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27Abr/10

Sentencia 338/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sentencia 338/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 27 abril 2010

SENTENCIA: 00338/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 27 de abril de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados

al margen,

 

EN NOMBRE DEL REY

 

ha dictado la siguiente

 

S E N T E N C I A nº. 338

 

En el recurso de suplicación 6272/09 interpuesto por A. S.A., representado por el Letrado

Don  E. J. A., contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 16 de Madrid en autos nº. 1530/08 siendo recurrido Don  F. representado por el Letrado Don  L. C. de la V.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don  José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Don  F., contra A. S.A., en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2009, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

 

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

 

PRIMERO.- El demandante, D. F. , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa demandada, A. S.A., con antigüedad de 1 de junio de 1976, categoría profesional reconocida en contrato de Jefe 1ª Administrativo y cobrando un salario bruto mensual prorrateado de 7592,70 Euros (hecho no controvertido).

 

SEGUNDO.- Con fecha 11 de junio de 2008 la empresa notificó al actor su despido mediante carta aportada a los autos como documento nº 12 parte actora cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

Presentada demanda ante los Juzgados de lo Social por el trabajador con fecha 8 de octubre de 2008 se celebró conciliación entre las partes ante el Juzgado Social nº 35 (autos 864/08) en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido por motivos formales consistentes en no haber cumplido los trámites contenidos en el art. 62 del Convenio Colectivo aplicable, optando por la readmisión con fecha 9 de octubre y comprometiéndose al abono de los salarios de tramitación. El trabajador aceptó (documento 13 y 14 actor).

 

TERCERO.- Con fecha 17 de octubre de 2008 la empresa notificó al actor mediante burofax carta de despido por la comisión de faltas muy graves a tenor de lo establecido en el art. 54.1 y 54.2.d) ET y 61.4 y 9 del Convenio Colectivo de la Industria Química (BOE 27.8.07) por los hechos que se relatan en la misma dándose por reproducido su contenido íntegro tal como consta al documento nº 1 acompañado a la demanda.

 

CUARTO.- La empresa demandada se dedica a la actividad químico industrial de obtención de alcaloides (morfina, codeínas.), consistiendo esta en el cultivo de la planta adormidera y posterior tratamiento en sus instalaciones industriales de la cosecha obtenida a través de un proceso químico industrial hasta la obtención de las sustancias alcaloides (hecho no controvertido).

 

QUINTO.-D. R. , Director Agrícola de A., recibe mensualmente información sobre el desarrollo de la cosecha, actualiza las previsiones y enviaba la información detallada al Sr. J. M. , Director General y al Sr. F. (prueba testifical Sr. R. y Documento 2 empresa).

Además durante el año 2005, 2006 y parte de 2007 se mantiene una comunicación a través de correo electrónico ente A., mediante su Director General Sr. J. M. o su Director Agrícola, con el Sr. A. , transmitiendo información relativa a la semilla de adormidera sin ofrecer datos detallados o desglosados (prueba testifical Sr. R. y documentos 5, 6 y 7 parte actora).

 

SEXTO.- Con fecha 17 de junio de 2008 el Notario Sr. C. L-G. , a requerimiento de la

empresa, se persona en la sede de la misma y se le hace entrega de un móvil marca Motorota nº 607625800 propiedad de la empresa comprobando que en el mismo tanto los mensajes “SMS” recibidos como los enviados son plenamente coincidentes con los datos contenidos en el documento que aporta la empresa que obra unido al acta notarial dándose por reproducido su contenido.

Además se le entrega en depósito un ordenador portátil propiedad de la empresa y por el técnico Sr.

S.  en su presencia se procede a identificar el disco duro por su número de serie y demás datos identificadores, así como el número de serie y demás datos identificadores del disco duro en el que se hará posteriormente una copia idéntica del disco duro original del ordenador. Esta operación de identificación se realiza en el despacho del notario en sala cerrada por espacio de dos horas aproximadamente quedando a continuación el ordenador en un sobre cerrado y lacrado en la Notaría.

Con fecha 29 de julio es cuando por el perito Sr. S.  procede en la notaría a trasladar, mediante

copia forense, el contenido del disco duro original depositado en la Notaría a un disco duro en el que se puede copiar pero no alterar ni modificar datos de manera que la firma digital del disco duro original coincida con la de la copia efectuada o disco duro forense y se identifican los algoritmos usados para la firma digital del disco duro original y del disco duro forense a fin de comprobar que dichos algoritmos y las resultantes firmas digitales son idénticos. Esta operación se lleva acabo en el despacho del Notario en sala cerrada por espacio de varias horas comprobando al día siguiente el Notario que en el proceso de clonación se ha generado una partición principal que contiene los datos que son objeto de análisis cuyo algoritmo HASH se identifica y se comprueba que coincide con el leído en el ordenador del técnico, volviendo el ordenador depositado a ser cerrado y lacrado y continuando en depósito en la Notaría. (documento 3 empresa)

 

SEPTIMO.- Con fecha 2 de septiembre de 2008 se presentó por la mercantil demandada querella contra el actor y contra D. A. por un delito de descubrimiento y revelación de secretos que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid siguiéndose Diligencias Previas bajo el nº 3732/2008 (documento nº 5 empresa dándose por reproducido íntegramente su contenido). También por la empresa se ha presentado ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París solicitud de arbitraje contra Comaser seeds Ltd. Y contra Chemiservis S.L. (documento 6 empresa)

 

OCTAVO.- Con fecha 26 de septiembre de 2002 la empresa demandada suscribió un contrato de suministro con Comaser LTD, actuando por cuenta de esta mercantil D. A. , por el cual A. entregaba a Comaser para su comercialización en las campañas 2003 a 2008 determinada cantidad de semilla de adormidera, siendo cedido este contrato por Comaser LTD a COmaser Seeds Ltd en mayo de 2003. Las cláusulas segunda y tercera de dicho contrato fueron modificadas por acuerdo de 17.5.06 y posteriormente el 4.7.07, aceptando ambas partes la intervención de la mercantil Chemiservis S.L. y reduciendo la obligación de entrega de semilla de adormidera que asumía A. pactándose la entrega de una cantidad menor quedando el resto de la cosecha en poder de A. para poder disponer de ella con libertad, pactándose que a la fecha de fin del acuerdo quedarían extinguidas de pleno derecho el contrato, anexos y el presente acuerdo sin derecho a reclamación alguna de las partes (documentos nº 9).

Con fecha 1 de julio de 2008 la empresa Comaser requiere notarialmente a A. en los términos que resultan del acta de requerimiento nº2030 del Notario D. I. M. G. V. cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente tal como consta en el ramo de prueba de la parte demandada (documento 6).

 

NOVENO: D. A. es Administrador de Ibérica Latina de Consulting (Iberlaco) y de Chemiservis S.L. (documento 7 empresa).

 

DECIMO: Anualmente la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de las Naciones Unidas elabora una previsión de las necesidades mundiales para el año siguiente (documento 12 empresa).

 

UNDECIMO: Con fecha 23 de abril de 2008 desde el correo electrónico de la empresa ( DIRECCION000@A. un documento titulado “1 mayo 07.xls” con todos los datos relativos a la cosecha de 2007 y con copia a F. . Este correo fue reenviado desde DIRECCION000 @A. a una cuenta desconocida el día siguiente (prueba testifical).

 

DECIMOTERCERO: El Sr. J. M. , Director general de A. S.A., lleva un diario manuscrito donde refleja las operaciones de la compañía incluyendo referencias expresas a precios, cantidades de distintos productos (interrogatorio representante legal y documento 10.4 empresa).

 

DECIMOCUARTO: Desde el móvil propiedad de la empresa 607625800 utilizado por le actor figuran llamadas al número de móvil NUM000 , titularidad del Sr. A. , en el periodo de diciembre de 2007 a abril de 2008 (documento 10.3 empresa).

 

DECIMOQUINTO: Con ocasión de permiso de maternidad de la Secretaria de Dirección del Director General, se permitió al trabajador el acceso al correo electrónico de esa empleada, sin que una vez incorporada a su puesto de trabajo se desautorizara por la mercantil demandada el acceso previamente permitido al trabajador (hecho no controvertido).

 

DECIMOSEXTO: Con fecha 12.11.08 se celebró el acto de conciliación con la asistencia de las partes y sin avenencia.

 

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

 

Que estimando la demanda formulada por D. F. contra A. S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la parte demandante, y en su consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que, a opción de la misma, readmita al trabajador demandante o le abone una indemnización de 318.893,4 Euros y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17.10.08) hasta que se produzca la readmisión o bien, si opta por la indemnización anterior, hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.

La opción aludida deberá ejercitase ante la Secretaria de este Juzgado, por comparecencia o por escrito, en el plazo de cinco entendiéndose que procede la readmisión si no se hace uso de la opción.”

 

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa A. SA, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 318.893,40, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

 

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso que se ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del articulo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con los artículos 90.1 y 91 de la Ley de Procedimiento Laboral, 316 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina jurisprudencial.

Entiende en síntesis la recurrente que la juez de instancia ha incurrido en un error patente al valorar la prueba de confesión en lo que se refiere a la causa tercera de las que figuran en la carta del despido, de la que se desprendería sin lugar a dudas que la empresa no autorizó al demandante el acceso al correo electrónico de doña R. , una vez que se reincorporó después de concluido su permiso de maternidad e implícitamente viene a señalar que es incierto que no sea controvertido el ordinal decimoquinto del relato fáctico.

No puede prosperar este motivo, pues como reconoce el recurrente la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo recoge expresamente: “Lo cierto es que la propia mercantil demandada admite que el uso por el trabajador de la contraseña de correo electrónico de esta Secretaria fue autorizada y consentida por la empresa con ocasión de su permiso de maternidad por la empresa con ocasión de su permiso de maternidad procediendo a hacer el correspondiente ajuste informático y no consta, de hecho, ni se ha alegado, que al reincorporarse aquélla el trabajador recibiera comunicación alguna, ni siquiera verbal, prohibiendo el uso de las contraseñas en lo sucesivo. Por ello, esta situación solo es imputable a la mercantil que por desinterés u olvido lo permitió no pudiendo imputarse irregularidad alguna al trabajador por el simple hecho de mantener ese acceso.”, por lo que cuando en el ordinal decimoquinto del relato fáctico mantiene que es un hecho no controvertido se esta refiriendo a que existió una previa autorización para utilizar el correo electrónico de esa trabajadora mientras aquella permaneció de baja por permiso de maternidad, añadiendo que no consta ni se ha alegado que recibiera comunicación ni si quiera verbal prohibiéndole su uso una vez que aquella se reincorporó, es más, las preguntas que le fueron realizadas al representante de la empresa según manifiesta la recurrente y a las que este habría respondido, negativamente, consistieron en si el director general de la empresa autorizó al actor el utilizar el correo electrónico después de que cesara la causa que motivó su autorización o en su caso si se autorizó a la trabajadora para que permitiera al actor utilizar ese correo electrónico, y estas respuestas obviamente no implican que se prohibiera expresamente al actor el uso del correo electrónico, pues una cosa es que no autorizara el uso del correo electrónico al actor después de que se reincorporara la trabajadora mencionada y otra cosa es que después de la reincorporación de esta se produjera la prohibición mencionada, por lo que en realidad no existe una valoración arbitraria de la prueba, ni puede tampoco afirmarse que no haya valorado la prueba de confesión, otra cuestión es que el recurrente no esté de acuerdo con la misma, pues en realidad lo que pretende el recurrente es que prevalezca su valoración de esa prueba frente a la que se hace por la juez de instancia, dejando sin efecto el mandato del apartado b) del artículo 191 y el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral que solo permiten la revisión del relato fáctico atendiendo a la prueba documental y pericial y no teniendo en cuenta que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional, a la que sólo debe acudirse cuando sea imprescindible hacerlo, por no existir otro medio hábil de reparación, y para que haya lugar a ella se precisa, que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal y, en este sentido debe resaltarse que distinta a la valoración que se efectúe de la prueba o de las conclusiones que cada parte obtenga, es la omisión de los actos procesales y la quiebra de los principios del procedimiento que impliquen indefensión, por lo que la falta de contestación a los alegatos, o la no significación de las fuentes probatorias solo produce posible nulidad cuando hay indefensión a la parte, y esta se deduce en aquellos casos en los que no hay posibilidad de subsanar el defecto por la vía de la revisión de los hechos (TS 21-11-05 y 7-12-06), debiendo precisar además que el hecho de que la Magistrado de Instancia no haya mencionado en sus razonamientos la de confesión, no significa que las misma no haya sido tenida en cuenta, puesto que la valoración conjunta de la prueba que el Magistrado de instancia realiza, alcanza no sólo a la confesión aludida y lo que en realidad pretende la recurrente es que se de preferencia a una prueba frente al resto, siendo que su valoración, a mayor abundamiento, correspondía únicamente al juez de instancia, por todo lo anterior debe estarse a la doctrina contenida en reiteradas sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1989, 27 de marzo de 1990 y 22 de julio de 1991, al señalar que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde, en exclusiva al Tribunal “a quo”, puesto que así le viene atribuido por Ley, en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorgando al juzgador de instancia la facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en juicio, la que no se puede ver afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, porque ello significa tanto como el desplazamiento de la función de enjuiciar a favor de las partes cuando la misma viene otorgada en exclusiva a los Jueces y Tribunales tanto por el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como por el artículo 117.3 de la Constitución.

