aplicabilidad al caso de los arts. 15 y 17 de la Ley 34/2002.

SEGUNDO: Para la resolución de este recurso de apelación, puede resultar de utilidad centrar la controversia exponiendo en primer lugar en qué consiste la actividad desarrollada por Google con su herramienta de búsqueda de sitios Web, para luego calificarla jurídicamente y advertir cómo afecta a los derechos de propiedad intelectual sobre las páginas reproducidas. En síntesis, para este servicio de buscador de páginas Web, Google emplea unos robots de búsqueda que rastrean periódicamente los sitios Web conectados a la red y hacen una copia del código html de las páginas visitadas en su propia memoria, para facilitar la indexación de la información contenida en dichas páginas. Google, además, ofrece al usuario una parte del contenido de la página copiada y un enlace a la copia almacenada en su memoria caché.

Lo esencial a los efectos del presente juicio es que el tratamiento de la información realizado por Google para responder a una petición de búsqueda se realiza en sus propios ordenadores y empleando la base de datos que conforma la información copiada, en un soporte denominado B+memoria cachéB;, que es temporal y transitoria. Es innegable que esta actividad constituye una reproducción total o parcial de las páginas Web, lo que, en principio, constituiría una vulneración de los derechos de explotación de sus titulares. Así se desprende del contenido actual del art. 18 TRLPI, que entiende por reproducción “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.. Conforme a esta definición, la reproducción de páginas Web en la memoria caché constituiría un acto de reproducción afectado en principio, por las facultades de explotación que la Ley de Propiedad Intelectual reconoce al autor respecto de su obra, y por lo tanto requeriría la previa autorización si no fuera porque el art. 31.1 TRLPI parece que lo excluye. A esa conclusión llega la sentencia de primera instancia y este extremo no sólo no ha sido impugnado por el actor, sino que lo ha reconocido expresamente en su recurso de apelación.

El art. 31.1 TRLPI configura como un límite al derecho de reproducción los que denomina actos de reproducción provisional que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico, y respondan a la única finalidad de facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley. Este precepto es una trasposición del art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001, que introduce como primera limitación al derecho de reproducción, “los actos de reproducción provisional (…) que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico cuya única finalidad consista en facilitar:

a) una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o

b) una utilización lícita de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente…”.

El alcance de esta limitación se comprende un poco mejor a la vista de los considerando (33) de la Directiva, según el cual en la medida en que los actos de reproducción provisional cumplen las condiciones explicitadas por la Ley (que sean transitorias o accesorias, formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico desarrollado con la única finalidad de permitir una transmisión eficaz en una red entre terceras partes, a través de un intermediario, o bien la utilización lícita de una obra o prestación, y que tales actos carezcan en sí de valor económico), esta excepción debe cubrir los actos que permitan hojear o crear ficheros de almacenamiento provisional, incluidos los que permitan el funcionamiento eficaz de los servicios de transmisión, siempre y cuando el intermediario no modifique la información y no interfiera en la utilización de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información.
De este modo, la copia realizada por los robots de búsqueda de Google del código html de las páginas Web que visita periódicamente, en la medida en que se realiza para indexar la información y facilitar después las búsquedas solicitadas, quedaría incluida dentro del límite del art. 31.1 TRLPI. O por lo menos así ha sido aceptado por las partes en esta alzada.

TERCERO: En su recurso de apelación, la parte apelante individualizó como conductas infractoras independientes a la anterior de copia del código html en la memoria de los ordenadores de Google, para facilitar la posterior la búsqueda solicitada, otras dos: una, consistente en las reproducciones parciales del texto de los sitios Web al presentar el resultado de la búsqueda formulada, que se lleva a cabo mostrando una pantalla con una relación de sitios Web, en que aparece el título de cada sitio, debajo del cual se reproduce un fragmento del texto del sitio en cuestión; y otra, las reproducciones de la copia caché que Google ofrece a sus usuarios y que es la misma que le ha servido para efectuar el proceso interno de selección. En ambos casos, el apelante considera que la reproducción no es necesaria ni está afectada por ninguna limitación del derecho del autor a la explotación de su obra.

La primera conducta muestra una parte muy pequeña de la información copiada, para contextualizar las palabras empleadas en la búsqueda y ayudar así al usuario de Internet a discriminar fácilmente los resultados obtenidos con la búsqueda. La reproducción y comunicación que puede suponer esta conducta es tan efímera, incidental y mínima que, como veremos más adelante, carece de relevancia infractora.

La segunda conducta se desarrolla en el marco de lo que podríamos denominar servicio caché, complementario del servicio de motor de búsqueda de Google, y pone a disposición del solicitante de la búsqueda, junto a los hipervínculos que remiten a los sitios web originales, un vínculo en caché, esto es, el acceso a las copias caché realizadas en sus ordenadores por Google. En esta copia aparecen sombreadas en distintos colores las palabras empleadas para la búsqueda. Ello, además de dar razón de porqué ese sitio Web fue incluido en la lista de resultados de la búsqueda solicitada, permite acceder a la información copiada cuando los servicios de los que procede se encuentran temporalmente indisponibles o acelerar dicho acceso cuando el contenido de las páginas copiadas provienen de sitios poco accesibles o sobrecargados.

En puridad, lo que se discute es la licitud de esta puesta a disposición, pues la reproducción que supone la copia del código html en la memoria del ordenador de Google para realizar después las búsquedas, vendría directamente justificada por el servicio de búsqueda, conforme al art. 31.1 TRLPI. Tanto la demandada como la sentencia de primera instancia, para justificar la conducta que supone el servicio caché de Google, la equiparan al “caching”, también denominado “system caching”, o “Proxy caching”.. Propiamente, esta actividad la desarrollan los servidores cuando almacenan de forma automática los contenidos visitados por los usuarios la primera vez en un área especial de su disco duro, de manera que si los usuarios solicitan de nuevo esa página, no haya que efectuar una nueva transferencia de información. Esto es, después solicitada por primera vez una página Web, y hecha la copia caché (Proxy caché) por exigencias técnicas, esta copia es mostrada directamente a los posteriores solicitantes del acceso a la misma página Web, sin necesidad de acudir nuevamente al sitio original donde se encuentra la página solicitada. Con ello se consigue un acceso más rápido a la información contenida en los sitios más visitados y se reduce la congestión en la red.

El Proxy caching realizado por los servidores de acceso a Internet estaría amparado, con algunas dudas por un sector de la doctrina, por el art. 31.1 TRLPI pues, aunque propiamente no es esencial para hacer técnicamente posible la transmisión, en la medida en que sí lo es para acelerar las transmisiones digitales, contribuye a hacerla eficaz. En cualquier caso su licitud viene amparada sin duda alguna por una norma complementaria, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI), que incorpora los tres supuestos de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación previstos en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, también denominada de comercio electrónico, esto es la mera transmisión realizada por los operadores de redes y proveedores de acceso a Internet, el caching y el alojamiento de datos o hosting, y añade otra exclusión de responsabilidad relativa a los supuestos de provisión de enlaces e instrumentos de búsqueda de contenidos.

Por lo que respecta al “caching”, el art. 15 LSSI, a los prestadores de un servicio de intermediación “que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de firma automática provisional y temporal”, no sólo les exime de responsabilidad “por el contenido de esos datos”, sino también “por la reproducción temporal de los mismos”, siempre que se cumplan unos requisitos enumerados a continuación en ese precepto:

a) no modifiquen la información;

b) permitan el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita;

c) respeten las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información;

d) no interfieran en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada para obtener datos sobre la utilización de la información; y

d) retiren la información almacenada o hagan lo posible para impedir el acceso a ella cuando tengan conocimiento de que ha sido retirada la red, se ha imposibilitado el acceso a ella o una autoridad competente ha ordenado retirarla o impedir el acceso a ella.

La sentencia de primera instancia, siguiendo la tesis de la parte apelada, integra dentro de la referencia que el art. 15 LSSI hace a “los prestadores de un servicio de intermediación”, a los buscadores de Internet como Google, a la vista del anexo b) de la LSSI, que define el servicio de intermediación como aquel “por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información”, y, a continuación, hace una enumeración de estos servicios incluyendo expresamente los que presta Google por medio de su buscador de sitios Web (“son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet”)

Pero en puridad ello no es correcto, pues el art. 15 LSSI no se refiere a cualquier prestador de un servicio de intermediación, de los contenidos en el anexo b), sino sólo a aquellos “que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio”, esto es, este precepto está pensando en el “proxy caching” que realizan los servidores de acceso a Internet. Ello se ve más claro en el art. 13 de la Directiva de comercio electrónico, origen del art. 15 LSSI, que claramente limita su aplicación a los prestadores de un servicio de transmisión.
En realidad, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información contiene diversas exenciones de responsabilidad (mera transmisión, caching, alojamiento de datos y provisión de enlaces e instrumentos de búsqueda de contenidos en la red), en los arts. 13 y ss., que no se aplican indiscriminadamente a todos los prestadores de servicios de intermediación enumerados en el anexo b), sino en cada caso a los que cumplen con los respectivos presupuestos legales. En el caso de un buscador como Google, su inclusión en el anexo tiene relación con la previsión contenida en el art. 17 LSSI, que si le es de aplicación, aunque resulte irrelevante para este pleito. El art. 17 LSSI no resulta de aplicación al presente caso pues, si bien se refiere a la actividad de los prestadores de servicios “que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos”, lo hace para eximirles de la responsabilidad “por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios” –siempre que se cumplan unas condiciones–, lo que no afecta a la conducta que estamos juzgando que es la copia caché y el ofrecimiento de la misma al mostrar los resultados de las búsquedas solicitadas.

De este modo, no parece que sea aplicable la exención de responsabilidad del art. 15 LSSI al servicio caché prestado por Google, porque no encaja en sus presupuestos legales, al no desarrollarse propiamente en el marco de un servicio de transmisión. Si ello es así, tampoco parece que queda su inclusión dentro de la excepción del art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE y, consiguientemente, del art. 31.1 TRLPI, porque difícilmente encaja en la dicción literal de dichos preceptos. Entre otras objeciones, el recurso niega que el servicio caché de un buscador, que permite el acceso a la copia de determinadas paginas Web indexadas en el buscador, objeto de una búsqueda solicitada, sea técnicamente necesario para llevar a cabo el servicio de búsqueda, pues éste se cumple con la relación de hipervínculos correspondiente al resultado de la búsqueda solicitada, que permitirá el acceso directo a la página Web. Además se objeta que se diluye su carácter provisional, ya que esa copia caché queda a disposición de los usuarios por un tiempo, aleatorio, que en cualquier caso no queda asegurado concuerde con la modificación del contenido de la página Web por su titular, de manera que es posible encontrar obras que o bien ya han sido modificadas o bien ya no aparecen en los sitios Web en los que estaban originariamente.

CUARTO: Pero al margen de si las conductas enjuiciadas se encuentran cubiertas directamente por la excepción del art. 31.1 TRLPI, sobre lo que la anterior posición doctrinal ha logrado generar algo más que una duda razonable, en realidad, estas conductas carecen de entidad suficiente como para considerarlas infractoras de los derechos de autor respecto de la información reproducida y/o puesta a disposición del público. Si bien, aparentemente, la Ley parece haber seguido un listado cerrado de excepciones al ejercicio de las facultades patrimoniales derivadas de la titularidad de derechos de propiedad intelectual en el capítulo segundo de su Título III, ello admite algunas matizaciones. En primer lugar, el art. 40 bis) TRLPI, introducido por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación de la Directiva 96/9/CE sobre bases de datos, dispone que los artículos sobre límites (art. 31 y ss LPI) “no podrán interpretarse de manera tal que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran”. Este precepto, que originariamente pretendía ser un criterio hermenéutico de los límites legales tipificados previamente, puede dar lugar a que, por vía interpretativa, nos cuestionemos los límites de estos derechos más allá de la literalidad de los preceptos que los regulan, positiva y negativamente, en este caso los derechos de reproducción y de puesta a disposición (comunicación). Lo que en el ámbito anglosajón es la doctrina del fair use debería guiar nuestra interpretación del alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual, que en ningún caso pueden configurarse como derechos absolutos, y sus límites. En última instancia, se trata de trasladar a la esfera de la propiedad intelectual lo que el ius usos inoqui ha sido para la propiedad mobiliaria e inmobiliaria, un límite natural del derecho de propiedad, que opera sobre todo al interpretar el alcance de su protección para evitar extralimitaciones absurdas.
De este modo, para analizar el presente caso deberíamos atender a circunstancias tales como: la finalidad y el carácter del uso, que en este caso persigue facilitar al solicitante de la búsqueda la elección de aquellos resultados que satisfagan el objetivo perseguido con su solicitud y un primer acceso más rápido; la naturaleza de la obra, que es el contenido de una página Web expuesta al público que navega por Internet, pues si se quiere impedir o restringir el acceso existen medios técnicos para ello; la cantidad y sustancialidad de la parte reproducida y exhibida en relación con el conjunto de la obra, que es parcial y, respecto de la mostrada directamente en la lista de resultados, la mínima imprescindible para que el solicitante pueda discriminar en un primer momento si le interesa o no un determinado resultado; y el efecto sobre el mercado potencial y el valor de la obra, que no sólo no perjudica al titular de los derechos sino que le beneficia en cuanto que contribuye a la finalidad originaria de un sitio Web, que es facilitar que sea consultada por el mayor número de personas posible, contribuyendo además a descongestionar la red, pues la primera consulta se realiza sobre las copias caché de Google.

En este contexto, tiene gran interés la acertada reflexión que la sentencia de primera instancia hacía al final de su fundamento jurídico tercero, cuando ponía de relieve que la creación de una página Web y su introducción en la red responde a la finalidad de divulgarla en ese medio, lo que se logra principalmente gracias al servicio prestado por buscadores como Google, que necesariamente hacen uso del contenido de la página Web y en la medida que lo hacen con la única finalidad de facilitar la labor de búsqueda y discriminación por el internauta de los resultados obtenidos con su solicitud, llevan a cabo un uso social tolerado de aquellas obras, que responde además a la finalidad perseguida por el autor. Esta reflexión viene guiada por el sentido común, que debe impedir sancionar y prohibir una actividad que no sólo no perjudica al titular de los derechos de propiedad intelectual sobre un sitio Web sino que le beneficia, pues contribuye a conseguir una de las finalidades implícitamente perseguidas por el autor que es su difusión y acceso a los internautas, siendo además efímera e incidental la reproducción y comunicación realizada.

Así la justificación de la licitud del caching realizado por Google radicaría en que el empleo de la memoria caché lo ha sido para contribuir a la difusión y puesta a disposición del público que pretende el titular de la obra que “cuelga” en un sitio Web y permite que pueda ser localizada por un buscador, pero en la medida en que se respetan la integridad de la obra y la facultad de puesta a disposición (comunicación) del titular de la obra. Subyace la idea de que este uso de la memoria caché, por su finalidad y la forma en que se desarrolla, no sólo no perjudica al titular ni contraría propiamente sus derechos, sino que está tácitamente aceptado por quienes “cuelgan” sus obras en la red sin impedir o restringir el libre acceso a las mismas.

Con ello no se reconoce una impunidad absoluta para Google a la hora de prestar su servicio caché, de puesta a disposición del público de la información copiada en su día en memoria caché, pues ese servicio ha de ser realizado salvaguardando unas condiciones mínimas que preservan la integridad de la obra y la facultad de puesta a disposición (comunicación) del titular de la obra: no modifiquen la información; permitan el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita; respeten las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información; no interfieran en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada para obtener datos sobre la utilización de la información; y, finalmente, retiren la información almacenada o hagan lo posible para impedir el acceso a ella cuando tengan conocimiento de que ha sido retirada de la red, se ha imposibilitado el acceso a ella o una autoridad competente ha ordenado retirarla o impedir el acceso a ella. Estas condiciones, cuya dicción coincide con las previstas en el art. 15 LSSI para que pueda operar la exención de responsabilidad por el “system caching” realizado por los servidores de acceso a Internet, son traídas a colación no porque resulte de aplicación dicho precepto, sino porque explicitan los límites que en todo caso debe tener esta práctica del “caching”: la salvaguarda de la integridad de la obra y la facultad de puesta a disposición (comunicación) del titular de la obra.

En nuestro caso, no consta, y ni siquiera fue alegado en la demanda, que Google haya infringido estas condiciones al prestar su B+servicio cachéB; respecto de la pagina Web del actor, razón por la cual no cabe apreciar ninguna infracción de los derechos de propiedad intelectual del actor respecto de su obra contenida en dicha pagina Web, sin que el mero hecho de prestar ese servicio caché constituya una infracción del derecho de reproducción y/o de comunicación.

QUINTO: Aunque ha sido desestimado el recurso de apelación, se aprecian serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas ni en primera instancia ni en esta alzada (arts. 394, 397 y 398 LEC).

FALLAMOS

DESESTIMAR sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Aleix P. L. contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil n.B: 5 de Barcelona de fecha 30 de marzo de 2007, cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que CONFIRMAMOS, sin que proceda la condena en costas ni en primera instancia ni en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

10Sep/04

Copyright and Neighbouring Rights Act (Chapter 26:05)

Ley, Zimbabue

Copyright and Neighbouring Rights Act (Chapter 26:05)

AN ACT to provide for copyright and neighbouring rights and to provide for matters connected

with or incidental to the foregoing.

(Date of commencement: 10th September, 2004.)

 

PART I

.- PRELIMINARY

 

1.- Short title and date of commencement

This Act may be cited as the Copyright and Neighbouring Rights Act (Chapter 26:05).

 

2.- Interpretation

In this Act:

“adaptation”, in relation to:

(a) a literary work, includes any of the following:

(i) a translation of the work;

(ii) a version of the work in which the story or action is conveyed wholly or mainly by means of pictures in a form suitable for reproduction in a book or in a newspaper, magazine or similar periodical;

(iii) in the case of a dramatic work, a version of the work, whether in its original language or in a different language, in which it is converted into a non-dramatic work;

(iv) in the case of a non-dramatic work, a version of the work, whether in its original language or in a different language, in which it is converted into a dramatic work;

(v) in the case of a computer program

A. a version of the program in a programming language, code or notation different from that of the original program;

B. a fixation of the program in or on a medium different from the medium of fixation of the original program;

unless the difference is occasioned incidentally in the course of running the program;

(b) a musical work, includes an arrangement or transcription of the work;

(c) an artistic work, includes a transformation of the work in such a manner that the work’s original or substantial features remain recognisable;

(d) a sound recording, includes a fixation of the recording in or on a medium different from the medium of fixation of the original recording;

“architectural work” means a building or a model of or for a building;

“artistic work” means

(a) a graphic work, photograph, sculpture or collage, irrespective of its artistic quality; or

(b) an architectural work; or

(c) a work of artistic craftsmanship which is not described in paragraph (a) or (b);

“audio-visual work” means a recording or fixation on any medium from which a moving image, together with any sounds associated with the image, may be produced by any means, but does not include a computer program or a broadcast;

“author”, in relation to a work, means the individual who first makes or creates the work;

“broadcast” means the communication of a work or performance to the public by means of a radiocommunication service, including its transmission by satellite, and “broadcaster” and

“broadcasting” shall be construed accordingly;

“building” includes a fixed structure and any part of a building or fixed structure;

“business” includes a trade or profession;

“cable programme service” means a service which consists wholly or mainly in sending information by means of a telecommunication service, other than a radiocommunication service, for reception at two or more places, whether simultaneously or at different times, but does not include:

(a) a service run for the purposes of a business where

(i) no person except the person carrying on the business is concerned in the control of the apparatus comprised in the system; and

(ii) the information is conveyed by the system solely for purposes internal to the running of the business and not by way of rendering a service or providing an amenity for others; and

(iii) the system is not connected to any other telecommunication system; or

(b) a service run by a single individual, where:

(i) all the apparatus comprised in the system is under his control; and

(ii) the information conveyed by the system is conveyed solely for his domestic purposes; and

(iii) the system is not connected to any other telecommunication system; or

(c) a service where

(i) all the apparatus comprised in the system is situated in, or connects, premises which are in single occupation; and

(ii) the system is not connected to any other telecommunication system; and

(iii) the service is not operated as part of the amenities provided for residents or inmates of premises run as a business; or

(d) such other service as may be prescribed;

“collecting society” means a society or organisation which has any or all the following main objects

(a) acting for owners of copyright in the management of their rights in terms of this Act;

(b) the representation of owners of copyright in the negotiation and administration of licence schemes;

(c) the negotiation or granting of licences, either as owner or prospective owner of copyright or as agent for the owner or prospective owner;

but does not include a society or organisation whose object is the management of the rights of only one such owner, the representation of only one such owner or the granting of licences covering the works of only one such owner;

“collective work” means a work created or made by two or more individuals at the instance and under the direction of another person, whether an individual or a body corporate, on the understanding that the work will be published by that other person under his name and that the identity of the authors will not be indicated;

“computer program” means a set of instructions which is fixed or stored in any manner and which, when used directly or indirectly in a computer, directs its operation to perform a task or bring about a result;

“Controller” means the Controller of Copyright referred to in paragraph (a) of subsection (1) of section eighty-nine;

“copy”, in relation to:

(a) a literary or musical work, includes a copy in the form of a record or an audio-visual work;

(b) an artistic work, includes a version produced by converting the work into a three-dimensional form or, if it is already in three dimensions, by converting it into a two-dimensional form;

c) an audio-visual work or a broadcast, includes a still photograph made from the audio-visual work or broadcast;

(d) an architectural work, does not include anything that is not a building or a model of or for a building;

(e) any work, includes

(i) a copy held in electronic form; and

(ii) a copy made from a copy of the work;

“copyright” has the meaning given to it in section nine;

“designated country”, in relation to any provision of this Act, means a country that has been designated for the purposes of that provision in regulations made in terms of section one hundred and thirty-five;

“distribution”, in relation to a programme-carrying signal, means any operation by which such a signal is transmitted to the public or any section of the public;

“dramatic work” includes a work of dance or mime if reduced to the material form in which the work or entertainment is to be presented, but does not include an audio-visual work;

“drawing” includes any drawing of a technical nature and any diagram, map, chart or plan;

“economic right”, in relation to a work in which copyright subsists, means a right referred to in section seventeen, eighteen, nineteen, twenty, twenty-one, twenty-two or twenty-three, as the case may be;

“educational institution” means a school, technical college, university college, university or similar institution;

“electronic form” means a form usable only if actuated by electric, magnetic, electro-magnetic, electrochemical or electro-mechanical energy;

“exclusive licence” means:

(a) a licence referred to in paragraph (a) of subsection (2) of section forty-nine; or

(b) a sub-licence conferring on the sub-licensee the same exclusive rights as the holder of a licence referred to in paragraph (a);

and “exclusive licensee” shall be construed accordingly;

“fixation”, in relation to sounds, means the embodiment of the sounds or representations of the sounds in such a way that they can be heard, reproduced or communicated through a machine or device;

“fixed date”, in relation to any provision of this Act, means the date fixed in terms of subsection (2) of section one as the date of commencement of that provision;

“graphic work” includes

(a) a painting, drawing, diagram, map, chart or plan; and

(b) an engraving, etching, printed circuit, lithograph, woodcut or similar work;

“individual”, when used as a noun, means a natural person;

“information” includes words, signs, symbols, images and sounds;

“infringing copy”, in relation to a work, means a copy the making of which constituted an infringement of copyright in the work or, in the case of an imported article, would have constituted an infringement of that copyright if the article had been made in Zimbabwe:

Provided that, where a work has been reproduced for a purpose that is permitted under this Act but the resultant copy is subsequently used or dealt with for a different purpose without any authority required under this Act, that copy shall thereupon be regarded as an infringing copy;

“judicial proceedings” means proceedings before any court, tribunal or person having authority to decide any matter affecting a person’s legal rights and liabilities;

“licence” means

(a) an exclusive licence or a non-exclusive licence; or

(b) a compulsory licence granted in terms of regulations made under section one hundred and thirtyfive;

and “licensee” shall be construed accordingly;

“licence scheme” means a scheme setting out:

(a) the classes of case in which a collecting society, or a person on whose behalf a collecting society acts, is willing to grant licences; and

(b) the charges, if any, and the terms and conditions subject to which licences will be granted in those classes of case;

and includes anything in the nature of such a scheme, whether described as a scheme or as a tariff or by any other name;

“literary work” means any work which is written, spoken or sung, irrespective of its literary quality or the mode or form in which it is expressed, and includes:

(a) dramatic works, stage directions, film scenarios and broadcasting scripts; and

(b) letters, reports and memoranda; and

(c) lectures, speeches and sermons; and

(d) computer programs; and

(e) tables and compilations;

but does not include musical works;

“Minister” means the Minister of Justice, Legal and Parliamentary Affairs or any other Minister to whom the President may, from time to time, assign the administration of this Act;

“moral rights” means the rights conferred by sections sixty-one, sixty-three, sixty-four and sixty-five;

“musical work” means a work consisting of music, but does not include any words or action intended to be sung, spoken or performed with the music;

“non-exclusive licence” means:

(a) a licence referred to in paragraph (b) of subsection (2) of section forty-nine; or

(b) a sub-licence conferring on the sub-licensee the same exclusive rights as the holder of a licence referred to in paragraph (a);

and “non-exclusive licensee” shall be construed accordingly;

“owner”, in relation to any copyright, means the person in whom the copyright is vested and, subject to section five, includes an assignee in relation to the rights held by him under the assignment;

“performance”, subject to section sixty-eight, includes

(a) any mode of visual or acoustic presentation of a work, including any such presentation by

(i) the operation of a radiocommunication service; or

(ii) the exhibition of an audio -visual work; or

(iii) the use of a loudspeaker or record; and

(b) in relation to a lecture, speech, address or sermon, delivery thereof;

“photograph” means a recording of light or other radiation on any medium on which an image is produced or from which an image may by any means be produced, and which is not part of an audio-visual work;

“programme” includes any item of information included in a programme that is broadcast or transmitted by a cable programme service or embodied in a programme-carrying signal;

“programme-carrying signal” means a signal which embodies a programme and which passes through a satellite;

“public computer network” means a group of interlinked computers to which the public or a section of the public have access, whether on payment of a fee or otherwise, and includes the computer network commonly known as the Internet;

“public lending” means the lending of a copy of a work for a limited period to a member of the public by a public library or archive or other such non-profit-making institution;

“publication” has the meaning assigned to it in section three;

“published edition” means a published edition of the whole or any part of one or more literary or musical works;

“radiocommunication service” means the transmission, emission or reception of information of any description whatsoever wholly or partly by means of electromagnetic waves of frequencies between ten kilohertz and three million megahertz propagated in space without artificial guide;

“record” means any disc, tape, perforated roll or other device in or on which information is or can be embodied so as to be capable, with or without the aid of some other instrument, of being automatically reproduced;

“Register” means

(a) the Copyright Register kept in terms of subsection (1) of section eighty-eight; or

(b) the appropriate register or the appropriate part of the Copyright Register kept in accordance with subsection (2) of section eighty-eight;

as the case may be

“registered” means registered in the Register;

“Registrar” means:

(a) the Controller; or

(b) a registrar of copyright referred to in paragraph (b) of subsection (1) of section eighty-nine; or

(c) an examiner or other officer referred to in paragraph (c) of subsection (1) of section eighty-nine, in relation to any function that has been assigned to him in terms of subsection (4) of that section;

“reproduce” means to make a copy of a work in any manner or form, and includes storing the work permanently or temporarily in electronic form;

“reprographic copying” means a process

(a) for making facsimile copies; or

(b) involving the use of an apparatus for making multiple copies;

and includes, in relation to a work held in electronic form, any reproducing by electronic means, but does not include the making of an audio-visual work or a sound recording;

“satellite” means any device in extraterrestrial space capable of transmitting signals;

“sculpture” includes a cast or model made for purposes of sculpture;

“signal” means an electronically generated carrier capable of transmitting programmes;

“Society” means the Copyright and Neighbouring Rights Collecting Society of Zimbabwe established in terms of section ninety-seven;

(Definition inserted by section 2 of Act 32 of 2004)

“sound recording” means any fixation of sounds on a record, but does not include a sound-track associated with an audio-visual work;

“sound-track associated with an audio-visual work” means any recording of sounds which is incorporated in any print, negative, tape or other article on which the audio-visual work or part of it, in so far as it consists of visual images, is recorded, or which is issued by the author of the audio-visual work for use in conjunction with such an article;

“sufficient acknowledgement” means an acknowledgement identifying the work in question by its title or other description, and identifying the author unless

(a) the work is anonymous; or

(b) the author has previously agreed or required that no acknowledgement of his name should be made; or

(c) it is not possible to ascertain the identity of the author by reasonable inquiry;

“Tribunal” means the Intellectual Property Tribunal established by section 3 of the Intellectual Property Tribunal Act (Chapter 26:06);

“work” means any literary, musical, artistic or audio-visual work, sound recording, broadcast, programme carrying signal or published edition;

“work of joint authorship” means a work produced by the collaboration of two or more authors in which the contribution of each author is not separable from the contribution of the other author or authors, but does not include a collective work;

“writing” includes any form of notation or code, whether by hand or otherwise, and regardless of the method by which, or medium in or on which, it is recorded.

 

3.- Meaning of publication

(1) Subject to this Act, a work shall be regarded as published:

(a) if copies of the work are issued to the public; or

(b) if the work is made available to the public:

(i) by means of an electronic retrieval system; or

(ii) through a public computer network; or

(iii) by a public library or archive or other such non-profit-making institution for the purposes of public lending.

(2) In the case of an architectural work in the form of a building, or an artistic work incorporated in a building, construction of the building shall be treated as equivalent to publication of the work.

(3) Without derogation from subsection (1), in the case of an audio-visual work or a sound recording or a copy thereof, selling or offering to sell the work, or letting it on hire or offering to let it on hire, shall be treated as equivalent to publication of the work.

(4) The following shall not constitute publication for the purposes of this Act

(a) in the case of a literary or musical work:

(i) the performance of the work; or

(ii) the broadcasting of the work; or

(iii) the inclusion of the work in a cable programme service, otherwise than for the purpose of an electronic retrieval system;

(b) in the case of an artistic work:

(i) the exhibition of the work; or

(ii) the issuing to the public of drawings or photographs of an architectural work, a sculpture or a work of artistic craftsmanship; or

(iii) the issuing to the public of copies of an audio-visual work including the artistic work; or

(iv) the broadcasting of the artistic work; or

(v) the inclusion of the artistic work in a cable programme service, otherwise than for the purpose of an electronic retrieval system;

(c) in the case of an audio-visual work or a sound recording:

(i) the playing or showing of the work in public; or

(ii) the inclusion of the work in a cable programme service, otherwise than for the purpose of an electronic retrieval system;

(d) in the case of any work, the distribution, sale, letting on hire or loan of copies which have previously been put into circulation in Zimbabwe or a designated country.

(5) Except in so far as it may constitute an infringement of copyright, a publication which is merely colourable and not intended to satisfy the reasonable requirements of the public shall be disregarded.

(6) For the purposes of this section, no account shall be taken of any unauthorised act.

 

4.- Construction of references to when work was made

(1) A work, other than a broadcast or a programme-carrying signal, shall be deemed for the purposes of this Act to have been made when it was first reduced to writing, recorded or reduced to material form.

(2) A broadcast shall be deemed to have been made when it was first broadcast.

(3) A programme-carrying signal shall be deemed to have been made when it was first transmitted to a satellite.

 

5.- Construction of references to owner of copyright

(1) Where different persons are entitled to different aspects of copyright in a work, whether as a result of a partial assignment or otherwise, the owner of the copyright shall be deemed to be the person who is entitled to the aspect of copyright relevant for that purpose.

(2) Where copyright, or any aspect of copyright, is owned by two or more persons jointly, references in this Act to the owner of the copyright shall be construed as references to all the owners.

 

6.- Construction of references regarding transmission of works through cable programme services and through broadcasting

(1) Where a work is transmitted to subscribers to a cable programme service:

(a) the person operating the service, that is to say, the person who in the agreements with the subscribers to the service undertakes to provide them with the service, shall be deemed to be the person causing the work to be so transmitted, whether or not he transmits the programmes;

(b) no person, other than the person referred to in paragraph (a), shall be deemed to be causing the work to be so transmitted, notwithstanding that he provides any facilities for the transmission of the programme.

(2) Where a work that is broadcast or included in a cable programme service is performed by the operation of any

(a) radio, television or other receiving apparatus; or

(b) loudspeaker or other apparatus for reproducing information by the use of a record;

which is provided by or with the consent of the occupier of the premises where the apparatus is situated, the occupier shall, for the purposes of this Act, be deemed to be the person giving the performance, whether or not he is the person operating the apparatus.

(3) Any reference in this Act to the reception of a broadcast shall be construed as including its reception directly from the broadcaster’s transmission or from a re -transmission made by any person from any place, whether in Zimbabwe or elsewhere.

(4) In subsection (3)

“re-transmission” means any re-transmission, whether over paths provided by a material substance or not, including any re-transmission made by making use of any record on which the broadcast in question has been recorded.

 

7.- References to works to include adaptations and parts thereof

Unless the context otherwise requires, a reference in this Act to doing anything in relation to a work or a copy of a work shall be deemed to include a reference to doing that thing in relation to

(a) an adaptation of the work; or

(b) a substantial part of the work or copy, as the case may be:

Provided that this section shall not apply for the purposes of determining:

(a) whether or not a work has been published; or

(b) where and when a published work was first published.

 

8.- Act to bind State

This Act shall bind the State.

 

PART II.- COPYRIGHT IN ORIGINALWORKS

 

9.- Nature and vesting of copyright

(1) Copyright is a real right which subsists in a work by virtue of this Act and which entitles its owner exclusively to do in Zimbabwe and to authorise others to do in Zimbabwe the things which this Act designates in relation to that work.

(2) Copyright subsists in a work if it is eligible for copyright in terms of section ten and if any or all of the following requirements are met:

(a) the author of the work is a qualified person by virtue of section eleven;

(b) the work qualifies for copyright protection in terms of section twelve by virtue of the country in which it was published or made;

(c) the work was made under the direction or control of the State or a designated international organisation as provided in section thirteen.

 

10.- Works eligible for copyright

(1) Subject to this Act, the following works, if they are original, shall be eligible for copyright

(a) literary works;

(b) musical works;

(c) artistic works;

(d) audio-visual works;

(e) sound recordings;

(f) broadcasts;

(g) programme-carrying signals;

(h) published editions.

(2) A work, other than a broadcast or programme-carrying signal, shall not be eligible for copyright unless it has been reduced to writing, recorded or reduced to material form.