 

TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso que se ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del articulo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con los artículos 90.1 y 91 de la Ley de Procedimiento Laboral, 316 y 319.1 y 2, 326.1, 348 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina jurisprudencial.

Entiende en síntesis la recurrente que la juez de instancia ha incurrido en un error patente al valorar las pruebas de confesión, testifical y documental, en lo que se refiere a la causa segunda de las que figuran en la carta del despido y expresamente muestra su disconformidad con la valoración que de la prueba se hace en los fundamentos jurídicos por la sentencia de instancia.

Se debe reiterar lo ya reseñado en el fundamento anterior, debiendo añadir tan solo que si la recurrente entiende que existen documentos o pericias que acreditarían los extremos que se alegan siempre tiene la posibilidad de solicitar la revisión del relato fáctico al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que se desestima también este motivo del recurso.

 

CUARTO.- Mediante los motivos tercero a undécimo del recurso correctamente formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales, octavo, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

 

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

 

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

 

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

 

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

 

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal octavo, interesa el recurrente que se adicionen dos nuevos párrafos en los siguientes términos: “En fecha 31 de julio de 2008 A. respondió al requerimiento de Comaser mediante un burofax con el texto siguiente: [En relación con el acta de requerimiento de fecha 1 de julio de 2008 relativa al cumplimiento del contrato de 4 de julio de 2007, le comunico que la conducta desplegada por su representada Comaser Seeds Limited, cuya denominación actual parece ser Comaser, Ltd., es totalmente incompatible con el cumplimiento de dicho contrato, ya que Comaser Seeds, Ltd (o Comaser, Ltd.) ha estado obteniendo indebidamente información confidencial de A., S.A., que ha utilizado en contra de A., S.A. en relación con dicho contrato, provocando a A., S.A. unos considerables perjuicios, motivo por el cual A., S.A. considera que no puede ser compelida a entregar mercancía alguna ni a pagar ninguna penalización por ello, al tiempo que se reserva el ejercido de cuantas acciones le correspondan en derecho para restablecer el equilibrio de las prestaciones del contrato] (folio 372).

Poco después de esta respuesta, el 13 de agosto de 2008 A. presentó la demanda de arbitraje por incumplimiento de contrato contra Comaser ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (folios 349 a 372).”, lo que basa en los documentos que obran a los folios 457 a 468 de autos.

Se accede a esta pretensión, pues la otra parte al impugnar el recurso admite la veracidad de esos extremos, aunque entienda que son irrelevantes.

En cuanto al ordinal décimo, pretende el recurrente que se adicionen cinco nuevos párrafos en los siguientes términos: “El informe de 2008 de la Junta Internacional de Fiscalización y Control de Estupefacientes denominado [Previsiones de las necesidades mundiales para 2009] recoge un Cuadro II titulado [Cultivo de Papaver somniferum para fines distintos de la producción de opio 2003-2009]. Dicho cuadro se encabeza diciendo: [se indican las estadísticas para los años 2003 a 2007; se indican, en bastardilla, las previsiones para los años 2008 y 2009 (folio 459).

En lo relativo a España el citado Cuadro II del informe de 2008 se refiere a la paja de adormidera y recoge los datos estadísticos por años entre 2003 y 2007, indicando la superficie total cultivada (en Ha.), la cantidad total cosechada (en kg.), el rendimiento medio por hectárea (en kg) y el volumen de exportaciones, diferenciando según se trate de adormidera (Papaver somniferum) rica en morfina o rica en tebaína. Respecto a los años 2008 y 2009 el Cuadro II del Informe 2008 sólo incluye una previsión sobre la superficie total sembrada en el país (en Ha.) (folio 461).

Asimismo, el informe de 2007 de la Junta Internacional de Fiscalización y Control de Estupefacientes denominado [Previsiones de las necesidades mundiales para 2008] recoge un Cuadro II titulado [Cultivo de Papaver somniferum para fines distintos de la producción de opio 2002-2008]. Dicho cuadro se encabeza diciendo: [se indican las estadísticas para los años 2002 a 2006; se indican, en bastardilla, las previsiones para los años 2007 y 2008 (folio 465).

En lo relativo a España el citado Cuadro II del Informe de 2007 se refiere a la paja de adormidera y recoge los datos estadísticos por años entre 2002 y 2006, indicando la superficie total cultivada (en Ha.), la cantidad total cosechada (en kg.), el rendimiento medio por hectárea (en kg) y el volumen de exportaciones, diferenciando según se trate de adormidera (Papaver somniferum) rica en morfina o rica en tebaína. Respecto a los años 2007 y 2008 el Cuadro II del Informe 2008 sólo incluye una previsión sobre la superficie total sembrada en el país (en Ha.) (folio 467)].

Respecto a la cosecha de 2008 los Informes de la JIFE de 2008 y 2007 contienen únicamente unas previsiones en forma de un número de hectáreas de superficie cultivable (6.000 hectáreas respecto de paja para morfina y 2.500 hectáreas respecto de paja para tebaína) (folios 461 y 467)].”, lo que basa en los documentos 12.1 y 12.2 de la demandada que obran en autos.

Se accede a esta pretensión, pues el contenido se recoge en unos documentos emitidos por la Junta Internacional de Fiscalización y Control de Estupefacientes de las naciones Unidas (JIFE).

También pretende que al ordinal undécimo, se le añadan tres párrafos del siguiente tenor literal: “La totalidad de los datos sobre la previsión del cosecha de 2008 se contiene en un informe titulado [Previsión cosecha 2008-3.400 Ha Moddus]. El informe se compone de dos cuadros por zonas, a saber Andalucía, Albacete AMA y Albacete ATA, Malpica, y Bureba.

El primer cuadro se distribuye en cinco columnas, relativas, a Cosecha (presupuesto y previsión, parciales y total); Producción Kg. (presupuesto y previsión/cosecha, parciales y total); kg/ha (presupuesto y previsión, parciales y total); Grano kg (presupuesto y previsión, parciales y total); y Granulado kg (presupuesto y previsión, parciales y total)

El segundo cuadro se distribuye en cinco columnas. La primera columna, a su vez, se refiere a los grupos AMA, ACA, ATA y AMA+ACA+ATA (con datos parciales y total); la segunda columna se refiere a AMA kg (presupuesto y previsión, parciales y total); la tercera columna se refiere a ACA kg (presupuesto y previsión, parciales y total); la cuarta columna se refiere a ATA kg (presupuesto y previsión, parciales y total); y la quinta columna se refiere a Alcl. Totales kg (presupuesto y previsión, parciales y total).”, lo que basa en los documentos 2, 10.1 y 12.1 y 12. 2.

Se accede a esta pretensión, pues así desprende de los documentos 2 y 10.1 y precisa cual fue el contenido del correo electrónico que remitió el demandante, sin que sea cierto que los correos electrónicos a los que alude la parte actora al impugnar el recurso permitan afirmar que la información que el director general o el director agrícola de A. realizaban al Sr. A. fuera similar a la que figura en el correo electrónico de 23 de abril de 2008.

A ese mismo ordinal undécimo, interesa también que se adicionen otros seis nuevos párrafos en los siguientes términos: “Anteriormente, durante el mes de marzo de 2008 A. había enviado al actor un mensaje de SMS (el 10 de marzo), y había intercambiado con él cinco correos electrónicos (dos el día 17 de marzo, uno el día 18 de marzo, y otro dos el día 25 de marzo), respecto a sus intentos infructuosos de obtener información de A. sobre la cosecha de 2008. En concreto: el 10 de marzo de 2008, a las 9,17 hora, A. envió un mensaje de SMS al actor diciendo que el Director Agrícola de A., D. R. , no le daba información ([ F. buen día del hp de R. no dice ni mu]; el 17 de marzo de 2008 A. envió un correo electrónico al actor adjuntándole otro correo que previamente el mismo A. había enviado al Director General de A., señor J. M. recriminándole por no enviarle los datos relativos a la cosecha de 2008; A. le preguntó al actor qué le parecía el escrito de recriminación Don  J. M. ([RE QUE LE PARECE]), y el actor respondió el mismo día 17 de marzo de 2008 con otro correo diciendo que le parecía perfecto; el 18 de marzo de 2008 A. envió un correo electrónico al actor adjuntándole otro correo que previamente el Director General de A., señor J. M. había enviado a A. acerca de la misma cosecha de 2008; el 25 de marzo de 2008 A. envió un correo electrónico al actor adjuntándole otro correo que previamente el Director General de A., señor J. M. había enviado a A. el precedente día 24 de marzo respecto a las discrepancias sobre la cosecha de 2008; el mismo día 25 de marzo de 2008 A. envió un nuevo correo electrónico al actor adjuntando otros varios correos intercambiados entre A. y el Director General de A., señor J. M. respecto a las discrepancias sobre la cosecha de 2008″., lo que basa en los documentos 3,10.1 informe pericial, citando como documentos incorporados al informe pericial, el anexo primero, el anexo segundo, el 7,3,4 y 6 de autos.

Para resolver si procede o no incorporar al relato fáctico los mencionados párrafos debe examinarse con carácter previo si las pruebas en las que basa la recurrente, correos electrónicos y mensajes de teléfonos móviles, han sido obtenidas de forma legal, lo que rechaza el actor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 examina un supuesto en el que la empresa realiza un control sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa distingue este tipo de control, en el que viene a señalar que es aplicable también a las comunicaciones telefónicas de las condiciones en que se deben hacer los registros a los que se refiere el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, y dice: “…La cuestión debatida se centra, por tanto, en determinar si las condiciones que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece para el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales se aplican también al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa. Pero el problema es más amplio, porque, en realidad, lo que plantea el recurso, desde la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenida vulnerando los derechos fundamentales ( artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Laboral), es la compatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal ( artículo 18.1 de la Constitución) o incluso con el derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución Española), si se tratara del control del correo electrónico. El artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos establece también que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohíbe la injerencia que no esté prevista en la ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional, supone “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana” y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales, en las que “es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad” ( SSTC 142/1993, 98/2000 y 186/2000 ). De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho, porque aunque no se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante “intereses constitucionalmente relevantes”, para ello es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho. En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada “navegación” por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa. Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”, aunque ese control debe respetar “la consideración debida” a la “dignidad” del trabajador.

 

TERCERO.- Estas consideraciones muestran que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral. El artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece que sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo”, añadiendo que en la realización de estos registros “se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”. El supuesto de hecho de la norma es completamente distinto del que se produce con el control de los medios informáticos en el trabajo. El artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura -una función de policía privada” o de policía empresarial” que la ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545 y siguientes). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario como propietario o por otro título” y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18 , pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores para entrar dentro de la esfera personal del trabajador.

De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, no sean aplicables al control de los medios informáticos. En primer lugar, la necesidad del control de esos medios no tiene que justificarse por “la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores de la empresa”, porque la legitimidad de ese control deriva del carácter de instrumento de producción del objeto sobre el que recae. El empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales. Tiene que controlar también los contenidos y resultados de esa prestación. Así, nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2003 , sobre el telemarketing telefónico, aceptó la legalidad de un control empresarial consistente en la audición y grabación aleatorias de las conversaciones telefónicas entre los trabajadores y los clientes “para corregir los defectos de técnica comercial y disponer lo necesario para ello”, razonando que tal control tiene como único objeto …la actividad laboral del trabajador”, pues el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de “telemarketing” y los trabajadores conocen que ese teléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa. El control de los ordenadores se justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencias de los trabajadores (pedidos, relaciones con clientes ..), por la protección del sistema informático de la empresa, que puede ser afectado negativamente por determinados usos, y por la prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros. En realidad, el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso por caso.

Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar, la exigencia de respetar en el control la dignidad humana del trabajador no es requisito

específico de los registros del artículo 18, pues esta exigencia es general para todas las formas de control empresarial, como se advierte a partir de la propia redacción del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En todo caso, hay que aclarar que el hecho de que el trabajador no esté presente en el control no es en sí

mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad.

En tercer lugar, la exigencia de que el registro se practique en el centro de trabajo y en las horas de

trabajo tiene sentido en el marco del artículo 18 , que se refiere a facultades empresariales que, por su carácter excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la empresa. Es claro que el empresario no puede registrar al trabajador o sus efectos personales fuera del centro de trabajo y del tiempo de trabajo, pues en ese caso sus facultades de policía privada o de autotutela tendrían un alcance completamente desproporcionado.

Lo mismo puede decirse del registro de la taquilla, aunque en este caso la exigencia de que se practique en

horas de trabajo tiene por objeto permitir la presencia del trabajador y de sus representantes. En todo caso hay que aclarar que las exigencias de tiempo y lugar del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no tienen por objeto preservar la intimidad del trabajador registrado; su función es otra: limitar una facultad empresarial excepcional y reducirla al ámbito de la empresa y del tiempo de trabajo. Esto no sucede en el caso del control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio empresario.

Por último, la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa

tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo.

No cabe, por tanto, aplicación directa del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores al control del uso

del ordenador por los trabajadores, ni tampoco su aplicación analógica, porque no hay ni semejanza de los supuestos, ni identidad de razón en las regulaciones ( artículo 4.1 del Código Civil).

 

CUARTO.- El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde “en su adopción y aplicación la consideración debida” a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del Tribunal Constitucional 98 y 186/2000. En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad” en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford) y 3 de abril de 2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo par la protección de los derechos humanos.

La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la “navegación” en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos “la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet” y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc). Tampoco es obstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este dato – unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave- no supone por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución de la autoría al demandante.” teniendo en cuenta lo reseñado en la citada sentencia del Tribunal Supremo, por lo que se refiere a los correos electrónicos, esta Sala entiende que no se pueden producir conflictos que afecten a la intimidad del trabajador demandante, pues existe una prohibición absoluta de que se utilicen los medios informáticos que le proporciona la empresa para fines distintos de los relacionados con la prestación laboral, dado que en el artículo 59. 11 del Convenio Colectivo de la Industria Química aplicable a las partes se considera como falta leve “la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral, con la salvedad de lo dispuesto en el art. 79.2 – excepción relativa a los derechos reconocidos los representantes de los trabajadores, las Secciones Sindicales de los sindicatos más representativos en el ámbito estatal-“, y si el uso privado implica una sanción necesariamente implica la prohibición de uso con fines particulares, no constando en el relato fáctico que esa limitación que con carácter absoluta se desprende del convenio fuera levantada por la empresa y tampoco se alega por el trabajador al impugnar el recurso y no puede estimarse que exista un posible desconocimiento por parte del demandante, pues el trabajador debe conocer el convenio, máxime teniendo en cuenta su antigüedad en la empresa que se remonta al año 1976 y consecuentemente al considerarse que está prohibido el uso particular de los medios informáticos con la salvedad mencionada -representantes de los trabajadores-, no aplicable al supuesto de autos, no es preciso que la empresa establezca previamente las reglas de uso de esos medios y está legitimada para comprobar el uso que se hace de los medios informáticos y comunicaciones que se realizan por esos medios sin vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador.

Por lo que se refiere a los mensajes de texto de los teléfonos móviles, esta Sala entiende que a diferencia de lo que ocurre con el uso de los medios de comunicación informáticos no existe una prohibición absoluta de utilización a los trabajadores para fines particulares, al no recogerse en el XV Convenio colectivo de la industria química un precepto similar al artículo 59. 11 relativo a la sanción como falta leve por la utilización de los medios informáticos y por ello la empresa si que debió previamente establecer las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que iba a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que se adoptarían en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio, y no habiéndolo hecho debe rechazarse el control que ha hecho la empresa de los mensajes de texto que realizado el trabajador a través del teléfono móvil que le proporcionó y por ello las pruebas obtenidas mediante ese control al haber vulnerado la intimidad del trabajador.

Precisados estos extremos deben rechazarse necesariamente todos los extremos que se pretenden incorporar al relato fáctico que se refieran al contenido de los mensajes de texto de teléfonos móviles y por ello la alusión que en el primer párrafo que pretende incorporar se hace a un SMS y el segundo párrafo que se refiere al SMS de 10 de marzo de 2008 y, así mismo, se tienen por no puestos los que se consignan por la juez de instancia en este u otros ordinales relativos a SMS.

En cuanto al correo electrónico de 17 de marzo de 2008 (páginas 23 a 25 de informe pericial -folio 412- o documento 10.1 y anexo), no puede prosperar la redacción que pretende la recurrente, pues su lectura no permite afirmar que existiera recriminación alguna.

En cuanto al correo electrónico que se dice que el 18 de marzo de 2008 A. envío al actor (paginas 23 a 25 de informe pericial -folio 412- o documento 10.1, documento 3 y anexo 2) consistente en un correo que le había sido enviado por el Director General acerca de la previsión de la cosecha de 2008, no puede prosperar, pues en los folios que se mencionan no existe ningún correo de esa fecha, siendo además los correos que figuran en esas páginas remitidos desde la cuenta de del demandante y no desde la de A. .

En cuanto al correo electrónico que se dice que el 25 de marzo de 2008 A. envío al actor (paginas 16 a 19 de informe pericial -folio 412- o documento 10.1, documento 4 y anexo 2).

Se accede, pues así se viene a recoger en esos correos, aunque no se pueda deducir de los mismos si se trata de grandes o pequeñas diferencias.

En cuanto al correo electrónico que se dice que el 25 de marzo de 2008 A. envío al actor (páginas 21 a 22 de informe pericial -folio 412- o documento 10.1, documento 6 y anexo 2).

Se accede a incorporar que existió ese correo que adjuntaba otros correos intercambiados entre el Sr. A. y el Director General de A. sobre la cosecha de 2008, pero sin incorporar otos extremos, pues el primero parece indicar una conformidad y el otro si indica diferencias, pero se ignora su alcance, por todo lo cual se accede a la modificación de ese ordinal en los términos reseñados.

Por lo que se refiere al ordinal duodécimo interesa el recurrente que se adicione un nuevos párrafos en los siguientes términos: “Sin embargo, el correo fue recibido realmente el 3 de mayo de 2007 en la cuenta de Chemisveris. Los datos sobre la previsión de la cosecha de 2007 se contienen en un informe que se compone de un cuadro con 19 columnas, relativas a Técnico, Variedad; Sup. Sembrada; Sup. En pie; Estado fenológico; Potencial cosecha; Previsión cosecha (kg); Prev kg/ha; Grano (kg); Granulado (kg); Mo (o/oo); Co (o/oo); Mo (kg) Agric. E ind; Co (kg) agric. e ind; y Te(kg) Agric. e ind.”, lo que basa en los documentos 2, 10.1, 10.2, 12.1 y 12.2 de autos.

No puede prosperar la pretensión relativa a que ese informe fue recibido en la cuenta de Chemiservis, pues el contenido de los folios 413, 414 y 415 que integran el contenido del documento 10.1 no coincide con los datos de la cosecha que se menciona más adelante, que si figura en el en el documento 10.1 y 10.2, por lo que se accede únicamente a incorporar cuales fueron los datos concretos sobre la previsión de la cosecha de 2007.

En cuanto a los extremos que se pretenden incorporar a los ordinales decimotercero y decimocuarto, pretende el recurrente que se adicionen los diversos párrafos a cada uno de ellos, no puede prosperar estas pretensiones, pues la recurrente se basa en mensajes de texto del teléfono móvil o SMS, debiendo estarse a lo ya reseñado anteriormente sobre la validez de esta prueba y en algún extremo en las pruebas de confesión y testifical, que no son aptas para revisar el relato fáctico.

Finalmente pretende a recurrente que el ordinal decimoquinto del relato fáctico se ajuste a la siguiente redacción: “DECIMOQUINTO: Con ocasión de permiso de maternidad de la Secretaria de Dirección del Director General, se permitió al trabajador el acceso al correo electrónico de esa empleada, sin que una vez incorporada a su puesto de trabajo se autorizara por la mercantil demandada que el actor mantuviera el acceso previamente permitido al trabajador.

Los días 30 de abril de 2008 y 9 de mayo de 2008 el actor recibió en su propia cuenta de correo perteneciente a la empresa dos correos que, sin embargo, iban dirigidos a la cuenta de D.ª R. , secretaria del Director General de la empresa. El segundo de ellos arrastra un correo de D.ª R. , secretaria del Director General de la empresa. El segundo de ellos arrastra un correo de Dª. R. al Director General con el título de [Vuelos 19 mayo]”, lo que basa en los documentos 10.1 de la demandada, páginas 33 a 42, documentos 10 y 11, anexo 2, folio 412, y página 35, folio 412 de autos, citando también diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia por entender que existe un error patente en la valoración del la prueba de interrogatorio de la prueba del representante de la empresa.

No puede prosperar esta pretensión, por los argumentos que se reseñan en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución que aquí se reiteran, no acreditando los correos electrónicos a que se hace mención que se haya producido una prohibición al actor de la cuenta de correo de doña R. .

 

QUINTO.– El primero de los motivos del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 54.1 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 61.4 y 9 del XV Convenio colectivo de la industria química.

Entiende la recurrente que el primero de los hechos que se recoge en la carta de despido ha quedado acreditado, lo que supone que el trabajador demandante ha transgredido la buena fe contractual al haber comunicado datos confidenciales de la empresa a terceros, concretamente, los relativos a las previsiones de la cosecha de adormidera de 2008, concretamente se han comunicado al Sr. A. .