(3) A broadcast or a programme-carrying signal shall not be eligible for copyright until

(a) in the case of a broadcast, it has been broadcast;

(b) in the case of a programme-carrying signal, it has been transmitted by a satellite.

(4) A work shall not be ineligible for copyright solely because the making of the work, or the doing of any act in relation to the work, involved an infringement of copyright in some other work.

(5) The following matters and things shall not be eligible for copyright:

(a) ideas, procedures, systems, methods of operation, concepts, principles, discoveries, facts or figures, even if they are explained, illustrated or embodied in a work;

(b) news of the day that are mere items of press information;

(c) speeches of a political nature;

(d) speeches delivered in the course of legal proceedings:

Provided that the author of any speeches referred to in paragraph (c) or (d) shall have the exclusive right to make a collection of them.

(6) The following public documents shall not be eligible for copyright:

(a) official texts of enactments;

(b) official texts of Bills prepared for presentation in Parliament;

(c) official records of judicial proceedings and decisions;

(d) notices, advertisements and other material published in the Gazette;

(e) applications, specifications and other matters published in the Patent and Trade Marks Journal referred to in section 95 of the Patents Act (Chapter 26:03);

(f) official texts of international conventions, treaties and agreements to which Zimbabwe is a party;

(g) entries in, and documents that form part of, any register which is kept in terms of an enactment and is open to public inspection;

(h) such other documents of a public nature as may be prescribed:

Provided that this subsection shall not be taken to limit the provisions of any other law which may prohibit or restrict the reproducing, publishing or altering of any such public document.

 

11.- Copyright by virtue of author’s nationality, domicile or residence

(1) A work that is eligible in terms of section ten shall qualify for copyright protection if, at the material time as defined in subsection (2), the work’s author or, in the case of a work of joint authorship, any one of its authors, was:

(a) a citizen of Zimbabwe or a designated country; or

(b) domiciled or ordinarily resident in Zimbabwe or a designated country; or

(c) in the case of a body corporate, incorporated under the law of Zimbabwe or a designated country.

(2) The material time, in relation to:

(a) an unpublished literary, musical or artistic work, is when the work or a substantial part of the work was first made;

(b) a published literary, musical or artistic work, is when the work was first published or, if the author died before that time, immediately before his death;

(c) an audio-visual work, a sound recording or a broadcast, is when it was first made;

(d) a cable programme, is when the programme was included in the cable programme service;

(e) a published edition, is when the edition was first published.

(3) The author of:

(a) an architectural work that is erected in Zimbabwe; or

(b) any other artistic work that is incorporated in a building in Zimbabwe;

shall be deemed, for the purposes of this section, to have been ordinarily resident in Zimbabwe when the work was made, no matter where he may actually have resided.

 

12.- Copyright by virtue of country of first publication

(1) A work that is eligible in terms of section ten shall qualify for copyright protection if it is first published in Zimbabwe or in a designated country.

(2) Without derogation from subsection (1):

(a) a computer program, audio-visual work or broadcast that is eligible in terms of section ten shall qualify for copyright protection if it is made in Zimbabwe or a designated country;

(b) a programme-carrying signal that is eligible in terms of section ten shall qualify for copyright protection if it is emitted to a satellite from a place in Zimbabwe or a designated country.

(3) For the purposes of subsection (1), a publication of a work shall not be treated as being other than the first publication solely because of an earlier publication elsewhere if the two publications took place within thirty days of each other.

 

13.- Copyright in works by State or designated international organisations

A work that is eligible in terms of section ten shall qualify for copyright protection if it is made by or under the direction of the State or an international organisation designated in regulations made in terms of section one hundred and thirty-five.

 

14.- Ownership of copyright

(1) Subject to this section and section five, the ownership of any copyright shall vest in the author of the work concerned or, in the case of a work of joint authorship, in the co -authors of the work.

(2) Subject to this section and section five, the ownership of any copyright in a collective work shall vest in the person at whose instance and under whose direction the work was created or made.

(3) Where a literary or artistic work is made

(a) by an author in the course of his employment by the proprietor of a newspaper, magazine or similar periodical under a contract of service or apprenticeship; and

(b) for the purpose of publication in a newspaper, magazine or similar periodical;

the proprietor shall be the owner of the copyright in the work in so far as the copyright relates to publishing the work in any newspaper, magazine or similar periodical or to reproducing the work for the purpose of its being so published, but in all other respects the author shall be the owner of the copyright.

(4) Where a person commissions

(a) the taking of a photograph; or

(b) the painting or drawing of a portrait; or

(c) the making of a gravure; or

(d) the making of an audio-visual work; or

(e) the making of a sound recording;

and pays or agrees to pay for it in money or money’s worth, and the work is made in pursuance of the commission, that person shall, subject to subsection (2), be the owner of any copyright subsisting in the work.

(5) Where in a case not falling within subsection (3) or (4), a work is made in the course of the author’s employment by another person under a contract of employment or apprenticeship, that other person shall be the owner of any copyright subsisting in the work.

(6) Ownership of any copyright conferred by section thirteen shall initially vest in the State or the international organisation concerned, and not in the author:

Provided that any such State copyright shall for administrative purposes be deemed to vest in such public officer or employee of the State as the President may designate by statutory instrument.

(7) Subsections (2), (3), (4), (5) and (6) shall have effect, in any particular case, subject to any agreement excluding the operation of those subsections.

 

15.- Duration of copyright

(1) Subject to this section, the duration of copyright shall be, in the case of

(a) an audio-visual work, a collective work, a photograph or a computer program, fifty years from the end of the year in which the work is made available to the public with the consent of the owner of the copyright or, failing such an event within fifty years from the making of the work, fifty years from the end of the year in which the work is made;

(b) a sound recording, fifty years from the end of the year in which the recording is first published;

(c) a broadcast, fifty years from the end of the year in which the broadcast first takes place;

(d) a programme-carrying signal, fifty years from the end of the year in which the signal is first emitted to a satellite;

(e) a published edition, fifty years from the end of the year in which the edition is first published;

(f) any other literary, musical or artistic work, the life of the author and fifty years from the end of the year in which the author dies.

(2) The copyright conferred on the State or an international organisation by section thirteen shall subsist:

(a) in the case of an audio-visual work, a photograph, a computer program, a sound recording, a broadcast, a programme-carrying signal or a published edition, for the period specified in respect of such work in subsection (1);

(b) in the case of any other literary, musical or artistic work, for fifty years from the end of the year in which the work was first published.

(3) The copyright in an anonymous or pseudonymous literary work, other than a work referred to in subsection (2), shall subsist for fifty years from the end of the year in which the work is made available to the public with the consent of the owner of the copyright or from the end of the year in which it is reasonable to presume that the author died, whichever period is the shorter:

Provided that, in the event of the identity of the author becoming known before the expiry of that period, the term of the copyright shall be calculated in accordance with subsection (1).

(4) In the case of a work of joint authorship, the references in paragraph (f) of subsection (1) and subsection (3) to the death of an author shall be taken to refer to the author who dies last, whether or not he is a qualified person in terms of subsection (1) of section eleven.

 

16.- Protection of works that have been adapted or embodied in other works

(1) Subject to any agreement to the contrary, the copyright in an adaptation of a work shall be without prejudice to any copyright in the original work.

(2) The copyright in any work shall be without prejudice to the protection under Part VIII of any work of folklore embodied or utilised in the work.

 

17.- Acts restricted by copyright in literary and musical works

Subject to this Act, copyright in a literary or musical work shall vest in the owner the exclusive right to do or to authorise the doing of any of the following acts in Zimbabwe

(a) reproducing the work;

(b) publishing the work;

(c) importing the work into Zimbabwe or exporting it from Zimbabwe, otherwise than for the personal and private use of the person importing or exporting it;

(d) performing the work in public;

(e) broadcasting the work;

(f) causing the work to be transmitted in a cable programme service, unless the service transmits a lawful broadcast, including the work, and is operated by the original broadcaster;

(g) except in the case of a computer program, making an adaptation of the work;

(h) in the case of a computer program:

(i) publishing an adaptation of the program;

(ii) by way of business, directly or indirectly selling or letting for hire a copy of the program or offering or exposing a copy of the program for sale or hire.

 

18.- Acts restricted by copyright in artistic works

Subject to this Act, copyright in an artistic work shall vest in the owner the exclusive right to do or to authorise the doing of any of the following acts in Zimbabwe

(a) reproducing the work;

(b) publishing the work;

(c) importing the work into Zimbabwe or exporting it from Zimbabwe, otherwise than for the personal and private use of the person importing or exporting it;

(d) including the work in an audio-visual work or a broadcast;

(e) causing a programme which includes the work to be transmitted in a cable programme service, unless the service transmits a lawful broadcast, including the work, and is operated by the original broadcaster;

(f) making an adaptation of the work.

 

19.- Acts restricted by copyright in audio-visual works

Subject to this Act, copyright in an audio-visual work shall vest in the owner the exclusive right to do or to authorise the doing of any of the following acts in Zimbabwe

(a) reproducing the work, including making a still photograph from it;

(b) causing the work, in so far as it consists of images, to be seen in public or, in so far as it consists of sounds, to be heard in public;

(c) importing the work into Zimbabwe or exporting it from Zimbabwe, otherwise than for the personal and private use of the person importing or exporting it;

(d) broadcasting the work;

(e) making the work available on a public computer network;

(f) causing the work to be transmitted in a cable programme service, unless the service transmits a lawful television broadcast, including the work, and is operated by the original broadcaster;

(g) directly or indirectly selling or letting for hire or offering or exposing for sale or hire, by way of business, a copy of the work;

(h) making an adaptation of the work.

 

20.- Acts restricted by copyright in sound recordings

Subject to this Act, copyright in a sound recording shall vest in the owner the exclusive right to do or to authorise the doing of any of the following acts in Zimbabwe

(a) making, directly or indirectly, a record embodying the sound recording;

(b) directly or indirectly selling or letting for hire or offering or exposing for sale or hire, by way of business, a copy of the sound recording;

(c) importing the sound recording into Zimbabwe or exporting it from Zimbabwe, otherwise than for the personal and private use of the person importing or exporting it;

(d) making the sound recording available on a public computer network;

(e) causing the sound recording to be transmitted in a cable programme service, unless the service transmits a lawful broadcast, including the sound recording, and is operated by the original broadcaster;

(f) making an adaptation of the sound recording.

 

21.- Acts restricted by copyright in broadcasts

Subject to this Act, copyright in a broadcast shall vest in the owner the exclusive right to do or to authorise the doing of any of the following acts in Zimbabwe

(a) reproducing the broadcast directly or indirectly, including, in the case of a television broadcast, making a still photograph from it;

(b) re-broadcasting the broadcast;

(c) making the broadcast available on a public computer network;

(d) causing the broadcast to be transmitted in a cable programme service, unless the service is operated by the original broadcaster.

 

22.- Acts restricted by copyright in programme-carrying signals

Subject to this Act, copyright in a programme-carrying signal shall vest in the owner the exclusive right to undertake or to authorise the direct or indirect distribution of the signal in Zimbabwe or from Zimbabwe.

 

23.- Acts restricted by copyright in published editions

Subject to this Act, copyright in a published edition shall vest in the owner the exclusive right to do or to authorise the doing of any of the following acts in Zimbabwe:

(a) reproducing the published edition;

(b) importing the published edition into Zimbabwe or exporting it from Zimbabwe, otherwise than for the personal and private use of the person importing or exporting it;

(c) making the published edition available on a public computer network.

 

PART III.- PERMITTED ACTS IN RELATION TO COPYRIGHT WORKS

 

24.- Fair dealing for purposes of research or private study

(1) The copyright in a work shall not be infringed by any fair dealing for the purposes of research or private study by the person using the work.

(2) Reproducing a work shall not constitute fair dealing for the purposes of subsection (1) if the person who reproduces it knows or has reason to believe that it will result in copies of substantially the same material being provided to more than one person at substantially the same time.

 

25.- Educational use of copyright material

(1) Subject to this section, the copyright in a work shall not be infringed by the use of the work by way of illustration in any publication, broadcast or record for teaching if:

(a) the use is compatible with fair practice; and

(b) the extent of the use is justified by the purpose; and

(c) sufficient acknowledgement is given.

(2) The copyright in a work shall not be infringed by anything done for the purposes of an examination by way of setting questions, communicating the questions to the candidates or answering the questions:

Provided that this subsection shall not extend to making a copy of the score of a musical work for use by an examination candidate in performing the work.

(3) The inclusion of a short passage from a published literary work in a collection which:

(a) is intended for use in educational establishments and is so described in its title and in any advertisement issued by or on behalf of the publisher; and

(b) consists mainly of material in which no copyright subsists;

shall not infringe the copyright in the work if the work itself is not intended for use in such establishments and its inclusion is accompanied by a sufficient acknowledgement:

Provided that not more than two such excerpts from copyright works by the same author shall be included in such collections published by the same publisher in any period of five years.

(4) The performance of a dramatic or musical work before an audience consisting of teachers and pupils at an educational establishment and other persons directly connected with the establishment’s activities shall not be regarded as a public performance for the purposes of infringement of copyright if the performance is given:

(a) by a teacher or pupil in the course of the establishment’s activities; or

(b) at the establishment by any person for the purposes of instruction:

Provided that a person shall not be regarded as directly connected with the establishment’s activities for the purposes of this subsection simply because he is a parent of a pupil.

(5) The playing or showing of an audio-visual work, a sound recording, a broadcast or a cable programme before an audience consisting of teachers and pupils at an educational establishment and other persons directly connected with the establishment’s activities shall not be regarded as a public performance of the work for the purposes of infringement of copyright if the work is played or shown for the purposes of instruction:

Provided that a person shall not be regarded as directly connected with the establishment’s activities for the purposes of this subsection simply because he is a parent of a pupil.

(6) Copyright in a literary or musical work shall not be infringed by an educational establishment which, by reprographic copying, makes copies of passages from the work for the purposes of instruction:

Provided that:

(i) the extent of such copying shall not exceed such limits as may be prescribed; and

(ii) no such copying shall be authorised by this subsection if, or to the extent that, a licence or a licence scheme is available authorising the copying in question and the person making the copies knew or ought to have been aware of that fact.

(7) No act shall be regarded as permitted by this section if it conflicts with a normal exploitation of the work concerned or prejudices unreasonably the legitimate interests of the owner of copyright in the work.

 

26.- Copies made to replace or conserve library or archival copies of works

(1) The copyright in a work in the permanent collection of a library or archive shall not be infringed by a librarian or archivist who makes a copy of the work:

(a) in order to preserve or replace the work by placing the copy in the permanent collection in addition to or in place of it; or

(b) in order to replace in the permanent collection of another library or archive an item which has been lost, destroyed or damaged:

Provided that this subsection shall not apply:

(a) where it is reasonably practicable to purchase a copy of the work in question rather than reproducing it; or

(b) in such other circumstances as may be prescribed.

(2) The copyright in an unpublished work in the permanent collection of a library or archive shall not be infringed by a librarian or archivist who makes and supplies a copy of the work, if:

(a) the copy is supplied to a person who satisfies the librarian or archivist that he requires it for purposes of research or private study and will not use it for any other purpose; and

(b) no person is supplied with more than one copy of the work; and

(c) the owner of the copyright in the work has not expressly prohibited copying of the work.

 

27.- Use of anonymous or pseudonymous works

The copyright in a work shall not be infringed by the doing of anything at a time when, or pursuant to arrangements made at a time when:

(a) it is not possible by reasonable inquiry to ascertain the identity of the author or, in the case of a work of joint authorship, any of the authors; and

(b) it is reasonable to assume:

(i) that the copyright has expired; or

(ii) that the author died fifty years or more before the beginning of the calendar year in which the act is done or arrangements are made, as the case may be.

 

28.- Use of work for Parliamentary or judicial proceedings or inquiries

(1) The copyright in a work shall not be infringed by reproducing or using the work for the purposes of:

(a) any Parliamentary or judicial proceedings or for the purposes of reporting any such proceedings; or

(b) any inquiry conducted in terms of any enactment, or for the purposes of reporting the proceedings of any such inquiry.

(2) The issuing to the public of the report of any inquiry referred to in paragraph (b) of subsection (1) shall not infringe the copyright of any work that is reproduced in the report.

 

29.- Fair dealing for purposes of criticism, review or news reporting

(1) The copyright in a work shall not be infringed by any fair dealing:

(a) for the purposes of criticism or review of that work or of another work or of the performance of a work; or

(b) subject to subsection (2), for the purposes of reporting current events:

Provided that:

(i) sufficient acknowledgement of the work shall be given, except where the work is used for the reporting of current events by means of an audio-visual work, a sound recording, a broadcast or a programme carrying signal;

(ii) the use of a photograph for the purposes of reporting current events shall not constitute fair dealing.

(2) Paragraph (b) of subsection (1) shall not apply so as to authorise the publication of any part of an audiovisual work, a record or a programme-carrying signal representing a sporting event.

 

30.- Publication of public speeches and articles of topical interest

(1) The copyright in a lecture, address, speech or other similar work which is delivered in public shall not be infringed by the work being reproduced in the press or in a broadcast or cable programme, if the reproduction is for the purpose of information:

Provided that the author of any such lectures, addresses, speeches or other works shall have the exclusive right of making a collection of them.

(2) The copyright in an article published in a newspaper or periodical, or in a broadcast, on any current economic, political or religious topic shall not be infringed by the work being reproduced in the press or in a broadcast or cable programme, if the right of such reproduction has not been expressly reserved and sufficient acknowledgement is given.

(3) No act shall be regarded as permitted by this section if it conflicts with a normal exploitation of the work concerned or prejudices unreasonably the legitimate interests of the owner of the copyright in the work.

 

31.- Quotations from copyright works

The copyright in a literary or musical work shall not be infringed by any quotation from the work, including any quotation from an article in a journal that summarises the work, if:

(a) the quotation is compatible with fair practice; and

(b) the extent of the quotation does not exceed the extent justified by the purpose; and

(c) sufficient acknowledgement is given.

 

32.- Public readings and recitations

The copyright in a published literary work shall not be infringed by:

(a) the reading or recitation in public by one person of a reasonable extract from the work, if it is accompanied by a sufficient acknowledgement; or

(b) the broadcasting or inclusion in a cable programme service of a reading or recitation referred to in paragraph (a), if the broadcast or programme, as the case may be, consists mainly of material in relation to which it is not necessary to rely on this section.

 

33.- Records made from sound-tracks

Where sounds embodied in a sound-track associated with an audio-visual work are also embodied in a record other than that sound-track, the copyright in the audio -visual work shall not be infringed by the use of that record.

 

34.- Reconstruction of architectural works

The copyright in an architectural work or in the relevant architectural drawings shall not be infringed by the reconstruction of that work on the same site and in the same style as the original.

 

35.- Reproduction of artistic works in public places

The copyright in an artistic work which is permanently situated in a street, square or other public place or in premises open to the public shall not be infringed by

(a) the work being included in a graphic work, a photograph, an audio-visual work, a broadcast or a cable programme;

(b) the making of copies of the work, where the copies are greatly reduced in scale.

 

36.- Incidental inclusion of copyright material

(1) The copyright in a work shall not be infringed by its incidental inclusion in an artistic work, a sound recording, an audio-visual work, a broadcast or a cable programme, or by the publication, playing, performance or other use of such a sound recording, audio-visual work, broadcast or cable programme.

(2) If a musical work or words spoken or sung to music are deliberately included in another work, they shall not be regarded for the purposes of subsection (1) as having been included incidentally.

 

37.- Ephemeral recordings

The copyright in a literary or musical work shall not be infringed by a broadcaster reproducing the work using his own facilities, where the resultant copy:

(a) is intended exclusively for broadcasting with the consent of the owner of the copyright in the work; and

(b) is destroyed within six months immediately following the making of the copy, or within such longer period as may be agreed with the owner of the copyright in the work:

Provided that, if any such copy is of an exceptional documentary nature, it may be preserved in the broadcaster’s archives but, subject to this Act, may not be used for broadcasting or any other purpose without the consent of the owner of the copyright.

 

38.- Reproducing artistic work for purpose of advertising its sale

The copyright in an artistic work shall not be infringed by copies which are made and issued to the public for the purpose of advertising the sale of the work:

Provided that if such a copy is subsequently sold, let for hire, exhibited in public, distributed or otherwise dealt with for any other purpose it shall be treated as an infringing copy for the purposes of that dealing and, if that dealing infringes copyright, for all subsequent purposes.

 

39.- Use of work for demonstration purposes

The copyright in a literary or musical work shall not be infringed by the use of the work in a bona fide demonstration of a radio or television receiver or computer or any type of recording equipment or playback equipment to a client by a dealer in such equipment.

 

40.- Computer programs: back-up copies, decompilation, etc.

(1) Subject to this section, a person who is in lawful possession of a computer program, or a copy of such a program, may do any of the following things without infringing copyright in the program

(a) make copies of the program to the extent reasonably necessary

(i) for back-up purposes; or

(ii) to correct errors in it; or

(iii) for the purposes of decompilation in terms of paragraph (b); or

(iv) for the purpose of testing the program to determine its suitability for the person’s use; or

(v) for any other purpose that is not prohibited under any licence or agreement whereby the person is permitted to use the program;

(b) decompile the program, that is to say, convert the program into a version expressed in a different programming language, code or notation, for the purpose of obtaining information needed to enable the program to operate with other programs;

(c) let the program on hire together with a computer or other device, where the program itself is not the essential object of the lease.

(2) Any copy made in terms of paragraph (a) of subsection (1) shall

(a) be used only for the purpose for which it was made; and

(b) be destroyed when the person’s possession of the computer program in question, or of the copy of the program, ceases to be lawful.

 

41.- Recording of programmes and broadcasts for purposes of subsequent viewing or listening

(1) The copyright in:

(a) a broadcast or cable programme; or

(b) any work contained in a broadcast or cable programme;

shall not be infringed by the broadcast or programme being recorded for the sole purpose of enabling it to be viewed or listened to at a more convenient time.

(2) Any recording made in terms of subsection (1) shall be used only for the purpose for which it was made and, in particular, shall not

(a) be distributed, whether by way of business or otherwise, to any person outside the family of the person who made it; or

(b) be performed in public.

 

42.- Private recording of musical works and sound broadcasts

(1) Subject to this section, the copyright in

(a) a sound recording or a musical work embodied in a sound recording; or

(b) a sound broadcast or any work embodied in such a broadcast;

shall not be infringed by the sound recording, musical work or broadcast being recorded by a person for the private use of himself and members of his family.

(2) Any recording made in terms of subsection (1) shall be used only for the purpose for which it was made and, in particular, shall not

(a) be distributed, whether by way of business or otherwise, to any person outside the family of the person who made it; or

(b) be performed in public.

 

43.- Acts done under statutory authority

The copyright in a work shall not be infringed by the doing of anything that is specifically authorised by any enactment.

 

44.- Prescribed dealings in copyright works

In addition to any other reproducing permitted in terms of this Act, the reproduction of a work shall be permitted in such manner and circumstances as may be prescribed:

Provided that:

(i) regulations made under section one hundred and thirty-five shall not permit any such reproduction to be in conflict with a normal exploitation of the work or unreasonably to prejudice the legitimate interests of the owner of the copyright;

(ii) in making any regulations referred to in proviso (i), the Minister shall have regard to the obligations of  Zimbabwe under any international convention, treaty or agreement.

 

PART IV.- TRANSMISSION ANDASSIGNMENT OF COPYRIGHT AND GRANT OF LICENCES

 

45.- Ways in which copyright may be transmitted

Subject to this Act, copyright may be transmitted as incorporeal movable property by assignment, testamentary disposition or operation of law.

 

46.- Assignment of copyright

(1) Subject to this section, an owner of copyright in a work may assign his economic rights in the work to any other person.

(2) An assignment in terms of subsection (1) may be limited so as to apply:

(a) to some only of the assignor’s economic rights; or

(b) to a part only of the term of the copyright; or

(c) to a specified country or other geographical area;

and may be absolute or subject to conditions.

(3) No assignment in terms of subsection (1) shall have effect unless it is in writing and signed by or on behalf of the assignor.

(4) An assignment in terms of subsection (1) shall not be construed as extending to any rights that are not expressly referred to in the assignment.

(5) An assignment in terms of subsection (1) may be registered in terms of Part XI.

 

47.- Testamentary disposition of copyright

(1) A testamentary disposition of the economic rights vested in an owner of copyright may be limited so as to apply:

(a) to some only of the testator’s economic rights; or

(b) to a part only of the term of the copyright; or

(c) to a specified country or other geographical area;

and may be absolute or subject to conditions.

(2) Where under a testamentary disposition a person becomes entitled to an original document or other material thing recording or embodying a work which was not published before the testator’s death, the disposition shall be construed, in the absence of a stipulation to the contrary, as including any copyright in the work which was vested in the deceased at the time of his death.

 

48.- Vesting of copyright by operation of law

Without derogation from the expression “operation of law” in section forty-five, upon the liquidation, insolvency or death of an owner of any copyright, the copyright shall vest in the owner’s liquidator or the trustee or executor of the owner’s estate, as the case may be.

 

49.- Licences

(1) Subject to this section, an owner of copyright in a work may by licence authorise another person to exercise any of his economic rights in the work.

(2) A licence referred to in subsection (1) may be:

(a) an exclusive licence, that is to say a licence authorising the licensee to the exclusion of all other persons, including the person granting the licence, to exercise the economic right that is the subject of the licence; or

(b) a non-exclusive licence, that is to say, a licence that does not preclude the person granting the licence from granting a similar licence to some other person.

(3) An exclusive licence shall not have effect unless it is in writing and signed by or on behalf of the person granting the licence.

(4) An assignment in terms of subsection (1) shall not be construed as extending to any rights that are not expressly referred to in the assignment.

(5) A non-exclusive licence may be written or oral or inferred from conduct and, unless otherwise provided in the licence or in any contract by which the licence was granted, may be revoked at any time.

(6) A licence, whether exclusive or non-exclusive, may be registered in terms of Part XI.

(7) A licence granted by the owner of the copyright to which the licence relates shall be binding upon the owner’s successors in title, except a purchaser in good faith and without notice, actual or constructive, of the licence or a person deriving title from such a purchaser, and any reference in this Act to the doing of anything with or without the licence of the owner of the copyright shall be construed accordingly.

(8) Where the doing of anything is authorised by a licensee or a person deriving title from the licensee, and it is within the terms, including any implied terms, of the licence for him to authorise it, it shall be deemed, for the purposes of this Act, to be authorised by the person who granted the licence.

(9) Unless otherwise provided in the licence concerned or in any contract by which the licence was granted, a licensee may grant a sub-licence authorising another person to do anything which the licensee is permitted to do by the licence, and this section shall apply, mutatis mutandis, in respect of any such sub-licence as if it were a licence.

 

50.- Transmission of future copyright

(1) An assignment, testamentary disposition or licence may be made or granted in respect of the copyright in a future work, or the copyright in an existing work in which copyright does not subsist but will come into being in the future, and the future copyright in any such work shall be transmissible as incorporeal movable property.

(2) If, when any future copyright referred to in subsection (1) comes into existence, the person who if he were living would be entitled to the copyright is dead, the copyright shall devolve as if it had subsisted immediately before his death and he had then been the owner of the copyright.

(3) The provisions of this Act relating to the transmission of copyright shall apply, mutatis mutandis, to the transmission of future copyright referred to in subsection (1).

 

PART V.- INFRINGEMENT AND REMEDIES FOR INFRINGEMENT

 

51.- Infringement

(1) Copyright is infringed by any person who is not the owner of the copyright and who, without the owner’s authority, does or causes any other person to do an act in Zimbabwe which the owner has the exclusive right to do or to authorise.

(2) Without derogation from subsection (1), the copyright in a work is infringed by any person who, without the authority of the owner of the copyright, does any of the following things in Zimbabwe

(a) in relation to an article which is an infringing copy and which the person knows or has reason to believe is an infringing copy:

(i) makes it; or

(ii) otherwise than for his personal and private use, imports it into Zimbabwe or exports it from Zimbabwe; or

(iii) in the course of business, possesses it or exhibits it in public or distributes it; or

(iv) sells it or lets it for hire or offers or exposes it for sale or hire; or

(v) otherwise than in the course of business, distributes it to such an extent that the owner of the copyright is prejudicially affected;

(b) in relation to an article which is specifically designed or adapted for making copies of the work and which the person knows or has reason to believe is likely to be used for that purpose:

(i) makes it; or

(ii) imports it into Zimbabwe or exports it from Zimbabwe; or

(iii) possesses it in the course of business; or

(iv) sells it or lets it for hire or offers or exposes it for sale or hire.

(3) Without derogation from subsection (1), the copyright in a work is infringed by a person who, without the authority of the owner of the copyright, transmits the work by means of a public computer network or telecommunication service, otherwise than by broadcasting or inclusion in a cable programme service, if the person knows or has reason to believe that infringing copies of the work are likely to be made by means of the reception of the transmission, whether in Zimbabwe or elsewhere.

(4) The copyright in a literary or musical work is infringed by any person who permits a place of public entertainment to be used for a performance of the work in public, where the performance constitutes an infringement of the copyright in the work:

Provided that this subsection shall not apply where that person was not aware and had no reasonable grounds for suspecting that the performance would be an infringement of the copyright.

(5) Where the copyright in a work is infringed by a public performance of the work, or by the playing or showing of the work in public, through an apparatus for:

(a) playing sound recordings; or

(b) showing audio-visual works; or

(c) receiving visual images or sounds or other information conveyed by electronic means;

the following persons shall be liable for the infringement, in addition to the person directly responsible for controlling and using the apparatus:

(i) a person who supplied the apparatus or any substantial part of it, if when he supplied it he knew or had reason to believe that the apparatus was likely to be used so as to infringe copyright; and

(ii) an occupier of premises who gave permission for the apparatus to be brought on to the premises if, when he gave permission, he knew or had reason to believe that the apparatus was likely to be used so as to infringe copyright; and

(iii) a person who supplied a copy of the sound recording or audio-visual work if, when he supplied it, he knew or had reason to believe that what he supplied, or a copy made directly or indirectly from it, was likely to be used so as to infringe copyright.

 

52.- Owner of copyright entitled to remedies for infringement

(1) Subject to this Act, an infringement of copyright shall be actionable at the suit of the owner of the copyright.

(2) Subject to this Act, in any proceedings for an infringement of copyright there shall be available to the plaintiff all such remedies by way of damages, interdict, attachment, the rendering of account, the delivery of infringing copies or articles used or intended to be used for making infringing copies or otherwise, as are available in respect of the infringement of any other proprietary right.

 

53.- Rights and remedies of exclusive licensee

(1) An exclusive licensee shall have the same rights of action and be entitled to the same remedies as if the licence were an assignment, and those rights and remedies shall be concurrent with the rights and remedies of the owner of the copyright under which the licence was granted.

(2) If an exclusive licensee intends to exercise the option contemplated in subsection (1) of section fifty-five, he shall give written notice of his intention to the owner of the copyright concerned.

 

54 Forum in which remedies for infringement may be sought

Subject to any regulations referred to in paragraph (f) of subsection (2) of section one hundred and thirty-five, proceedings in respect of an infringement of copyright may be instituted:

(a) in the Tribunal; or

(b) in the High Court; or

(c) subject to the jurisdictional limits provided for in the Magistrates Court Act (Chapter 7:10), in a magistrates court:

Provided that the Tribunal shall not have jurisdiction to entertain criminal proceedings.

 

55.- Damages in infringement proceedings

(1) Damages for infringement of copyright may, at the option of the person seeking them, be calculated on the basis of the amount of a reasonable royalty which would have been payable under the circumstances by a licensee in respect of the copyright concerned:

Provided that, if the person seeking damages intends to exercise this option, he shall give notice of his intention, in writing, to any exclusive licensee of the copyright concerned.

(2) In determining the amount of damages referred to in subsection (1), the Tribunal or court shall take the following factors into account, in addition to all other material considerations

(a) the extent and nature of the infringement; and

(b) the market value of the work concerned; and

(c) the amount which could be payable to the owner in respect of the exercise of copyright by some other person.

(3) Where in proceedings for infringement of copyright it is established that an infringement was committed and the Tribunal or court, having regard to

(a) the flagrancy of the infringement; and

(b) the market value of the work concerned; and

(c) any benefit shown to have accrued to the person responsible for the infringement as a result of it; and

(d) the need to deter persons from committing further infringements;

is satisfied that effective relief would not otherwise be available to the plaintiff or applicant, the Tribunal or court shall have power to award such additional damages as it thinks fit.

(4) Where in proceedings for infringement of copyright it is established that an infringement was committed but that at the time of the infringement the person responsible for it was not aware and had no reasonable grounds for suspecting that copyright subsisted in the work to which the proceedings relate, the plaintiff or applicant shall not be entitled under this section to any damages against that person in respect of the infringement.

 

56.- Cases where interdict not available

In proceedings for infringement of copyright in respect of the construction of a building, no interdict or other order shall be made

(a) after the construction of the building has been begun so as to prevent it from being completed; or

(b) so as to require the building, in so far as it has been constructed, to be demolished.

 

57.- Anton Piller orders

(1) If a person who has instituted or intends instituting proceedings for infringement of copyright satisfies the Tribunal or a court that, prima facie:

(a) he has a cause of action against another person which he intends to pursue; and

(b) the other person has in his possession documents, infringing copies or other things of whatsoever nature which constitute evidence of great importance in substantiation of that cause of action; and

(c) there is a real and well-founded apprehension that the documents, infringing copies or other things may be hidden, destroyed or rendered inaccessible before discovery can be made in the usual way;

the Tribunal or court, as the case may be, may make such order as it considers necessary or appropriate to secure the preservation of the documents, copies or things as evidence.

(2) An order in terms of subsection (1) may be granted without notice to the person who is allegedly in possession of the documents, infringing copies or other things to which the order relates, and the Tribunal or court may sit in camera for the purpose of hearing an application for such an order:

Provided that the Tribunal or Court shall not grant an order without such notice unless it is satisfied that there is a real possibility that the documents, copies or things will be hidden, destroyed or rendered inaccessible if notice is given.

(3) An order in terms of subsection (1) may be granted on such conditions, including the giving of security by the applicant, as the Tribunal or court may fix.

(4) This section shall not be taken to limit any power a court may have under its ordinary jurisdiction to grant orders such as are referred to in this section.

 

58.- Additional rights of owner of copyright in respect of infringing copies

Without derogation from section fifty-two, the owner of the copyright in any work shall be entitled to all the rights and remedies in regard to the possession and use of:

(a) every infringing copy of the work; and

(b) any article which is specifically designed or adapted for making copies of the work and which is being or has been used to make infringing copies thereof; that he would be entitled to if he were the owner of the infringing copy or article.