Para resolver la presente cuestión debe partirse de los siguientes extremos que figuran en el relato fáctico:

1) La empresa demandada se dedica a la obtención de alcaloides -morfina, codeínas- mediante el cultivo de la planta de adormidera -ordinal cuarto del relato fáctico-.

2) El director agrícola de A., Don  R. , recibe mensualmente información sobre el desarrollo de la cosecha, actualiza las previsiones y enviaba la información detallada al Sr. J. M. , director general y al demandante y el director agrícola y el director general durante los años 2005, 2006 y parte del año 2007 transmiten también información relativa a la semilla de adormidera, sin ofrecer datos detallados o desglosados al Sr. A. -ordinal quinto del relato fáctico-.

3) Con fecha de 23 de abril de 2008 el actor envío desde el correo electrónico de la empresa demandada – DIRECCION000 @A..com- a una cuenta de correo electrónico de Iberlaco todos los datos relativos a la previsión de la cosecha de 2008, arrastrando otro correo de enviado el 22 de abril por R. al Sr. J. M. con copia al actor tal y como refleja el ordinal undécimo del relato fáctico, en donde se reseñan los datos que se comunican de conformidad con la revisión del relato fáctico antes propuesta.

4) Anualmente la Junta Internacional de Fiscalización y Control de Estupefacientes de las naciones Unidas (JIFE) elabora un informe sobre las previsiones de las necesidades mundiales en las que constan los datos que se reseñan en el ordinal décimo del relato fáctico.

De lo expuesto anteriormente se desprende que efectivamente el demandante comunicó al Sr. A. el 23 de abril de 2008 de forma detallada todos los datos relativos a la cosecha de adormidera de la empresa demandada y que en los años inmediatamente anteriores las personas que mantuvieron las comunicaciones en que se le daba al mencionado Sr. A. los datos relativos a la cosecha, eran el director general y el director agrícola, lo que incluso se admite por el demandante al contestar a la demanda, por lo que ciertamente se pude deducir que el actor no estaba autorizado para comunicar esos datos, pero es que además los documentos 5, 6 y 7 del ramo de prueba de la parte actora los que se refiere el ordinal quinto del relato fáctico, que recoge cual es la información que remitían el director general y el director agrícola no tenía en modo alguno el detalle de la información que remitió el actor y cuando era más detallada se refería a mercancía ya enviada, por lo que si que se puede concluir que el actor ha revelado a elementos extraños a la empresa datos de reserva obligada incurriendo en la falta muy grave prevista en el apartado 9 del artículo 61 del XV Convenio colectivo de la industria química, sin sea de aplicación de la doctrina o teoría gradualista que viene a aplicar la juez de instancia, teniendo en cuenta la antigüedad del actor y que no han quedado acreditado que esa revelación de datos haya causado perjuicios a la empresa, pues si bien es cierto que no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues éste requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992), si una vez examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones – sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 – y en el presente caso se da esa adecuación, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 3 octubre 1988 y 17 septiembre 1990, entre otras, que procede el despido en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa-trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse, o lo que es lo mismo que esa doctrina no es aplicable en los supuestos de trasgresión de la buena fe contractual, con independencia de la antigüedad del trabajador o incluso de que no se haya causado perjuicios a la empresa, que en el caso de autos no constan acreditados -tampoco se exigen el tipo que regula el convenio- supuesto en el que estaría comprendida la falta cometida el trabajador por lo que se estima este motivo del recurso y se revoca consecuentemente la sentencia de instancia al ser procedente el despido de que ha sido objeto el demandante.

 

SEXTO.– El segundo de los motivos del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia como el anterior, la infracción de los artículos54.1 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 61.4 y 9 del XV Convenio colectivo de la industria química.

Entiende en síntesis la recurrente que han quedado acreditados los restantes hechos que se recogen en la carta de despido, lo que supone que el trabajador demandante ha transgredido la buena fe contractual, así el actor:

1) ha comunicado datos confidenciales de la empresa a terceros, concretamente, los relativos a las previsiones de la cosecha de adormidera de 2007, concretamente se han comunicado al Sr. A. .

2) ha efectuado un seguimiento de las actividades del director general de la empresa demandada para luego comunicárselo al Sr. A. .

3) ha enviado al Sr. A. una copia del diario de operaciones de la empresa demandada.

4) se ha comunicado de forma habitual por distintos medios con Sr. A. , sin contar con la autorización de la empresa informándole de cuestiones relativas a las cosechas de la empresa.

5) ha mantenido el uso de la contraseña del correo electrónico de la secretaria de dirección del director general, sin estar autorizado para ello.

Por lo que se refiere al hecho que se recoge en los epígrafe 1), con fecha de 2 de mayo de 2007 el actor envío desde el correo electrónico de la empresa demandada- DIRECCION000 @A..com- el actor transmitió a una cuenta de correo electrónico desconocida todos los datos relativos a la previsión de la cosecha de 2007, recogiendo los datos de otro correo de enviado el 22 de abril por R. al Sr. J. M. con copia al actor tal y como refleja el ordinal décimo segundo del relato fáctico, en donde se reseñan los datos que se comunican de conformidad con la revisión del relato fáctico antes propuesta, por lo que estaríamos en supuesto idéntico al que examinamos en el motivo anterior pero referido al año 2007, por lo que solo cabe reproducir los argumentos que se recogen en el fundamento anterior, siendo intrascendente que no conste a la cuenta a que se remite el correo por el actor, por tratarse en todo caso de datos confidenciales de la empresa que no estaba autorizado a comunicar a terceros.

En cuanto al hecho que se recoge en los epígrafe 2), consistente en el seguimiento que se imputa al actor de las actividades del actor se basa fundamentalmente en mensajes de texto que se han enviado el Sr. A. y el actor y como se ha negado la eficacia de esa prueba, solo puede concluirse que no habría quedado acreditado este hecho que recoge la carta de despido.

En cuanto al hecho que se recoge en los epígrafe 3), consistente en el envío al Sr. A. una copia del diario de operaciones de la empresa demandada, tampoco habría quedado acreditado ese hecho al no haber prosperado la modificación del relato fáctico, basándose además las alegaciones como en el caso anterior en mensajes de texto del teléfono móvil.

Por lo que se refiere al hecho que se recoge en los epígrafe 4), consistente a la comunicación que de forma habitual por distintos medios ha mantenido con Sr. A. , sin contar con la autorización de la empresa informándole de cuestiones relativas a las cosechas de la empresa, se basa en una serie de comunicaciones que se efectuaron a través de mensajes de texto de los teléfonos móviles, y como se ha negado la eficacia de esa prueba, solo puede concluirse que no habría quedado acreditado esta imputación que recoge la carta de despido.

Finalmente, respecto a la imputación que se recoge en los epígrafe 5), consistente en que ha mantenido el uso de la contraseña del correo electrónico de la secretaria de dirección del director general, sin estar autorizado para ello, como ya se ha dicho el actor fue autorizado para ello cuando la secretaria se le reconoció un permiso por maternidad y la empresa no ha acreditado que una vez que la trabajadora se reincorporó, se le prohibiera expresamente al actor continuar utilizándola, por lo que también se rechaza esta imputación.

Todo lo reseñado anteriormente lleva consigo que se declare la procedencia del despido en los términos que se recogen en los fundamentos de esta resolución.

 

FALLO

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa A. SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de Madrid con fecha de 15 de julio de 2009, en autos 1530/2008, sobre despido, seguidos a instancia de Don  F. contra la recurrente, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la actora, declarando procedente el despido de que fue objeto, y absolvemos a la demandada de todas las pretensiones de dicha demanda. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000627209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 27 ABR 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación.

Doy fe.

17Sep/08

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 17 septiembre 2008

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 17 septiembre 2008

Audiencia Provincial de Barcelona,

Sección 15,

Rec. 749/2007

Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio.

NB: de Recurso: 749/2007

Jurisdicción: CIVIL

La reproducción de páginas web por buscadores de INTERNET no vulnera los derechos de autor
En La ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 92/2006 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 5 de los de Barcelona, a instancia de Aleix P. L., representado por la procuradora Arantzazu Armisén Ocio-Mendiguren, contra GOOGLE SPAIN, S.A., representada por el procurador Antonio María de Anzizu Furest. Estos autos penden ante esta sala en virtud del recurso apelación interpuesto por el actor Aleix P. L. contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de marzo de 2007.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada del tenor siguiente: “Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Arantzazu Armisén Ocio, en nombre y representación de D. ALEIX P. L., debo absolver y absuelvo a GOOGLE SPAIN, S.L. de la pretensión de pago contra ella deducida por aquella parte actora en el presente procedimiento“;

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora, Aleix P. L., interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido a trámite en ambos efectos, se elevaron los autos a esta sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales. Para la votación y fallo del recurso se señaló el día 19 de junio de 2008

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Aleix P. L. compareció como titular de la Web www.megakini.com para denunciar la violación de sus derechos de propiedad intelectual sobre dicha Web por parte de la demandada, GOOGLE SPAIN, S.A. (en adelante Google), quien, por medio de los sistemas de búsqueda, para incorporar una página a sus archivos realiza una copia de la misma, en la ubicación denominada “caché”, sin requerir la autorización del titular de la página copiada. La demanda añade que la demandada efectúa y mantiene en sus archivos una copia de las páginas de Internet que visita y utiliza tal información con el fin de prestar sus servicios, sin autorización de los titulares de las páginas Web. En concreto, la demanda afirma que Google confecciona con retales de distintas páginas Web una página que presenta como propia en la que inserta publicidad. La demanda finalizaba solicitando que se condenara a la actora a cesar en la utilización del motor de búsquedas de páginas Web, a indemnizar al actor 2.000 euros por daño moral y a publicar la sentencia en el diario La Vanguardia.

La sentencia desestima la demanda al no apreciar una vulneración de los derechos de propiedad intelectual del actor, en atención a que “el uso realizado por la demandada de sólo una pequeña parte del contenido de la página Web de la actora, bajo las condiciones de temporalidad, provisionalidad, respeto a la integridad y autoría de la obra”, que además es conforme “a la finalidad social para la cual la obra fue divulgada en Internet”, constituye un limite de los derechos de explotación de la obra, de conformidad con el art. 31 TRLPI y los arts. 15 y 17 de la Ley 34/2002.

En su recurso de apelación, el actor distingue tres tipos de uso efectuados por Google:

1º la reproducción en la memoria caché de los equipos del buscador, que tiene por objeto el código html de las páginas de terceros, y que sí estaría amparada por la excepción del art. 31.1 TRLPI;

2º: las reproducciones parciales del texto de los sitios Web al presentar el resultado de la búsqueda formulada, que se lleva a cabo mostrando una pantalla con una relación de sitios Web, en que aparece el título de cada sitio, debajo del cual se reproduce un fragmento del texto del sitio en cuestión, que no resulta necesario ni se encuentra amparado por la limitación mencionada en la sentencia; y

3º: las reproducciones de la copia caché que le ha servido para efectuar el proceso interno de selección, que Google ofrece a sus usuarios y que tampoco se aprecia ni necesaria ni afectada por ninguna limitación del derecho del autor a la explotación de su obra. El recurso argumenta también que la forma de uso de Google no es la más respetuosa con la obra ajena, pues fácilmente podía haber recabado antes la autorización de su titular. Finalmente, comentando la normativa aplicada por la sentencia, concluye que el art. 31 TRLPI tan sólo alcanza al primero de los usos efectuados por Google, pero no a los otros dos; el art. 15 de la Ley 34/2002 regula una excepción de las llamadas “por contenido”, referida a compañías que se dedican a la transmisión de datos a través de una red de telecomunicaciones, lo que no es aplicable a la demandada; y el art. 17 de la Ley 34/2002 es otra exención de responsabilidad “por contenido”, que sí se dirige a los motores de búsqueda, pero que no resulta de aplicación al caso pues lo es –la exención de responsabilidad– “por la información a la que dirijan”, sin referirse a la información que reproduzcan de forma exteriorizada, en concordancia con el art. 31 TRLPI.