 

59.- Offences and penalties in respect of infringement

(1) A person shall be guilty of an offence if, at a time when copyright subsists in a work, he does any of the following things in Zimbabwe without the authority of the owner of the copyright in the work

(a) in relation to an article which is an infringing copy and which the person knows or has reason to believe is an infringing copy:

(i) he makes it; or

(ii) otherwise than for his personal and private use, he imports it into Zimbabwe or exports it from Zimbabwe; or

(iii) in the course of business, he possesses it or exhibits it in public or distributes it; or

(iv) he sells it or lets it for hire or offers or exposes it for sale or hire; or

(v) otherwise than in the course of business, he distributes it to such an extent that the owner of the copyright is prejudicially affected;

(b) in relation to an article which is specifically designed or adapted for making copies of the work and which the person knows or has reason to believe is to be used for that purpose:

(i) he makes it; or

(ii) he imports it into Zimbabwe or exports it from Zimbabwe; or

(iii) he possesses it in the course of business; or

(iv) he sells it or lets it for hire or offers or exposes it for sale or hire.

(2) Any person who causes a literary or musical work to be performed in public knowing that copyright subsists in the work and that the performance constitutes an infringement of the copyright, shall be guilty of an offence.

(3) Any person who causes a broadcast to be re-broadcast or transmitted in a cable programme service, knowing that copyright subsists in the broadcast and that the re -broadcast or transmission constitutes an infringement of the copyright, shall be guilty of an offence.

(4) Any person who causes a programme-carrying signal to be distributed without the authority of the owner of the copyright in the signal, knowing that copyright subsists in the signal and that the re-broadcast constitutes an infringement of the copyright, shall be guilty of an offence.

(5) A person guilty of an offence under this section shall be liable to a fine not exceeding level ten or to imprisonment for a period not exceeding two years or to both such fine and such imprisonment in respect of each article to which the offence relates.

(Subsection amended by section 4 of Act 22 of 2001)

 

60.- Restriction on importation or exportation of infringing copies

(1) If the owner of the copyright in any work, by written notice to the Director of Customs and Excise:

(a) informs the Director that he is the owner of the copyright in the work; and

(b) satisfies the Director that there are reasonable grounds for suspecting that copies of the work which:

(i) are infringing copies; or

(ii) would be infringing copies if they had been made in Zimbabwe;

have been or may be imported into or exported from Zimbabwe; and

(c) requests the Director to treat the copies referred to in paragraph (b) as prohibited goods; and

(d) describes the copies concerned with sufficient particularity to make them readily identifiable;

the Director shall forthwith comply with the request and ensure that no such copy is imported into or exported

from Zimbabwe, and that any such copy that has been imported but not yet entered is not released to the importer:

Provided that the Director need not comply with such a request until the owner of the copyright furnishes him

with security in such form and for such amount as the Director may require to secure the fulfilment of any liability and the payment of any expense which he may incur as a result of the detention of any copy of the work to which the request relates or as a result of anything done in relation to a copy so detained.

(2) Where a request has been made under subsection (1) and has not been withdrawn, the importation into or

exportation from Zimbabwe of any copy of the work to which the request relates shall be prohibited for a period of ten working days from the date on which the Director of Customs and Excise complies with the request:

Provided that:

(i) if within that period the owner of the copyright concerned has instituted proceedings for an order in

terms of subsection (3), or proceedings for any other order leading to a decision on the merits of the matter, the importation or exportation of the copies concerned shall continue to be prohibited until the determination of those proceedings or until the court or tribunal concerned orders otherwise;

(ii) this subsection shall not apply to the importation or exportation of a single copy of the work by a person

for his personal and private use.

(3) If the owner of the copyright in any work satisfies the Tribunal or a court that:

(a) he is the owner of the copyright in the work; and

(b) there are reasonable grounds for believing that infringing copies of the work or copies of the work

which, if they had been made in Zimbabwe, would be infringing copies are being or may be imported into or exported from Zimbabwe;

the Tribunal or court may issue an order directing the Director of Customs and Excise to prevent the importation

or exportation, as the case may be, of every such copy of the work.

(4) An order under subsection (3):

(a) shall describe the copies of the work concerned with sufficient particularity to make them readily

identifiable; and

(b) may be granted subject to conditions, including the giving of security by the applicant and the inspection

of the copies concerned.

(5) For so long as an order in terms of subsection (3) is in force, the Director of Customs and Excise shall

treat the copies to which the order relates as if

(a) they were prohibited from importation in terms of section 47 of the Customs and Excise Act

(Chapter 23:02); or

(b) their exportation was prohibited for the purpose of section 61 of the Customs and Excise Act

(Chapter 23:02);

as the case may be.

(6) The Director of Customs and Excise shall take all necessary steps to inform an importer or exporter or

intended importer or exporter of goods whose importation or exportation is prohibited by virtue of this section of the reasons for the prohibition.

(7) While any goods are detained pursuant to a request or an order under this section:

(a) the person at whose instance the request or order was made; and

(b) the importer of the goods;

shall be given an adequate opportunity to inspect the goods in order to determine whether or not they are

infringing copies.

(7) Notwithstanding anything in the Customs and Excise Act (Chapter 23:02), a person shall not be liable to

any penalty under that Act, other than forfeiture of the goods, as a result of their importation or exportation being prohibited by virtue of this section.

 

PART VI.- MORALRIGHTS

 

61.- Right to be identified as author or director

(1) Subject to this Part, the author of a literary work, other than a work consisting of words intended to be sung or spoken with music, has the right to be identified as the work’s author for so long as copyright subsists in it, whenever

(a) the work is published commercially, performed in public, broadcast or included in a cable programme service; or

(b) copies of an audio-visual work or a sound recording including the literary work are issued to the public.

(2) Subject to this Part, the author of

(a) a musical work; or

(b) a literary work consisting of words intended to be sung or spoken with music;

has the right to be identified as the work’s author for so long as copyright subsists in it, whenever

(i) the work is published commercially; or

(ii) copies of a sound recording of the work are issued to the public; or

(iii) an audio-visual work of which the sound-track includes the musical or literary work is shown in public or copies of such an audio-visual work are issued to the public.

(3) Subject to this Part, the author of an artistic work has the right to be identified as the author of the work for so long as copyright subsists in it, whenever

(a) the work is published commercially or exhibited in public, or a visual image of it is broadcast or included in a cable programme service; or

(b) an audio-visual work including a visual image of the artistic work is shown in public or copies of such an audio-visual work are issued to the public; or

(c) in the case of

(i) an architectural work in the form of a building; or

(ii) a sculpture; or

(iii) a work of artistic craftsmanship;

copies of a graphic work representing it, or copies of a photograph of it, are issued to the public.

(4) Subject to this Part, the author of an architectural work in the form of a building has the right, in addition to the rights conferred on him by subsection (3) and for so long as copyright subsists in the work, to be identified on the building as constructed or, where more than one building is constructed to the same design, on the first to be constructed.

(5) Subject to this Part, the director of an audio -visual work has the right, for so long as copyright subsists in it, to be identified whenever the work is shown in public, broadcast or included in a cable programme service, or whenever copies of the work are issued to the public.

(6) The right of identification conferred by this section shall be

(a) in the case of commercial publication or the issue to the public of copies of an audio-visual work or a sound recording, the right to be identified in or on each copy of the work or recording or, if that is not appropriate, in some other manner likely to bring the identity of the author or director to the notice of a person acquiring a copy; or

(b) in the case of identification on a building, the right to be identified by appropriate means visible to persons entering or approaching the building; or

(c) in any other case, the right to be identified in a manner likely to bring his identity to the attention of a person seeing or hearing the performance, exhibition, showing, broadcast or cable programme in question;

and the identification in each case shall be clear and reasonably prominent.

(7) Any reasonable form of identification may be used for the purposes of this section unless the author or director specifies a pseudonym, initials or some other particular form of identification, in which event that form shall be used.

 

62.- Exceptions to right to be identified

The right of identification conferred by section sixty-one shall not apply in relation to

(a) any of the following descriptions of work

(i) a computer program; or

(ii) the design of a typeface; or

(iii) any computer-generated work; or

(iv) a work made for the purpose of reporting current events; or

(v) a work in which copyright originally vested in the State or in an international organisation, unless the author or director has previously been identified as such in or on published copies of the work; or

(b) anything done by or with the authority of the owner of the copyright, where copyright in the work originally vested in the author’s employer; or

(c) anything done which would not amount to an infringement of the copyright in the work by virtue of subsection (2) of section twenty-five or section twenty-seven, twenty-eight, twenty-nine, thirty-six, fortyone, forty-two or forty-three; or

(d) publication in

(i) a newspaper, magazine or similar periodical; or

(ii) an encyclopaedia, dictionary, yearbook or other collective work of reference;

of a literary, dramatic or artistic work made for the purposes of such publication or made available with the consent of the author for the purposes of such publication; or

(e) anything to which the author or director concerned has consented or in regard to which he has waived his right.

 

63.- Right not to be identified as author or director

(1) The author of a literary or artistic work has the right, for so long as copyright subsists in the work, not to be identified as its author

(a) on any copies of the work that are issued to the public; or

(b) in the case of a building, by any means visible to persons entering or approaching the building.

(2) The director of an audio-visual work has the right, for so long as copyright subsists in the work, not to be identified whenever the work is shown in public, broadcast or included in a cable programme service, or whenever copies of the work are issued to the public.

 

64.- Right to object to derogatory treatment of work

(1) In this section:

“derogatory treatment”, in relation to a work, means any alteration, modification or adaptation of a work which amounts to distortion or mutilation of the work or is otherwise prejudicial to the honour or reputation of its author or director.

(2) Subject to this Part, the author of a literary, musical or artistic work, and the director of an audio-visual work, has the right, for so long as copyright subsists in the work, not to have a derogatory treatment of his work published commercially, performed or shown in public, broadcast or included in a cable programme service.

(3) The right conferred by subsection (2) shall not apply in relation to:

(a) an architectural work in the form of a building:

Provided that, where the author of such a work is identified on the building and it is subjected to derogatory treatment, he shall have the right to have the identification removed; or

(b) an audio-visual work, a computer program or any computer-generated work, where the alteration, modification or adaptation of the work is necessary on technical grounds or for the purpose of its commercial exploitation; or

(c) anything done which would not amount to an infringement of the copyright in the work by virtue of section twenty-seven; or

(d) publication in

(i) a newspaper, magazine or similar periodical; or

(ii) an encyclopaedia, dictionary, yearbook or other collective work of reference;

of a literary, dramatic or artistic work made for the purposes of such publication or made available with the consent of the author for the purposes of such publication; or

(e) anything to which the author or director concerned has consented or in regard to which he has waived his right; or

(f) anything done for the purpose of avoiding the commission of an offence or complying with a duty imposed by or under an enactment:

Provided that, where such a thing is done, a clear and reasonably prominent indication shall be given that the work has been subjected to treatment to which the author or director has not consented.

 

65.- Right to privacy in regard to certain photographs and audio-visual works

(1) Subject to this Part, a person who for private and domestic purposes commissions the taking of a photograph or the making of an audio -visual work has the right, for so long as copyright subsists in the work, not to have:

(a) copies of the work issued to the public; or

(b) the work exhibited or shown in public; or

(c) the work broadcast or included in a cable programme service.

(2) The right conferred by subsection (1) shall not apply in relation to:

(a) anything done which would not amount to an infringement of the copyright in the work by virtue of section twenty-seven, twenty-eight, thirty-six, forty-one, forty-two or forty-three; or

(b) anything to which the person concerned has consented or in regard to which he has waived his right.

 

66.- Transmission of moral rights

Moral rights shall not be transmissible during the lifetime of the person in whom they vest in terms of section sixty-one, sixty-three, sixty-four or sixty-five, as the case may be, but they may be transmitted by testamentary disposition or by operation of law on that person’s death.

 

67.- Enforcement of moral rights

Moral rights may be enforced under this Act in all respects as if the persons in whom they vest were owners of copyright and infringements of the rights were infringements of that copyright.

 

PART VII.- RIGHTS IN PERFORMANCES

 

68.- Interpretation in Part VII

(1) In this Part:

“exclusive recording contract” means a contract between a performer and another person under which that person is entitled, to the exclusion of all other persons, including the performer, to make a recording of a performance given by the performer;

“holder of recording rights” means a person who is entitled, under an exclusive recording contract, to make a recording of a performance given by a performer;

“illicit recording”, in relation to a qualifying performance, means a recording of the performance which was made without the consent required by this Part;

“performance” means:

(a) the performance of a dramatic or musical work; or

(b) the reading or recitation of a literary work; or

(c) the performance of a variety act or any similar presentation; or

(d) the performance of a work of folklore as defined in section eighty;

to the extent that it is a live performance given by one or more individuals, and “performer” shall be construed accordingly;

“qualifying performance” means a performance to which this Part applies in terms of section sixty-nine;

“recording”, in relation to a performance, means an audio-visual work or a sound recording:

(a) made directly from the live performance; or

(b) made from a broadcast of, or cable programme including, the performance; or

(c) made directly or indirectly from another recording of the performance;

and “record” shall be construed accordingly.

(2) Any reference in this Part to the consent of a performer shall be construed, in relation to a performance by a group of performers, to consent given by:

(a) the member of the group who is generally regarded as the group’s leader; or

(b) any person to whom the group has given, expressly or impliedly, authority to give such consent.

(3) Any reference in this Part to the doing of anything in relation to a performance includes the doing of that thing in relation to a substantial part of the performance.

 

69.- Application of Part VII: qualifying performances

This Part shall apply to:

(a) any performance which is given in Zimbabwe or in a designated country; and

(b) any performance which is given elsewhere than in Zimbabwe or a designated country, if:

(i) it is given by a performer who at the time was:

A. a citizen of Zimbabwe or a designated country; or

B. domiciled or ordinarily resident in Zimbabwe or a designated country; or

(ii) it is the subject of an exclusive recording contract under which the holder of recording rights is:

A. a citizen of Zimbabwe or a designated country; or

B. domiciled or ordinarily resident in Zimbabwe or a designated country; or

C. a body corporate incorporated under the law of Zimbabwe or a designated country.

 

70.- Performers’ rights

(1) Subject to this Part, a performer has the right to prevent the unauthorised exploitation of any qualifying performance given by him.

(2) A performer’s right in terms of subsection (1) is infringed by a person who, without the performer’s consent:

(a) makes a recording of a qualifying performance; or

(b) broadcasts a qualifying performance live or includes it live in a cable programme service; or

(c) by means of an illicit recording, broadcasts a qualifying performance or includes it in a cable programme service; or

(d) imports an illicit recording of a qualifying performance into Zimbabwe or exports it from Zimbabwe, otherwise than for his personal and private use; or

(e) in the course of a business, sells or lets for hire, offers or exposes for sale or distributes an illicit recording of a qualifying performance.

(3) In any proceedings for an infringement of a performer’s right in terms of subsection (1), it shall be a defence for the person responsible for the alleged infringement to show:

(a) in relation to an infringement specified in paragraph (a) or (b) of subsection (2), that he believed on reasonable grounds that the performer had consented to the recording or broadcast being made or to the performance being included in the cable programme service, as the case may be;

(b) in relation to an infringement specified in paragraph (c), (d) or (e) of subsection (2), that he did not know and had no reason to believe that the recording concerned was an illicit recording.

 

71.- Right of performer to remuneration for commercial use of sound recording of performance

(1) Subject to this section, where a sound recording of a performance is used for commercial purposes, the performer concerned or, if there are two or more such performers, those performers jointly shall be entitled to half the royalty payable in respect of that use to the owner of any copyright in the sound recording.

(2) The owner of copyright in the sound recording concerned shall be responsible for paying the performer or performers the amount payable to them in terms of subsection (1).

(3) This section shall not apply to any performer who:

(a) has waived his rights under this section; or

(b) is entitled to a royalty in respect of the use of the sound recording concerned.

(4) For the purposes of this section, a sound recording shall be regarded as used for commercial purposes if it is:

(a) published; or

(b) broadcast or included in a cable programme service; or

(c) played in public;

in the course of business or for the commercial or financial advantage, direct or indirect, of the person by or on whose behalf the recording is so published, broadcast, included or played.

 

72.- Rights of holders of recording rights to performances

(1) Subject to this Part, a holder of recording rights under an exclusive recording contract has the right to prevent the illicit recording of a qualifying performance or the exploitation of any such recording.

(2) The right conferred by subsection (1) on a holder of recording rights is infringed by any person who, without his consent:

(a) makes a recording of a qualifying performance; or

(b) broadcasts a qualifying performance live or includes it live in a cable programme service; or

(c) by means of an illicit recording, broadcasts a qualifying performance or includes it in a cable programme service; or

(d) imports an illicit recording of a qualifying performance into Zimbabwe or exports it from Zimbabwe, otherwise than for his private and domestic use; or

(e) in the course of a business, sells or lets for hire, offers or exposes for sale, or distributes an illicit recording of a qualifying performance.

(3) In any proceedings for infringement of the right conferred by subsection (1) on a holder of recording rights, it shall be a defence for the person responsible for the alleged infringement to show:

(a) in relation to an infringement specified in paragraph (a) or (b) of subsection (2), that he believed on reasonable grounds that:

(i) the holder of recording rights had consented to the recording or broadcast being made or to the performance being included in the cable programme service, as the case may be; or

(ii) the performer concerned had consented to the recording or broadcast being made or to the performance being included in the cable programme service, as the case may be, and that the performer was entitled to give such consent;

(b) in relation to an infringement specified in paragraph (c), (d) or (e) of subsection (2), that he did not know and had no reason to believe that the recording concerned was an illicit recording.

 

73.- Exceptions to rights of performers and holders of recording rights

(1) The rights of a performer or a holder of recording rights under this Part shall not be infringed by:

(a) anything done in relation to a performance which would not be an infringement of a copyright work by virtue of subsections (1), (2) and (4) of section twenty-five or section twenty-six, twenty-eight, twentynine, thirty, thirty-six, forty-one, forty-two, forty-three or forty-four; or

(b) such other acts as may be prescribed:

Provided that, when prescribing any such acts, the Minister shall have regard to Zimbabwe’s

obligations under any international convention, treaty or agreement.

(2) A performance of a work of folklore to which Part VIII applies may be recorded for the purpose of

including it in an archive which is not maintained for commercial purposes, and such a recording shall not be regarded as infringing the performer’s right under section seventy.

 

74.- Tribunal’s power to give consent on behalf of performer

(1) Notwithstanding any other provision of this Part, the Tribunal may, on the application of a person who wishes to make a recording from a previous recording of a qualifying performance, give consent on behalf of a performer where:

(a) the identity or whereabouts of the performer cannot be ascertained by reasonable inquiry; or

(b) the performer unreasonably withholds his consent.

(2) In deciding whether or not to give consent in terms of subsection (1), the Tribunal shall take into account whether or not:

(a) the previous recording of the performance was made with the performer’s consent and is lawfully in the possession of the person who proposes to make the further recording;

(b) the making of the further recording is consistent with the purposes for which, or the arrangements under which, the previous recording was made.

(3) The Tribunal shall not give consent in the circumstances referred to in paragraph (b) of subsection (1) unless it is satisfied that the performer’s reasons for withholding his consent do not include the protection of any legitimate interest of his:

Provided that, if the performer does not disclose his reasons for withholding his consent, the Tribunal may draw such inferences as it thinks fit.

(4) Consent given by the Tribunal in terms of subsection (1) may be on such terms and conditions, including conditions relating to the payment to be made to the performer concerned, as the Tribunal thinks fit to impose.

(5) Consent given by the Tribunal in terms of subsection (1) shall be deemed, for the purposes of this Part, to have been given by the performer concerned.

 

75.- Duration of rights of performers and holders of recording rights

(1) Subject to subsection (2), the rights conferred by this Part on performers and holders of recording rights shall continue to subsist in relation to a performance until the end of fifty years from the end of the calendar year in which the performance took place.

(2) A performer’s right to payment under section seventy-one shall subsist for so long as copyright subsists in the sound recording concerned.

 

76.- Transmission of rights of performers and holders of recording rights

(1) The right conferred on a performer by section seventy shall be personal to the performer:

Provided that he may dispose of it by will and, upon his death, it shall devolve in the same way as any proprietary right.

(2) The right conferred on a holder of recording rights by section seventy-two may be transmitted in the same way as any copyright in terms of Part IV.

 

77.- Enforcement of rights of performers and holders of recording rights

The rights conferred by this Part may be enforced under this Act in all respects as if the persons in whom they are vested were owners of copyright and infringements of the rights were infringements of that copyright.

 

78.- Criminal liability for infringement of rights of performers and holders of recording rights

(1) Any person who:

(a) makes an illicit recording of a performance; or

(b) imports an illicit recording of a performance into Zimbabwe or exports it from Zimbabwe, otherwise than for his personal and private use; or

(b) in the course of business, possesses an illicit recording of a performance or exhibits it in public or distributes it; or

(c) sells an illicit recording of a performance or lets it for hire or offers or exposes it for sale or hire;

knowing or having reasonable grounds for believing that it is an illicit recording, shall be guilty of an offence and liable to a fine not exceeding level ten or to imprisonment for a period not exceeding two years or to both such fine and such imprisonment.

(2) Any person who causes an illicit recording to be performed in public, knowing or having reasonable grounds for believing that it is an illicit recording, shall be guilty of an offence and liable to a fine not level ten or to imprisonment for a period not exceeding two years or to both such fine and such imprisonment.

(3) Any person who causes an illicit recording to be broadcast or transmitted in a cable programme service, knowing or having reasonable grounds for believing that it is an illicit recording, shall be guilty of an offence and liable to a fine not exceeding level ten or to imprisonment for a period not exceeding two years or to both such fine and such imprisonment.

(4) Any person who falsely represents that he is authorised to give consent for the purposes of this Part in relation to a performance, not having reasonable grounds for believing that he is so authorised, shall be guilty of an offence and liable to a fine not exceeding level ten or to imprisonment for a period not exceeding six months or to both such fine and such imprisonment.

(Section amended by section 4 of Act 22 of 2001)

 

79.- Rights under Part VII additional to copyright and moral rights

The rights conferred on performers and holders of recording rights by this Part shall be independent of and additional to:

(a) any copyright subsisting in, or right conferred by Part VI relating to:

(i) any work performed in any performance; or

(ii) any audio-visual work or other record of any performance; or

(iii) any broadcast or cable programme including any performance; or

(b) any other right or obligation arising in respect of a performance otherwise than under this Part.

 

PART VIII.- WORKS OFFOLKLORE

 

80.- Interpretation in Part VIII

In this Part

“appropriate local authority” means a local authority to which rights in relation to a work of folklore have been reserved in terms of paragraph (b) of subsection (1) of section eighty-one;

“community” means a community of persons that has inhabited Zimbabwe continuously since before the year 1890 and whose members share the same language or dialect or the same cultural values, traditions or customs;

“public institution” means any association or body, whether corporate or unincorporated, established by or under an enactment, which is engaged in the promotion, preservation or development of works of folklore, and includes a museum, library, art gallery, arts foundation or arts group;

“reservation” means a reservation under subsection (1) of section eighty-one of any rights in relation to a work of folklore;

“reserved work of folklore” means a work of folklore in respect of which a reservation has been made;

“work of folklore” means a literary, musical or artistic work, whether or not it is recorded, of which

(a) no person can claim to be the author; and

(b) the form or content is embodied in the traditions peculiar to one or more communities in Zimbabwe;

and includes

(i) folk tales, folk poetry and traditional riddles; and

(ii) folk songs and instrumental folk music; and

(iii) folk dances, plays and artistic forms of ritual; and

(iv) productions of folk art, in particular drawings, paintings, sculptures, pottery, woodwork, metalwork, jewellery, baskets and costumes.

 

81.- Reservation of rights in works of folklore

(1) Subject to this section, the Minister may, by notice in the Gazette, reserve

(a) to the President the exclusive right to authorise the doing of any one or more of the things referred to in section seventeen or eighteen in relation to a work of folklore whose form or content is embodied in the traditions of all communities within Zimbabwe; or

(b) to a local authority the exclusive right to do or authorise the doing of any one or more of the things

referred to in section seventeen or eighteen in relation to a work of folklore whose form or content is embodied in the traditions of any community a substantial number of whose members reside within the area of the local authority:

Provided that, where substantial numbers of members of a particular community reside within the

areas of two or more local authorities, the Minister may reserve such rights to any or all of such local authorities, or apportion the rights amongst them.

(2) Before making a reservation, the Minister shall

(a) consult any Minister responsible for culture and, in the case of a work of folklore peculiar to a particular

community, any member of that community engaged in the promotion, preservation or development of such works of folklore; and

(b) publish a notice in the Gazette, and in such newspaper or newspapers as he considers appropriate, of his

intention to make the reservation.

(3) A notice published in terms of paragraph (b) of subsection (2) shall:

(a) describe as accurately as possible the work of folklore concerned and the rights that are proposed to be

reserved; and

(b) specify whether the Minister intends to make the reservation in favour of the President or an appropriate

local authority and, in the latter event, identify the local authority; and

(c) invite persons who wish to object to the proposed reservation to submit their objections to the Minister,

in writing, within a reasonable period after publication of the notice.

(4) Before the Minister makes a reservation he shall pay due regard to any objections that may be submitted

in response to a notice published in terms of paragraph (b) of subsection (2).

(5) A notice embodying a reservation under subsection (1) shall

(a) describe as accurately as possible the work of folklore in respect of which the reservation is made; and

(b) specify the rights that are reserved in relation to the work of folklore concerned; and

(c) specify whether the reservation is made in favour of the President or an appropriate local authority and,

in the latter event, identify the local authority; and

(d) specify the date from which the rights are reserved, which date shall not be earlier than one month after

the date of publication of the notice.

 

82.- Effect of reservation

(1) Subject to this Part:

(a) no person who is not a public institution or a citizen of Zimbabwe shall do anything or cause anything to be done in Zimbabwe in relation to a reserved work of folklore, where the right to do that thing has been reserved to the President;

(b) no person who is not a public institution or a member of the community concerned shall do anything or cause anything to be done in Zimbabwe in relation to a reserved work of folklore, where the right to do that thing has been reserved to an appropriate local authority;

except in accordance with a licence under section eighty-five.

(2) Any person who contravenes subsection (1) shall be guilty of an offence, unless he satisfies the court that he did not know and had no reason to believe that the work of folklore concerned was a reserved work of folklore.

(3) A person who is guilty of an offence in terms of subsection (2) shall be liable to a fine not exceeding level six or to imprisonment for a period not exceeding one year or to both such fine and such imprisonment.

(Subsection amended by section 4 of Act 22 of 2001)

 

83.- Restriction on importation or exportation of copies of reserved works of folklore

Section sixty shall apply, mutatis mutandis, to the importation or exportation of copies of any reserved work of folklore made in contravention of this Part as if:

(a) the Minister were the owner of the copyright in the reserved work of folklore, where rights in it have been reserved to the President; or

(b) the appropriate local authority concerned were the owner of the copyright in the reserved work of folklore, where rights in it have been reserved to such an authority.

 

84.- Freedom to do certain things in relation to reserved works of folklore

(1) Notwithstanding any other provision of this Part, anything that may be done in terms of section twentyfour, twenty-five, twenty-six, twenty-eight, twenty-nine, thirty-one, thirty-six, thirty-seven, forty-one, forty-two, forty-three or forty-four without infringing the copyright in a work may be done in relation to a reserved work of folklore without a licence granted under section eighty-five.

(2) Any person may do any of the things referred to in section seventeen or eighteen in relation to a reserved work of folklore

(a) otherwise than for gain, if he does not prejudice the rights of any person to whom a licence has been granted under section eighty-five; or

(b) for gain, if

(i) where the right to do the thing has been reserved to the President, he is a citizen of Zimbabwe and he does the thing for his personal gain or for the gain of other persons who are citizens of Zimbabwe;

(ii) where the right to do the thing has been reserved to a community, he is a member of that community and he does the thing for his personal gain or for the gain of other persons who are members of that community.

(3) Any person may use a reserved work of folklore to create an original work.

 

85.- Licensing of reserved works of folklore

(1) Subject to this section:

(a) the Minister may grant a written licence to any person or class of persons authorising him or them, as the case may be, to do anything in relation to a reserved work of folklore, where the right to do that thing has been reserved to the President;

(b) the appropriate local authority concerned may grant a written licence to any person or class of persons authorising him or them, as the case may be, to do anything in relation to a reserved work of folklore, where the right to do that thing has been reserved to the appropriate local authority:

Provided that neither the Minister nor an appropriate local authority shall grant an exclusive licence to any person.

(2) A licence granted under subsection (1) may require the licensee to pay a fee for doing anything under the licence, and any such fee shall be paid into

(a) the Consolidated Revenue Fund, where the licence is granted by the Minister; and

(b) the revenues of the appropriate local authority concerned, where the licence is granted by such a local

authority:

Provided that the appropriate local authority shall apply the fee in such manner as the appropriate

local authority considers will benefit members of the community concerned or any class of such members.

(3) No licence granted under subsection (1) shall have effect unless it is registered in terms of Part XI.

(4) The Minister or an appropriate local authority may, on fourteen days’ written notice to the licensee,

revoke a licence granted under subsection (1) on such reasonable grounds as the Minister or the appropriate local authority, as the case may be, shall specify in the notice:

Provided that

(i) where the licence has been granted to a class of persons, notice of revocation may be given by notice in

the Gazette;

(ii) no such revocation shall have effect until it has been recorded in the Register in terms of Part XI.

(5) The Minister or an appropriate local authority may assign his or its right to grant licences under

subsection (1) to any public institution, and this section shall apply, mutatis mutandis, in relation to any licence granted by that public institution:

Provided that no such assignment shall have effect until

 

(a) its terms have been published in the Gazette; and

(b) it has been registered in terms of Part XI.

(6) For the purposes of any proceedings before the Tribunal, a licence granted under subsection (1) shall be

deemed to be a non-exclusive licence granted by the Minister, the appropriate local authority concerned or the public institution referred to in subsection (3), as the case may be.

(7) Any licence granted in terms of this section shall be deemed to have been granted in terms of section

ninety-seven.

(Subsection inserted by section 3 of Act 32 of 2004)

 

86.- Appeal to Tribunal against decisions of Minister or appropriate local authority

(1) Any person who is aggrieved by any decision of:

(a) the Minister, in respect of the reservation of a work of folklore; or

(b) the Minister, an appropriate local authority or a public institution to which rights have been assigned in

terms of subsection (5) of section eighty-five, in regard to the issue or refusal of a licence in terms of that section or any terms and conditions of such a licence;

may appeal to the Tribunal against that decision.

(2) On an appeal in terms of subsection (1), the Tribunal may confirm, vary or set aside the decision appealed

against or make such other order in the matter as it considers appropriate.

(3) Without derogation from subsection (2), on an appeal in terms of subsection (1), the Tribunal may direct

the Minister, the appropriate local authority or public institution concerned to grant a licence in terms of section eighty-five on such terms and conditions, including terms and conditions as to payment of a fee, as the Tribunal may specify.

 

PART IX.- COPYRIGHT OFFICE, COPYRIGHT REGISTER, CONTROLLER ANDOTHER OFFICERS

 

87.- Copyright Office

There shall be an office, to be called the Copyright Office, for the registration of copyright and other matters in terms of this Act.

 

88.- Copyright Register

(1) There shall be kept at the Copyright Office a register to be known as the Copyright Register, in which shall be entered such particulars as may be prescribed in relation to the rights and other matters that are required or permitted in terms of this Act be registered in the Register.

(2) Notwithstanding subsection (1), regulations in terms of section one hundred and thirty-five may provide for different registers to be kept in respect of different rights, works or matters or classes thereof, or for the Register to be divided into different parts for the registration of such different rights, works or matters or classes thereof.

(3) Subject to this Act, the Register shall be open to inspection at all convenient times by members of the public, on payment of the prescribed fee, if any.

(4) The Registrar shall provide a certified copy of any entry in the Register to any person who requests it and who pays the prescribed fee.

 

89.- Controller, Registrar and other officers

(1) There shall be

(a) a Controller of Copyright; and

(b) one or more registrars of copyright; and

(c) such examiners and other officers as may be necessary to carry out the provisions of this Act;

whose offices shall be public offices and form part of the Public Service.

(2) The Controller shall exercise general supervision and direction over the Copyright Office.

(3) Subject to the directions of the Controller, the Registrar shall be responsible for

(a) maintaining the Register; and

(b) registering collecting societies, rights and other matters in terms of Parts X and XI; and

(c) considering and dealing with references and applications in terms of Parts X, X and XII; and

(d) supervising the activities of collecting societies; and

(e) generally, doing anything else he is required to do by or under this Act or any other enactment.

(4) If the Controller so directs, an officer referred to in paragraph (c) of subsection (1) shall have power to exercise, subject to the Controller’s supervision and direction, any function exercisable by the Registrar in terms of this Act or any other enactment.

 

90.- Seal of Copyright Office

(1) The Copyright Office shall have a seal of a design approved by the Minister, and impressions of the seal shall be judicially noticed.

(2) Where a document bears an impression of the seal referred to in subsection (1), it shall be presumed unless the contrary is proved that the document was issued by the Registrar for the purposes of this Act.

 

PART X.- COLLECTING SOCIETIES OTHER THAN COPYRIGHT ANDNEIGHBOURING RIGHTS COLLECTING SOCIETY OF ZIMBABWE

(Amended by section 7 of Act 32 of 2004)

 

91.- Collecting societies to be registered

(1) No person shall operate or carry on the business of a collecting society in Zimbabwe unless the society is registered.

(2) No person shall act as the agent of a collecting society in Zimbabwe unless

(a) he knows or has reason to believe that the society is registered; or

(b) the society is established or constituted outside Zimbabwe and he performs the act in the course of his duties as an officer or employee of a collecting society which is registered.

(3) Any person who contravenes subsection (1) or (2) shall be guilty of an offence and liable to a fine not exceeding level six or to imprisonment for a period not exceeding six months or to both such fine and such imprisonment.

((Subsection amended by section 4 of Act 22 of 2001)

 

92.- Application for registration of collecting society

(1) An application for the registration of a collecting society may be made, subject to this Part, by any person duly authorised by the society concerned.

(2) An application under subsection (1) shall be made in the prescribed form and manner and shall be accompanied by:

(a) such documents and other information as may be prescribed or as the Registrar may reasonably require; and

(b) a list of the classes of works in which the society owns the copyright or whose copyright owners the society intends to act for or represent; and

(c) the prescribed fee.