La oposición al recurso de Google insiste en que realiza un solo tipo de acto de reproducción, temporal y accesoria, de las páginas Web que encuentra en Internet y las manifestaciones externas que tiene esa reproducción en forma de resultados y de enlaces al sistema caché son esenciales, absolutamente necesarios, en la funcionalidad del buscador. Esta actividad, según Google, está amparada por la excepción contenida en el art. 31.1 TRLPI, y por lo tanto no requiere del previo consentimiento de los titulares de las paginas Web. Además, argumenta la aplicabilidad al caso de los arts. 15 y 17 de la Ley 34/2002.

SEGUNDO: Para la resolución de este recurso de apelación, puede resultar de utilidad centrar la controversia exponiendo en primer lugar en qué consiste la actividad desarrollada por Google con su herramienta de búsqueda de sitios Web, para luego calificarla jurídicamente y advertir cómo afecta a los derechos de propiedad intelectual sobre las páginas reproducidas. En síntesis, para este servicio de buscador de páginas Web, Google emplea unos robots de búsqueda que rastrean periódicamente los sitios Web conectados a la red y hacen una copia del código html de las páginas visitadas en su propia memoria, para facilitar la indexación de la información contenida en dichas páginas. Google, además, ofrece al usuario una parte del contenido de la página copiada y un enlace a la copia almacenada en su memoria caché.

Lo esencial a los efectos del presente juicio es que el tratamiento de la información realizado por Google para responder a una petición de búsqueda se realiza en sus propios ordenadores y empleando la base de datos que conforma la información copiada, en un soporte denominado B+memoria cachéB;, que es temporal y transitoria. Es innegable que esta actividad constituye una reproducción total o parcial de las páginas Web, lo que, en principio, constituiría una vulneración de los derechos de explotación de sus titulares. Así se desprende del contenido actual del art. 18 TRLPI, que entiende por reproducción “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.. Conforme a esta definición, la reproducción de páginas Web en la memoria caché constituiría un acto de reproducción afectado en principio, por las facultades de explotación que la Ley de Propiedad Intelectual reconoce al autor respecto de su obra, y por lo tanto requeriría la previa autorización si no fuera porque el art. 31.1 TRLPI parece que lo excluye. A esa conclusión llega la sentencia de primera instancia y este extremo no sólo no ha sido impugnado por el actor, sino que lo ha reconocido expresamente en su recurso de apelación.

El art. 31.1 TRLPI configura como un límite al derecho de reproducción los que denomina actos de reproducción provisional que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico, y respondan a la única finalidad de facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley. Este precepto es una trasposición del art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001, que introduce como primera limitación al derecho de reproducción, “los actos de reproducción provisional (…) que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico cuya única finalidad consista en facilitar:

a) una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o

b) una utilización lícita de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente…”.

El alcance de esta limitación se comprende un poco mejor a la vista de los considerando (33) de la Directiva, según el cual en la medida en que los actos de reproducción provisional cumplen las condiciones explicitadas por la Ley (que sean transitorias o accesorias, formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico desarrollado con la única finalidad de permitir una transmisión eficaz en una red entre terceras partes, a través de un intermediario, o bien la utilización lícita de una obra o prestación, y que tales actos carezcan en sí de valor económico), esta excepción debe cubrir los actos que permitan hojear o crear ficheros de almacenamiento provisional, incluidos los que permitan el funcionamiento eficaz de los servicios de transmisión, siempre y cuando el intermediario no modifique la información y no interfiera en la utilización de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información.
De este modo, la copia realizada por los robots de búsqueda de Google del código html de las páginas Web que visita periódicamente, en la medida en que se realiza para indexar la información y facilitar después las búsquedas solicitadas, quedaría incluida dentro del límite del art. 31.1 TRLPI. O por lo menos así ha sido aceptado por las partes en esta alzada.

TERCERO: En su recurso de apelación, la parte apelante individualizó como conductas infractoras independientes a la anterior de copia del código html en la memoria de los ordenadores de Google, para facilitar la posterior la búsqueda solicitada, otras dos: una, consistente en las reproducciones parciales del texto de los sitios Web al presentar el resultado de la búsqueda formulada, que se lleva a cabo mostrando una pantalla con una relación de sitios Web, en que aparece el título de cada sitio, debajo del cual se reproduce un fragmento del texto del sitio en cuestión; y otra, las reproducciones de la copia caché que Google ofrece a sus usuarios y que es la misma que le ha servido para efectuar el proceso interno de selección. En ambos casos, el apelante considera que la reproducción no es necesaria ni está afectada por ninguna limitación del derecho del autor a la explotación de su obra.

La primera conducta muestra una parte muy pequeña de la información copiada, para contextualizar las palabras empleadas en la búsqueda y ayudar así al usuario de Internet a discriminar fácilmente los resultados obtenidos con la búsqueda. La reproducción y comunicación que puede suponer esta conducta es tan efímera, incidental y mínima que, como veremos más adelante, carece de relevancia infractora.

La segunda conducta se desarrolla en el marco de lo que podríamos denominar servicio caché, complementario del servicio de motor de búsqueda de Google, y pone a disposición del solicitante de la búsqueda, junto a los hipervínculos que remiten a los sitios web originales, un vínculo en caché, esto es, el acceso a las copias caché realizadas en sus ordenadores por Google. En esta copia aparecen sombreadas en distintos colores las palabras empleadas para la búsqueda. Ello, además de dar razón de porqué ese sitio Web fue incluido en la lista de resultados de la búsqueda solicitada, permite acceder a la información copiada cuando los servicios de los que procede se encuentran temporalmente indisponibles o acelerar dicho acceso cuando el contenido de las páginas copiadas provienen de sitios poco accesibles o sobrecargados.

En puridad, lo que se discute es la licitud de esta puesta a disposición, pues la reproducción que supone la copia del código html en la memoria del ordenador de Google para realizar después las búsquedas, vendría directamente justificada por el servicio de búsqueda, conforme al art. 31.1 TRLPI. Tanto la demandada como la sentencia de primera instancia, para justificar la conducta que supone el servicio caché de Google, la equiparan al “caching”, también denominado “system caching”, o “Proxy caching”.. Propiamente, esta actividad la desarrollan los servidores cuando almacenan de forma automática los contenidos visitados por los usuarios la primera vez en un área especial de su disco duro, de manera que si los usuarios solicitan de nuevo esa página, no haya que efectuar una nueva transferencia de información. Esto es, después solicitada por primera vez una página Web, y hecha la copia caché (Proxy caché) por exigencias técnicas, esta copia es mostrada directamente a los posteriores solicitantes del acceso a la misma página Web, sin necesidad de acudir nuevamente al sitio original donde se encuentra la página solicitada. Con ello se consigue un acceso más rápido a la información contenida en los sitios más visitados y se reduce la congestión en la red.

El Proxy caching realizado por los servidores de acceso a Internet estaría amparado, con algunas dudas por un sector de la doctrina, por el art. 31.1 TRLPI pues, aunque propiamente no es esencial para hacer técnicamente posible la transmisión, en la medida en que sí lo es para acelerar las transmisiones digitales, contribuye a hacerla eficaz. En cualquier caso su licitud viene amparada sin duda alguna por una norma complementaria, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI), que incorpora los tres supuestos de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación previstos en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, también denominada de comercio electrónico, esto es la mera transmisión realizada por los operadores de redes y proveedores de acceso a Internet, el caching y el alojamiento de datos o hosting, y añade otra exclusión de responsabilidad relativa a los supuestos de provisión de enlaces e instrumentos de búsqueda de contenidos.

Por lo que respecta al “caching”, el art. 15 LSSI, a los prestadores de un servicio de intermediación “que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de firma automática provisional y temporal”, no sólo les exime de responsabilidad “por el contenido de esos datos”, sino también “por la reproducción temporal de los mismos”, siempre que se cumplan unos requisitos enumerados a continuación en ese precepto:

a) no modifiquen la información;

b) permitan el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita;

c) respeten las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información;

d) no interfieran en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada para obtener datos sobre la utilización de la información; y

d) retiren la información almacenada o hagan lo posible para impedir el acceso a ella cuando tengan conocimiento de que ha sido retirada la red, se ha imposibilitado el acceso a ella o una autoridad competente ha ordenado retirarla o impedir el acceso a ella.

La sentencia de primera instancia, siguiendo la tesis de la parte apelada, integra dentro de la referencia que el art. 15 LSSI hace a “los prestadores de un servicio de intermediación”, a los buscadores de Internet como Google, a la vista del anexo b) de la LSSI, que define el servicio de intermediación como aquel “por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información”, y, a continuación, hace una enumeración de estos servicios incluyendo expresamente los que presta Google por medio de su buscador de sitios Web (“son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet”)

Pero en puridad ello no es correcto, pues el art. 15 LSSI no se refiere a cualquier prestador de un servicio de intermediación, de los contenidos en el anexo b), sino sólo a aquellos “que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio”, esto es, este precepto está pensando en el “proxy caching” que realizan los servidores de acceso a Internet. Ello se ve más claro en el art. 13 de la Directiva de comercio electrónico, origen del art. 15 LSSI, que claramente limita su aplicación a los prestadores de un servicio de transmisión.
En realidad, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información contiene diversas exenciones de responsabilidad (mera transmisión, caching, alojamiento de datos y provisión de enlaces e instrumentos de búsqueda de contenidos en la red), en los arts. 13 y ss., que no se aplican indiscriminadamente a todos los prestadores de servicios de intermediación enumerados en el anexo b), sino en cada caso a los que cumplen con los respectivos presupuestos legales. En el caso de un buscador como Google, su inclusión en el anexo tiene relación con la previsión contenida en el art. 17 LSSI, que si le es de aplicación, aunque resulte irrelevante para este pleito. El art. 17 LSSI no resulta de aplicación al presente caso pues, si bien se refiere a la actividad de los prestadores de servicios “que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos”, lo hace para eximirles de la responsabilidad “por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios” –siempre que se cumplan unas condiciones–, lo que no afecta a la conducta que estamos juzgando que es la copia caché y el ofrecimiento de la misma al mostrar los resultados de las búsquedas solicitadas.

De este modo, no parece que sea aplicable la exención de responsabilidad del art. 15 LSSI al servicio caché prestado por Google, porque no encaja en sus presupuestos legales, al no desarrollarse propiamente en el marco de un servicio de transmisión. Si ello es así, tampoco parece que queda su inclusión dentro de la excepción del art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE y, consiguientemente, del art. 31.1 TRLPI, porque difícilmente encaja en la dicción literal de dichos preceptos. Entre otras objeciones, el recurso niega que el servicio caché de un buscador, que permite el acceso a la copia de determinadas paginas Web indexadas en el buscador, objeto de una búsqueda solicitada, sea técnicamente necesario para llevar a cabo el servicio de búsqueda, pues éste se cumple con la relación de hipervínculos correspondiente al resultado de la búsqueda solicitada, que permitirá el acceso directo a la página Web. Además se objeta que se diluye su carácter provisional, ya que esa copia caché queda a disposición de los usuarios por un tiempo, aleatorio, que en cualquier caso no queda asegurado concuerde con la modificación del contenido de la página Web por su titular, de manera que es posible encontrar obras que o bien ya han sido modificadas o bien ya no aparecen en los sitios Web en los que estaban originariamente.

CUARTO: Pero al margen de si las conductas enjuiciadas se encuentran cubiertas directamente por la excepción del art. 31.1 TRLPI, sobre lo que la anterior posición doctrinal ha logrado generar algo más que una duda razonable, en realidad, estas conductas carecen de entidad suficiente como para considerarlas infractoras de los derechos de autor respecto de la información reproducida y/o puesta a disposición del público. Si bien, aparentemente, la Ley parece haber seguido un listado cerrado de excepciones al ejercicio de las facultades patrimoniales derivadas de la titularidad de derechos de propiedad intelectual en el capítulo segundo de su Título III, ello admite algunas matizaciones. En primer lugar, el art. 40 bis) TRLPI, introducido por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación de la Directiva 96/9/CE sobre bases de datos, dispone que los artículos sobre límites (art. 31 y ss LPI) “no podrán interpretarse de manera tal que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran”. Este precepto, que originariamente pretendía ser un criterio hermenéutico de los límites legales tipificados previamente, puede dar lugar a que, por vía interpretativa, nos cuestionemos los límites de estos derechos más allá de la literalidad de los preceptos que los regulan, positiva y negativamente, en este caso los derechos de reproducción y de puesta a disposición (comunicación). Lo que en el ámbito anglosajón es la doctrina del fair use debería guiar nuestra interpretación del alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual, que en ningún caso pueden configurarse como derechos absolutos, y sus límites. En última instancia, se trata de trasladar a la esfera de la propiedad intelectual lo que el ius usos inoqui ha sido para la propiedad mobiliaria e inmobiliaria, un límite natural del derecho de propiedad, que opera sobre todo al interpretar el alcance de su protección para evitar extralimitaciones absurdas.
De este modo, para analizar el presente caso deberíamos atender a circunstancias tales como: la finalidad y el carácter del uso, que en este caso persigue facilitar al solicitante de la búsqueda la elección de aquellos resultados que satisfagan el objetivo perseguido con su solicitud y un primer acceso más rápido; la naturaleza de la obra, que es el contenido de una página Web expuesta al público que navega por Internet, pues si se quiere impedir o restringir el acceso existen medios técnicos para ello; la cantidad y sustancialidad de la parte reproducida y exhibida en relación con el conjunto de la obra, que es parcial y, respecto de la mostrada directamente en la lista de resultados, la mínima imprescindible para que el solicitante pueda discriminar en un primer momento si le interesa o no un determinado resultado; y el efecto sobre el mercado potencial y el valor de la obra, que no sólo no perjudica al titular de los derechos sino que le beneficia en cuanto que contribuye a la finalidad originaria de un sitio Web, que es facilitar que sea consultada por el mayor número de personas posible, contribuyendo además a descongestionar la red, pues la primera consulta se realiza sobre las copias caché de Google.

En este contexto, tiene gran interés la acertada reflexión que la sentencia de primera instancia hacía al final de su fundamento jurídico tercero, cuando ponía de relieve que la creación de una página Web y su introducción en la red responde a la finalidad de divulgarla en ese medio, lo que se logra principalmente gracias al servicio prestado por buscadores como Google, que necesariamente hacen uso del contenido de la página Web y en la medida que lo hacen con la única finalidad de facilitar la labor de búsqueda y discriminación por el internauta de los resultados obtenidos con su solicitud, llevan a cabo un uso social tolerado de aquellas obras, que responde además a la finalidad perseguida por el autor. Esta reflexión viene guiada por el sentido común, que debe impedir sancionar y prohibir una actividad que no sólo no perjudica al titular de los derechos de propiedad intelectual sobre un sitio Web sino que le beneficia, pues contribuye a conseguir una de las finalidades implícitamente perseguidas por el autor que es su difusión y acceso a los internautas, siendo además efímera e incidental la reproducción y comunicación realizada.

Así la justificación de la licitud del caching realizado por Google radicaría en que el empleo de la memoria caché lo ha sido para contribuir a la difusión y puesta a disposición del público que pretende el titular de la obra que “cuelga” en un sitio Web y permite que pueda ser localizada por un buscador, pero en la medida en que se respetan la integridad de la obra y la facultad de puesta a disposición (comunicación) del titular de la obra. Subyace la idea de que este uso de la memoria caché, por su finalidad y la forma en que se desarrolla, no sólo no perjudica al titular ni contraría propiamente sus derechos, sino que está tácitamente aceptado por quienes “cuelgan” sus obras en la red sin impedir o restringir el libre acceso a las mismas.

Con ello no se reconoce una impunidad absoluta para Google a la hora de prestar su servicio caché, de puesta a disposición del público de la información copiada en su día en memoria caché, pues ese servicio ha de ser realizado salvaguardando unas condiciones mínimas que preservan la integridad de la obra y la facultad de puesta a disposición (comunicación) del titular de la obra: no modifiquen la información; permitan el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita; respeten las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información; no interfieran en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada para obtener datos sobre la utilización de la información; y, finalmente, retiren la información almacenada o hagan lo posible para impedir el acceso a ella cuando tengan conocimiento de que ha sido retirada de la red, se ha imposibilitado el acceso a ella o una autoridad competente ha ordenado retirarla o impedir el acceso a ella. Estas condiciones, cuya dicción coincide con las previstas en el art. 15 LSSI para que pueda operar la exención de responsabilidad por el “system caching” realizado por los servidores de acceso a Internet, son traídas a colación no porque resulte de aplicación dicho precepto, sino porque explicitan los límites que en todo caso debe tener esta práctica del “caching”: la salvaguarda de la integridad de la obra y la facultad de puesta a disposición (comunicación) del titular de la obra.

En nuestro caso, no consta, y ni siquiera fue alegado en la demanda, que Google haya infringido estas condiciones al prestar su B+servicio cachéB; respecto de la pagina Web del actor, razón por la cual no cabe apreciar ninguna infracción de los derechos de propiedad intelectual del actor respecto de su obra contenida en dicha pagina Web, sin que el mero hecho de prestar ese servicio caché constituya una infracción del derecho de reproducción y/o de comunicación.

QUINTO: Aunque ha sido desestimado el recurso de apelación, se aprecian serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas ni en primera instancia ni en esta alzada (arts. 394, 397 y 398 LEC).

FALLAMOS

DESESTIMAR sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Aleix P. L. contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil n.B: 5 de Barcelona de fecha 30 de marzo de 2007, cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que CONFIRMAMOS, sin que proceda la condena en costas ni en primera instancia ni en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

16Jul/04

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 julio 2004

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 julio 2004

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero. Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Madrid, en fecha 21 de octubre de 2002, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Estimo la demanda interpuesta por D. F.O.C.L., en nombre y representación de EMI ODEON, S.A. contra WEBLISTEN, S.A. y, en consecuencia:

1. Declarar que la actividad desarrollada por WEBLISTEN, S.A. consistente en reproducir y poner a disposición del público, a través de la página web weblisten.com, las grabaciones musicales del repertorio de EMI ODEON, S.A., constituye una infracción de los derechos de propiedad industrial de EMI ODEON, S.A. y, asimismo, constituye una conducta de competencia desleal.

2. Ordenar a WEBLISTEN, S.A. cesar en la referida actividad.

3. Condenar a WEBLISTEN, S.A. a indemnizar a EMI ODEON, S.A. en la cantidad de 16.884,42 euros (dieciséis mil ochocientas ochenta y cuatro con cuarenta y dos euros).

4. Condenar al demandado a insertar en su página web, www.weblisten.com, un banner o anuncio gráfico del tamaño de 460 x 60 pixels, en formato GIL o JPEG, durante un período de treinta días consecutivos y desde la comunicación de esta sentencia, que contenga de modo claramente visible el texto WEBLISTEN, S.A. condenada por competencia desleal, vinculando mediante un enlace dicho banner al texto íntegro de esta sentencia.

5. Condenar al demandado al pago de las costas de este procedimiento.

Segundo. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero. No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de julio del corriente año.

Cuarto. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Planteamiento de la apelación.

Frente a la sentencia de primera instancia que estimó la demanda en todos sus pedimentos, la parte demandada formula recurso de apelación que, aunque en principio anunció que lo haría contra todos sus pronunciamientos, luego lo limitó a la alegaciones que a continuación se expondrán, obviando los puntos relativos a la prejudicialidad penal que había opuesto en la primera instancia. En síntesis el recurso se centra en la insistencia en la excepción de prescripción de la acción por competencia desleal, y en la distinta interpretación que la apelante considera debe hacerse del artículo 18 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y de los artículos 11 y 5 de la Ley sobre Competencia Desleal. Respecto de la prescripción, dice la apelante que se reconoce en la propia sentencia que el representante legal de EMI ODEON S.A. tuvo conocimiento de la actividad de la demandada ya en 1998, cuando comenzó realmente a llevar a cabo su actividad, y por ello cuando se presentó la demanda- ya habían transcurrido los tres años que como límite superior establece la ley, siendo así que el artículo 21 de la LCD no habla de resultado sino de comienzo de una actividad, además de que la institución de la prescripción en materia de competencia no puede ser entendida desde un punto de vista restrictivo, que no haría sino perjudicar la situación que precisamente se pretende evitar. Y en cuanto al fondo del asunto, vuelve a sostener en esta segunda instancia que, desde el momento en que comenzaron las actividades de WEBLISTEN S.A. ésta obtuvo las licencias y autorización necesarias para poder prestar el servicio desde una posición de legalidad y respeto por los derechos de propiedad intelectual. Añade que lo que realiza la apelante es una actividad de comunicación pública, regulada en el artículo 20 TRLPI, y para llevarla a cabo no es necesario solicitar autorización a los titulares de los derechos afectados. Finalmente indica que para que pudiera tener lugar un acto de competencia desleal las actividades de las entidades litigantes tendrían que ser actividades concurrentes (único ámbito en que podría darse un aprovechamiento del esfuerzo ajeno) y estar la principal amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la ley; pero las actividades de WEBLISTEN consistentes en la comunicación pública- son totalmente distintas de las de EMI ODEON. Y el derecho de exclusiva fue respetado desde el momento en que la apelante solicitó autorización para la comunicación pública a las entidades de gestión, si bien AGEDI se negó a conceder la referida licencia, impidiendo así que un bien de interés cultural como la música protegido por la Constitución- pudiera difundirse.

Segundo. Sobre la prescripción de las acciones por competencia desleal.

Aunque la parte apelante formula en último lugar este motivo de recurso, procede examinarlo en primer lugar por el condicionamiento lógico de que, de ser admitido, impediría o haría superfluo entrar en el conocimiento del fondo del asunto.