(3) The Registrar shall accept an application under subsection (1) if he is satisfied that

(a) all the prescribed requirements have been met in regard to the application; and

(b) the society is controlled by individuals who are citizens of Zimbabwe or ordinarily resident in Zimbabwe; and

(c) the management of the society is vested in a committee or board consisting of at least five persons elected by members of the society, at least two of whom are authors, artists or performers whose rights are managed by the society; and

(d) the society

(i) owns the copyright in a substantial number of works of the class or classes specified in the application; or

(ii) acts for or represents, either directly or through arrangements with other collecting societies, a substantial number of owners of copyright in works of the class or classes specified in the application; and

(e) the society is capable of ensuring the enforcement of the rights of the copyright owners and other persons whom it will act for or represent;

and, subject to subsection (4), if he is not so satisfied he shall refuse the application.

(4) If an applicant has not been able to satisfy the Registrar as to any matter referred to in subsection (3) but the Registrar considers that he will be able to do so before a final decision is made on the application, the Registrar may accept the application subject to such modifications, conditions or limitations as may be appropriate.

(5) The Registrar may at any time, whether before or after acceptance of the application, correct any error in or in connection with an application under subsection (1).

(6) At the request of a person whose application under subsection (1) has been refused or accepted subject to modifications, conditions or limitations, and on payment of the prescribed fee, the Registrar shall provide him, in writing, with the grounds for his decision and the information he used in arriving at the decision.

(7) Where the Registrar has provided an applicant with grounds for his decision in terms of subsection (6), in any subsequent appeal to the Tribunal arising out of that decision

(a) the appeal shall be determined on the information which the Registrar stated he used in arriving at his decision and on any further information the applicant may have laid before him; and

(b) the Registrar may take no further grounds of objection to the application other than those stated by him, except with the leave of the Tribunal, and where the Tribunal gives the Registrar such leave the applicant shall be entitled, on giving the prescribed notice, to withdraw his appeal without payment of costs.

 

93.- Duration of registration of collecting society

Subject to section ninety-four, the registration of a collecting society shall continue for so long as the society remains in existence.

 

94.- Cancellation of registration of collecting society

(1) Subject to subsection (2), the Registrar may, on his own initiative or on application by any interested person, cancel or amend the registration of a collecting society if he is satisfied that the society:

(a) has contravened or failed to comply with any provision of this Act or any direction or order made or given to it under this Act; or

(a) no longer owns the copyright in any of the classes of works in respect of which it was registered; or

(b) no longer acts for or represents the copyright owners of any of the classes of works in respect of which it was registered.

(2) Before cancelling or amending the registration of a collecting society in terms of subsection (1), otherwise than at the request of the society concerned, the Registrar shall give the society a reasonable opportunity to make representations in the matter.

 

95.- Application of provisions of Part XI to registration of collecting societies

Sections one hundred to one hundred and two, subsection (1) of section one hundred and three, subsection (2) of section one hundred and four, sections one hundred and five and one hundred and six and sections one hundred and eight to one hundred and ten A shall apply, mutatis mutandis, in respect of the registration of collecting societies in terms of this Part.

 

PART XI.- COPYRIGHT AND NEIGHBOURING RIGHTS COLLECTING SOCIETY OF ZIMBABWE

(Part substituted by section 4 of Act 32 of 2004)

 

96.- Interpretation in Part XI

“Board” means the Copyright and Neighbouring Rights Collecting Society of Zimbabwe Board;

“foreign”, in relation to an author, performer, or society, means an author, performer or society who is not a Zimbabwean citizen or permanent resident;

“inspector” means an inspector appointed in terms of section one hundred and ten B;

“member” means a member of the Society;

“Register” means the register of the Society;

“registering officer” means the registering officer of the Society referred to in section ninety-eight;

“registered” means registered in terms of this Part.

 

97.- Establishment, Constitution, Functions, Powers and Funds of the Copyright and Neighbouring Rights Collecting Society of Zimbabwe

(1) There is hereby established a Society to be known as the Copyright and Neighbouring Rights Collecting Society of Zimbabwe which shall be a body corporate capable of suing and being sued in its corporate name and, subject to this Act, of performing all acts that bodies corporate may by law perform.

(2) The functions of the Society shall be:

(a) to represent and defend the interests of its members in Zimbabwe and abroad;

(b) to maintain a register of works, productions and associations of authors and performers;

(c) to contribute by all appropriate means to the promotion of national creativity in the artistic, literary and other creative fields;

(d) to grant any authorisation which is permitted to be given under this Act;

(e) to collect royalties from the users of a work on behalf of any members entitled thereto;

(f) to make reciprocal agreements with foreign societies of authors and performers for the use of exclusive authorisation in respect of their members’ work and for the collection and distribution of royalties deriving from those works;

(g) to act for members in the management of their rights in terms of this Act;

(h) to represent authors and performers in the negotiation and administration of licence schemes;

(i) to negotiate the grant of licences as agent for the members;

(j) to endeavour to obtain the transfer of membership to the Society of Zimbabwean authors and performers who are members of foreign collecting societies;

(k) to help in the preparation of standards forms of contracts of assignment of copyright or of licence for the benefit and use of its members;

(l) to foster such harmony and understanding between members and the users of their works, as are necessary for the protection of their rights;

(m) to provide its members with information and advice on all matters relating to copyright;

(n) to exercise such power and perform such other function as may be required by this Act.

(3) The operations of the Society shall be controlled and managed by the Copyright and Neighbouring Rights Collecting Society of Zimbabwe Board.

(4) The Board shall consist of:

(a) three members appointed by the Minister of whom two shall be registered legal practitioners;

(b) four representatives of an association considered by the Minister to be representative of authors

appointed by the Minister after consultation with the association;

(c) four representatives of an association considered by the Minister to be representatives of performers to be appointed by the Minister after consultation with the association;

(d) one representative from the Ministry responsible for information and publicity;

(e) one representative from the Ministry responsible for primary and secondary education;

(f) one representative from the traditional leadership to be appointed by the Minister after consultation with the Council of Chiefs.

(5) The funds of the Society shall consist of:

(a) a prescribed portion of royalties or licence fees collected on behalf of members; and

(b) any moneys that may be payable to the Society from moneys appropriated for the purpose by Act of Parliament; and

(c) any loans, donations or grants made to the Society with the approval of the Minister by any person or authority or by the government of any country; and

(d) any other moneys that may accrue to the Society, whether in the course of its operations or otherwise.

(6) The First Schedule shall apply to the qualifications of members of the Board, their terms and conditions of office, vacation of office and the procedure to be followed by the Board at its meetings.

(7) The Second Schedule shall govern the financial and other aspects of the operations of the Society.

 

98.- Registering officer of the Society

(1) The Society shall appoint a registering officer to enable it to carry out its functions in terms of this Part.

(2) The Society shall establish a register, to be known as the Register of the Copyright and Neighbouring Rights Collecting Society of Zimbabwe.

(3) The registering officer of the Society shall be responsible, subject to any directions given to him or her by the Board, for maintaining the Register and ensuring that entries are made in the Register recording:

(a) the name and such other particulars as may be prescribed of each author and performer whom the Board has directed shall be registered; and

(b) particulars of the cancellation or suspension of any person’s registration or restoration of any such cancelled registration or the termination of any such suspension; and

(c) particulars of the work of the author or performer in respect of which the society may collect royalties or licence fees or negotiate the granting of licences on behalf of the author or performer; and

(d) any necessary corrections or alterations to any particulars or facts referred to in paragraph (a), (b) or (c); and

(e) any other particulars that may be prescribed or that the Board may determine.

(4) Any person may inspect the Register and make copies of any entry therein at all reasonable times on payment of such fee as may be prescribed:

Provided that no such fee shall be payable by:

(a) a police officer or a member of the Public Service acting in the course of his or her duty as such; or

(b) any other person whom the Board has authorised to inspect the Register free-of-charge.

 

99.- Application for membership of Society and registration of works of authors and performers

(1) Any

(a) author or performer whose work is eligible in terms of this Act for protection may;

(b) foreign author or performer whose work is eligible in terms of the law of any foreign country for protection may, on payment of the prescribed fee;

apply for registration in terms of this section.

(2) An author or performer shall become a member of the Society by virtue of registering his or her work with the Society in terms of this section.

(3) An application for registration in the Register of:

(a) any work of an author or performer may be made, subject to this Part, by or on behalf of the author or performer;

(b) an assignment or licence of work of an author or performer may be made, subject to this Part, by or on behalf of the author or performer or by or on behalf of the licensee or assignee, as the case may be.

(4) An application under subsection (3) shall be made in the prescribed form and manner and within the prescribed period, if any, and shall be accompanied by:

(a) such documents and other information as may be prescribed or as the registering officer may reasonably require; and

(b) in the case of foreigners, the prescribed fee.

(5) The registering officer shall accept an application under paragraph (a) or (b) of subsection (3) for the registration of a work of an author or performer or of any assignment or licence of such work, if he or she is satisfied that:

(a) all the prescribed requirements have been met in regard to the application; and

(b) the work concerned enjoys protection in terms of this Act or in terms of the law of any foreign country; and

(c) in the case of an assignment or licence, it has been duly granted in accordance with this Act;

and, subject to subsection (6), if the registering officer is not so satisfied he or she shall refuse the application.

(6) If an applicant has not been able to satisfy the registering officer as to any matter referred to in subsection

(4) or (5) but the registering officer considers that he or she will be able to do so before a final decision is made on the application, the registering officer may accept the application subject to such modifications, conditions or limitations as may be appropriate.

(7) The registering officer may at any time, whether before or after acceptance of the application, correct any

error in or in connection with an application under subsection (3).

(8) At the request of a person whose application under subsection (3) has been refused or accepted subject to

modifications, conditions or limitations, and on payment of the prescribed fee, the registering officer shall provide him or her, in writing, with the grounds for his or her decision and the information he or she used in arriving at the decision.

(9) Where the registering officer has provided an applicant with grounds for his or her decision in terms of

subsection (8), in any appeal to the Tribunal arising out of that decision

(a) the appeal shall be determined on the information which the registering officer stated he or she used in

arriving at his or her decision and on any further information the applicant may have laid before him or her ; and

(b) the registering officer may take no further grounds of objection to the application other than those stated

by him or her, except with the leave of the Tribunal, and where the Tribunal gives the registering officer such leave the applicant shall be entitled, on giving the prescribed notice, to withdraw his or her appeal without payment of costs.

 

100.- Advertisement of accepted application

(1) Where the registering officer has accepted an application under section ninety-nine, whether absolutely or subject to conditions or limitations, the applicant shall without delay cause the application as accepted to be advertised in the prescribed manner, and the advertisement shall set forth any conditions and limitations subject to which the application was accepted:

Provided that the registering officer may require an application to be advertised before acceptance in any case where he or she considers that there are exceptional circumstances which make it expedient to do so, and where an application has been so advertised the registering officer may, if he or she thinks fit, require it to be advertised again after it has been accepted.

(2) After advertisement in terms of subsection (1), the application and any documents that were lodged in support of the application may be inspected by members of the public, on payment of the prescribed fee, at all convenient times during office hours at the office of the registering officer.

(3) If an application is not advertised in terms of subsection (1) within six months after the registering officer has accepted the application, or within such longer period as the registering officer may allow, it shall be deemed to have been abandoned.

 

101.- Opposition to registration

(1) Within two months after an application has been advertised in terms of section one hundred, or within such longer period as the registering officer may allow, any person may give notice to the registering officer of opposition to the registration, which notice shall:

(a) be given in writing in the prescribed manner; and

(b) set out the grounds of opposition.

(2) The registering officer shall send the applicant a copy of any notice of opposition in terms of subsection

(1) and, within one month after receiving it or within such longer period as the registering officer may allow, the applicant may send to the registering officer in the prescribed manner a counter -statement setting out the grounds on which he or she relies in support of his or her application.

(3) If an applicant does not send the registering officer a counter-statement in terms of subsection (2) he or she shall be deemed to have abandoned his or her application.

(4) As soon as possible after receiving a counter-statement in terms of subsection (2), the registering officer shall send a copy of it to every person who gave notice of opposition to the application.

 

102.- Decision on application for registration

(1) If, after an application has been advertised in terms of section one hundred:

(a) the registering officer has not received a notice of opposition in terms of section one hundred and one within the period specified in that section; and

(b) the registering officer is satisfied as to the matters and circumstances referred to in subsection (5) and

(6), as the case may be, of section ninety-nine;

the registering officer shall proceed to register the author or performer concerned.

(2) If the registering officer has received a notice of opposition and counter-statement in terms of section one hundred and one, he or she shall consider the submissions made therein and, if he or she considers it necessary or if he or she is required to do so by either party, shall hear any evidence the parties wish to adduce, and thereupon without delay shall proceed to:

(a) reject the application concerned; or

(b) register the work, assignment or licence concerned; or

(c) refer the matter to the Tribunal in terms of subsection (3).

(3) Where:

(a) the registering officer considers that it is desirable to do so because of any point of law involved or the unusual importance or complexity of the matter; or

(b) the applicant and all persons who have given notice of opposition so request;

the registering officer shall refer an application to the Tribunal for decision and shall thereafter act in the matter in accordance with the Tribunal’s decision.

(4) When entering in the Register the registration of an assignment or licence that has been granted for a limited term, the registering officer shall specify its duration.

(5) The registering officer may register any work, assignment or licence in terms of this section subject to such modifications, conditions or limitations as may be prescribed.

(6) On registering any work, assignment or licence in terms of this section, the registering officer shall issue the applicant with a certificate of registration in the prescribed form.

 

103.- Effective date and duration of registration

(1) Where the registering officer registers any right or matter in terms of section one hundred and two, he shall do so with effect from the date on which the application for its registration was lodged, and that date shall be deemed to be the date of its registration for the purposes of this Part.

(2) The registration of authors and performers shall continue until the registration is deleted or cancelled in terms of section one hundred and seven or one hundred and eight.

 

104 .-Power of registering officer to allow amendments to applications and documents

(1) Where rights under an assignment or licence which is the subject of a pending application for registration under this Part have been transferred to another person after the application has been lodged, the registering officer may on application allow the transferee to be substituted as applicant.

(2) At any time before the registration of any right or matter under this Part, the registering officer may allow the amendment of the application or of any document relating to the application, on such terms as he or she thinks fit.

 

105.- Proceedings before registering officer

(1) Evidence in any proceedings before the registering officer under this Part shall be given by affidavit:

Provided that the registering officer may, if he or she thinks fit in any particular case, take oral evidence on oath in lieu of or in addition to such evidence.

(2) The registering officer may, in any proceedings before him or her under this Part:

(a) allow any witness to be cross-examined on his or her affidavit or oral evidence;

(b) decide the hours, times and places at which he or she will sit.

(3) For the purposes of any proceedings before him or her under this Part, the registering officer shall have the same powers, rights and privileges as are conferred upon a commissioner by the Commissions of Inquiry Act

(Chapter 10:07), other than the power to order a person to be detained in custody, and sections 9 to 13 and 15 to 19 of that Act shall apply, with necessary changes, in relation to the hearing and determination of any matter before the registering officer under this Part and to any person summoned to give evidence or giving evidence before him or her.

 

106.- Duty of registering officer to give opportunity to make representations

The registering officer shall not exercise any discretionary power given to him or her under this Part in a manner which adversely affects the rights of any person unless he or she has given that person a reasonable opportunity to make representations in the matter, either personally or by his or her agent.

 

107.- Power of registering officer to rectify Register

(1) Subject to section one hundred and six, the registering officer may, on his or her own initiative or on application by any interested person, alter any entry in the Register by

(a) correcting any error in any name or address recorded therein;

(b) altering the name or address of a person who has changed his or her name or address;

(c) cancelling the registration of any right, assignment or licence, where he or she is satisfied that it has ceased to exist; or

(d) deleting any erroneous entry; or

(e) correcting any other error in the entry concerned.

(2) An application for the correction of an entry under subsection (1) shall be made in the prescribed form and manner and shall be accompanied by the prescribed fee.

 

108.- Power of Tribunal to rectify Register

(1) Any interested person who maintains that

(a) any entry was made in the Register without sufficient cause; or

(b) any entry wrongly remains in the Register; or

(c) there is any error or defect in the Register;

may apply to the Tribunal for the rectification of the Register by the deletion or correction of the entry concerned.

(2) If the registering officer is satisfied that any entry in the Register

(a) has been secured by fraud or misrepresentation; or

(b) was made without sufficient cause or wrongly remains on the Register;

he or she may apply to the Tribunal for an order rectifying the Register by the deletion or correction of the entry concerned.

(3) In an application under subsection (1) or (2), the Tribunal may decide any question that may be necessary or expedient for it to decide in connection with the rectification of the Register, and may make such order in connection with the application as it thinks fit.

(4) An order of the Tribunal rectifying the Register shall be directed to the registering officer and, on being notified of the order, the registering officer shall rectify the Register accordingly.

 

109.- Certified copies of entries in Register

The registering officer shall provide a copy of any entry in the Register, certified with the seal referred to in section ninety, to any person who requests it and who pays the appropriate fee.

 

110.- Right of registering officer to appear in proceedings regarding Register

In any proceedings before the Tribunal or any court in which the relief sought includes an alteration or rectification of the Register, the registering officer shall have the right to appear and be heard, and shall appear if so directed by the Tribunal or court, as the case may be.

 

110A.- Penalty for false entries and false statements

Any person who

(a) knowingly makes a false entry in the Register or causes such an entry to be made; or

(b) prepares or causes to be prepared a document which falsely purports to be a copy of an entry in the Register or a statement of the registering officer; or

(c) produces or tenders in evidence, or causes to be so produced or tendered, an entry or document referred to in paragraph (a) or (b), knowing the entry or document to be false; or

(d) makes a false statement or representation, knowing it to be false, for the purpose of

(i) deceiving the registering officer in the execution of his or her functions under this Part; or

(ii) procuring or influencing the doing or omission of anything in relation to this Part;

shall be guilty of an offence and liable to a fine not exceeding level four or to imprisonment for a period not exceeding three months or to both such fine and such imprisonment.

 

110B.- Appointment of Inspectors

(1) The Society may appoint persons employed by it to be inspectors for the purposes of this Act and shall furnish each person so appointed with a certificate signed by it stating that he or she has been appointed as an inspector.

(2) An inspector may require a person whom he or she has reasonable cause to suspect is a person required in terms of this Act to possess a licence to use works of performers and authors for commercial gain to produce his or her licence.

(3) If a person referred to in subsection (2):

(a) is unable to produce his or her licence on demand; or

(b) cannot be located at his or her usual or last known place of abode or business;

the inspector concerned may serve on the person a notice in the prescribed form requiring that person to produce that notice and his or her licence to the police officer in charge of a police station within a period of seven days from the date of service of that notice.

(4) A police officer to whom a notice and a licence have been produced in terms of subsection (3) shall forthwith:

(a) issue to the person who produced the notice and the licence a receipt in the prescribed form; and

(b) notify the inspector who served the notice that the notice and licence have been produced.

(5) If a person who has been served with a notice in terms of subsection (2):

(a) fails to comply with the requirement contained in that notice, he or she shall be presumed, until the contrary is proved, not to be the holder of a licence, referred to in the notice;

(b) is subsequently prosecuted for failing to comply with the requirement contained in that notice, he or she shall be presumed, unless the contrary is proved , not to have produced that notice and his or her licence, in compliance with the notice.

(6) Subject to subsection (7), an inspector may at all reasonable times enter premises on which he or she has reasonable cause to suspect an offence against this Act has been committed and shall have power to make such search, inspection and inquiry to ascertain whether compliance has been made with this Act.

(7) The power of entry and inspection conferred by this section shall not be exercised:

(a) except with the consent of the person in charge of the premises concerned or in accordance with a search warrant issued in terms of section 50 of the Criminal Procedure and Evidence Act (Chapter 9:07) ; or

(b) except with the consent of the person in charge of the premises concerned, unless there are reasonable grounds for believing that it is necessary to exercise them for the prevention, investigation or detection of an offence in terms of this Act or for obtaining of evidence relating to such an offence.

(8) An inspector shall, on demand by any person affected by the exercise of the powers conferred upon him or her by this section, exhibit the certificate issued to him or her in terms of subsection (1).

 

PART XII.- POWERS OF REGISTRAR IN REGARD TO LICENCE SCHEMES AND LICENCES

 

111.- Reference of licence scheme to Registrar

(1) If, while a licence scheme is in operation, a dispute arises between the collecting society operating the scheme and:

(a) a person who claims he requires a licence in a case of a class to which the scheme applies; or

(b) an organisation that claims to represent persons requiring licences in cases of a class to which the scheme applies;

that person or organisation may refer the scheme to the Registrar in so far as it relates to cases of that class.

(2) If, while a licence scheme is in operation, any person claims that works of a description similar to those covered by the scheme are unreasonably excluded from it, he may refer the scheme to the Registrar.

(3) The Registrar shall consider any scheme referred to him in terms of subsection (1) or (2) and, subject to section one hundred and fourteen, shall make such order, either confirming the licence scheme or varying it in so far as it relates to cases of the class to which the reference relates, as he considers to be reasonable in the circumstances.

(4) An order of the Registrar in terms of subsection (3) may be made so as to be in force indefinitely or for such period as he may determine.

(5) The Registrar may direct that an order in terms of subsection (3), in so far as it varies the charges payable for a licence, has effect from the date on which the reference was made or such later date as he may specify.

(6) A licence scheme may be referred to the Registrar in terms of subsection (1) or (2) even if he has previously made an order under this section in regard to the scheme in so far as it relates to the same class of cases:

Provided that no such subsequent reference shall be made within twelve months after the earlier order unless the Registrar, having regard to the special circumstances of the case, grants leave for the reference to be made.

 

112.- Application to Registrar regarding grant or refusal of licence or terms thereof

(1) Where a person claims that:

(a) a collecting society has refused or failed within a reasonable time to grant him a licence or to procure a licence for him, and:

(i) where the grant of such a licence is covered by a licence scheme, that he is entitled to a licence in terms of the scheme; or

(ii) whether or not the grant of such a licence is covered by a licence scheme, that in the circumstances the refusal or failure to grant a licence is unreasonable; or

(b) the terms and conditions under which a collecting society proposes to issue a licence to him are unreasonable;

he may apply to the Registrar for an order in terms of this section.

(2) If, on an application in terms of subsection (1), and after considering the matters referred to in section one hundred and fourteen, the Registrar is satisfied that the applicant’s claim is well-founded, he shall make an order declaring that, in respect of the matters specified in the order, the applicant is entitled to a licence on such terms and conditions as the Registrar determines:

(a) are applicable in accordance with the licence scheme concerned; or

(b) are reasonable in the circumstances.

(3) An order of the Registrar in terms of subsection (2) may be made so as to be in force indefinitely or for such period as he may determine.

(4) The Registrar, on application by any interested party, may vary or rescind an order made by him in terms of subsection (2):

Provided that no such application shall be made within twelve months after the order was made unless the Registrar, having regard to the special circumstances of the case, grants leave for the application to be made.

 

113.- Reference to Registrar of expiring licence

(1) A licensee whose licence:

(a) has been granted by a collecting society; and

(b) is due to expire, whether by the passage of time or as a result of notice given by the collecting society;

and who claims that it is unreasonable in the circumstances that his licence should cease to be in force, may apply to the Registrar for an order in terms of this section.

(2) An application shall not be made in terms of subsection (1) until the last three months before the licence concerned is due to expire.

(3) If, on an application in terms of subsection (1), and after considering the matters referred to in section one hundred and fourteen, the Registrar is satisfied that the applicant’s claim is well-founded, the Registrar shall make an order declaring that the applicant shall continue to be entitled to the benefit of his licence on such terms as the Registrar may determine to be reasonable in the circumstances.

(4) An order of the Registrar in terms of subsection (3) may be made so as to be in force indefinitely or for such period as he may determine.

(5) The Registrar, on application by any interested party, may vary or rescind an order made by him in terms of subsection (3):

Provided that no such application shall be made within twelve months after the order was made unless the Registrar, having regard to the special circumstances of the case, grants leave for the application to be made.

 

114.- Factors to be taken into account by Registrar in making orders

(1) In any reference or application in terms of this Part, the Registrar shall have regard to

(a) Zimbabwe’s obligations under any international convention, treaty or agreement relating to copyright; and

(b) any order made by the Industry and Trade Competition Commission established by section 4 of the Competition Act (Chapter 14:28).

(2) In determining what is reasonable on a reference or application in terms of this Part relating to a licence scheme or licence, the Registrar shall have regard to

(a) the availability of other schemes or the granting of other licences to other persons in similar circumstances; and

(b) the terms of those other schemes or licences;

and shall exercise his power so as to ensure that the collecting society concerned does not discriminate unreasonably between licensees or prospective licensees.

(3) In a reference or application in terms of this Part relating to the reprographic copying of a work, the Registrar shall have regard to

(a) the extent to which published editions or versions of the work concerned are otherwise available; and

(b) the proportion of the work to be reproduced; and

(c) the use to which the resultant copies are likely to be put.

(4) In a reference or application in terms of this Part in respect of a sound recording, an audio-visual work, a broadcast or a cable programme which includes any entertainment or other event, the Registrar shall have regard to any conditions imposed by the promoters of the entertainment or event, and in particular shall not regard a refusal or failure to grant a licence to be unreasonable if the licence could not have been granted consistently with any such conditions.

(5) When considering the charges, if any, to be paid by an educational institution for a licence authorising the recording of a broadcast or cable programme which includes copyright works, or the making of a copy of such a recording, the Registrar shall have regard to the extent to which the owners of copyright in the works included in the broadcast or programme have already received or are entitled to receive, payment in respect of the inclusion of those works.

(6) When considering the charges to be paid for letting for hire copies of any sound recording, audio-visual work or computer program, the Registrar shall take into account any reasonable payments which the owner of the copyright in the recording, work or program is liable to make

(a) to the owner of copyright in any work included in the recording, work or program; or

(b) to any performer or other person whose rights under Part VII may be affected by the letting for hire of copies of the recording, work or program.

(7) Nothing in this section shall be construed as preventing the Registrar from considering, in any reference or application in terms of this Part, any relevant factor not mentioned elsewhere in this section.

 

115.- Effect of Registrar’s orders

(1) A licence scheme that has been varied by the Registrar under section one hundred and eleven shall remain in operation for so long as the Registrar’s order remains in force and, while it so remains in operation, a person who, in a class of case to which the order applies:

(a) pays to the collecting society operating the scheme any charges payable under the scheme for a licence covering that class of case or, if the amount of the charges cannot be ascertained, gives the collecting society an undertaking to pay them when they are ascertained; and

(b) complies with any other terms and conditions applicable to a licence covering that class of case under the scheme;

shall be in the same position as regards infringement of copyright as if he were the holder of a licence granted by the owner of the copyright in question in accordance with the scheme.

(2) If, while an order of the Registrar under section one hundred and twelve or one hundred and thirteen remains in force, the person in whose favour it is made:

(a) pays to the collecting society concerned any charges payable in accordance with the order or, if the amount of the charges cannot be ascertained, gives the collecting society an undertaking to pay the charges when they are ascertained; and

(b) complies with any other terms and conditions specified in the order;

he shall be in the same position as regards infringement of copyright as if he were the holder of a licence granted by the owner of the copyright in question on the terms specified in the order.

 

116.- Application of provisions of Part XI to proceedings regarding licence schemes and licences

Sections one hundred and four, one hundred and fiver and one hundred and six shall apply, mutatis mutandis, in relation to references and applications in terms of this Part.

(Section amended by section 7 of Act 32 of 2004)

 

PART XIII.- APPEALS TO TRIBUNAL AGAINST DECISIONS OFREGISTRAR OR REGISTERINGOFFICER

(Amended by section 7 of Act 32 of 2004)

 

117.- Right of appeal to Tribunal against decisions of Registrar or Registering Officer

(Amended by section 7 of Act 32 of 2004)

Any person who is aggrieved by a decision of the Registrar:

(a) in regard to the registration of a collecting society under Part X, including a decision:

(i) to accept or not to accept an application under section ninety-two; or

(ii) to impose any modification, condition or limitation on his acceptance of an application under section ninety-two; or

(iii) to refuse to allow an applicant further time within which to advertise an application for the registration of a collecting society; or

(iv) to register or not to register a collecting society; or

(v) to impose any modification, condition or limitation on the registration of a collecting society; or

(vi) to cancel or amend the registration of a collecting society under section ninety-four; or

(Subparagraph amended by section 7 of Act 32 of 2004)

(vii) to refuse to allow a person further time to file any document; or

(b) in regard to the registration of any right or matter under Part XI, including a decision

(i) to accept or not to accept an application under section ninety-nine; or

(ii) to impose any modification, condition or limitation on his acceptance of an application under section ninety-nine; or

(iii) to refuse to allow an applicant further time within which to advertise an application in terms of section one hundred; or

(iv) to register or not to register any right or matter under section one hundred and two;

(v) to impose any modification, condition or limitation on the registration of any right or matter under section one hundred and two; or

(vi) to refuse to allow the amendment of an application or a document in terms of section one hundred and four; or

(vii) to rectify the Register under section one hundred and seven; or

(viii) to refuse to allow a person further time to file any document;

(Paragraph amended by section 7 of Act 32 of 2004)

or

(c) in regard to any reference or application under Part XII, including a decision

(i) as to the duration of an order in terms of that Part; or

(ii) to vary or rescind an order in terms of section one hundred and twelve or one hundred and thirteen, or refusing such a variation or rescission; or

(iii) to refuse to allow a reference to be made under that Part within twelve months after an earlier order; or

(iv) to refuse to allow a person further time to file any document;

may appeal to the Tribunal against the decision concerned.

 

118.- Noting of appeal

An appeal in terms of section one hundred and seventeen shall be noted by lodging a written notice of appeal with the Registrar of the Tribunal and with the Registrar within twenty days from the date on which the appellant was notified of the decision which is the subject of the appeal.

 

119.- Powers of Tribunal on appeal

In an appeal in terms of section one hundred and seventeen, the Tribunal may:

(a) exercise the same discretionary powers in relation to the decision or order in issue as are conferred on the Registrar by the relevant provisions of this Act;

(b) remit the matter to the Registrar with instructions for the taking of further evidence or the setting out of further information;

(c) order the parties, or any of them, to produce such further evidence or information as the Tribunal may specify;

(d) confirm, vary or set aside the decision appealed against or give such other decision as in its opinion the Registrar ought to have given;

(e) make such order as to costs as it thinks fit.

 

PART XIV.- EVIDENCE AND PRESUMPTIONS

 

120.- Proof of certain facts by affidavit in infringement proceedings

In any civil or criminal proceedings for infringement of copyright in any work, evidence to prove

(a) the subsistence of the copyright in that work; or

(b) the title of any person in respect of the copyright, whether by way of ownership, assignment or licence;

may be adduced by way of affidavit, and the production of such an affidavit by any person in those proceedings shall be prima facie proof of the relevant facts:

Provided that the Tribunal or the court before which such an affidavit is produced may order the person who made the affidavit to be subpoenaed to give oral evidence in the proceedings, or may cause written interrogatories to be submitted to that person for reply, and any reply purporting to be from that person shall likewise be admissible in evidence in the proceedings.

 

121.- Presumptions in infringement proceedings: literary, musical and artistic works

(1) This section shall apply to both civil and criminal proceedings.

(2) Where a name purporting to be that of the author or owner of copyright appeared on copies of a literary, musical or artistic work when it was published or on the work when it was made, the person whose name so appeared shall, in any proceedings for infringement of copyright in the work, be presumed to be the author of the work or the owner of copyright in the work, as the case may be, unless the contrary is proved.

(3) Where a work is alleged to be a work of joint authorship, subsection (2) shall apply in relation to each person alleged to be one of the authors of the work.

(4) Where it is established that copies of a literary work as issued to the public bear a statement that the work was first published in a specified year and additionally, or alternatively, in a specified country, the statement shall be admissible as evidence of the facts stated and shall be presumed correct, unless the contrary is proved.

(5) Where, in proceedings for infringement of copyright in a literary, musical or artistic work which is anonymous o r pseudonymous, it is established that:

(a) the work was first published or made:

(i) in Zimbabwe or in a designated country referred to in section eleven; and

(ii) not more than fifty years before the beginning of the calendar year in which the proceedings were brought;

and

(b) a name purporting to be that of the publisher appeared on copies of the work as first published;

then, unless the contrary is proved, copyright shall be presumed to subsist in the work and the person whose name so appeared shall be presumed to have been the owner of that copyright when the work was first published or made, as the case may be.

Provided that this subsection shall not apply in relation to a pseudonymous work if the actual name of the work’s author is commonly known.

(6) Where, in proceedings for infringement of copyright in a literary, musical or artistic work, it is established that the author of the work is dead, the work shall be presumed to be an original work, unless the contrary is proved.

(7) Subsection (6) shall also apply where a work has been published and

(a) the publication was anonymous or under a name alleged to be a pseudonym by the plaintiff or applicant or, in criminal proceedings, by the State; and

(b) it is not shown that the work has ever been published under the true name of the author or under a name by which he was commonly known or that it is possible for a person without previous knowledge of the facts to ascertain the identity of the author by reasonable inquiry.

(8) A claim contemplated in:

(a) subsection (2), that a person is the owner of copyright in a work, may be made by means of the symbol

“C” in conjunction with the name of the person concerned;

(b) subsection (4), that a work was published in a particular year or in a particular country, may be made by means of the symbol “P” in conjunction with the year and additionally, or alternatively, the country in question.

 

122.- Presumption in infringement proceedings: works subject to exclusive licence

Where, in civil or criminal proceedings for infringement of copyright in any work which is the subject of an exclusive licence, it is proved that the person alleged to have done an act which infringes the copyright did the act without the authority of the exclusive licensee, it shall be presumed, unless the contrary is proved, that he did the act also without the authority of the owner of the copyright.

 

123.- Presumptions in infringement proceedings: registered works

In any civil or criminal proceedings for infringement of any right that is registered in terms of Part XI, it shall be presumed, unless the contrary is proved, that:

(a) every party to those proceedings had knowledge of the particulars recorded in the Register in regard to the right from the date on which the application to record those particulars was lodged; and

(b) the person who is alleged to have done an act which infringes the relevant copyright did the act without the required authority.

 

124.- Evidence and presumptions in infringement proceedings: audio-visual works, sound recordings and computer programs

(1) This section shall apply to both civil and criminal proceedings.

(2) Where, in proceedings for infringement of copyright in an audio-visual work, a sound recording or a computer program, it is established that any person who in the course of business sold, let for hire or distributed copies of any such works, was found in possession of a copy of the audio-visual work, sound recording or computer program concerned, it shall be presumed, unless the contrary is proved, that by way of business he offered or exposed it for sale or hire.

(3) Where, in proceedings for infringement of copyright in an audio-visual work, it is established that copies of the work as issued to the public bear a statement:

(a) that a named person was the author or director of the work; or

(b) that a named person was the owner of the copyright in the work when the copies were issued; or

(c) that the work was first published in a specified year and additionally, or alternatively, in a specified country;

the statement shall be admissible as evidence of the facts stated and shall be presumed correct unless the contrary is proved.

(4) Where, in proceedings for infringement of copyright in an audio-visual work or a sound recording, it is established that records issued to the public and embodying the work or recording or part of the work or recording bear a label or other mark stating:

(a) that a named person is the director or author of the work or recording; or

(b) that a named person was the owner of the copyright in the work or recording when the records were issued; or

(c) that the work or recording was first published in a specified year and additionally, or alternatively, in a specified country;

the label or mark shall be admissible as evidence of the facts stated and shall be presumed correct unless the contrary is proved.

(5) Where, in proceedings for infringement of copyright in a computer program, it is established that copies of the program as issued to the public bear a statement:

(a) that a named person was the owner of the copyright in the program when the copies were issued; or

(b) that the program was first published in a specified year and additionally, or alternatively, in a specified country;

the statement shall be admissible as evidence of the facts stated and shall be presumed correct unless the contrary is proved.

(6) A claim contemplated in

(a) paragraph (b) of subsection (3) or (4) or paragraph (a) of subsection (5) may be made by means of the symbol “C” in conjunction with the name of the person concerned;

(b) paragraph (c) of subsection (3) or (4) or paragraph (b) of subsection (5) may be made by means of the symbol “P” in conjunction with the year and additionally, or alternatively, the country in question.

 

125.- Presumption regarding registered collecting society

In any civil or criminal proceedings relating to copyright in any work, an entry in the Register showing that a collecting society is registered in terms of Part X in respect of the class of works to which the work concerned belongs shall be prima facie proof that the society represents the owner of the copyright in the work concerned.

 

126.- Entries in Register to be prima facie proof of their contents

In any civil or criminal proceedings relating to copyright, including applications and appeals under this Part, an entry in the Register showing that:

(a) a person is the owner of the copyright in a work; or

(b) the copyright in a work has been assigned to a person; or

(c) a person has been granted a licence in respect of a work; or

(d) a person has been granted a licence under section eighty-five in respect of a reserved work of folklore;

shall be prima facie proof of that fact.

 

127.- Proof of entries in Register and of things done by Registrar

(1) In any proceedings before the Tribunal or any court, a document purporting to be a copy of an entry in the

Register provided in terms of section one hundred and nine shall be admissible on its production by any person as prima facie evidence of the entry having been made and of its contents.

(Subsection amended by section 7 of Act 32 of 2004)

(2) In any proceedings before the Tribunal or any court, a document purporting to be a statement by the

Registrar, certified with the seal referred to in section ninety and giving particulars of

(a) any proceedings before him in terms of this Part; or

(b) the grounds for any decision or order given or made by him in terms of this Part; or

(c) the practice of his office; or

(d) any other matter which is within his knowledge as Registrar;

shall be admissible on its production by any person as prima facie evidence of the facts stated in the document.

 

PART XV

.- GENERAL

 

128.- No copyright under common law

Subject to this Act, no copyright or right in the nature of copyright shall subsist otherwise than by virtue of this Act or any other enactment.

 

129.- Devices designed to circumvent copy-protection

(1) In this section

“copy-protection” means a device or arrangement of any description which is designed to prevent or restrict the making of unauthorised copies of a work or to impair the quality of any such copies made.

(2) If a person, knowing or having reason to believe that the device concerned will be used to make infringing copies

(a) makes, imports, exports, sells or lets for hire or offers or exposes for sale or hire any device specifically designed or adapted to circumvent a form of copy-protection that is employed or incorporated in a work in which copyright exists and which is issued to the public in electronic form; or

(b) in the course of business, possesses a device referred to in paragraph (a); or

(c) publishes information intended to enable or assist persons to circumvent a form of copy-protection that is employed or incorporated in a work in which copyright exists and which is issued to the public in electronic form;

he shall be guilty of an offence and liable to a fine not exceeding level five or to imprisonment for a period not exceeding six months or to both such fine and such imprisonment.

(Subsection as amended by section 4 of Act 22 of 2001)

(3) Whether or not a person who contravenes subsection (2) is prosecuted for an offence under that subsection, the owner of the copyright in the work concerned and the person who issued copies of the work to the public shall have the same rights against him as if

(a) he had infringed the copyright in the work; and

(b) the device concerned were an infringing copy of the work.

(4) It shall be a defence to a prosecution for an offence under subsection (2) or to proceedings brought for infringement under subsection (3) for the accused person or defendant, as the case may be, to prove that his act was reasonably incidental to any use of or dealing with the work concerned which did not amount to an infringement of copyright in the work.

(5) If, in a prosecution for an offence under paragraph (b) of subsection (2) or in proceedings brought for infringement in respect of a contravention of that paragraph, it is proved that the accused person or defendant, as the case may be:

(a) was found in possession of a device specifically designed or adapted to circumvent a form of copyprotection that is employed or incorporated in a work in which copyright exists and which is issued to the public in electronic form; and

(b) in the course of business sold, let for hire or distributed copies of works such as the work referred to in paragraph (a);

it shall be presumed, unless the contrary is proved, that he possessed the device for the purpose of making infringing copies of the work.

 

130.- Removal of rights-management information

(1) In this section:

“rights management information” means any name, mark, code, number or other information which is attached to or incorporated in or appears with a copyright work and which:

(a) identifies the work, the author of the work or the owner of any right in the work; or

(a) provides information about the terms and conditions under which the work may be used in terms of any licence.

(2) Any person who, with the intention of infringing copyright in the work concerned:

(a) removes, erases or alters any rights management information which is attached to or incorporated in or appears with a work; or

(b) sells or lets for hire or offers or exposes for sale or hire any work from which rights management information has been removed, erased or altered;

shall be guilty of an offence and liable to a fine not exceeding level five or to imprisonment for a period not exceeding six months or to both such fine and such imprisonment.

(Subsection as amended by section 4 of Act 22 of 2001)

(3) It shall be a defence, in a prosecution for an offence under subsection (2), for the accused person to prove that the removal, erasure or alteration of the rights management information concerned was reasonably incidental to any use of or dealing with the work concerned which did not amount to an infringement of any copyright in the work.

(4) If, in a prosecution for an offence under paragraph (a) of subsection (2), it is proved that the accused person

(a) removed, erased or altered any rights management information which was attached to or incorporated in or appeared with any work; and

(b) used or dealt with the work in a manner which infringed copyright in the work;

it shall be presumed, unless the contrary is proved, that he removed, erased or altered the rights management information with the intention of infringing copyright in the work.

(5) If, in a prosecution for an offence under paragraph (b) of subsection (2), it is proved that the accused person:

(a) was found in possession of a work from which rights management information was removed, erased or altered; and

(b) in the course of business sold, let for hire or distributed copies of works such as the work referred to in paragraph (a);

it shall be presumed, unless the contrary is proved, that he possessed the work for the purpose of offering or exposing it for sale or hire.

 

131.- Fraudulent reception of transmissions

(1) In this section

“decoder” means any device, component or arrangement which is designed to circumvent the device or arrangement referred to in paragraph (b) of the definition of “encrypted programme”;

“encrypted programme” means a programme which

(a) is included in a broadcasting service or a cable programme service broadcast or transmitted from a place in Zimbabwe or a designated country; and

(b) incorporates or employs a device or arrangement of any description which is designed to prevent persons from viewing, listening to or receiving the programme

(i) without paying the fee, however imposed, which the person who broadcasts or transmits the programme charges for viewing, listening to or receiving the programme; or

(ii) otherwise without the authority of the person who broadcasts or transmits the programme.

(2) If a person, without the authority of the broadcaster or operator of the cable programme service concerned

(a) makes, imports, exports or sells a decoder or lets a decoder for hire or offers or exposes a decoder for sale or hire; or

(b) in the course of business, possesses a decoder; or

(c) uses a decoder to view, listen to or receive an encrypted programme; or

(d) publishes information which is calculated to enable or assist persons to view, listen to or receive encrypted programmes

(i) without paying the fee, however imposed, which the person who broadcasts or transmits the programme charges for viewing, listening to or receiving the programme; or

(ii) otherwise without the authority of the person who broadcasts or transmits the programme;

he shall be guilty of an offence and liable to a fine not exceeding level five or to imprisonment for a period not exceeding six months or to both such fine and such imprisonment.

(Subsection as amended by section 4 of Act 22 of 2001)

(3) Whether or not a person who contravenes subsection (2) is prosecuted for an offence under that subsection, the broadcaster or the operator of the cable programme service concerned, as the case may be, shall have the same rights against him as if

(a) he had infringed the copyright in the encrypted programme concerned; and

(b) the decoder were an infringing copy of the encrypted programme.

(4) It shall be a defence to any proceedings brought for an infringement referred to in subsection (1) or to a prosecution for an offence under subsection (2) for the defendant or accused person, as the case may be, to prove that he did not know, and had no reasonable grounds for knowing, that the decoder concerned would be used to circumvent the encryption of any encrypted programme.

 

132.- Application of Act to works made and contracts concluded before commencement of Act

(1) Subject to this section, this Act shall apply in relation to works made before the fixed date as it applies in relation to works made thereafter.

(2) No act done before the fixed date shall constitute

(a) an infringement of any copyright or other right conferred by this Act; or

(b) an offence in terms of this Act.

(3) This Act shall not affect any contract concluded before fixed date in relation to any work or performance.

(4) The rights conferred by Part VII shall not subsist in any performance that took place before the fixed date.

 

133.- Act not to affect certain other rights

Nothing in this Act shall affect

(a) any privilege or right of the State or any other person under any other law that is not expressly repealed or modified by this Act; or

(b) the right of the State or any person deriving title from the State to sell, use or otherwise deal with anything forfeited under any enactment, including this Act; or

(c) any rule of law relating to confidential or privileged information, unlawful competition or personality rights.

 

134.- Collecting societies to deposit certain agreements with Registrar

(1) Every registered collecting society shall ensure that a copy of any agreement which it concludes with any other collecting society and which relates to:

(a) the management of rights of owners of copyright; or

(b) the representation of owners of copyright; or

(c) the administration of licence schemes;

is lodged without delay at the Copyright Office.

(2) The Registrar shall ensure that any agreement lodged in the Copyright Office in terms of subsection (1) is kept available for inspection by members of the public at all reasonable times.

 

135.- Regulations

(1) Subject to this section, the Minister may by regulation provide for all matters which by this Act are required or permitted to be prescribed or which, in his opinion, are necessary or convenient to be prescribed for carrying out or giving effect to this Act.

(2) Regulations made in terms of subsection (1) may:

(a) designate countries and international organisations for the purposes of any provision of this Act;

(b) provide for the issue of compulsory licences permitting:

(i) the reproduction, publication, performance or circulation, by educational institutions, of any work; or

(ii) the translation of any work for the purpose of teaching, scholarship or research or for use in a broadcast for any such purpose:

Provided that the acts authorised by such a licence shall not conflict with a normal exploitation of the work concerned, nor shall any such licence unreasonably prejudice the legitimate interests of the owner of the copyright in the work concerned;

(c) provide for the establishment of one or more schemes whereby

(i) a levy is imposed on

A. the sale of blank records which can be used for the recording of works in accordance with section forty-one or forty-two; or

B. the use of any apparatus or process for reprographic copying by educational institutions and libraries which reproduce or are likely to reproduce works, whether in accordance with section twenty-five or otherwise, or in accordance with a compulsory licence referred to in paragraph (a); and

(ii) the proceeds of any levy referred to in subparagraph (i) are paid to or for the benefit of authors and performers whose works or performances are being or are likely to be reproduced in terms of section forty-one or forty-two or by an educational institution or library referred to in subparagraph B of subparagraph (i) or under a compulsory licence referred to in paragraph (a);

(d) declare invalid any term or condition in a licence or licence scheme which, in the Minister’s opinion

(i) is not reasonably necessary to protect copyright or any other right conferred by this Act in a

work; and

(ii) unduly restricts the rights of any licensee;

(e) prescribe the classes of works in respect of which collecting societies may be registered in terms of Part

X;

(f) confer powers on the Registrar in regard to the settlement of disputes regarding infringement of

copyright or the terms and conditions of any licence or any assignment of copyright;

(g) prescribe fees payable in respect of any notice given to the Director of Customs and Excise under

section sixty, and the reimbursement of the Director of Customs and Excise for any expenses incurred in detaining any articles in consequence of any notice or order under that section.

(3) Before making regulations referred to in paragraph (c) of subsection (2) providing for the imposition of

any levy, the Minister shall consult the Ministers responsible for finance and trade.

(4) When making any regulations in terms of subsection (1) the Minister shall have regard to Zimbabwe’s

obligations under any international convention, treaty or agreement relating to copyright.

(5) Any person who is aggrieved by

(a) any compulsory licence issued under regulations referred to in paragraph (a) of subsection (1), or any

refusal or failure to grant such a licence or any term or condition of such a licence; or

(b) any scheme established by regulations referred to in paragraph (b) of subsection (2), or any act done

under such a scheme; or

(c) any regulations referred to in paragraph (c) of subsection (2);

may refer the matter to the Tribunal, and the Tribunal may make such order as the Tribunal determines to be

reasonable in the circumstances.

(6) Without derogation from subsection (5), the Tribunal may

(a) declare any regulations made under subsection (1) to be void, if in the Tribunal’s opinion they could not

have been made under this Act; or

(b) recommend to the Minister that he amend any regulations made under subsection (1);

and the Minister shall pay due regard to any such declaration or recommendation.

(7) Sections one hundred and eleven, one hundred and twelve, one hundred and fourteen and one hundred

and fifteen shall apply, mutatis mutandis, in regard to any reference in terms of subsection (5).

 

136.- Repeal of Cap. 26:01 and savings

(1) Subject to subsection (2), the Copyright Act (Chapter 26:01) is repealed.

(2) Any assignment, licence or scheme which had effect under the Copyright Act (Chapter 26:01) immediately before the fixed date shall be continue to have the same effect, mutatis mutandis, in terms of the appropriate provisions of this Act.

(3) Any copyright, and any assignment of or licence issued in respect of any copyright, which subsisted immediately before the fixed date may be registered in terms of Part XI:

Provided that any application for such registration shall be made within one year after the date of commencement of Part XI.

 

FIRST SCHEDULE (Section 97 (8)).- PROVISIONS APPLICABLE TO COPYRIGHT AND NEIGHBOURING RIGHTS COLLECTING SOCIETY OF ZIMBABWE BOARD ARRANGEMENT OF PARAGRAPHS

Paragraph

1. Disqualifications for membership of Board.

2. Terms of office and conditions of service of members of the Board.

3. Vacation of office by appointed member.

4. Filling of vacancies on Board.

5. Chairperson and vice-chairperson of the Board.

6. Meetings and procedure of Board.

7. Staff of Board.

Disqualifications for membership of Board

1.(1) The Minister shall not appoint a person as a member and no person shall be qualified to hold office as an appointed member of the Board if:

(a) he or she is neither a citizen of Zimbabwe nor ordinarily resident in Zimbabwe; or

(b) he or she has been adjudged or otherwise declared insolvent or bankrupt in terms of a law in force in any country, and has not been rehabilitated or discharged; or

(c) he or she has made an assignment to or arrangement or composition with his or her creditors in terms of a law in force in any country, and the assignment, arrangement or composition has not been rescinded or set aside; or

(d) within a period of five years immediately preceding his proposed appointment he or she has been sentenced:

(i) in Zimbabwe, in respect of an offence; or

(ii) outside Zimbabwe, in respect of conduct which, if committed in Zimbabwe, would have constituted an offence;

to a term of imprisonment of not less than six months imposed without the option of a fine, whether or not any portion has been suspended, and has not received a free pardon; or

(e) he or she has been convicted:

(i) in Zimbabwe of an offence involving dishonesty; or

(ii) outside Zimbabwe, in respect of any conduct which, if committed in Zimbabwe, would have constituted an offence involving dishonesty;

and sentenced to a fine of any amount or to a term of imprisonment of any duration, whether or not any part of the sentence has been suspended.

(2) A person who is:

(a) a member of Parliament; or

(b) a member of two or more other bodies;

shall not be appointed as a member of the Board nor shall he or she be qualified to hold office as a member.

(3) For the purposes of paragraph (b) of subparagraph (2), a person who is appointed to a council, board or other Agency which is a body or which is responsible for the administration of the affairs of a body shall be regarded as a member of that body.

Terms of office and conditions of service of members of Board

2.(1) An appointed member shall hold office for such period, not exceeding three years, as the Minister may fix at the time of his appointment.

(2) On the expiry of the period for which an appointed member has been appointed he or she shall continue to hold office until he or she has been re -appointed or his or her successor has been appointed:

Provided that a member shall not continue to hold office in terms of this subsection for more than six months.

(3) A person who ceases to be a member of the Board shall be eligible for re-appointment.

(4) Members shall be paid such remuneration or allowances as the Minister may fix.

Vacation of office by appointed members

3.(1) An appointed member shall vacate his or her office and his or her office shall become vacant:

(a) one month after the date he or she gives notice in writing to the Minister of his or her intention to resign his or her office or after the expiry of such other period of notice as he and the Minister may agree; or

(b) on the date he or she begins to serve a sentence of imprisonment, whether or not any portion has been suspended, imposed without the option of a fine:

(i) in Zimbabwe, in respect of an offence; or

(ii) outside Zimbabwe, in respect of conduct which, if committed in Zimbabwe, would have constituted an offence; and

(c) if he or she becomes disqualified in terms of subparagraph (a), (b) or (c) of subparagraph (1) of paragraph 1or in terms of paragraph 2 of that paragraph; or

(d) if he or she is mentally or physically incapable of efficiently exercising his or her functions as a member.

(2) The Minister on the recommendation of the Board, may require an appointed member to vacate his or her office if the Minister is satisfied that the member has been absent without the consent of the chairman of the Board from three consecutive meetings of the Board, of which he or she has been given at least seven days’ notice, and that there was no just cause for the member’s absence.

Filling of vacancies on Board

4. Within three months after an appointed member’s death or vacation of office, the Minister may appoint a person to fill the vacancy.

Chairperson and vice-chairperson of Board

5.(1) The Board shall designate one of the appointed members as chairperson and another appointed member as vice-chairperson, of the Board.

(2) The chairperson and vice-chairperson of the Board may at any time, by written notice to the Minister, resign their offices as such.

(3) The vice-chairperson shall perform the functions of the chairperson whenever the chairperson is unable to perform them or the office of the chairperson is vacant.

Meetings and procedure of Board

6.(1) The Board shall hold its first meeting on a date and place fixed by the Minister, and thereafter shall meet for the dispatch of business and adjourn, close and otherwise regulate its meetings and procedures as it thinks fit:

Provided that the Board shall meet at least four times in each financial year.

(2) The chairperson of the Board:

(a) may convene a special meeting of the Board at any time; and

(b) shall convene a special meeting of the Board on the written request of the Minister or not fewer than three members, of the Board, which meeting shall be convened for a date not sooner than seven days nor later than thirty days after receipt of such request.

(3) Written notice of a special meeting convened in terms of subparagraph (2) shall be sent to each member of the Board not later than forty-eight hours before the meeting and shall specify the business for which the meeting has been convened.

(4) No business shall be discussed at a special meeting convened in terms of subsection (2) other than:

(a) such business as may be determined by the chairperson of the Board, where he or she convened the meeting in terms of paragraph (a) of subparagraph (2); or

(b) the business specified in the request for the meeting , where the chairperson of the Board convened the meeting in terms of paragraph (b) of subparagraph (2).

(5) The chairperson of the Board or, in his absence the vice-chairperson, shall preside at meetings of the Board:

Provided that, if the chairperson and vice-chairperson are both absent from any meeting of the Board, the members present may elect one of their number to preside at that meeting as chairperson.

(6) A majority of members shall form a quorum at any meeting of the Board.

(7) All acts, matters or things authorised or required to be done by the Board may be decided by a majority vote at a meeting of the Board at which a quorum is present.

(8) At all meetings of the Board each member present shall have one vote on each question before the Board:

Provided that:

(a) in the event of an equality of votes, the chairperson or person presiding shall have a casting vote in addition to his deliberative vote;

(b) no member shall take part in the consideration or discussion of, or vote on, any question before the Board which relates to his or her vacation of office as a member.

(9) Any proposal circulated among all members of the Board and agreed to by a majority of them shall have the same effect as a resolution passed at a duly constituted meeting of the Board and shall be incorporated in the minutes of the next succeeding meeting of the Board:

Provided that, if a member requires that any such proposal be placed before the Board, this subsection shall not apply to the proposal.

Staff of Board

7.(1) The Board shall appoint on such terms and conditions as it thinks fit:

(a) a Director who shall be responsible for:

(i) the efficient management of the activities, funds and properties of the Board;

(ii) general authority over the conduct and discipline of the Board’s staff

(b) such number of inspectors and other officers as it considers necessary to carry out inspections and insure the enforcement of this Act; and

(2) The Board shall ensure that every inspector is provided with a document identifying him as an inspector.

(3) Inspectors and other officers shall exercise their functions under this Act to ensure through monitoring, that:

(a) there is no abuse or infringement of the copyright or neighbouring rights;

(b) restrictions on importation or exportation of copies of reserved works of folklore are observed; and

(c) licensing procedure of reserved works of folklore are adhered to;

(d) to ensure that copyright fees from users of a work are collected in time;

(4). Subject to this paragraph, an inspector may, for purposes of enforcing this Act, at all reasonable times and without warrant or previous notice:

(a) enter any land, premise, vessel vehicle or any other place in Zimbabwe to determine whether the provisions of this Act are being complied with;

(b) take or remove samples or articles for purposes of test:

Provided that the owner or occupier of any land, premises, vessel, vehicle or other place shall be notified of any samples so taken or removed;

(c) seize any article or other thing which is believed to have been used in the commission of an offence under this Act;

(e) require the production of and, inspect, examine or make copies of any licence, records or other documents issued or required to be kept in terms of this Act.

(5). The powers of an inspector under subparagraph (a) of subparagraph (4) shall not be used in respect of any place that is a private dwelling or any part of a place that is designed to be used and is being used as a dwelling place except:

(a) with the consent of the occupier of the dwelling place; or

(b) in terms of a warrant issued in terms of section 50 of the Criminal Procedure and Evidence Act (Chapter9:07).

 

SECOND SCHEDULE (Section 97(8)).- PROVISIONS APPLICABLE TO FINANCES RELATING TO A COPYRIGHT AND NEIGHBOURING RIGHTS COLLECTING SOCIETY OF ZIMBABWE BOARD ARRANGEMENT OF PARAGRAPHS

Paragraph

1. Funds of the Board.

2. Investment of moneys not immediately required by the Board.

3. Financial year of Board.

4. Books of accounts and audit.

Funds of the Board

1.(1) The Board shall establish a general fund where:

(a) moneys received by the Society shall be deposited;

(b) payments required to be made by the Society may be effected.

(2) The Board may in the discharge of its functions and in accordance with the terms and conditions upon which its funds may have been obtained or derived, charge to the general fund all remunerations allowances, salaries, fees, gratuities working expenses and other charges properly arising.

(3) There shall be seed money which shall be appropriated to the society by Parliament.

Investment of moneys not immediately required by Board

2. Moneys not immediately required by the Board may be invested in such manner as the Board may approve.

Financial year of Board

3. The financial year of the Board shall be the period of twelve months ending on the 31st

December in each year.

Books of accounts and audit

4.(1) The Board shall ensure that:

(a) proper accounts and other records relating to such accounts are kept in relation to all the financial transactions; and

(b) in respect of each financial year:

(i) a balance sheet; and

(ii) a statement of the transactions referred to in paragraph (a);

are prepared without undue delay.

(2) The accounts of the Board shall be audited by the Comptroller and Auditor-General, who shall have all the powers conferred upon him by section 9 of the Audit and Exchequer Act (Chapter 22:03) as though the assets of the Board were public moneys or State property

 

02Feb/00

Ley 565 Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor

Colombia, Ley,

Ley 565 de 2 de febrero de 2000, por medio de la cual se aprueba el “Tratado de la OMPI -Organización Mundial de la Propiedad Intelectual- sobre Derechos de Autor, adoptado en Ginebra, el veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis

El Congreso de Colombia

Visto el texto del “Tratado de la OMPI –Organización Mundial de la Propiedad Intelectual– sobre Derechos de Autor (WCT)”, adoptado en Ginebra, el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), que a la letra dice:

(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del Instrumento Internacional mencionado, debidamente autenticado por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores).

“Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor

(WCT) (1996) (*)

Preámbulo

Las Partes Contratantes,

Deseosas de desarrollar y mantener la protección de los derechos de los autores sobre sus obras literarias y artísticas de la manera más eficaz y uniforme posible,

Reconociendo la necesidad de introducir nuevas normas internacionales y clarificar la interpretación de ciertas normas vigentes a fin de proporcionar soluciones adecuadas a los interrogantes planteados por nuevos acontecimientos económicos, sociales, culturales y tecnológicos,

Reconociendo el profundo impacto que han tenido el desarrollo y la convergencia de las tecnologías de información y comunicación en la creación y utilización de las obras literarias y artísticas,

Destacando la notable significación de la protección del derecho de autor como incentivo para la creación literaria y artística,

Reconociendo la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de los autores y los intereses del público en general, en particular en la educación, la investigación y el acceso a la información, como se refleja en el Convenio de Berna,

Han convenido lo siguiente:

Artículo 1º.- Relación con el Convenio de Berna

1) El presente Tratado es un arreglo particular en el sentido del Artículo 20 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, en lo que respecta a las Partes Contratantes que son países de la Unión establecida por dicho Convenio. El presente Tratado no tendrá conexión con tratados distintos del Convenio de Berna ni perjudicará ningún derecho u obligación en virtud de cualquier otro tratado.

2) Ningún contenido del presente Tratado derogará las obligaciones existentes entre las Partes Contratantes en virtud del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

3) En adelante, se entenderá por “Convenio de Berna” el Acta de París, de 24 de julio de 1971, del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

4) Las Partes Contratantes darán cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos 1 a 21 y en el Anexo del Convenio de Berna. (1)

Artículo 2º.- Ámbito de la protección del derecho de autor

La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.

Artículo 3º.- Aplicación de los Artículos 2 a 6 del Convenio de Berna

Las Partes Contratantes aplicarán mutatis mutandis las disposiciones de los Artículos 2 a 6 del Convenio de Berna respecto de la protección contemplada en el presente Tratado. (2)

Artículo 4º.- Programas de ordenador

Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el Artículo 2 del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresión. (3)

Artículo 5º.- Complicaciones de datos (bases de datos)

Las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales. Esa protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación. (4)

Artículo 6º.- Derecho de distribución

1) Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad.

2) Nada en el presente Tratado afectará la facultad de las Partes Contratantes de determinar las condiciones, si las hubiera, en las que se aplicará el agotamiento del derecho del párrafo 1) después de la primera venta y otra transferencia de propiedad del original o de un ejemplar de la obra con autorización del autor. (5)

Artículo 7º.- Derecho de alquiler

1) Los autores de:

i) programas de ordenador;
ii) obras cinematográficas; y
iii) obras incorporadas en fonogramas, tal como establezca la legislación nacional de las Partes Contratantes, gozarán del derecho exclusivo de autorizar el alquiler comercial al público del original o de los ejemplares de sus obras.

2) El párrafo 1) no será aplicable:

i) en el caso de un programa de ordenador, cuando el programa propiamente dicho no sea el objeto esencial del alquiler; y
ii) en el caso de una obra cinematográfica, a menos que ese alquiler comercial haya dado lugar a una copia generalizada de dicha obra que menoscabe considerablemente el derecho exclusivo de reproducción.

3) No obstante lo dispuesto en el párrafo 1), una Parte Contratante que al 15 de abril de 1994 aplicaba y continúa teniendo vigente un sistema de remuneración equitativa de los autores en lo que se refiere al alquiler de ejemplares de sus obras incorporadas en fonogramas, podrá mantener ese sistema a condición de que el alquiler comercial de obras incorporadas en fonogramas no dé lugar al menoscabo considerable del derecho exclusivo de reproducción de los autores. (6),(7)

Artículo 8º.- Derecho de comunicación al público

Sin perjuicio de lo previsto en los Artículos 11.1)ii), 11bis.1)i) y ii), 11ter. 1)ii), 14.1)ii) y 14bis.1) del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.

Artículo 9º.- Duración de la protección para las obras fotográficas

Respecto de las obras fotográficas, las Partes Contratantes no aplicarán las disposiciones del Artículo 7.4) del Convenio de Berna.

Artículo 10º.- Limitaciones y excepciones

1) Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. (8)

Artículo 11º.- Obligaciones relativas a las medidas tecnológicas

Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley.

Artículo 12º.- Obligaciones relativas a la información sobre la gestión de derechos

1) Las Partes Contratantes proporcionarán recursos jurídicos efectivos contra cualquier persona que, con conocimiento de causa, realice cualquiera de los siguientes actos sabiendo o, con respecto a recursos civiles, teniendo motivos razonables para saber que induce, permite, facilita u oculta una infracción de cualquiera de los derechos previstos en el presente Tratado o en el Convenio de Berna:

i) suprima o altere sin autorización cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos;
ii) distribuya, importe para su distribución, emita, o comunique al público, sin autorización, ejemplares de obras sabiendo que la información electrónica sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización.

2) A los fines del presente Artículo, se entenderá por “información sobre la gestión de derechos” la información que identifica a la obra, al autor de la obra, al titular de cualquier derecho sobre la obra, o información sobre los términos y condiciones de utilización de las obras, y todo número o código que represente tal información, cuando cualquiera de estos elementos de información estén adjuntos a un ejemplar de una obra o figuren en relación con la comunicación al público de una obra (9).

Artículo 13º.- Aplicación en el tiempo

Las Partes Contratantes aplicarán las disposiciones del Artículo 18 del Convenio de Berna a toda la protección contemplada en el presente Tratado.

Artículo 14º.- Disposiciones sobre la observancia de los derechos

1) Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con sus sistemas jurídicos, las medidas necesarias para asegurar la aplicación del presente Tratado.

2) Las Partes Contratantes se asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan procedimientos de observancia de los derechos, que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos a que se refiere el presente Tratado, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones.

Artículo 15º.- Asamblea

1) a) Las Partes Contratantes contarán con una Asamblea;
b) Cada Parte Contratante estará representada por un delegado que podrá ser asistido por suplentes, asesores y expertos;
c) Los gastos de cada delegación correrán a cargo de la Parte Contratante que la haya designado. La Asamblea podrá pedir a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (denominada en adelante “OMPI”) que conceda asistencia financiera, para facilitar la participación de delegaciones de Partes Contratantes consideradas países en desarrollo de conformidad con la práctica establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas o que sean países en transición a una economía de mercado.

2) a) La Asamblea tratará las cuestiones relativas al mantenimiento y desarrollo del presente Tratado, así como las relativas a la aplicación y operación del presente Tratado.
b) La Asamblea realizará la función que le sea asignada en virtud del Artículo 17.2) respecto de la admisión de ciertas organizaciones intergubernamentales para ser parte en el presente Tratado;
c) La Asamblea decidirá la convocatoria de cualquier conferencia diplomática para la revisión del presente Tratado y girará las instrucciones necesarias al Director General de la OMPI para la preparación de dicha conferencia diplomática.

3) a) Cada Parte Contratante que sea un Estado dispondrá de un voto y votará únicamente en nombre propio;
b) Cualquier Parte Contratante que sea organización intergubernamental podrá participar en la votación, en lugar de sus Estados miembros, con un número de votos igual al número de sus Estados miembros que sean parte en el presente Tratado. Ninguna de estas organizaciones intergubernamentales podrá participar en la votación si cualquiera de sus Estados miembros ejerce su derecho de voto y viceversa.

4) La Asamblea se reunirá en período ordinario de sesiones una vez cada dos años, previa convocatoria del Director General de la OMPI.

5) La Asamblea establecerá su propio reglamento, incluida la convocatoria de períodos extraordinarios de sesiones, los requisitos de quórum y, con sujeción a las disposiciones del presente Tratado, la mayoría necesaria para los diversos tipos de decisiones.

Artículo 16º.- Oficina Internacional

La Oficina Internacional de la OMPI se encargará de las tareas administrativas relativas al Tratado.

Artículo 17º.- Elegibilidad para ser parte en el Tratado

1) Todo Estado miembro de la OMPI podrá ser parte en el presente Tratado.

2) La Asamblea podrá decidir la admisión de cualquier organización intergubernamental para ser parte en el presente Tratado, que declare tener competencia y tener su propia legislación que obligue a todos sus Estados miembros, respecto de cuestiones cubiertas por el presente Tratado y haya sido debidamente autorizada, de conformidad con sus procedimientos internos, para ser parte en el presente Tratado.

3) La Comunidad Europea, habiendo hecho la declaración mencionada en el párrafo precedente en la Conferencia Diplomática que ha adoptado el presente Tratado, podrá pasar a ser parte en el presente Tratado.

Artículo 18º.- Derechos y obligaciones en virtud del Tratado

Con sujeción a cualquier disposición que especifique lo contrario en el presente Tratado, cada Parte Contratante gozará de todos los derechos y asumirá todas las obligaciones dimanantes del presente Tratado.

Artículo 19º.- Firma del Tratado

Todo Estado miembro de la OMPI y la Comunidad Europea podrá firmar el presente Tratado, que quedará abierto a la firma hasta el 31 de diciembre de 1997.

Artículo 20º.- Entrada en vigor del Tratado

El presente Tratado entrará en vigor tres meses después de que 30 Estados hayan depositado sus instrumentos de ratificación o adhesión en poder del Director General de la OMPI.

Artículo 21º.- Fecha efectiva para ser parte en el Tratado

El presente Tratado vinculará:

i) a los 30 Estados mencionados en el Artículo 20 a partir de la fecha en que el presente Tratado haya entrado en vigor;
ii) a cualquier otro Estado a partir del término del plazo de tres meses contados desde la fecha en que el Estado haya depositado su instrumento en poder del Director General de la OMPI;
iii) a la Comunidad Europea a partir del término del plazo de tres meses contados desde el depósito de su instrumento de ratificación o adhesión, siempre que dicho instrumento se haya depositado después de la entrada en vigor del presente Tratado de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 o tres meses después de la entrada en vigor del presente Tratado si dicho instrumento ha sido depositado antes de la entrada en vigor del presente Tratado;
iv) cualquier otra organización intergubernamental que sea admitida a ser parte en el presente Tratado, a partir del término del plazo de tres meses contados desde el depósito de su instrumento de adhesión.