Ya en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se da contestación suficiente a esta cuestión, recogiendo como argumento principal el criterio que el Tribunal Supremo aplica en los casos de daños continuados. Argumento que no ha sido combatido por la apelante. Pero, incluso, acudiendo a la interpretación directa de la Ley sobre Competencia Desleal se puede llegar a la misma conclusión. En el artículo 21 LCD (que dispone que Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal: y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto) vemos que se distingue entre acciones y actos. Y en el artículo 5 LCD se habla incluso de comportamientos. Quiere ello decir que la ley pretende recoger las diferentes formas en que se puede manifestar un comportamiento contrario a la libre y leal competencia. Y, correlativamente, al mirar hacia el sustrato fáctico que tienen las acciones civiles a ejercitar, habrá que atender a la forma y naturaleza de los hechos que integran la conducta antijurídica. En el presente caso, lo que realiza la entidad demandada no son actos aislados, sino un comportamiento (constitutivo además de su objeto social) que se mantiene de forma continuada a lo largo del tiempo, como lo denota el hecho de poner a disposición de sus clientes, actuales o potenciales, un acervo musical integrado entre otras obras por las producciones fonográficas de la entidad demandante. Si se optase por la tesis del acto aislado o divido, se percibiría el comportamiento de WEBLISTEN como una línea discontinua que obligaría a los afectados a ejercitar tantas acciones como número de actos en que pudiera dividirse aquel comportamiento. Lo cual es absurdo, por cuanto que complicaría innecesariamente el ejercicio de la tutela judicial efectiva, encarecería su ejercicio multiplicado, reduplicaría las alegaciones y las pruebas, y no terminaría de atacar el fondo del conflicto, pues lo pasado cesa, pero lo siempre actual permanece. Y no es lo mismo hacer y parar, que hacer sin detención, que es lo que ocurre con esa puesta a disposición de la que antes hablábamos, que nace y renace constantemente. De ahí que la acción ejercitada por EMI ODEON S.A. esté dirigida no tanto hacia un acto pasado (porque ya hubiera terminado) sino hacia una actividad (comportamiento, en términos legales) que, al momento de presentar la demanda, no había visto aún su conclusión, impidiendo así la posibilidad de marcar un dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción. No otra ha sido la tesis del Tribunal Supremo, en la STS de 16 de junio de 2000, cuando afirma:

Si bien la redacción del art. 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero EDL 1991/12648, al establecer dos plazos de prescripción cuyo cómputo se inicia a partir de momentos diferentes puede plantear dudas interpretativas, como ha puesto de relieve la doctrina especializada, en relación con la acción de cesación, no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demandada; no se trata por tanto, como entiende la Sala sentenciadora a quo, de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del art. 21.7 de la Ley 3/1991 EDL 1991/12648.

Lo que determina que el motivo de recurso deba ser desestimado.

Tercero. Sobre los actos de competencia desleal llevados a cabo por la demandada WEBLISTEN.

Desde el momento en que no ha habido discusión entre las partes sobre las actividades de una y otra empresa, sino sólo sobre la valoración jurídica de las mismas, el enjuiciamiento del recurso no va a requerir del examen y valoración de las pruebas practicadas (en orden a tener que determinar los hechos sobre los que se asienta la acción ejercitada) sino solo la revisión del enfoque jurídico dado en la demanda -y que luego admitió la sentencia de instancia- para ver si ese enfoque se ajusta realmente a la regulación que la legislación vigente hace de los derechos derivados del principio de la libre competencia y de la protección a la creación artística y de los criterios que asimismo ofrece para la solución de los conflictos que puedan plantearse.

Alega, en primer lugar, la apelante que no ha infringido el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal porque su actividad consiste en llevar a cabo actos de comunicación pública de fonogramas a través de Internet; lo mismo que cualquier emisora de radio de nuestro país, y a nadie se le escapa que la actividad que lleva a cabo una emisora de radio no es distribución de ejemplares, independientemente que el usuario final, el oyente, pueda obtener copias de la emisión que capta, sin tener en cuenta la calidad de la misma.

No es difícil apercibirse que la apelante trata de zafarse del verdadero fondo del asunto trayendo a colación un precepto (o mejor, una parte de un precepto) que no es precisamente el que ha servido de apoyo a la acción ejercitada por EMI ODEON S.A.

La demanda se fundamenta, en este aspecto, en el apartado 2 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal que regula los actos de imitación y que, concretamente, considera como tales.

No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Ese comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno es lo que sirve de apoyo a la demandante para ejercitar su acción contra WEBLISTEN. Y ciertamente la actividad realizada por la demandada es encuadrable en esa figura ilícita, por más que a través de su escrito de recurso pretenda revestirla de legalidad e incluso de constitucionalidad.

El que la Constitución disponga en su artículo 44 que los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho, no significa que los poderes públicos tengan que dirigir la mirada hacia otro lado cuando en el seno de la sociedad se producen abusos y violaciones de derechos en nombre precisamente de ese acceso a la cultura que a su base tiene no sólo realidades de creatividad artística sino también realidades de pensamiento y de actitudes éticas y jurídicas. La música, en sus diferentes manifestaciones, es sin duda una de las realidades culturales más arraigada en todos los pueblos y de más fácil intercambio entre las distintas culturas, y es portadora de las más variadas sensaciones humanas a la par que vehículo para emociones de todo tipo y fruiciones para cualquier ocasión. En su contexto admiramos a compositores e intérpretes, así como disfrutamos con la facilidad de acceso que las técnicas modernas de grabación y difusión permiten a esas manifestaciones de la creatividad humana. Beethoven en su tiempo no fue tan escuchado como lo han sido los Beatles en el suyo. Los coetáneos del Barroco no tuvieron un acceso a Vivaldi o Bach tan fácil como el que ahora se tiene a través de las producciones de los sellos discográficos. La técnica ha facilitado la cultura y el disfrute de la creatividad humana. Pero la técnica es costosa y la labor artística se sostiene sobre el sustento del artista. Los compositores no serían conocidos y el público no alcanzaría a disfrutar las obras musicales, si no existieran músicos, intérpretes, auditorium aulas de grabación, técnicos de sonido, casas discográficas… etc (cada uno de ellos con sus correspondientes esfuerzos, inversiones, y beneficios morales y económicos) que hacen posible ese fastuoso caleidoscopio sonoro que es el fenómeno musical en el mundo. Y aquí es donde entra el Derecho, que por una parte proclama fines sociojurídicos de gran espectro y por otra parte señala las coordenadas (limitativas) en que se tienen que mover las acciones encaminadas a esos fines, de manera que los seres humanos no nos pisoteemos ni nos anulemos bajo la seductora bandera de la cultura. El acceso a la cultura debe, pues, ser considerado como un principio rector de la política social de los poderes públicos, pero no un derecho absoluto que socave los fundamentos personales de esa misma cultura. Y aquellas coordenadas son las que se describen en leyes como la de Propiedad Intelectual o la de Competencia Desleal, en un intento de proteger los derechos de aquellos que precisamente son expresión de la creatividad humana y factores de su fijación y expansión.

Pues bien, entre los criterios que la Ley ofrece para el respeto de la labor que en el ámbito de la cultura realizan, por ejemplo, las empresas discográficas está el que antes hemos citado: el de no dar lugar al aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. No se trata de una tentación de los nuevos tiempos (en el ámbito de la literatura es muy antiguo el plagio), pero sí de una forma de abuso a la que la técnica actual otorga unas alas excesivamente ágiles.

Por ello, dejando aparte (pero en su peana) el aspecto artístico del principio sociopolítico del acceso a la cultura, es preciso detenerse en la realidad comercial e industrial sobre la que se asienta y promueve esa cultura. El primer capítulo o la primera escena del argumento de esta litis se refiere a la competencia desleal y se desarrolla en el campo del mercado y de la empresa. Tanto la demandante EMI ODEON S.A. como la demandada WEBLISTEN son empresas que se mueven en el mercado, con sus apuestas por el acierto de sus inversiones más o menos cuantiosas y con sus afanes de lucro más o menos pingüe. Pero el mercado, al menos desde la perspectiva del Derecho, no tiene por qué asimilarse a la selva, donde o bien los poderosos o bien los astutos son los que más probabilidades tienen de subsistir. En la Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal se recuerda que:

La Constitución Española de 1978 hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia. De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado.

Y de la descripción que en los autos se obtiene de la actividad realizada por WEBLISTEN se llega a la consideración de que, como se sostiene en la demanda y en la sentencia, la demandada está llevando a cabo una práctica desleal y está con ello perturbando el funcionamiento concurrencial del mercado. Dice la apelante en su escrito de recurso que las actividades que llevan a cabo tanto la demandante como la demandada son completamente distintas. Y lo dice para tratar de excluir de la comparación el factor de concurrencia en el mercado y así salvarse del calificativo de desleal. Y, en cierto modo lleva razón, porque mientras que EMI ODEON tiene que llevar a cabo una serie de importantes tareas (contratación de autores, intérpretes, técnicos, locales, máquinas, materias primas, etc..) hasta llegar al producto final del disco, dispuesto para su distribución y comercialización, WEBLISTEN inicia su trabajo bastante más tarde cuando por así decirlo el pan ya está cocido y sólo resta ponerlo a la venta. Lo dicen sus propios Estatutos y así lo recoge la sentencia, que la actividad de WEBLISTEN consiste en la comunicación pública de fonogramas ya existentes. Cualquier ciudadano medio puede comprender perfectamente que sería ingenuo pensar que las empresas discográficas producen los discos para que otros que no tienen que amortizar los gastos de inversiones que aquellas han tenido que afrontar se lleven de manera fácil los beneficios de aquel trabajo sin un esfuerzo especial y con el atractivo de una puesta a disposición de ese producto a bajo precio. (Esto sin entrar ahora en la recurrente discusión de si los discos o CDs tienen en la actualidad un precio excesivamente alto; tema que no es objeto de enjuiciamiento en este asunto).

Ciertamente que WEBLISTEN no es competidor de EMI ODEON en el sentido estricto del término, porque aquella no es una compañía discográfica o una productora fonográfica. Concurre con ella en el mercado, pero no en la misma línea de trabajo, sino utilizando un atajo que la ley trata de borrar y que no pueda ser utilizado: el del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Por eso en la ya citada Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal se dice también que el nuevo Derecho de la Competencia deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. El legislador es consciente de que no todos los que entran en el ámbito del mercado son competidores. Es más, pone bastante énfasis en el tema de las conductas desleales, atisbando que en este campo la imaginación y la variabilidad camaleónica de los aprovechados es insospechable. Así lo apunta en el encabezamiento de la ley al decir también que El núcleo dispositivo de la ley se halla ubicado en el cap. II, donde se tipifican las conductas desleales. El capítulo se abre con una generosa cláusula general de la que en buena medida va a depender -como muestra la experiencia del Derecho comparado- el éxito de la ley y la efectiva represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal.

Como se refleja, con toda claridad, en el Informe Técnico elaborado por una Ingeniera Superior en Informática (folios 374 y ss), que no ha sido puesto en cuestión en el escrito de recurso, la presencia de WEBLISTEN en el mercado de Internet permite las siguientes actuaciones:

Desde el ordenador de nuestra casa (utilizando un programa que se llama Cliente Web) nos conectamos a Internet y, con la dirección www.weblisten.com nos conectamos al ordenador (Servidor Web) de la empresa WebListen.

La empresa WebListen ofrece un catálogo de canciones que pueden ser compradas. El comprador desde el ordenador de su casa selecciona (por medio del ratón) las canciones que quiere comprar.

Las canciones ofrecidas en el catálogo han sido extraídas de los CDs originales, convertidas a formato MP3 y/o WMA, y copiadas en el ordenador (Servidor Web) de la empresa WebListen.

Durante el proceso de compra de música, los archivos que contienen las canciones (habrá uno por cada canción) viajan por Internet desde el Servidor Web de la empresa WebListen, hasta el disco duro del ordenador de nuestra casa.

El usuario (comprador) debe adquirir un bono antes de comprar las canciones. Al comprar el bono se le asigna una clave de identificación que debe introducir cada vez que realiza una compra.