Artículo 22º.- No admisión de reservas al Tratado

No se admitirá reserva alguna al presente Tratado.

Artículo 23º.- Denuncia del Tratado

Cualquier parte podrá denunciar el presente Tratado mediante notificación dirigida al Director General de OMPI. Toda denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en la que el Director General de la OMPI haya recibido la notificación.

Artículo 24º.- Idiomas del Tratado

1) El presente Tratado se firmará en un sólo ejemplar original en español, árabe, chino, francés, inglés y ruso, considerándose igualmente auténticos todos los textos.

2) A petición de una parte interesada, el Director General de la OMPI establecerá un texto oficial en un idioma no mencionado en el párrafo 1), previa consulta con todas las partes interesadas. A los efectos del presente párrafo, se entenderá por “parte interesada” todo Estado miembro de la OMPI si de su idioma oficial se tratara, o si de uno de sus idiomas oficiales se tratara, y la Comunidad Europea y cualquier otra organización intergubernamental que pueda llegar a ser parte en el presente Tratado si de uno de sus idiomas oficiales se tratara.

Artículo 25º.- Depositario

El Director General de la OMPI será el depositario del presente Tratado.

Certifico que es copia fiel del texto oficial español del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor adoptado en la Conferencia Diplomática sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos que tuvo lugar en Ginebra del 2 al 20 de diciembre de 1996.”

Kamil Idris
Director General
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
21 de abril de 1998
Ministerio de Relaciones Exteriores

HACE CONSTAR:

Que la presente reproducción es fiel fotocopia tomada de la copia certificada del “Tratado de la OMPI –Organización Mundial de la Propiedad Intelectual– sobre derechos de Autor (WCT)”, adoptado en Ginebra el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C., a los veintidós (22) días del mes de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

El Jefe Oficina Jurídica,

Héctor Adolfo Sintura Varela.

RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Santa Fe de Bogotá, D. C., 9 de julio de 1998.

Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales.

(Fdo.) ERNESTO SAMPER PIZANO

El Ministro de Relaciones Exteriores,

(Fdo.) Camilo Reyes Rodríguez.

DECRETA:

Artículo 1º.- Apruébase el “Tratado de la OMPI –Organización Mundial de la Propiedad Intelectual– sobre Derechos de Autor (WCT)”, adoptado en Ginebra, el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Artículo 2º.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el “Tratado de la OMPI –Organización Mundial de la Propiedad Intelectual– sobre Derechos de Autor (WCT)”, adoptado en Ginebra, el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.

Artículo 3º.- La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.

El Presidente del honorable Senado de la República,

Miguel Pinedo Vidal.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

Manuel Enríquez Rosero.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

Armando Pomárico Ramos.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

Gustavo Bustamante Moratto.

REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL

Comuníquese y publíquese.

Ejecútese, previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.

Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C., a 2 de febrero de 2000.

ANDRES PASTRANA ARANGO

El Ministro del Interior,

Néstor Humberto Martínez Neira.

El Ministro de Relaciones Exteriores,

Guillermo Fernández de Soto

______________________________________________________________

NOTA DE PIE DE PAGINA

(*) Este tratado fue adoptado por la Conferencia Diplomática de la OMPI sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos en Ginebra el 20 de diciembre de 1996

(1) Declaración concertada respecto del Artículo 1.4: El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del Artículo 9 del Convenio de Berna.

(2) declaración concertada respecto del Artículo 3: Queda entendido que al aplicar el Artículo 3 del presente Tratado, la expresión “país de la Unión” en los Artículos 2 a 6 del Convenio de Berna se entenderá como si fuera una referencia a una Parte Contratante del presente Tratado, en la aplicación de aquellos Artículos del Convenio de Berna relativos a la protección prevista en el presente Tratado. También queda entendido que la expresión ” país que no pertenezcan a la Unión” de esos Artículos del Convenio de Berna en las mismas circunstancias, se entenderá como si fuera una referencia aun país que no es Parte Contratante en el presente Tratado, y que “el presente Convenio” en los Artículos 2.8), 2bis.2), 3,4 y 5 del Convenio de Berna se entenderá como una referencia al Convenio de Berna y al presente Tratado. Finalmente, queda entendido que una referencia en los Artículos 3 a 6 del Convenio de Berna a un “nacional de alguno de los países de la Unión” se entenderá, en el caso de estos Artículos aplicados al presente Tratado respecto de una organización intergubernamental que sea Parte Contratante en el presente Tratado, a un nacional de alguno de los países que sea miembro de esa Organización.

(3) Declaración concertada respecto del Artículo 4: El ámbito de la protección de los programas de ordenador en virtud del Artículo 4 del presente Tratado, leído junto con el Artículo 2, está en conformidad con el Artículo 2 del Convenio de Berna y a la par con las disposiciones pertinentes del Acuerdo sobre los ADPIC.

(4) Declaración concertada respecto del Artículo 5: El ámbito de la protección de las complicaciones de datos (bases de datos) en virtud del Artículo 5 del presente Tratado, leído junto con el Artículo 2, está en conformidad con el Artículo 2 del Convenio de Berna y a la par con las disposiciones pertinentes del Acuerdo sobre los ADPIC.

(5) Declaración concertada respecto de los Artículos 6 y 7: Tal como se utilizan en estos Artículos, las expresiones “copias” y ” originales y copias” sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos Artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación cono objetos tangibles (en esta declaración concertada, la referencia a “copias” debe ser entendida como una referencia a “ejemplares”, expresión utilizada en los Artículos mencionados).

(6) Declaración concertada respecto de los Artículos 6 y 7: Tal como se utiliza en estos Artículos, las expresiones “copias” y “originales y copias” sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos Artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles (en esta declaración concertada, la referencia a “copias” debe ser entendida como una referencia a “ejemplares”, expresión utilizada en los Artículos mencionados).

(7) declaración concertada respecto del artículo 7: Queda entendido que la obligación en virtud del Artículo 7.1) no exige que una Parte Contratante prevea un derecho exclusivo de alquiler comercial a aquellos autores que, en virtud de la legislación de la Parte Contratante, no gocen de derechos respecto de los fonogramas. Queda entendido que esta obligación está en conformidad con el Artículo 14.4) del Acuerdo sobre los ADPIC.

(8) Declaración concertada respecto del Artículo 10: Queda entendido que las disposiciones del Artículo 10 permiten a las Partes Contratantes aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital.

(9) Declaración concertada respecto del Artículo 12: Queda entendido que la referencia a ” una infracción de cualquiera de los derechos previstos en el presente Tratado o en el Convenio de Berna” incluye tanto los derechos exclusivos como los derechos de remuneración. Igualmente queda entendido que las Partes Contratantes no se basarán en el presente Artículo para establecer o aplicar sistemas de gestión de derechos que tuvieran el efecto de imponer formalidades que no estuvieran permitidas en virtud del Convenio de Berna o del presente Tratado, y que prohíban el libre movimiento de mercancías o impidan el ejercicio de derechos en virtud del presente Tratado.

28Ene/82

Ley 23 Derecho de Autor

Colombia, Ley

Ley 23, de 28 de enero de 1982, sobre derecho de autor

El Congreso de Colombia

DECRETA:

CAPÍTULO I.- Disposiciones Generales

Artículo 1º.- Los autores de obras literarias, científicas y artísticas gozarán de protección para sus obras en la forma prescrita por la presente ley y, en cuanto fuere compatible con ella, por el derecho común. También protege esta ley a los intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión, en sus derechos conexos a los del autor.

Artículo 2º.- Los derechos del autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático_musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.

Inciso (Adicionado. Ley 44 de 1993, Artículo 64). Los derechos de autor se reputan de interés social y son preferentes a los de los intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, y en caso de conflicto primarán los derechos del autor.

Artículo 3º.- Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas:

a) De disponer de su obra a título gratuito y oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte;

b) De aprovecharla, con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica, videograma, y por la ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión, o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación, o difusión conocido o por conocer;

c) De ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta ley, en defensa de su “derecho moral”, como se estipula en el capítulo II, sección segunda artículo 30 de esta ley.

d) (Adicionado. Ley 44 de 1993, Artículo 68.) De obtener una remuneración a la propiedad intelectual por ejecución pública o divulgación, en donde prime el derecho de autor sobre los demás, en una proporción no menor del sesenta por ciento (60%) del total recaudado.

Artículo 4º.- Son titulares de los derechos reconocidos por la ley:

a) El autor de su obra;
( Se adiciona el Artículo 159 en la ley 23 de 1982)

b) El artista intérprete o ejecutante, sobre su interpretación o ejecución;

c) El productor, sobre su fonograma;

d) El organismo de radiodifusión sobre su emisión;

e) Los causahabientes, a título singular o universal, de los titulares anteriormente citados;

f) La persona natural o jurídica que, en virtud de contrato, obtenga por su cuenta y riesgo, la producción de una obra científica, literaria o artística realizada por uno o varios autores en las condiciones previstas en el artículo 20 de esta ley.

Artículo 5º.- Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original:

a) Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del dominio privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario.

b) Las obras colectivas, tales como las publicaciones periódicas, antologías, diccionarios y similares, cuando el método o sistema de selección o de organización de las distintas partes u obras que en el las intervienen, constituye una creación original.

Serán consideradas como titulares de las obras a que se refiere este numeral la persona o personas naturales o jurídicas que las coordinen, divulguen o publiquen bajo su nombre.
Los autores de las obras así utilizadas conservarán sus derechos sobre ellas y podrán reproducirlas separadamente.

Parágrafo:.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas.

Artículo 6º.- Los inventos o descubrimientos científicos con aplicación práctica explotable en la industria, y los escritos que los describen, sólo son materia de privilegio temporal, con arreglo al artículo 120, numeral 18, de la Constitución.

Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas y artísticas.

Las obras de arte aplicadas a la industria sólo son protegidas en la medida en que su valor artístico pueda ser separado del carácter industrial del objeto u objetos en las que ellas puedan ser aplicadas.

RESERVA DE NOMBRE

Artículo 7º.- (Modificado. Ley 44 de 1993, Artículo 61). La reserva de nombre será competencia de la Dirección Nacional del Derecho de Autor, constituyéndose en un derecho exclusivo a favor de sus titulares con el objeto único y específico de identificar y/o distinguir publicaciones periódicas, programas de radio y televisión, y estaciones de radiodifusión. El titular conservará su derecho durante el tiempo en que efectivamente lo utilice o explote en los términos en los cuales le fue otorgado y un año más, salvo que se trate de una publicación o programa anual, caso en que el plazo se elevará a tres años.

No obstante lo anterior, y con el fin de garantizar la vigencia de su reserva, el titular deberá actualizarla anualmente ante la división de licencias de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, salvo que se trate de una publicación o programa anual, caso en el cual la actualización deberá ser hecha cada tres (3) años. La omisión del deber de actualización podrá dar lugar a la caducidad de la reserva.

Artículo 8º.- Para los efectos de la presente ley se entiende por:

a) Obras artísticas, científicas y literarias entre otras, los libros, obras musicales, pinturas al óleo, o la acuarela o al pastel, dibujo, grabados en madera, obras caligráficas y crisográficas, obras producidas por medio de corte, grabado, damasquinado, etc., de metal, piedra, madera u otros materiales, estatuas, relieves, escultura, fotografías artísticas, pantomimas, u otras obras coreográficas;

b) Obra individual: la que sea producida por una sola persona natural;

c) Obra en colaboración: la que sea producida, conjuntamente, por dos o más personas naturales cuyos aportes no puedan ser separados;

d) Obra colectiva: la que sea producida por un grupo de autores, por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la coordine, divulgue y publique bajo su nombre;

e) Obra anónima: aquella en que no se menciona el nombre del autor, por voluntad del mismo, o por ser ignorado;

f) Obra seudónima: aquella en que el autor se oculta bajo un seudónimo que no lo identifique;

g) Obra inédita: aquella que no haya sido dada a conocer al público;

h) Obra póstuma: aquella que no haya sido dada a la publicidad sólo después de la muerte de su autor;

i) Obra originaria: aquella que es primitivamente creada;

j) Obra derivada: aquella que resulte de la adaptación, traducción, u otra transformación de una originaria, siempre que constituya una creación autónoma;

k) Artista intérprete o ejecutante, el actor, locutor, narrador, declamador, cantante, bailarín, músico o cualquier otra que interprete o ejecute una obra literaria o artística;

l) Productor de fonograma: la persona natural o jurídica que fija por primera vez los sonidos de una ejecución, u otro sonido;

m) Fonograma: la fijación, en soporte material, de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos;

n) Organismo de radiodifusión: la empresa de radio o televisión que transmite programas al público;

ñ) Emisión o transmisión: la difusión por medio de ondas radioeléctricas, de sonido o de sonidos sincronizados con imágenes;

o) Retransmisión: la emisión simultánea de la transmisión de un organismo de radiodifusión por otro;

p) Publicación: la comunicación al público, por cualquier forma o sistema;

q) Editor: la persona natural o jurídica, responsable económica y legalmente de la edición de una obra que, por su propia cuenta o por contrato celebrado con el autor o autores de dicha obra, se compromete a reproducirla por la imprenta o por cualquier otro medio de reproducción y a pagarla;

r) Productor cinematográfico: la persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad de la producción de la obra cinematográfica;

s) Obra cinematográfica: cinta de video y videograma, la fijación en soporte material, de sonidos sincronizados con imágenes, o de imágenes sin sonido;

t) Fijación: la incorporación de imágenes y/o sonidos sobre una base material suficientemente permanente o estable para permitir su percepción, reproducción o comunicación.

Artículo 9º.- La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen.

Artículo 10.- Se tendrá como autor de una obra, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales, o cualquier otra marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra o en sus reproducciones, o se enuncien en la declamación, ejecución, representación, interpretación, o cualquiera otra forma de difusión pública de dicha
obra.

Artículo 11.- De acuerdo al artículo 35 de la Constitución Nacional “será protegida la propiedad literaria y artística, como propiedad transferible, por el tiempo de la vida del autor y ochenta años más, mediante las formalidades que prescriba la ley.

Ofrécese la misma garantía a los propietarios de obras publicadas en países de lengua española, siempre que la nación respectiva consigne en su legislación el principio de la reciprocidad, sin que haya necesidad de celebrar al efecto convenios internacionales”

Esta ley protege a las obras y producciones de los ciudadanos colombianos, de los extranjeros domiciliados en el país, y las obras de extranjeros publicadas por primera vez en el país. Los extranjeros con domicilio en el exterior gozarán de la protección de esta ley en la medida que las convenciones internacionales a las cuales Colombia está adherida o cuando sus leyes nacionales aseguren reciprocidad a los colombianos.

CAPITULO II.- Contenido del Derecho

Sección Primera. Derechos patrimoniales y su duración

Artículo 12.- (Suspendido. Decis. 351 de 1993, CAC, Artículo 13). El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

d) La importación al territorio de cualquier país miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho, y

e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

Artículo 13.- El traductor de obra científica, literaria o artística protegida, debidamente autorizado por el autor o sus causahabientes, adquiere el derecho de autor sobre su traducción. Pero al darle publicidad, deberá citar el autor y el título de la obra originaria.

Artículo 14.- El traductor de la obra del dominio público, es autor de su propia versión, pero no podrá oponerse que se hagan traducciones distintas de la misma obra, sobre cada una de las cuales se constituirá derecho de autor a favor del que las produce.

Artículo 15.- El que con permiso expreso del autor o de sus causahabientes adapta transporta, modifica, extracta, compendia o parodia una obra del dominio privado, es titular del derecho de autor sobre su adaptación, transporte, modificación, extracto, compendio o parodia, pero salvo convención en contrario, no podrá darle publicidad sin mencionar el título de la obra originaria y su autor.

Artículo 16.- El que tomando una obra del dominio público la adapta, transporta, modifica, compendia, parodia o extracta de cualquier manera su sustancia, es titular exclusivo de su propio trabajo; pero no podrá oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen compendien, la misma obra, siempre que sean trabajos originales, distintos del suyo.

Artículo 17.- Sobre las colecciones de coplas y cantos populares, el compilador será titular del derecho cuando ellas sean resultado de investigaciones directas por él o sus agentes y obedezcan a un plan literario especial.

Artículo 18.- Para que haya colaboración no basta que la obra sea trabajo de varios colaboradores; es preciso además que la titularidad del derecho de autor no pueda dividirse sin alterar la naturaleza de la obra.

Ninguno de los colaboradores podrá disponer libremente de la parte con que contribuyó; cuando así se hubiere estipulado expresamente al iniciarse la obra común.

Artículo 19.- El director de una compilación es titular de los derechos de autor sobre ella y no tiene, respecto de sus colaboradores, sino las obligaciones que haya contraído para con éstos en el respectivo contrato, en el cual pueda estipularse libremente las condiciones.

El colaborador que no se haya reservado por estipulación expresa, algún derecho de autor, sólo podrá reclamar el precio convenido, y el director de la compilación a que da su nombre será considerado como autor ante la ley. No obstante, el colaborador continuara con el goce pleno de su derecho moral.

Artículo 20.- Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, sólo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la
presente ley, en sus literales a) y b).

DURACION DE LA PROTECCION

Artículo 21.- Los derechos de autor corresponden durante su vida, y después de su fallecimiento disfrutaran de ellos quienes legítimamente los hayan adquirido, por el término de ochenta años. En caso de colaboración debidamente establecida, el término de ochenta años se contará desde la muerte del último coautor.

Artículo 22.- Para las obras compuestas de varios volúmenes que no se publiquen juntamente, del mismo modo que para las publicadas en forma de folletos o entregas periódicas, el plazo de protección comenzará a contarse, respecto de cada volumen, folleto o entrega, desde la respectiva fecha de publicación.

Artículo 23.- Si no hubiere herederos ni causahabientes, la obra será de dominio público desde el fallecimiento de éste. En los casos en que los derechos de autor fueren transmitidos por un acto entre vivos, corresponderán a los adquirientes durante la vida del autor y veinticinco años desde el fallecimiento de éste y para los herederos el resto del tiempo hasta completar los ochenta años, sin perjuicio de lo que expresamente
hubieren estipulado al respecto el autor de la obra y dichos adquirientes.

Artículo 24.- La protección para las compilaciones, diccionarios, enciclopedias y otras obras colectivas será de ochenta años contados a partir de la publicación y se reconocerá a favor de sus directores.

Artículo 25.- Las obras anónimas serán protegidas por el plazo de ochenta años a partir de la fecha de su publicación y a favor del editor; si el autor revelare su identidad el plazo de protección será a favor de éste.

Artículo 26.- Las obras cinematográficas serán protegidas por ochenta años contados a partir de la terminación de su producción, la que se entenderá desde la fecha de su primera comunicación al público. Si el titular de la obra es una persona jurídica el plazo de protección será establecido por el artículo siguiente.

Artículo 27.- En todos los casos en que una obra literaria, científica o artística tenga por titular una persona jurídica o una entidad oficial o cualquier institución de derecho público, se considerará que el plazo de protección será de 30 años contados a partir de su publicación.

Artículo 28.- En todos los casos en los que sea aplicable el término de protección a partir de la publicación, se interpretará que dicho plazo termina el 31 de diciembre del año que corresponda.

Artículo 29.- (Modificado. Ley 44 de 1993, Artículo 2ª). Los derechos consagrados a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión tendrán la siguiente duración:

Cuando el titular sea persona natural, la protección se dispensara durante su vida y ochenta años más a partir de su muerte.

Cuando el titular sea persona jurídica, el término de protección será de cincuenta años, contados a partir del último día del año en que tuvo lugar la interpretación o ejecución, la primera publicación del fonograma o, de no ser publicado, de su primera fijación, o la emisión de su radiodifusión.

DERECHOS MORALES

Artículo 30.- El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley;

b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos;

c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;

d) A modificarla, antes o después de su publicación, y

e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiere sido previamente autorizada.

Parágrafo 1º.-Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos.

Los autores al transferir o autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere en respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo.

Parágrafo 2º.- A la muerte del autor corresponde a su cónyuge y herederos consanguíneos el ejercicio de los derechos indicados en los numerales a) y b) del presente artículo. A falta del autor, de su cónyuge o herederos consanguíneos, el ejercicio de estos derechos corresponderá a cualquier persona natural o jurídica que acredite su carácter de titular sobre la obra respectiva.

Parágrafo 3º.- La defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de las obras que hayan pasado al dominio público estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras no tengan titulares o causahabientes que puedan defender o tutelar estos derechos morales.

Parágrafo 4º.- Los derechos mencionados en los numerales d) y e) sólo podrán ejecutarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar.

CAPITULO III.- LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DEL AUTOR

Artículo 31.- Es permitido citar a un autor transcribiendo los pasajes necesarios, siempre que éstos no sean tantos y seguidos que razonadamente puedan considerarse como una reproducción simulada y sustancial, que redunde en perjuicio del autor de la obra de donde se toman. En cada cita deberá mencionarse el nombre del autor, de la obra citada y el título de dicha obra.

Cuando la inclusión de obras ajenas constituya la parte principal de la nueva obra, o petición de parte interesada, los tribunales fijarán equitativamente y en juicio verbal la cantidad proporcional que corresponda a cada uno de los titulares de las obras incluidas.

Artículo 32.- Es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas, a título de ilustración en obras destinadas a la enseñanza, por medio de publicaciones, emisiones de radiodifusión o grabaciones sonoras o visuales, dentro de los límites justificados por el fin propuesto, o comunicar con propósitos de enseñanza la obra radiodifundida para fines escolares, educativos, universitarios y de formación profesional sin fines de lucro,
con la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas.

Artículo 33.-Pueden ser reconocidos cualquier artículo, fotografía, ilustración y comentario relativo a acontecimiento de actualidad, publicados por la prensa o difundidos por la radio o la televisión, si ello no hubiere sido expresamente prohibido.

Artículo 34.- Será lícita la reproducción, distribución y comunicación al público de noticias u otras informaciones relativas a hechos o sucesos que hayan sido públicamente difundidos por la prensa o por la radiodifusión.

Artículo 35.- Pueden publicarse en la prensa, periódica, por la radiodifusión o por la televisión, con carácter de noticias de actualidad, sin necesidad de autorización alguna, los discursos pronunciados o leídos en asambleas deliberantes, en los debates judiciales o en las que se promuevan ante otras autoridades públicas o cualquier conferencia, discurso, sermón u otra obra similar pronunciada en público, siempre que se trate de
obras cuya propiedad no haya sido previa y expresamente reservadas. Es entendido que las obras de este género de un autor no pueden publicarse en colecciones separadas sin permiso del mismo.

Artículo 36.- La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.

Artículo 37.- Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro.

Artículo 38.-Las bibliotecas públicas pueden reproducir, para el uso exclusivo de sus lectores y cuando ello sea necesario para su conservación, o para el servicio de prestamos a otras bibliotecas, también públicas una copia de obras protegidas depositadas en sus colecciones o archivos que se encuentren agotados en el mercado local. Estas copias pueden ser también reproducidas, en una sola copia por la biblioteca que las reciba, en caso de que ello sea necesario para su conservación, y con el único fin de que ellas sean utilizadas por sus lectores.

Artículo 39.- Será permitido reproducir por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, las obras que estén colocadas de modo permanente en vías públicas, calles o plazas, y distribuir y comunicar públicamente dichas reproducciones u obras. En lo que se refiere a las obras de arquitectura esta disposición sólo es aplicable a su aspecto exterior.

Artículo 40.- Las conferencias o lecciones dictadas en establecimientos de enseñanza superior, secundaria o primaria, pueden ser anotadas y recogidas libremente por los estudiantes a quienes están dirigidos, pero es prohibida su publicación o reproducción integral o parcial, sin la autorización escrita de quien las pronunció.

Artículo 41.- Es permitido a todos reproducir la Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, reglamentos, demás actos administrativos y decisiones judiciales, bajo la obligación de conformarse puntualmente con la edición oficial, siempre y cuando no esté prohibido.

Artículo 42.- Es permitido la reproducción de obras protegidas o de fragmentos de ellas, en la medida que se estime necesaria por la autoridad competente, para su uso dentro de los procesos judiciales o por los órganos legislativos o administrativos del Estado.

Artículo 43.- El autor de un proyecto arquitectónico no podrá impedir que el propietario introduzca modificaciones en él, pero tendrá la facultad de prohibir que su nombre sea asociado a la obra alterada.

Artículo 44.- Es libre la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin ánimo de lucro.

CAPITULO.- TRADUCCION DE OBRAS EXTRANJERAS

Limitaciones del derecho de traducción

Artículo 45.- La traducción de una obra al español y la publicación en el territorio de Colombia, en virtud de una licencia concedida por la autoridad competente, será lícita, inclusive sin autorización del autor, de conformidad con las normas contenidas en los artículos siguientes.

Artículo 46.- Toda persona natural o jurídica del país, transcurridos siete años contados desde la fecha de la primera publicación de una obra, podrá pedir a la autoridad competente, una licencia para traducir dicha obra al español y para publicar esa traducción en forma impresa o en cualquiera otra forma análoga de reproducción cuando su traducción al castellano no ha sido publicada por el titular del derecho de traducción o con su autorización, durante ese plazo.

Artículo 47.- Antes de conceder una licencia de conformidad con el artículo anterior, la autoridad competente comprobará:

a) Que no se ha publicado ninguna traducción de dicha obra en español, en forma impresa o en cualquier otra forma análoga de reproducción por el titular del derecho de traducción o con su autorización, o que se han agotado todas las ediciones anteriores en dicha lengua;

b) Que el solicitante ha demostrado que ha pedido al titular del derecho de traducción autorización para hacer la traducción y no la ha obtenido, o que después de haber hecho diligencia para ello no ha podido localizar a dicho titular;

c) Que al mismo tiempo se dirigió al titular del derecho de la petición que se indica en el punto b), el solicitante informó a todo centro nacional o internacional de información designado para ello por el Gobierno del país en que se presume que el editor de la obra que se va a traducir tiene su domicilio, y

d) Que el solicitante, si no ha podido localizar al titular del derecho de traducción, ha remitido por correo aéreo certificado, una copia de su petición al editor cuyo nombre figure en la obra y otra copia a todo centro nacional o internacional de información, o a falta de dicho centro, al Centro Internacional de Información sobre el Derecho de Autor de la Unesco.

Artículo 48.- A menos que el titular del derecho de traducción sea desconocido o no se haya podido localizar, no se podrá conceder ninguna licencia mientras no se le haya dado la posibilidad de ser oído.

Artículo 49.- No se concederá ninguna licencia antes de que expire un plazo suplementario de seis meses, a partir del día en que termine el plazo de siete años a que se refiere el artículo 46. Este plazo suplementario se calculará a partir de la fecha en que el solicitante cumpla los requisitos fijados en el artículo 47, apartes b) y c), o si no se conoce la identidad o la dirección del titular del derecho de traducción, a partir de la fecha en que el solicitante cumpla también el requisito que fija el aparte d) del mismo artículo.

Artículo 50.- Para las obras compuestas principalmente de ilustraciones no se concederá ninguna licencia si no se han cumplido las condiciones que se establecen en los artículos 57 y siguientes.

Artículo 51.- No se concederá ninguna licencia cuando el autor haya retirado de la circulación todos los ejemplares de la obra.

Artículo 52.- Toda licencia concedida en virtud de los artículos anteriores:

Tendrá por fin exclusivo el uso escolar, universitario o de investigación de la obra sobre la que recae la licencia;

Será permitida la publicación sólo en forma impresa o en cualquier forma análoga de reproducción y únicamente en el interior del territorio nacional;

No será permitida la exportación de los ejemplares editados en virtud de la licencia salvo en los casos en que se refiere el artículo siguiente;

La licencia no será exclusiva, y

La licencia no podrá ser objeto de cesión.

Artículo 53.- La licencia a que se refieren los artículos anteriores fijará, en favor del titular del derecho de traducción, una remuneración equitativa y conforme a la escala de derechos que normalmente se pagan en las licencias libremente negociadas, entre los interesados en el país y los titulares de los derechos de traducción en su país.

Artículo 54.- La autoridad competente ordenará la anulación de la licencia si la traducción no fuere correcta y todos los ejemplares publicados no contengan las siguientes indicaciones:

a) El título original y el nombre del autor de la obra;

b) Una indicación redactada en español que precise que los ejemplares sólo pueden ser vendidos o puestos en circulación en el territorio del país, y

c) La mención en todos los ejemplares de que está reservado el derecho del autor, en caso de que los ejemplares editados en la obra original llevaren la misma mención.

Artículo 55.- La licencia caducará si el titular del derecho de traducción y otra entidad o persona con su autorización, publicare una traducción de la misma obra en español, con el mismo contenido que la traducción publicada en virtud de la licencia, en forma impresa o en cualquiera otra forma análoga de reproducción, y siempre que los ejemplares de dicha traducción se ofrezcan en el país a un precio equivalente al de obras
análogas. Los ejemplares publicados antes de que caduque la licencia podrán seguir siendo vendidos hasta que se agoten.

Artículo 56.- De acuerdo con los artículos anteriores se podrán conceder también licencias para traducción a un organismo nacional de radiodifusión, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la traducción se haya realizado a partir de un ejemplar fabricado y adquirido legalmente;

b) Que la traducción se utilice sólo en emisiones cuyos fines sean exclusivamente la enseñanza o difusión de informaciones científicas o técnicas destinadas a los expertos de una profesión determinada;

c) Que la traducción se destine exclusivamente a los fines enumerados en el aparte b) anterior, mediante emisiones efectuadas lícitamente destinadas a los beneficiarios en el país, con inclusión de las emisiones efectuadas por medio de grabaciones sonoras o visuales realizadas lícita y exclusivamente para emisiones;

d) Que las grabaciones sonoras o visuales de la traducción sean utilizadas por otros organismos de rediodifusión que tengan sede en el país;

Que ninguna de las utilizaciones de la traducción tenga carácter lucrativo.

Artículo 57. Con el cumplimiento de las condiciones enunciadas en el artículo anterior, se podrá conceder tambien una licencia a un organismo nacional de rediodifusión para traducir cualquier texto incorporado en fijaciones audiovisuales hechas y publicadas exclusivamente con fines de utilización escolar y universitaria.

Sección Segunda.- Limitaciones al derecho de reproducción

Artículo 58. Cualquier persona natural o jurídica podrá pedir a la autoridad competente, una vez expirados los plazos que se fijan en el presente artículo, una licencia para reproducir y publicar una edición determinada de una obra en forma impresa o en cualquier forma análoga de reproducción.

No se podrá conceder ninguna licencia antes de que expire uno de los plazos siguientes, calculados a partir de la primera publicación de la edición de la obra sobre la que se solicite dicha licencia:

Tres años para las obras que traten de ciencias exactas y naturales, comprendidas las matemáticas y la tecnología, Siete años para las obras de imaginación, como las novelas, las obras poéticas, gramáticas y musicales y para los libros de arte,

Cinco años para todas las demás obras.

Artículo 59. Antes de conceder una licencia, la autoridad competente comprobará:

Que no se han puesto nunca en venta, en el territorio del país, por el titular del derecho de reproducción o con su autorización, ejemplares de esa región en forma impresa o cualquiera otra forma análoga de reproducción, para responder a las necesidades del público en general, o de la enseñanza escolar y universitaria, a un precio equivalente al usual en el país para obras análogas, o que, en las mismas condiciones, no han estado en venta en el país tales ejemplares durante un plazo continuo de seis meses por lo menos;

Que el solicitante ha comprobado que ha pedido la autorización del titular del derecho de reproducción y no la ha obtenido, o bien que, después de haber hecho las pertinentes diligencias, no pudo localizar al mencionado titular;

Que al mismo tiempo que inició la petición que se menciona en el aparte b) de este artículo al titular del derecho, el solicitante informó a todo centro nacional o internacional de información designado a ese efecto por el gobierno del país en el que se presume que el editor de la obra que se quiere reproducir tiene su domicilio;

Que el solicitante, si no ha podido localizar al titular del derecho de reproducción, ha remitido, por correo aéreo certificado, una copia de su petición al editor cuyo nombre figure en la obra y otra copia a todo centro de información mencionado en el inciso c) de este artículo, a falta de tal centro, al Centro Internacional de Información sobre el Derecho de Autor de la Unesco.

Artículo 60. A menos que el titular del derecho de reproducción sea desconocido o no se haya podido localizar, no se podrá conceder la licencia mientras no se de al titular del derecho de reproducción la posibilidad de ser oído.

Artículo 61. Cuando sea aplicable el plazo de tres años mencionado en el inciso 11 aparte a) del artículo 58, no se concederá ninguna licencia antes de la expiración de un plazo de seis meses, contados a partir de la fecha en que el solicitante cumpla los requisitos exigidos por los apartes a), b) y c) del artículo 59 si no se conoce la identidad o dirección del titular del derecho de reproducción, a partir de la fecha en que el solicitante cumpla también el requisito que se fija en el aparte d) del mismo artículo.

Artículo 62. Cuando sean aplicables los plazos de siete o de cinco años que indica el artículo 58, apartes b) y c), y cuando no se conozca la identidad o la dirección del titular del derecho de reproducción, no se concederá ninguna licencia antes de que expire un plazo de tres meses, contados a partir de la fecha en que se hayan remitido las copias de que trata el inciso d) del Artículo 59.

Artículo 63. No se concederá ninguna licencia si durante el plazo de seis o de tres meses de que tratan los artículos 61 y 62, se pone una edición en circulación o en venta, según se indica en el inciso a) del artículo 59.

Artículo 64. No se concederá ninguna licencia cuando el autor haya retirando de la circulación todos los ejemplares de la edición que sea objeto de la petición.

Artículo 65. Cuando la edición que sea objeto de la petición de licencia en virtud de los artículos precedentes, corresponda a una traducción, solo se concederá la licencia cuando la traducción esté hecha en español y cuando haya sido publicada por el titular del derecho de traducción o con su autorización.

Artículo 66. Toda licencia concedida en virtud de los artículos 57 y siguientes:

Habrá de responder solo a las necesidades de la enseñanza escolar y universitaria;

Solo permitirá, con excepción de lo dispuesto en el artículo 69, la publicación en forma impresa o en cualquier otra forma análoga de reproducción, a un precio comparable al usual en el país para obras análogas;

Permitirá la publicación solo dentro del país y no se extenderá a la exportación de ejemplares fabricados en virtud de la licencia;

No será exclusiva;

No podrá ser objeto de cesión.

Artículo 67. La licencia llevará consigo, en favor del titular del derecho de reproducción, una remuneración equitativa y ajustada a la escala de derechos que normalmente se pagan en, el caso de licencias libremente negociadas entre los interesados en el país y los: titulares de los derechos de reproducción en el país del titular del derecho a que se refiere dicha licencia.

Artículo 68. Bajo pena de cancelación de la licencia, la reproducción de la edición de que se trate ha de ser exacta y todos los ejemplares publicados han de llevar las siguientes menciones:

El título y el nombre del autor de la obra;

Una mención, redactada en español que precise que los ejemplares solo son puestos en circulación dentro del territorio del país;

Si la edición que se ha reproducido lleva una mención que indique que el derecho de autor está reservado, deberá hacerse la misma mención.

Artículo 69. La licencia caducará si se ponen en venta en el país, por el titular del derecho de reproducción o con su autorización, ejemplares de una edición de la obra en forma impresa o en cualquiera otra forma análoga de reproducción, para responder a las necesidades del público en general o de la enseñanza escolar y universitaria, a un precio equivalente al que es usual en el país para obras análogas, siempre que esa edición se haya hecho en la misma lengua y tenga esencialmente el mismo contenido que la edición publicada en virtud de la licencia. Los ejemplares publicados antes de que caduque la licencia podrán seguir puestos en venta hasta que se agoten.

Artículo 70. De acuerdo con los artículos 57 y siguientes, se podrá conceder también la licencia:

Para reproducir en una forma individual toda fijación lícita audiovisual en cuanto constituya o incorpore obras protegidas, en el entendimiento de que la fijación audiovisual de que se trate se haya concebido y publicado exclusivamente para uso escolar y universitario,

Para traducir al español todo texto que acompañe a la fijación mencionada.

Artículo 71. Los artículos del presente Capítulo se aplicarán a las obras cuyo país de origen sea uno cualquiera de los países vinculados por la Convención Universal sobre el derecho de autor, revisada en 1971.

CAPÍTULO V.- Del derecho patrimonial

Desarrollo y situaciones que se pueden presentar

Artículo 72. El derecho patrimonial del autor se causa desde el momento en que la obra o producción, susceptible de estimación económica y cualquiera que sea su finalidad, se divulgue por cualquier forma o modo de expresión.

Artículo 73. En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y, en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que
no sean contrarias a los principios consagrados por la misma.

Parágrafo. En los casos en que no exista contrato, o hayan dejado de tener vigencia legal, las tarifas serán las que fije la entidad competente teniendo en cuenta entre otros factores la categoría del establecimiento donde se ejecuta, la finalidad y duración del espectáculo; estas tarifas no podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos similares.

Artículo 74. Solo mediante contrato previo, podrá el productor fonográfico, grabar las obras protegidas por esta Ley, documento que en ningún caso conlleva la cesión del derecho de ejecución en público, cuyos derechos patrimoniales son exclusivamente del autor, artista, intérprete o ejecutante.

Artículo 75. Para los efectos del derecho de autor ningún tipo de mandato tendrá una duración mayor de tres años. Las partes podrán prorrogar este plazo por período que no podrá exceder ese mismo número de años. Esta disposición se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 216, numeral 3.

Artículo 76. Los autores de obras científicas, literarias o artísticas y sus causahabientes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir:

La edición, o cualquier otra forma de reproducción;

La traducción, arreglo o cualquier otra forma de adaptación;

La incusión en película cinematográfica, videograma, cinta de vídeo, fonograma, o cualquier otra forma de afilación;

La comunicación al público, por cualquier procedimiento o medios, tales como:

La ejecución, representación, recitación o declamación;

La radiodifusión sonora o audiovisual;

La difusión por parlantes, telefonía con o sin cables, o mediante el uso de fonógrafos, equipos de sonido o grabación y aparatos análogos; y,

La utilización pública por cualquiera otro medio de comunicación o reproducción, conocido o por conocerse.

Artículo 77. Las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas, la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás.

Artículo 78. La interpretación de los negocios jurídicos sobre derechos de autor será siempre restrictiva. No se admite reconocimiento de derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento respectivo.

Artículo 79. Cuando los sucesores del autor son varios y hay desacuerdo entre ellos, ya en cuanto a la publicación de la obra, ya en cuanto a la manera de editarla, difundirla o venderla, resolverá el juez, después de oír a todos los interesados en juicio verbal.

Artículo 80. Antes que el plazo de protección haya expirado, podrán expropiarse los derechos patrimoniales sobre una obra que se considere de gran valor cultural para el país, y de interés social o público siempre que se pague justa y previa indemnización al titular del derecho de autor. La expropiación prosperará únicamente cuando la obra haya sido publicada, y cuando los ejemplares de dicha obra estén agotados, habiendo
transcurrido un período no inferior a tres años, después de su última o única publicación y siendo improbable que el titular del derecho de autor publique nueva edición.

CAPÍTULO VI.- Disposiciones especiales a ciertas obras

Artículo 81. El contrato entre los demás colaboradores y el productor deberá contener, salvo disposición expresa en contrario, la cesión y transferencia en favor de éste, de todos los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica, estando facultado el productor a explotarla para todas las formas y procedimientos, inclusive reproducirla, arrendarla y enajenarla.

Artículo 82. Se entiende que hay colaboración si se cumple con los requisitos del artículo 18.

Artículo 83. El director de una obra colectiva es el titular de derechos de autor sobre ella cuando se cumplan las condiciones del artículo 19 de esta Ley.

Artículo 84. Las cartas y misivas son propiedad de la persona a quien se envían, pero no para el efecto de su publicación. Este derecho pertenece al autor de la correspondencia, salvo en el caso de que una carta deba obrar como prueba de un negocio judicial o administrativo y que su publicación sea autorizada por el funcionario competente.

Artículo 85. Las cartas de personas que han muerto no podrán publicarse dentro de los ochenta años siguientes a su fallecimiento sin permiso expreso del cónyuge supérstite y de los hijos o descendientes de éste, o, en su defecto, del padre o de la madre del autor de la correspondencia. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre, la madre o los descendientes de los hijos, la publicación de las cartas será libre.

Cuando sean varias las personas cuyo consentimiento es necesario para la publicación de las cartas misivas y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la autoridad competente.

Artículo 86. Cuando el título de una obra no fuere genérico sino individual y característico, no podrá sin el correspondiente permiso del autor ser adoptado para otra obra análoga.

Artículo 87. Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o ponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas, mencionadas en el artículo 882 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento y podrá revocado con la correspondiente indemnización de perjuicios.

Artículo 88. Cuando sean varias las personas cuyo consentimiento sea necesario para poner en el comercio o exhibir el busto o retrato de un individuo Y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la autoridad competente.

Artículo 89. El autor de una obra fotográfica, que tenga mérito artístico para ser protegida por la presente Ley, tiene derecho a reproducirla, distribuida, exponerla y ponerla en venta, respetando las limitaciones de los artículos anteriores y sin perjuicio de los derechos de autor, cuando se trate de fotografías de otras obras de las artes figurativas. Toda copia o reproducción de la fotografía llevará impresos de modo visible el nombre de su autor, y el año de su realización.

Artículo 90. La publicación de las fotografías o películas cinematográficas de operaciones quirúrgicas Y otras fijaciones de carácter científico serán autorizadas por el paciente o sus herederos o por el cirujano o jefe del equipo médico correspondiente.

Artículo 91. Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente.

Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores.

Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.

Artículo 92. Las obras colectivas creadas dentro de un contrato laboral o de arrendamiento de servicios, en las que sea imposible identificar el aporte individual de cada una de las personas naturales que en ellas contribuyen, tendrán por titular de los derechos de autor al editor o persona jurídica o natural por cuya cuenta y riesgo ellas se realizan.

Artículo 93. Las normas contenidas en los artículos anteriores, no afectan el ejercicio de los derechos morales de los autores consagrados por esta Ley.

CAPÍTULO VII.- Obra cinematográfica

Artículo 94. Sin perjuicio de los derechos de los autores de las obras adaptadas o incluidas en ella, la obra cinematográfica será protegida como una obra original.

Artículo 95. Son autores de la obra cinematográfica:

El director o realizador;

El autor del guión o libreto cinematográfico;

El autor de la música;

El dibujante o dibujantes , si se tratare de un diseño animado.

Artículo 96. Las obras cinematográficas serán protegidas por ochenta años contados a partir de su terminación, excepto cuando el productor sea una persona jurídica y a él correspondan los derechos patrimoniales, caso en el cual la protección será de treinta años de acuerdo con artículo 27.

Artículo 97. El productor cinematográfico es la persona natural o jurídica legal y económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra cinematográfica

Artículo 98. Los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica se reconocerán, salvo estipulación en contrario, a favor del productor.

Artículo 99. El director o realizador de la obra cinematográfica es el titular de los derechos morales de la misma, sin perjuicio de los que corresponden a los diversos autores, artistas, intérpretes o ejecutantes que hayan intervenido en ella, con respecto a sus propias contribuciones.

Artículo 100. Habrá contrato de fijación cinematográfica cuando el autor o autores del argumento o guión cinematográfico, conceden al productor el derecho exclusivo para fijarla, reproducirla y explotarla públicamente, por sí misma, o por intermedio de terceros. Dicho contrato deberá contener:

La autorización del derecho exclusivo;

La remuneración debida por el productor a los demás coautores de la obra y a los artistas, intérpretes o ejecutantes que en ella intervengan, así como el tiempo, lugar y forma de pago de dicha remuneración;

El plazo para la terminación de la obra;

La responsabilidad del productor frente a los demás autores, artistas, intérpretes o ejecutantes, en el caso de una coproducción de la obra cinematográfica.

Artículo 101. Cada uno de los coautores de la obra cinematográfica podrá disponer libremente de la parte que constituya su contribución personal para utilizarla por un medio distinto de comunicación, salvo estipulación en contrario. Si el productor no concluye la obra cinematográfica en el plazo convenido, o no la hace proyectar durante los tres años siguientes a partir de su terminación, quedará libre el derecho de utilización a que se refiere el presente artículo.

Artículo 102. Si uno de los coautores se rehúsa a continuar su contribución en la obra cinematográfica o se encuentra impedido para hacerlo por causa de fuerza mayor, no podrá oponerse a la utilización de la parte correspondiente de su contribución ya hecha para que la obra pueda ser terminada; sin embargo, él no perderá su calidad de autor ni los derechos que le pertenecen en relación con su contribución.

Artículo 103. El productor de la obra cinematográfica tendrá los siguientes derechos exclusivos:

Fijar y reproducir la obra cinematográfica para distribuirla y exhibirla por cualquier medio a su alcance en salas cinematográficas o en lugares que hagan sus veces o cualquier medio de proyección o difusión que pueda surgir, obteniendo un beneficio económico por ello;

Vender o alquilar los ejemplares de la obra cinematográfica o hacer aumentos o reducciones en su formato para su exhibición;

Autorizar las traducciones y otras adaptaciones o transformaciones cinematográficas de la obra, y explotarlas en la medida en que se requiere para el mejor aprovechamiento económico de ella, y perseguir ante los tribunales y jueces competentes, cualquier reproducción o exhibición no autorizada de la obra cinematográfica, derecho que también corresponde a los autores quienes podrán actuar aislada o conjuntamente.

Artículo 104. Para explotar la obra cinematográfica en cualquier medio no convenido en el contrato inicial, se requerirá la autorización previa de los autores y de los artistas, intérpretes o ejecutantes, individualmente, o por medio de las sociedades que los representen.

Contrato de edición

Artículo 105. Por este contrato el titular del derecho del autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo.

Este contrato se regula por las reglas consignadas en los artículos siguientes:

Artículo 106. En todo contrato de edición deberá pactarse el estipendio o regalía que corresponda al autor o titular de la obra. A falta de estipulación se presumirá que corresponde al autor o titular un 20% del precio de venta al público de los ejemplares editados.

Artículo 107. Sin perjuicio de lo que dispone el artículo anterior y de las estipulaciones accesorias que las partes estimen convenientes, en el contrato deberán constar las siguientes:

Si la obra es inédita o no;

Si la autorización es exclusiva o no;

El plazo y las condiciones en que debe ser entregado el original;

El plazo convenido para poner en venta la edición;

El plazo o término del contrato cuando la concesión se hiciere por un período de tiempo;

El número de ediciones o reimpresiones autorizadas;

La cantidad de ejemplares de que debe constar cada edición, y

La forma como será fijado el precio de venta de cada ejemplar al público.

A falta de una o de algunas de las estipulaciones anteriores se aplicarán las normas supletorias de la presente Ley.

Artículo 108. A falta de estipulación expresa, se entenderá que el editor sólo puede publicar una sola edición.

Artículo 109. El editor deberá publicar el número de ejemplares convenidos para cada edición.

La edición o ediciones autorizadas por el contrato deberán iniciarse y terminarse durante el plazo estipulado en él. En caso de silencio al respecto ellas deberán iniciarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrega de los originales, cuando se trate de la primera edición autorizada o dentro de los (2) meses siguientes a la fecha en que se agote la edición anterior cuando el contrato autorice más de una edición.

Cada edición deberá terminarse en el plazo que sea estrictamente necesario para hacerla en las condiciones previstas en el contrato.

Si el editor retrasase la publicación de cualquiera de las ediciones pactadas, sin causa plenamente justificada, deberá indemnizar los perjuicios ocasionados al autor, quien podrá publicar la obra por sí mismo o por un tercero, si así se estipula en el contrato.

Artículo 110. Los honorarios o regalías por derechos de autor se pagarán en la fecha, forma y lugar acordados en el contrato. Si dicha remuneración equivale a una suma fija, independiente de los resultados obtenidos por la venta de los ejemplares editados, y no se hubiere estipulado otra cosa, se entenderá que ellos son exigibles desde el momento en que la obra de que se trate este lista para su distribución o venta. Si la remuneración
se hubiere pactado en proporción con los ejemplares vendidos, se entenderá que ella deberá ser pagada mediante liquidaciones semestrales, a partir de dicha fecha, mediante cuentas que deberán ser rendidas al autor por el editor, la que podrán ser verificadas por aquél en la forma prevista en el artículo 123 de la presente Ley.

Artículo 111. El autor tendrá derecho a efectuar las correcciones, adiciones o mejoras que estime convenientes, antes de que la obra entre en prensa.

Así mismo, el editor no podrá hacer una nueva edición que no esté pactada, sin que el autor la autorice y sin darle oportunidad de hacer las reformas y correcciones pertinentes.

Si las adiciones o mejoras son introducidas cuando ya la obra esté corregida en pruebas, el autor deberá reconocer al editor el mayor costo de la impresión. Esta regla se aplicará también cuando las reformas, correcciones o ampliaciones sean de gran magnitud y hagan más onerosa la impresión, salvo que se trate de obras actualizadas mediante envíos periódicos.

Artículo 112. Si el autor ha celebrado con anterioridad contrato de edición sobre la misma obra, o si ésta ha sido publicada con su autorización o conocimiento, deberá dar a conocer esta circunstancia al editor antes de la celebración del nuevo contrato. La ocultación de tales hechos ocasionará el pago de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar al editor.

Artículo 113. Los originales deberán ser entregados al editor dentro del plazo y en las condiciones que se hubieren pactado. A falta de estipulaciones al respecto se entenderá que, si se tratare de una obra inédita, ellos serán presentados en copia mecanográfica, a doble espacio, debidamente corregida para ser reproducida por cualquier medio de composición, sin interpolaciones ni adiciones. Si se tratare de una obra impresa, los
originales podrán ser entregados en una copia de dicha obra, en condiciones aptas de legibilidad, con interpolaciones o adiciones hechas por fuera del texto en copias mecanográficas debidamente corregidas y aptas para la reproducción. En el mismo caso se entenderá que los originales deberán ser entregados al editor en la fecha de la firma del respectivo contrato. Si los originales deben contener ilustraciones, éstas deberán ser
presentadas en dibujos o fotografías aptas para su reproducción por método usual según el tipo de edición.

Artículo 114. El incumplimiento por parte del autor en cuanto a la fecha y forma de entrega de los originales dará al editor opción para rescindir el contrato, devolver al autor los originales para que su presentación sea ajustada a los términos convenidos, o para hacer por su cuenta las correcciones a que hubiere lugar. En caso de devolución de los originales el plazo o plazos que el editor tiene para la iniciación y terminación de la
edición serán prorrogados por el término en que el autor demore la entrega de los mismos debidamente corregidos.

Artículo 115. Salvo estipulación en contrario, cuando se trate de obras que deban ser actualizadas por envíos periódicos, el editor deberá preferir al autor para la elaboración de los envíos de actualización; si el autor no aceptare hacerlo, podrá el editor contratar dicha elaboración con una persona idónea.

Artículo 116. Cuando la obra, después de haber sido entregada al editor perece por culpa suya, queda obligado al pago de honorarios o regalías. Si el titular o autor posee una copia de los originales que han perecido, deberá ponerla a disposición del editor.

Artículo 117. En caso de que la obra perezca total o parcialmente en manos del editor, después de impresa, el autor tendrá derecho a los honorarios o regalías, si éstos consisten en una suma determinada sin consideración al número de ejemplares vendidos.

Cuando los honorarios o regalías se pacten por ejemplares vendidos, el autor tendrá derecho a dichos honorarios o regalías cuando los ejemplares que se hubieren destruido o perdido lo hayan sido por causas imputables al editor.

Artículo 118. A falta de estipulación, el precio de venta al público será fijado por el editor.

Artículo 119. Por el solo contrato de edición, no se transfiere en ningún momento el derecho de autor, por lo que se presumirá entonces que el editor solo podrá publicar las ediciones convenidas y en defecto de estipulación, una sola.

Artículo 120. Si el contrato de edición se ha realizado por un término fijo y éste expira antes de que los ejemplares editados hayan sido vendidos, el autor o sus causahabientes tienen derecho de comprar los ejemplares no vendidos al precio fijado para su venta al público con un descuento del 30%. Este derecho podrá ser ejercido dentro del plazo de sesenta (60) días a partir de la fecha de expiración del contrato. Si no fuere ejercido, el editor podrá continuar la venta de los ejemplares restantes en las condiciones del contrato, el que continuará vigente hasta que se hubieren agotado.

Artículo 121. Cualquiera que sea la duración convenida para un contrato de edición, si los ejemplares autorizados por él hubieren sido vendidos antes de la expiración del contrato se entenderá que el término del mismo ha expirado.

Artículo 122. El editor no podrá publicar un número mayor o menor de ejemplares que los que fueron convenidos para cada edición; si dicho número no se hubiere fijado, se entenderá que se harán tres mil (3.000) ejemplares en cada edición autorizada. Sin embargo, el editor podrá imprimir una cantidad adicional de cada pliego, no mayor del 5% de la cantidad autorizada, para cubrir los riesgos de daño o pérdida en el proceso de impresión o de encuadernación    ejemplares adicionales que resulten sobre la cantidad estipulada, serán tenidos en cuenta en la remuneración del autor, cuando ésta se hubiere pactado en relación con los ejemplares vendidos.

Artículo 123. El autor o titular, sus herederos o cesionarios podrán controlar la veracidad del número de ediciones y de ejemplares impresos, de las ventas, suscripciones, obsequios de cortesía y en general de los ingresos causados por concepto de la obra, mediante la vigilancia del tiraje en los talleres del editor o impresor y la inspección de almacenes y bodegas del editor, control que podrán ejercer por sí mismos o a través de una persona autorizada por escrito.

Artículo 124. Además de las obligaciones indicadas en esta Ley el editor tendrá las siguientes:

Dar amplia publicidad a la obra en la forma más adecuada para asegurar su rápida difusión.

Suministrar en forma gratuita al autor o a los causahabientes, 50 ejemplares de la obra en la edición corriente, si ésta no fuere inferior a 1.000 ejemplares ni superior a 5.000; 80 ejemplares, si fuere mayor de 5.000 e inferior a 10.000 y 100 ejemplares si fuere mayor de 10.000. Los ejemplares recibidos por el autor de acuerdo con esta norma quedarán fuera de comercio y no se considerarán como ejemplares vendidos para los
efectos de la liquidación de honorarios o regalías.

Rendir oportunamente al autor las cuentas o informes y permitir la inspección por el o por su delegado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 y 123 de la presente Ley.

Dar cumplimiento a la obligación sobre depósito legal si el autor no lo hubiere hecho, y las demás expresamente señaladas en el contrato.

Artículo 125. El que edite una obra dentro del territorio nacional está obligado a consignar en lugar visible, en todos sus ejemplares, las siguientes indicaciones:

El título de la obra,

El nombre o seudónimo del autor o autores y del traductor, salvo que hubieren éstos decidido mantener anonimato,

El año del lugar de edición y de las anteriores, en su caso, y

El nombre y dirección del editor y del impresor.

Artículo 126. El editor no podrá modificar los originales introduciendo en ellos abreviaciones, adiciones o modificaciones sin expresa autorización del autor.

Salvo estipulación en contrario, cuando se trate de obras que por su carácter deban ser actualizadas, la preparación de los nuevos originales deberá ser hecha por el autor, pero si éste no pudiere o no quisiere hacerlo, el editor podrá contratar su elaboración con una persona idónea, indicándolo así en la respectiva edición y destacando en tipos de diferente tamaño o estilo las partes del texto que fueren adicionadas o modificadas, sin
perjuicio de la remuneración pactada a favor del autor.

Artículo 127. El editor no podrá iniciar una nueva edición que hubiere sido autorizada en el contrato, sin dar el correspondiente aviso al autor, quien tendrá derecho a efectuar las correcciones o adiciones que estime convenientes, con la obligación de reconocer los costos adicionales que ocasionare al editor en el caso previsto en el artículo 111 de esta Ley.

Artículo 128. Durante la vigencia del contrato de edición, el editor tendrá derecho a exigir judicialmente el retiro de la circulación de los ejemplares de la misma obra editados fraudulentamente, sin perjuicio del derecho que tienen el autor y sus causahabientes para adelantar las mismas acciones, lo que podrán hacer conjuntamente con el editor o separadamente.

Artículo 129. La producción intelectual futura no podrá ser objeto del contrato regulado por este Capítulo, a menos que se trate de una o de varias obras determinadas, cuyas características deben quedar perfectamente establecidas en el contrato.

Será nula toda estipulación en virtud de la cual el autor comprometa de modo general o indeterminadamente la producción futura o se obliga a restringir su producción intelectual o a no producir.

Artículo 130. El derecho de editar separadamente una o varias obras del mismo autor, no confiere al editor el derecho para editarlas conjuntamente. Así mismo, el derecho de editar las obras conjuntas de un autor no confiere al editor la facultad de editarlas por separado.

Artículo 131. El contrato de edición no involucra los demás medios de reproducción o de utilización de la obra.

Artículo 132. Salvo que se pactare un plazo menor, el editor estará obligado a liquidar y a abonar al autor semestralmente las cantidades que le corresponden como remuneración o regalías, cuando éstas se hayan fijado en proporción a los ejemplares vendidos. Será nulo cualquier pacto en contrario que aumente ese plazo semestral y la falta de cumplimento de dichas obligaciones dará acción al autor para rescindir el contrato. Sin perjuicio del reconocimiento de los daños y perjuicios que se le hayan causado.

Artículo 133. Si antes de terminar la elaboración y entrega de los originales de una obra, el autor muere o sin culpa se imposibilita para finalizarla, el editor podrá dar el contrato por terminado, sin perjuicio de los derechos que se hayan causado a favor del autor. Si optare por publicar la parte recibida del original, podrá reducir proporcionalmente la remuneración pactada. Si el carácter de la obra lo permite, con autorización del autor, de sus herederos o de sus causahabientes, podrá encomendar a un tercero la conclusión de la obra, mencionando este hecho en la edición, en la que deberá hacerse una clara distinción tipográfica de los textos así adicionados.

Artículo 134. La quiebra o el concurso de acreedores del editor, cuando la obra no se hubiere impreso, terminará el contrato. En caso de impresión total o parcial, el contrato subsistirá hasta la concurrencia de los ejemplares impresos. El contrato subsistirá hasta su terminación si al producirse la quiebra, se hubiere iniciado la impresión y el editor o síndico así lo pidieren, dando garantías suficientes, a juicio del juez, para realizarlo
hasta su terminación.

La terminación del contrato por esta causa da derecho de preferencia igual al concedido por la ley a los créditos laborales, para el pago de la remuneración o regalías del autor.

Artículo 135. Si después de cinco años de hallarse la obra en venta al público no se hubieren vendido más del 30% de los ejemplares que fueron editados, el editor podrá dar por terminado el contrato y liquidar los ejemplares restantes a un precio inferior al pactado o inicialmente fijado por el editor, reduciendo la remuneración del autor proporcionalmente al nuevo precio, si éste no se hubiere pactado en proporción a los ejemplares vendidos. En este caso el autor tendrá derecho preferencial a comprar los ejemplares no vendidos al precio de venta al público menos un 40% (cuarenta por ciento) de descuento, para los que tendrá un plazo de 60 días a partir de la fecha en que el editor le hubiere notificado su decisión de liquidar tales ejemplares. Si el autor hiciere uso de este derecho de compra, no podrá cobrar honorarios o regalías por tales ejemplares, si la remuneración se hubiere pactado en proporción a las ventas.

Artículo 136. El editor está facultado para solicitar el registro del derecho de autor sobre la obra, en nombre del autor, si este no lo hubiere hecho.

Artículo 137. Las diferencias que ocurran entre el editor y el autor o sus causahabientes por concepto de un contrato de edición se decidirán por el procedimiento verbal establecido en el Código de Procedimiento Civil, si las partes no acordaron en el contrato someterlas a arbitramento.

Artículo 138. Las normas de este Capítulo son aplicables en lo pertinente a los contratos de edición de obras musicales. No obstante, si el editor adquiere del autor una participación temporal o permanente en todos o en algunos de los derechos económicos del autor, el contrato quedará rescindido de pleno derecho en cualquiera de los siguientes casos:

Si el autor no pusiere a la venta un número de ejemplares escritos suficiente para la difusión de la obra, a más tardar a los tres meses de firmado el contrato;

Si a pesar de la petición del autor, el editor no pusiere a la venta nuevos ejemplares de la obra, cuya tirada inicial se hubiese agotado.

El autor podrá pedir la rescisión del contrato si la obra musical no hubiese producido derechos en tres años y el editor no demuestra que realizó actos positivos para la difusión de la misma.

CAPÍTULO IX.- Contrato de representación

Artículo 139. El contrato de representación es aquel por el cual el autor de una obra dramática, dramático-musical, coreográfica o de cualquier genero similar, autoriza a un empresario para hacerla representar en público a cambio de una remuneración.

Artículo 140. Se entiende por representación pública de una obra para los efectos de esta Ley, toda aquella que se efectúe fuera de un domicilio privado y aun dentro de éste si es proyectada o propalada al exterior. La representación de una obra teatral dramática musical, coreográfica, o similar, por procedimientos mecánicos de reproducción, tales, como la transmisión por radio y televisión se consideran públicas.

Artículo 141. El empresario, que podrá ser una persona natural o jurídica, está obligado a representar la obra dentro del plazo fijado por las partes, el que no podrá exceder de un año. Si no hubiere establecido el plazo o se determinare uno mayor que el previsto, se entenderá por convenido el plazo legal de un año, sin perjuicio de la validez de otras obligaciones contractuales. Dicho plazo se computará desde que la obra sea entregada
por el autor al empresario.

Artículo 142. El empresario deberá anunciar al publico el título de la obra acompañada siempre del nombre o seudónimo del autor, y en su caso, los del productor y el adaptador, indicando las características de la adaptación.

Artículo 143. Cuando la remuneración del autor no hubiere sido fijada contractualmente, le corresponderá como mínimo el 10% del monto de las entradas recaudadas en cada función o representación, y el 15% de la misma en la función de estreno.

Artículo 144. Si los intérpretes principales de la obra, y los directores de orquesta o coro fueren escogidos de común acuerdo entre el autor y el empresario, éste no podrá sustituirlos sin el consentimiento previo de aquél, salvo caso fortuito que no admita demora.

Artículo 145. Si el empresario no pagare la participación correspondiente al autor al ser requerido por éste o por sus representantes, a solicitud de cualquiera de ellos, la autoridad competente ordenará la suspensión de la representación de la obra y el embargo de las entradas, sin perjuicio de las demás acciones legales a favor del autor a que hubiere lugar.

Artículo 146. Si el contrato no fijare término para las representaciones, el empresario deberá repetirlas tantas veces cuantas lo justifique económicamente la concurrencia del público. La autorización dada en el contrato caduca cuando la obra deja de ser representada por falta de concurrencia del público.

Artículo 147. En el caso de que la obra no fuere representada en el plazo establecido en el contrato, el empresario deberá restituir al autor el ejemplar o copia de la obra recibida por él e indemnizarle los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento.

Artículo 148. El contrato de representación no puede ser cedido por el empresario sin previo o expreso permiso del autor o sus causahabientes.

Artículo 149. No se considerará representación pública de las obras a que se refiere el presente Capítulo la que se haga para fines educativos, dentro de las instalaciones o edificios de las instituciones educativas, públicas o privadas, siempre que no se cobre suma alguna por el derecho de entrada.

Artículo 150. Las diferencias que ocurran entre el empresario y el autor o sus representantes, por causa de un contrato de representación, se decidirán por el procedimiento verbal del código de Procedimiento Civil, si las partes no acordaron en el contrato someterlas a arbitramento.

CAPÍTULO X.- Contrato de inclusión en fonogramas

Artículo 151. Por el contrato de inclusión en fonogramas, el autor de una obra musical autoriza a una persona natural o jurídica, mediante una remuneración, a grabar o fijar una obra sobre un disco fonográfico, una banda, una película, un rollo de papel, o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción, difusión o venta.

Esta autorización no comprende el derecho de ejecución pública. El productor del fonograma deberá hacer esta reserva sobre la etiqueta que deberá ser adherida al disco, dispositivo o mecanismo en que se haga la grabación.

Artículo 152. Cuando en un contrato de grabación se estipula que la remuneración del autor se hará en proporción a la cantidad de ejemplares vendidos, el productor del fonograma deberá llevar un sistema de registro que permita la comprobación, en cualquier tiempo, de dicha cantidad. El autor o sus representantes podrán verificar la exactitud de la liquidación correspondiente mediante la inspección de los talleres, almacenes, depósitos y oficinas del productor, la que podrá hacer el autor o sus representantes, personalmente o por intermedio de otras persona autorizada por escrito.

Artículo 153. El autor o sus representantes así como el productor de fonogramas, podrán conjunta o separadamente, perseguir ante justicia la producción o utilización ilícita de los fonogramas o de los dispositivos o mecanismos sobre los cuales se haya fijado la obra.

Artículo 154. El contrato de grabación no comprende ningún otro medio de utilización de la obra, ni podrá ser cedido, en todo o en parte sin autorización del autor o de sus representantes.

Artículo 155. La producción futura no podrá ser objeto del contrato regulado por este Capítulo, salvo cuando se trate de comprometer la producción de un máximo de cinco obras del mismo género de la que es objeto del contrato, durante un término que no podrá ser mayor al de cinco años desde la fecha del mismo. Será nula toda estipulación en virtud de la cual el autor comprometa en forma general o indeterminada su producción futura, o se obligue a restringirla o a no producir.

Artículo 156. Las disposiciones del presente Capítulo son aplicables en lo pertinente a las obras literarias que sean utilizadas como texto de una obra musical, o para su declamación o lectura, si el autor de dicha obra ha autorizado al productor del fonograma para fijarla o grabarla sobre un disco, una cinta, o sobre cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción, de difusión o de venta.

Artículo 157. Las diferencias que ocurran entre el productor y el autor por causa de un contrato de inclusión en fonogramas, se decidirán por el procedimiento verbal del Código de Procedimiento Civil, si las partes no acordaron en el contrato someterlas a arbitramento.

CAPÍTULO XI.- Ejecución pública de obras musicales

Artículo 158. La ejecución pública, por cualquier medio, inclusive radiodifusión, de obra musical con palabras o sin ellas, habrá de ser previa y expresamente autorizada por el titular del derecho o sus representantes

Artículo 159. Para los efectos de la presente Ley se consideran ejecuciones públicas las que se realicen en teatros, cines, salas de concierto o baile, bares, clubes de cualquier naturaleza, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales y, en fin, dondequiera que se interpreten o ejecuten obras musicales, o se transmitan por radio y televisión, sea con la participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales.

Artículo 160. Las autoridades administrativas del lugar no autorizarán la realización de espectáculos o audiciones públicas, sin que el responsable presente su programa acompañado de la autorización de los titulares de los derechos o de sus representantes.

Artículo 161. Las autoridades administrativas de todos los órdenes se abstendrán de expedir la licencia de funcionamiento, para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causa habientes, los correspondientes derechos de autor.

Artículo 162. El Ministerio de Comunicaciones no permitirá a los organismos de radiodifusión que utilicen en sus emisiones obras científicas, literarias o artísticas y producciones artísticas que no hayan sido previamente y expresamente autorizadas por sus titulares o sus representantes.

Artículo 163. La persona que tenga a su cargo la dirección de las entidades o establecimientos enumerados en el artículo 159 de la presente Ley, en donde se realicen actos de ejecución pública de obras musicales, está obligada a:

Exhibir, en lugar público, el programa diario de las mismas obras.

Anotar en planillas diarias, en riguroso orden, el título de cada obra musical ejecutada, el nombre del autor o compositor de las mismas, el de los artistas o intérpretes que en ella intervienen, o el del director del grupo u orquesta, en su caso, y del nombre o marca del grabador cuando la ejecución pública se haga a partir de una fijación fonomecánica.

Remitir una copia auténtica de dichas planillas a los autores, artistas, intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas que en ellas aparezcan, o a sus representantes legales o convencionales si lo solicitan.

Las planillas a que se refiere el presente artículo serán fechadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados, o de las autoridades administrativas o judiciales competentes cuando las solicitan para su examen. No utilizar las interpretaciones realizadas por personas a quienes el autor o sus representantes hayan prohibido ejecutar su obra o un repertorio de sus obras por infracciones al derecho de autor.

Artículo 164. No se considerará como ejecución pública, para los efectos de esta Ley, la que se realice con fines estrictamente educativos, dentro del recinto o instalaciones de los institutos de educación, siempre que no se cobre suma alguna por el derecho de entrada.

CAPÍTULO XII.- Derechos conexos

Artículo 165. La protección ofrecida por las normas de este Capítulo no afectará en modo alguno la protección del derecho del autor sobre las obras literarias científicas y artísticas por la presente Ley.

En consecuencia, ninguna de las disposiciones contenidas en él podrá interpretarse en menoscabo de esa protección.

Artículo 166. Los artistas intérpretes o ejecutantes, o sus representantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la fijación, la reproducción, la comunicación al público, la transmisión o cualquier otra forma de utilización de sus interpretaciones y ejecuciones. En consecuencia, nadie podrá, sin la autorización de los artistas intérpretes o ejecutantes realizar ninguno de los actos siguientes:

La radiodifusión y la comunicación al público de la interpretación o ejecución de dichos artistas, salvo cuando ella se haga a partir de una fijación previamente autorizada o cuando se trate de una transmisión autorizada por el organismo de radiodifusión que transmite la primera interpretación o ejecución;

La fijación de la interpretación o ejecución no fijada anteriormente sobre un soporte material;

La reproducción de una fijación de la interpretación o ejecución de dichos artistas en los siguientes casos:

Cuando la interpretación o la ejecución se hayan fijado inicialmente sin su autorización.

Cuando la reproducción se hace con fines distintos de aquellos para los que fueron autorizados por los artistas, y Cuando la interpretación o la ejecución se haya fijado inicialmente de conformidad con las disposiciones de esta Ley pero la reproducción se haga con fines distintos de los indicados.

Artículo 167. Salvo estipulación en contrario se entenderá que:

La autorización de la radiodifusión no implica la autorización de permitir a otros organismos de radiodifusión que transmitan la interpretación o ejecución;

La autorización de radiodifusión no implica la autorización de fijar la interpretación o ejecución;

La autorización de radiodifusión y de fijar la interpretación o la ejecución, no implica la autorización de reproducir la fijación, y

La autorización de fijar la interpretación o ejecución, y de reproducir esta fijación, no implica la autorización de transmitir la interpretación o la ejecución a partir de la fijación o sus reproducciones.

Artículo 168. Desde el momento en que los artistas intérpretes o ejecutantes autoricen la incorporación de su interpretación o ejecución en una fijación de imagen o de imágenes y sonidos, no tendrán aplicación las disposiciones contenidas en los apartes b) y c) del artículo 166 y c) del artículo 167 anteriores.

Artículo 169. No deberá interpretarse ninguna disposición de los artículos anteriores como privativa del derecho de los artistas intérpretes o ejecutantes de contratar en condiciones más favorables para ellos cualquier utilización de su interpretación o ejecución.

Artículo 170. Cuando varios artistas intérpretes o ejecutantes participen en una misma ejecución, se entenderá que el consentimiento previsto en los artículos anteriores será dado por el representante legal del grupo, si lo tuviere, o en su defecto, por el director del grupo.

Artículo 171. Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen los derechos morales consagrados por el artículo 30 de la presente Ley.

Artículo 172. El productor de un fonograma tiene el derecho de autorizar o de prohibir la reproducción directa o indirecta del mismo.

Entiéndese por ejemplar ilícito el que, imitando o no las características externas del ejemplar legítimo, tiene incorporado el fonograma del productor, o parte de él, sin su autorización.

Artículo 173. Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor.

Artículo 174. La mitad de la suma recibida por el productor, de acuerdo con el artículo anterior, será pagada por éste a los artistas intérpretes o ejecutantes, o quienes los representen, a menos que se convenga pagarles una suma superior.

Artículo 175. El productor del fonograma tendrá la obligación de indicar en la etiqueta del disco o del dispositivo o del mecanismo análogo, o en su empaque, el nombre del autor, y de los principales intérpretes, el título de la obra, el año de la fijación de la matriz, el nombre, la razón social o la marca distintiva del productor y la mención de reserva relativa a los derechos que le pertenecen legalmente. Lo coros, las orquestas y los compositores serán designados por su denominación propia y por el nombre del director, si lo tuvieren.

Artículo 176. Los discos fonográficos y demás dispositivos o mecanismos mencionados en el artículo 151 de la presente Ley, que sirviere para una ejecución pública por medio de la radiodifusión, de la cinematografía, de las máquinas tocadiscos o de cualquier otro aparato similar, en cualquier lugar público, abierto o cerrado, darán lugar la percepción de derechos a favor de los autores y de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los
productores de fonogramas en los términos establecidos en la presente Ley.

Artículo 177. Los organismos de radiodifusión gozarán del derecho exclusivo de autorizar o prohibir los siguientes actos:

La retransmisión de sus emisiones de radiodifusión;

La fijación de sus emisiones de radiodifusión; y,

La reproducción de una fijación de sus emisiones de radiodifusión:

Cuando no se haya autorizando la fijación a partir de la cual se hace la reproducción,

Cuando la emisión de radiodifusión se haya fijado inicialmente de conformidad con las disposiciones de esta Ley pero la reproducción se hace con fines distintos a los indicados.

Artículo 178. No son aplicables los artículos anteriores de la presente Ley cuando los actos a que se refieren estos artículos tienen por objeto:

El uso privado;

Informar sobre sucesos de actualidad, a condición de que solo se haga uso de breves fragmentos de una interpretación o ejecución, de un fonograma o de una emisión de radiodifusión;

La utilización hecha únicamente con fines de enseñanza o de investigación científica.

Hacer citaciones en forma de breves fragmentos de una interpretación o ejecución de un fonograma o de una emisión de radiodifusión, siempre que tales citaciones estén conformes con las buenas costumbres y estén justificadas por fines informativos.

Artículo 179. Los organismos de radiodifusión podrán realizar fijaciones efímeras de obras, interpretaciones y ejecuciones cuyos titulares hayan consentido con su transmisión, con el único fin de utilizarlas en sus propias emisiones por el número de veces estipulado, y estarán obligados a destruirlas inmediatamente después de la última transmisión autorizada.

Artículo 180. Como condición para la protección de los fonogramas, con arreglo a los artículos anteriores, todos los ejemplares puestos a la venta deberán llevar una indicación consistente en el símbolo (P), escrito dentro de un círculo acompañado del año de la primera publicación, colocado en forma que muestre claramente que existe el derecho para reclamar la protección. Si los ejemplares o sus envolturas no permiten identificar, por medio del nombre, la marca u otra designación apropiada, al productor del fonograma o al titular de la licencia acordada por el productor, deberá mencionarse, igualmente el nombre del titular de los derechos del productor. Por último, si los ejemplares o sus envolturas no permitían identificar a los principales intérpretes o ejecutantes deberá indicarse el nombre de la persona que, con arreglo a la presente Ley, sea titular de los derechos de dichos artistas.

Artículo 181. La presente Ley no afectará el derecho de las personas naturales o jurídicas para utilizar, de acuerdo con las exigencias de la presente Ley, las fijaciones y reproducciones hechas de buena fe antes de la fecha de su entrada en vigor.

CAPÍTULO XIII.- De la transmisión del derecho de autor

Artículo 182. Los titulares de los derechos de autor y de los derechos conexos podrán transmitirlos a terceros en todo o en parte, a título universal o singular.

Parágrafo. La transmisión del derecho, sea total o parcial, no comprende los derechos morales consagrados en el artículo 30 de esta Ley.

Artículo 183. Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la Oficina de Registros de Derechos de Autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley.

Artículo 184. Cuando el contrato se refiera a la ejecución de fotografía, pintura, dibujo, retrato, grabado u otra obra similar, la obra realizada será de propiedad de quien ordene la ejecución.

Artículo 185. Salvo estipulación en contrario, la enajenación de obra pictórica, escultórica o de artes figurativas en general, no le confiere al adquiriente el derecho de reproducción, el que seguirá siendo del autor o de sus causahabientes.

Artículo 186. La transmisión del negativo presume la cesión de la fotografía en favor del adquiriente, quien tendrá también el derecho de reproducción.

CAPÍTULO XIV.- Del domino público

Artículo 187. Pertenecen al dominio público:

Las obras cuyo período de protección esté agotado.

Las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos.

Las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos.

Las obras extranjeras que no gocen de protección en la República.

Artículo 188. Para los efectos del numeral tercero del artículo anterior, la renuncia por los autores o herederos, a los derechos patrimoniales de la obra, deberá presentarse por escrito y publicarse, siempre y cuando esta renuncia no sea contraria a las obligaciones contraídas anteriormente.

Artículo 189. El arte indígena, en todas sus manifestaciones, inclusive danzas, canto, artesanía, dibujos y esculturas, pertenece al patrimonio cultural.

CAPÍTULO XV.- Registro nacional de derechos de autor

Artículo 190. En la Oficina de Registro se llevarán los libros necesarios para el registro i de las distintas obras y producciones, de los actos y contratos a que se refieren las mismas, y a las asociaciones de autores.

Los libros principales del registro y los índices serán empastados y contendrán las hojas que se calculen necesarias para las operaciones que se les destina en el período de su vigencia. Además deberán estar foliados.

Artículo 191. A los libros que se llevan para estos efectos, les son aplicables, en cuanto lo permita su naturaleza y objeto, las normas vigentes establecidas para los libros de notariado y registro.

Artículo 192. Están sujetos al registro:

Todas las obras científicas, literarias y artísticas de dominio privado, según la presente Ley.

Todas las producciones artísticas fijadas sobre soportes materiales.

Todo acto de enajenación y todo contrato de traducción, edición y participación, como cualquiera otro vinculado con derechos de autor.

Las asociaciones enunciadas en el Capítulo XVI de esta Ley.

Los poderes otorgados a personas naturales o jurídicas para gestionar ante la entidad competente, asuntos relacionados con esta Ley.

Artículo 193. El registro de las obras y actos sujetos a las formalidades del artículo anterior, tiene por objeto:

Dar publicidad al derecho de los titulares y a los actos y contratos que transfieran o combine ese dominio amparado por la ley, y

Dar garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de propiedad intelectual y a los actos y documentos que a ella se refieren.

Artículo 194. El registro de obras y actos debe ajustarse, en lo posible, a la forma y términos prescritos por el derecho común para el registro de instrumentos públicos o privados. Tal diligencia será firmada en el libro o libros correspondientes por el funcionario competente.

Artículo 195. Para llevar a efecto el registro, el interesado dirigirá la entidad competente una solicitud escrita en la que expresará claramente:

El nombre, apellido y cédula, domicilio del solicitante, debiendo manifestar si habla a nombre propio o como representante de otro en cuyo caso deberá acompañar la prueba de su representación e indicar nombre apellido, cédula y domicilio del representado.

El nombre, apellido y domicilio del autor, del productor, editor y del impresor, y la identificación de cada uno de ellos.

El título de la obra o producción, lugar y fecha de aparición y, en el caso de obras literarias o científicas, número de tomos, tamaño, páginas de que conste, número de ejemplares fechas en que terminó el tiraje y las demás circunstancias que en su caso contribuyan a hacerlo conocer perfectamente.

Artículo 196. Si la obra literaria o científica fuere impresa, presentará seis ejemplares de ella así: dos a la Biblioteca Nacional, uno a Biblioteca de la Universidad Nacional; uno a la Biblioteca del Congreso; uno al Instituto Caro y Cuervo, y otro acompañado de los recibos anteriores y de la solicitud de inscripción a la oficina de Registro. Este depósito deberá ser hecho por el editor dentro del plazo de sesenta días después de la publicación de dichas obras.

No se tramitará ninguna solicitud de Inscripción de obras literarias o científicas, sin la previa constancia de haberse presentado el número de ejemplares determinados en el inciso anterior y el correspondiente al artículo 207.

Artículo 197. Las mismas exigencias del artículo anterior se aplicarán para el registro de fonogramas y videogramas.

Artículo 198. Si la obra fuere inédita, se presentará a la Oficina de Registro un solo ejemplar de ella, en copia escrita a máquina, sin enmiendas ni raspaduras ni entrerrenglones y con la firma auténtica del autor, y debidamente empastada.

Si la obra inédita es teatral o musical, será suficiente presentar una copia del manuscrito, también con la firma autenticada del autor y debidamente empastada.

Artículo 199. Si la obra fuere artística y única, como un cuadro, busto, un retrato, pintura, dibujos, arquitecturas o escultura, el depósito se hará formulando una relación de los mismos, a la que acompañará una fotografía que, tratándose de arquitecturas y esculturas, será de frente y laterales.

Para hacer el depósito de planos, croquis, mapas, fotografías, se presentará a la Oficina de Registro una copia de las mismas. Para modelos y obras de arte se presentará copia o fotografía del modelo de la obra, más una relación escrita y detallada de los caracteres que no sea posible apreciar en la copia o fotografía.

Artículo 200. Si la obra es cinematográfica o fijación audiovisual obtenida por proceso análogo, la solicitud a que se refiere el artículo 195 será acompañada de:

Una relación del argumento, diálogo, escenario y música,

El nombre y apellido del productor, argumentista, compositor, director y artistas principales,

Determinación del metraje de la película, y

Tantas fotografías como escenas principales tenga la película, en forma que se pueda apreciar que es obra original.

Artículo 201. Para obras anónimas o seudónimas, los derechos se inscribirán en cabeza del editor, salvo que el seudónimo esté registrado. Si la obra es póstuma, el registro se podrá hacer a nombre del autor o de los herederos que hayan sido reconocidos según la ley.

Artículo 202. Para el registro de los actos de enajenación y de los contratos de traducción, edición y participación, como de cualquier otro acto o contrato vinculado con los derechos de autor, se entregará ante la Oficina de Registro copia del respectivo instrumento o título; los cuales, sin este requisito, no harán fe.

Artículo 203. Cuando haya transferencia o mutación de los derechos del autor por virtud de enajenación total o parcial de sentencia dictada por juez competente o por cualquiera otra causa, la oficina de Registro, previa solicitud y presentación de los documentos pertinentes, extenderá el acta en el libro correspondiente.

Artículo 204. El registro o inscripción se hará por medio de una diligencia en que conste:

El día, mes y año en que se hace,

El nombre, apellido, cédula y domicilio del solicitante con expresión de si habla a nombre propio o como representante de otra persona, en cuyo caso deberá mencionar el documento en que conste la representación, y el nombre, apellidos, cédula y domicilio del representado,

El nombre, apellido y domicilio del autor, del editor y del impresor y su identificación,

Una descripción de la obra o producción con todos los detalles que la identifiquen.

Artículo 205. Una vez hecho el registro, inmediatamente después de él, se expide y entrega un certificado al interesado.

En este certificado debe constar la fecha en que se ha verificado la inscripción; el libro o libros y el folio o folios en que se ha hecho el registro; el título de la obra registrada y demás circunstancias que en su caso contribuyan a hacerla conocer perfectamente y sirvan para identificarla en cualquier momento; el nombre, apellidos, identificación y domicilio del titular, a cuyo nombre hayan sido inscritos los derechos intelectuales.

Artículo 206. Los solicitantes no pagarán derecho alguno por el primer extracto o certificado de registro de una obra; pero por cualquier otro certificado, copia o extracto que necesitaren cubrirán los derechos que se establezcan para la expedición de cada uno de esos documentos.

Artículo 207. El editor deberá depositar en la Oficina de Registro un ejemplar de toda obra impresa que se publica en Colombia, dentro de los sesenta días hábiles siguientes a la publicación de la obra. La omisión de este depósito y del ordenado en el artículo 106 de esta Ley será sancionada con una multa igual a diez veces el valor comercial de cada ejemplar no depositado. Cualquier persona podrá denunciar la infracción.

Artículo 208. En el caso de las obras extranjeras que estén protegidas por convenciones o pactos internacionales vigentes o por simple reciprocidad legislativa, su registro será opcional para el respectivo titular.

Artículo 209. Los gerentes o directores de periódicos, revistas y, en general, de toda publicación periódica, estarán obligados a enviar tres ejemplares de cada una de sus ediciones: uno con destino al Ministerio de Gobierno, uno a la Biblioteca Nacional, y otro a la Universidad Nacional. Cuando los gerentes y directores de esas publicaciones dejaren de cumplir esta obligación por tres veces consecutivas, se procederá a cancelar
la inscripción del título de la publicación mediante resolución motivada.

Artículo 210. Los directores de publicaciones oficiales, sean periódicos, revistas o de cualquier otra índole, tienen las mismas obligaciones de los demás editores, y deberán hacer los depósitos de obras en la oficinas a que se refiere el artículo anterior. A falta de directores tendrá esa obligación la persona responsable de la publicación

CAPÍTULO XVI.- De las Asociaciones de Autores

Artículo 211. Los titulares de derechos de autor podrán formar asociaciones sin ánimo de lucro, con personería jurídica y patrimonio propio, para la defensa de sus intereses conforme a las disposiciones establecidas en la presente Ley.

Artículo 212. El reconocimiento de la personería jurídica de estas asociaciones será conferido por la Dirección Nacional de Derechos Autor, la que podrá fiscalizar su funcionamiento.

Artículo 213. Las asociaciones de autores no podrán constituirse ni funcionar con menos de veinticinco autores que deberán pertenecer la misma actividad.

Artículo 214. Los autores podrán pertenecer a varias asociaciones de autores, según la diversidad de sus obras.

Artículo 215. Las asociaciones de autores tendrán principalmente las siguientes finalidades:

Fomentar la producción intelectual de sus socios y el mejoramiento de la cultura nacional;

Administrar los derechos económicos de los socios, de acuerdo con sus estatutos;

Procurar los mejores beneficios económicos y de seguridad social para los socios.

Artículo 216. Son atribuciones de las asociaciones de autores:

Representar a sus socios ante las autoridades jurisdiccionales y administrativas en todos los asuntos de interés general y particular para los mismos. Ante las autoridades jurisdiccionales los socios podrán coadyuvar personalmente con los representantes de su asociación, en las gestiones que éstos llevan a cabo y que los afecten.

Contratar en representación de sus Socios y de otros autores y solo en materia de derechos de autor, en los términos de los mandatos que éstos le confieran y sin desconocer las limitaciones impuestas por la Ley.

Recaudar y entregar a sus socios, así como a los autores extranjeros de su rama, las percepciones pecuniarias provenientes de los derechos de autor que les correspondan para el ejercicio de esta atribuciones dichas asociaciones serán consideradas como mandatarios de sus asociados, para todos los fines de derecho por el simple acto de afiliados a las mismas.

Contratar o convenir en representación de sus socios, respecto a los asuntos de interés general o particular.

Celebrar convenios con las sociedades extranjeras de autores de la misma rama, o su correspondiente, con base en la reciprocidad.

Representar en el país a las sociedades extranjeras de autores o a sus socios, sea por virtud de mandato específico o de pacto de reciprocidad.

Velar por la salvaguardia de la tradición intelectual y artística nacional.

Los demás que esta ley y los estatutos autoricen.

Artículo 217. Las asociaciones de autores se organizarán y funcionarán conforme a las siguientes normas:

Admitirán como socios a los autores que lo soliciten y que acrediten debidamente su calidad de tales en la respectiva rama y que sus obras se exploten o utilicen en los términos de la presente Ley.

Dejarán de formar parte de una asociación, las personas que sean titulares de obras fuera de uso o explotación. Los estatutos determinarán la forma y condiciones de su retiro de la asociación y así mismo su expulsión y suspensión de los derechos sociales.

Las asociaciones tendrán los siguientes órganos: La Asamblea General, un Consejo Directivo, un Comité de Vigilancia y un Fiscal. En aquellos casos en que las asociaciones de autores representen afiliados en forma individual en los asuntos concernientes a esta ley ante las autoridades administrativas, judiciales o cualquier otra persona, deberá pactarse la representación, situación en la cual se convendrán los honorarios que demande el respectivo mandato.

Artículo 218. La Asamblea será el órgano supremo de la asociación y elegirá al Fiscal a los miembros del Consejo Directivo y del Comité de Vigilancia. Sus atribuciones, funcionamiento, convocatoria se fijarán por los estatutos de la respectiva asociación.

Artículo 219. El Consejo Directivo será integrado por miembros activos de la asociación, en número no inferior a tres (3) ni superior a nueve (9), elegidos por la Asamblea General mediante el sistema de cociente electoral. Cuando se elijan suplentes, éstos deberán ser personales.

Artículo 220. El Consejo Directivo será órgano de dirección y administración de la asociación, sujeto a la Asamblea General, cuyos mandatos ejecutará, sus atribuciones se precisarán en los estatutos.

Artículo 221. El Consejo Directivo elegirá un gerente. que cumplirá las disposiciones y acuerdos del Consejo Directivo. Sus atribuciones se precisaran en los estatutos.

Artículo 222. El Comité de Vigilancia estará integrado por tres miembros activos de la asociación.

Artículo 223. Los pactos, convenios o contratos que celebren asociaciones colombianas de autores con las sociedades extranjeras solo surtirán efectos si se inscriben ante la autoridad competente.

Articulo 224. La contratación que los autores formalicen y que de alguna manera modifique, transmita, grave o extinga los derechos patrimoniales que les confiere esta Ley, solo surtirá efectos a partir de su inscripción ante la autoridad competente.

Las asociaciones de autores no podrán restringir en ninguna forma la libertad de contratación de sus asociados.

Articulo 225. Las asociaciones de autores en la Asamblea General, formularán sus presupuestos de gastos para períodos no mayores de un año.

A partir de los cinco años de la vigencia de la presente Ley, los montos de tales presupuestos no podrán exceder en ningún caso el 30% de las cantidades recaudadas por su conducto, para los socios radicados en el país y de las cantidades que perciban por la autorización en el territorio nacional de obras de autores nacionales o no, en el extranjero.

Solo las Asambleas Generales de las Asociaciones de Autores, autorizarán las erogaciones que no estén contempladas inicialmente en cada presupuesto, sin rebosar los topes ya enunciados, siendo responsables solidariamente los directivos de la asociación, por las infracciones a este artículo.

Articulo 226. Prescriben a los tres años en favor de las asociación de autores y en contra de los socios, los derechos o las percepciones cobradas por ellas, notificadas personalmente al interesado. En el caso de percepciones o derechos de autores del extranjero regirá el principio de la reciprocidad.

Artículo 227. Los estatutos de las asociaciones de autores deberán contener cuando menos:

Denominación domicilio y ámbito territorial de actividades;

Objeto de sus actividades;

Requisitos y procedimientos para la adquisición, suspensión y pérdida de la calidad de afiliado;

Derechos, obligaciones y prohibiciones de los afiliados y forma de ejercicio del derecho de voto;

Determinación del sistema y procedimiento de elección de las directivas;

Formas de dirección, organización, administración y vigilancia interna; Composición de los órganos de dirección, control y fijación de funciones;

Formas de constitución e incremento del patrimonio para su funcionamiento;

Duración de cada ejercicio económico y financiero;

Reglas para la disolución y liquidación de las sociedades de autores;

Reglas para la administración de su patrimonio, asignación y ejecución de los presupuestos y presentación de balance;

Procedimiento para la reforma de los estatutos, y

Las demás prescripciones que se estimen necesarias para el correcto y normal funcionamiento de las asociaciones.

Articulo 228. Los estatutos que aprueben las asociaciones de autores en Asamblea General, se someterán al control de legalidad ante la autoridad competente.

Una vez revisados y hallados acordes con la ley, se ordenará su registro y se procederá al reconocimiento de la personería jurídica, mediante resolución.

Artículo 229. Solamente podrán tenerse como asociaciones de autores y ejercer las atribuciones que esta Ley señala, las constituidas y registradas conforme a las disposiciones de la misma.

Artículo 230. El fiscal y las personas que formen parte del Consejo Directivo o del Comité de Vigilancia de una asociación de autores, no podrán figurar en órganos similares de otras asociaciones de autores.

Artículo 231. Las asociaciones de autores deben ajustarse en el ejercicio y cumplimiento de sus funciones y atribuciones a las normas de este Capítulo, hallándose sometidas a la inspección y vigilancia de la autoridad competente.

CAPÍTULO XVII.- De las Sanciones

Artículo 232. Incurre en prisión de tres (3) a seis (6) meses sin lugar a excarcelación y multa de cincuenta mil a cien mil pesos quien:

En relación con una obra o producción artística inédita y sin autorización del autor, artista o productor, o de sus causahabientes, la inscriba en el registro, o la publique por cualquier medio de reproducción, multiplicación o difusión, como si fuera suya o de otra persona distinta del autor verdadero o con el título cambiado o suprimido, o con el texto alterado dolosamente.

En relación con una obra o producción publicada y protegida comete cualquiera de los hechos indicados en el numeral anterior, o, sin permiso del titular del derecho de autor, la reproduzca, adapta, transporta, modifica, refunda, o compendia, y edita o publique algunos de estos trabajos por cualquier modo de reproducción, multiplicación o difusión.

En relación con una obra pictórica, escultórica o de artes análogas, que pertenecen al dominio privado, la inscribe en el registro por suya o la reproduce, sin permiso del titular del derecho de autor.

En relación con los planos, croquis y trabajos semejantes, protegidos legalmente, los inscribe en el registro como suyas, o los edita o hace reproducir, o se sirve de ellos para obras que el autor no tuvo en cuenta al confeccionarlos, o los enajena, sin permiso del titular de derecho de autor.

Reproduce una obra ya editada, ostentando dolosamente en edición fraudulenta el nombre del editor autorizado al efecto.

Siendo el editor autorizado, el impresor y cualquiera otra persona que levante o reproduzca mayor número de ejemplares del pedido o autorizado por el titular del derecho de autor de la obra.

El que reproduzca, importe o distribuya fonogramas sin autorización de su titular. De cualquier modo o por cualquier medio utilice una obra sin autorización de su autor o derechohabientes, concedida por cualquiera de las formas previstas en la presente Ley.

Disponga o realice la fijación, ejecución o reproducción, exhibición, distribución, comercialización, difusión o representación de dicha obra, sin la debida autorización.

Edita, venda o reproduzca o difunda una obra editada, o un fonograma, mencionando falsamente el nombre del autor, del editor autorizado, de los intérpretes y ejecutantes o del productor.

Reproduzca, difunda, ejecute, represente o distribuya una o más obras, después de vencido el término de una autorización concedida al efecto.

Presentare declaraciones falsas destinadas directa o indirectamente al pago o distribución de derechos económicos de autor, alterando los datos referentes a concurrencia de público, clase, precio y número de entradas vendidas para un espectáculo o reunión, número de entradas distribuidas gratuitamente, de modo que pueda resultar prejuicio del autor.

Presentare declaraciones falsas destinadas directa o indirectamente al pago o distribución de derechos económicos de autor, alterando el número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente de modo que pueda resultar perjuicio al autor.

Presentare declaraciones falsas destinadas a la distribución de derechos económicos de autor, omitiendo, sustituyendo o intercalando indebidamente los datos de las obras respectivas.

Realizare acciones tendientes a falsear los ingresos reales de un espectáculo o reunión.

La responsabilidad por los hechos descritos en el presente artículo se extiende a quien ordene o disponga su realización a los representantes legales de las personas jurídicas y a todos aquellos que, conociendo la ilicitud del hecho, tomen parte en él, lo faciliten o lo encubran.

Artículo 233. Incurren en multa de veinte mil pesos ($20.000.00) a cincuenta mil pesos ($50.000.00)

El que abuse del derecho de citación a que se refiere el artículo 30,4

El que incurre en acto de defraudación a lo dispuesto en el artículo 865, y

El responsable por la representación o ejecución pública de obras teatrales y musicales o fonogramas, sin la autorización del titular de los derechos de autor, o sin la retribución correspondiente a los derechos económicos debidos.

Artículo 234. Las multas establecidas en los artículos anteriores, se aumentarán hasta la mitad de la cuantía del perjuicio material causado, cuando la infracción fuere superior al cien mil pesos o si, siendo inferior, ha ocasionado a la víctima graves dificultades para atender a su subsistencia.

Artículo 235. El que sin ser autor, editor, causahabiente o representante de alguno de ellos, se atribuye falsamente cualquiera de esas calidades y obtenga que la autoridad suspenda la representación de ejecución pública de su obra, será sancionado con arresto de dos a seis meses y multa de dos mil a veinte mil pesos.

Artículo 236. Toda publicación o reproducción ilícita será secuestrada y adjudicada en la sentencia penal condenatoria, al titular cuyos derechos de autor fueron defraudados con ella.

Artículo 237. De los procesos a que den lugar tales infracciones conocerán las autoridades penales comunes según las reglas generales sobre competencia, tanto en el sumario como en el juzgamiento, se observaran los trámites establecidos por el Código de Procedimiento Penal sin ninguna especialidad, salvo lo que se indica en el artículo siguiente.

Artículo 238. La acción civil para el resarcimiento del daño o perjuicio causado por la infracción de esta Ley puede ejercerse dentro del proceso penal, o por separado, ante la jurisdicción civil competente, a elección del ofendido.

En el segundo de estos casos, el juicio civil y el penal serán independientes, y la sentencia definitiva que recaiga en uno de ellos no fundará excepción de cosa juzgada en el otro.

Artículo 239. La acción penal que originan las infracciones a esta Leyes pública en todos los casos y se iniciará de oficio.

Artículo 240. Las asociaciones a que se refiere el Capítulo XVI podrán demandar a nombre propio, en lo civil y en lo penal en defensa de los derechos patrimoniales de sus mandantes, siempre que presenten un certificado de la autoridad competente comprobando estar legalmente registradas.

Artículo 241. El propietario, socio, gerente, director o responsable de las actividades realizadas en los lugares incluidos en el artículo 159 de esta Ley, donde se realicen espectáculos teatrales o musicales, responderán solidariamente con el organizador del espectáculo, por violaciones a los derechos de autor que tengan efecto en dichos locales.

CAPÍTULO XVIII.- Del procedimiento ante la jurisdicción civil

Artículo 242. Las cuestiones que se susciten con motivo de esta Ley ya sea por aplicación de sus disposiciones, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos y vinculados con los derechos de autor serán resueltas por la justicia ordinaria.

Artículo 243. No obstante 10 dispuesto en el artículo anterior, los jueces civiles municipales conocerán, en una sola instancia y en juicio verbal las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de honorarios, por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones consagradas en el artículo 163 de esta Ley.

Artículo 244. El autor, el editor, el artista, el productor de fonogramas, el organismo de radiodifusión, los causahabientes de éstos y quien tenga la representación legal o convencional de ellos, pueden pedir al juez el secuestro preventivo:

De toda obra, producción, edición y ejemplares.

Del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares, y

Del producido de la venta y alquiler de los espectáculos teatrales, cinematográficos, musicales y otros análogos.

Artículo 245. Las mismas personas señaladas en el inciso del artículo anterior pueden pedir al juez que interdicte o suspenda la representación, ejecución, elevación de una obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes, que se van a representar, ejecutar o exhibir en público sin la debida autorización del titular o titulares del derecho de autor.

Artículo 246. Para que la acción del artículo 244 proceda, se requiere que el que solicita la medida afirme que ha demandado o va a demandar a la persona contra la cual dicha medida se impetra por actos y hechos jurídicos vinculados con el derecho de autor, los mismos que concretará en el libelo.

Artículo 247. La medida a que se refieren los artículos 244 y 245, se decreta inmediatamente por el juez siempre que el que la solicita preste caución suficiente que garantice los perjuicios que con ella puedan causarse al organizador o empresario del espectáculo teatral, cinematográfico, musical, y presente una prueba sumarial del derecho que lo asiste. Esta medida puede ser decretada por el juez municipal o del circuito del lugar del espectáculo, a prevención, aun cuando no sean competentes para conocer del juicio. El espectáculo será suspendido sin admitir recurso alguno, en 10 demás se dará cumplimiento a las normas pertinentes.

Artículo 248. Las disposiciones de que trata el Libro 42, Título 35 del Código de Procedimiento Civil sobre embargo y secuestro preventivo, serán aplicables a este Capítulo.

Artículo 249. El que ejercita las acciones consagradas por los artículos anteriores no esta obligado a presentar con la demanda la prueba de la personería ni de la representación que incoa en el libelo.

Artículo 250. Los acreedores de una persona teatral u otra semejante no pueden secuestrar la parte del producto de los espectáculos que corresponden al autor o al artista ni esta parte se considerará incluida en el auto que decrete el secuestro, salvo que el secuestro haya sido dictado contra el autor mismo.

Artículo 251. La demanda debe contener todos los requisitos e indicaciones que prescriben los artículos 75 y 398 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 252. Admitida la demanda se seguirá el procedimiento verbal a que hacen referencia los artículos 443 y 449 del Código de Procedimiento Civil.

CAPÍTULO XIX.- Disposiciones finales

Artículo 253. Funcionará en la capital de la República una Dirección del Derecho de Autor que tendrá a su cargo la Oficina de Registro y las demás dependencias necesarias para la ejecución y vigilancia del cumplimiento de la presente Ley y de las demás disposiciones concordantes que dicte el Gobierno Nacional en uso de su facultad ejecutiva.

La Dirección del Derecho de Autor es la “autoridad competente” a que se hace alusión en diferentes partes de esta Ley (artículos 46, 45, 47, 54, 59, 85 y 88, etc.).

Artículo 254. Para ser Director Nacional de Derechos de Autor se requiere ser abogado titulado, haber adquirido especialización en la materia y las condiciones mínimas exigidas por las leyes vigentes para ser Registrador de Instrumentos Públicos.

Artículo 255. Las organizaciones de titulares de Derechos de Autor, sea cualquiera su especialidad, actualmente existentes, deberán ajustar sus estatutos, su estructura y funcionamiento a las disposiciones de la presente Ley, en el plazo improrrogable de seis meses, contados a partir de la fecha de su vigencia.

Artículo 256. Los contratos vigentes, celebrados por los titulares de derechos de autor, en lo referente a esta Ley, se acomodarán en todo aquello que sea contrario, a las prescripciones del presente estatuto, en un plazo de seis meses contados a partir de su publicación.

Artículo 257. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas de esta Ley, se aplicará la más favorable para el titular de los derechos de autor.

Artículo 258. Facúltase al Gobierno Nacional para dictar las normas de carácter administrativo, fiscal y presupuestal necesarias para la decidida ejecución de esta Ley.

Artículo 259. Esta Ley deroga la Ley 86 de 1946 y demás disposiciones que le sean contrarias.

Artículo 260. Esta Ley regirá a partir de su promulgación.

Dada en Bogotá, a los nueve días de diciembre de mil novecientos ochenta y uno.

El Presidente del honorable Senado, Gustavo Dajer Chadid
El Presidente de la honorable Cámara, J. Aurelio Iragorri H.
El Secretario General del honorable Senado, A Crispín Villazón de Armas
El Secretario General de la honorable Cámara, Ernesto Tarazona Solano

República de Colombia. Gobierno Nacional. Bogotá, D. E., 28 de enero de 1982.

Publíquese y ejecútese.

El Ministro de Gobierno de la República de Colombia delegatario de funciones presidenciales, Jorge Mario Eastman

El Ministro de Educación Nacional y Carlos Albán Holguín