También se ofrece la posibilidad del servicio de bonomúsica con el que, pagando una cantidad fija al mes (4.900 Pts.), se pueden descargar todas las canciones MP3 o WMA que el usuario quiera. El servicio bonohit, ofrece por 1.995 Pts/mes, cualquier descarga de un catálogo reducido, que incluye los últimos lanzamientos al mercado musical de artistas nacionales e internacionales. El servicio bonoWeekend, ofrece por 595 Pts. Cualquier descarga del catálogo general un único fin de semana.

Tanto con los bonos de audición como con los bonos bonomúsica, bonhit y bonoWeekend, las canciones quedan grabadas en el disco duro de nuestro ordenador y podemos escucharlas tantas veces como queramos. También podemos copiarlas a un disquete, en otro disco duro de otro ordenador, o en un CD.

Ante tales hechos es evidente que WEBLISTEN ha quebrado los principios de la leal competencia de mercado frente a EMI ODEON, ya que ha incluido en el catálogo de canciones que tiene comprimido en su ordenador y a disposición del público a bajo precio el catálogo de canciones de EMI ODEON, de las que ésta misma entidad tiene el derecho de distribución. Lo que supone a todas luces un acto de imitación y un aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno. Y de ninguna manera se puede evitar esta calificación con la alegación que hace la apelante de que su intención y su actividad es la comunicación pública de fonogramas a través de Internet. Pues ni siquiera sería de aplicación aquí lo que, por ejemplo, en Estados Unidos se denomina doctrina del uso justo (que ha sido codificada en la sección 107 de la ley de derechos de autor), y en la que se contiene una lista de los diversos fines con los cuales se puede considerar justa la reproducción de una obra en particular, como los propósitos de crítica, comentario, noticias, información, enseñanza, estudio académico o investigación. En el caso presente no se da ninguna de esas circunstancias; antes, al contrario, la oferta y puesta a disposición de las canciones a bajo precio- se hace claramente con la intención del disfrute completo de la obra y con la posibilidad de almacenamiento por parte del cliente.

Por todo lo anteriormente expuesto hay que concluir que el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal ha sido correctamente interpretado y aplicado por la juez de instancia en relación con los hechos a que se contrae la demanda, y por ello este motivo de recurso debe ser desestimado.

Cuarto. Sobre el quebrantamiento de los derechos de Propiedad Intelectual por parte de WEBLISTEN.

Antes de entrar en el análisis jurídico de la cuestión planteada por la apelante en su escrito de recurso al negar que haya existido infracción alguna de los derechos de propiedad intelectual de la demandante, conviene detenerse en los hechos que están a la base de la demanda, aunque ya se han expuesto en el apartado anterior.

Como se dice en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida (extremo que no ha sido puesto en cuestión en el escrito de recurso),

WEBLISTEN, con carácter previo a su ofrecimiento de las canciones a los consumidores, extrae las canciones de los CDs originales y las copia en el disco duro de su ordenador, las copia en el disco duro del servidor web de WEBLISTEN, digitaliza y almacena los fonogramas previamente existentes.

Es decir, que con una sola copia (suponemos que comprada) de los distintos productos de EMI ODEON, la apelante lleva a cabo un tipo de reproducción que permite hacer llegar el contenido de aquellos productos por vía Internet a múltiples usuarios. Por poner una comparación, es como si el titular de un comercio de discos comprara un solo ejemplar de un determinado disco, hiciera multitud de copias en una copiadora de CDs, y con el correspondiente envasado los pusiera a la venta, consiguiendo así vender centenares de CDs mediante la compra inicial de uno solo. Es cierto que la tecnología utilizada no es la misma en el caso de WEBLISTEN que en el caso del ejemplo. Pero hay una similitud cierta en el punto de arranque (compra del original) y en el punto final (venta u ofrecimiento bajo precio de la posibilidad de acceder a la escucha del contenido del CD original). La diferencia técnica estribaría en que en las copias de CDs se utilizan numerosos soportes (CDs) para grabar en ellos las canciones mientras que en el archivo en formato MP3 en el disco duro del ordenador basta con tener una sola copia comprimida. Pero el efecto obtenido por cualquiera de las dos técnicas es similar: que los compradores de CDs o los abonados a la página de WEBLISTEN escuchen las canciones producidas y grabadas por la actora, o incluso las puedan almacenar y volver a grabar en otro tipo de soportes o sistemas.

En ese tipo de operaciones es evidente que por una u otra vía se lleva a cabo una reproducción y una comunicación pública del contenido de los CDs originales pertenecientes al catálogo de una productora fonográfica. En el caso de las grabadoras de CDs mediante el sistema más simple de la multiplicación de las copias. En el caso de la compresión en formato MP3 y su grabación en el disco duro del ordenador mediante el sistema informático que permite la colocación del archivo (canción) en la página web y la multiplicación de los oyentes o accedentes que, en su individualidad, podrían perfectamente decir la han reproducido para mí. Y en ambos casos, tanto el grabador de CDs como el sintetizador en MP3 obtienen su beneficio económico a partir del trabajo ajeno (producción del CD original).

Ambas realidades, reproducción y comunicación pública, constituyen otros tantos derechos de los titulares de propiedad intelectual (artículos 18, 20, 115 y116 TRLPI) que la ley protege no sólo en sus aspectos morales sino también en los patrimoniales o económicos.

En cuanto al primero, se ha señalado por reciente doctrina que el derecho de reproducción también se ha visto afectado por la llegada de las redes informáticas digitales, que han planteado nuevos interrogantes acerca de su extensión y vigencia en un ambiente en el que las obras se encuentran en buena medida desmaterializadas. Existen algunos actos de explotación de obras en formato digital que claramente implican una reproducción y por ello no han suscitado polémica en la doctrina de Derecho Comparado. A este respecto, y fuera del ámbito específico de Internet, existe acuerdo general acerca de que los actos que consisten en digitalizar una obra que previamente existía en formato analógico o incorporar una obra a una base de datos son actos de reproducción. Y en el ámbito más específico de las redes digitales informáticas tampoco se discute que los actos que suceden en los dos extremos de la cadena, esto es, introducir o cargar una obra en servidores u ordenadores conectados a la red uploading y descargar de modo permanente una obra desde Internet hasta un soporte material downloading, suponen una reproducción de la obra sujeta a la correspondiente autorización de los derechohabientes.

Por lo que se refiere a la comunicación pública, hay bastante acuerdo en la doctrina en que en Internet, la mera puesta a disposición de la obra en un sitio web hace que la misma potencialmente sea disfrutada y más aún, reproducida por un número indeterminado de personas. Tal actividad afecta de forma decisiva a los derechos de explotación exclusivos de la obra, y, por ello, es necesario someterla al control del titular o cesionario del derecho de comunicación pública, sin necesidad de verificar si efectivamente persona alguna ha accedido a la página web o base de datos en cuestión. El acto relevante desde un punto de vista económico el de hacer una oferta permanente a un público indeterminado, pues nuestra ley no menciona que haya necesidad de un acto positivo de comunicación recepción efectiva de la obra para que ésta tenga lugar.

Con estos matices ofrecidos por la doctrina no es difícil encajar los hechos enjuiciados en los preceptos ya mencionados del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y que han sido aplicados en la sentencia recurrida.

Artículo 115. Reproducción

Corresponde al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar la reproducción, directa o indirecta, de los mismos.

Este derecho podrá transferirse, cederse o ser objeto de concesión de licencias contractuales.

En cuanto al derecho de comunicación pública (aunque haya que dar un pequeño rodeo, como señala la parte apelada) sigue vigente el artículo 109.1 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, en virtud de la Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 en cuyo fallo se establece

Segundo. Estimamos en parte el citado recurso declarando que el Gobierno se excedió en los límites de la delegación que le había sido otorgada por la Disposición Final Segunda de la Ley 27/1995, de 11 de octubre EDL 1995/15892, al derogar o considerar derogado y, por tanto, no incluir en el Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual EDL 1996/14925, el derecho exclusivo de los productores de fonogramas a autorizar la comunicación pública de éstos y de sus copias, derecho reconocido en el artículo 109, apartado 1, de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual EDL 1987/12846, cuya subsistencia asimismo declaramos.

Todo ello pone de manifiesto que la demandada WEBLISTEN no tenía apoyo legal (concretado en la autorización de los titulares del derecho de propiedad intelectual) para realizar tareas de reproducción o de comunicación pública (mediante su colocación en Internet) de las canciones contenidas en los catálogos de EMI ODEON, pues, aunque ha alegado que tenía suscritos contratos con la Sociedad General de Autores y con la Asociación de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes, lo que no ha probado es que tuviera la autorización de la productora de fonogramas demandante, cuyos derechos según se desprende de lo que se acaba de exponer son independientes de los derechos de los autores, intérpretes y ejecutantes; como así también (independientes) los considera la ley.

Ha sido correcta y acertada, por tanto, la interpretación y aplicación de la Ley de Propiedad Intelectual en la sentencia recurrida, que, con desestimación del recurso, debe ser confirmada en todos sus puntos.

Quinto. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según ordena el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por WEBLISTEN, S.A. frente a EMI ODEON, S.A. contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Madrid DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante.

 

 

27Nov/99

Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1999

Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1999, 27 de septiembre 1999

 

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Pedro Cruz Villalón, Presidente, don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, don Pablo García Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido Falla y doña María Emilia Casas Baamonde, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A
En los recursos de amparo acumulados núms. 3.918/95 y 3.948/95, promovidos, respectivamente, por don José Ramón Arolas Llagostera, representado por el Procurador don José-Manuel Villasante García y asistido por el Letrado don Sebastián Frau Gayá, y por don Antonio Gordo Espejo, representado por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez y asistido por el Letrado don Juan Carlos Peiró Juan, ambos contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995, desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 14 de julio de 1994, condenatoria por delito contra la salud pública, y el primero también contra esta última resolución. Han comparecido Dª Carmen Ferragut Roselló, representada por el Procurador don José de Murga Rodríguez, bajo la dirección del Letrado don Fernando Mateas Castañer; D. Esteban Sort Potrony, representado por el Procurador don José Luis Herranz Moreno, asistido por el Letrado don Juan Francisco Thomas Mulet; y don Mario Bernardo Ruemeser Hastings, representado por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez, dirigido por el Letrado don Juan Carlos Peiró Juan. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Pablo García Manzano, quien expresa el parecer de la Sala.
I. Antecedentes
1. Por escrito registrado en este Tribunal el 21 de noviembre de 1995, don José Manuel Villasante García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don José Ramón Arolas Llagostera, interpuso recurso de amparo, turnado con el núm. 3918/95, contra las Sentencias referidas en el encabezamiento, que condenaron y confirmaron la condena del recurrente como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia gravemente nociva para la salud y en cantidad de notoria importancia, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de ptas., y como autor de un delito de contrabando a las penas de cuatro meses de arresto mayor y multa de seis millones de ptas.

2. De las circunstancias y detalles de los hechos que dieron lugar a la condena se tuvo conocimiento a raíz de las sucesivas intervenciones telefónicas autorizadas en el curso de las diligencias previas núm. 213/1993 incoadas por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca.

a) En Auto 18 de febrero de 1993, de incoación de diligencias previas, se dispuso “la intervención telefónica del número 797677 solicitada por el Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía”. Con igual fecha se dictó Auto autorizando la intervención telefónica, del siguiente tenor:

“HECHOS:

UNICO: Que en el día de la fecha se ha recibido en este Juzgado oficio de la Jefatura Superior de Policía solicitando la intervención del teléfono número 797677, al que se encuentra abonado María Isabel Barón Pereira, por cuanto existen indicios de presunto delito de tráfico de sustancias estupefacientes./ RAZONAMIENTOS JURÍDICOS: ÚNICO: Que el artículo 18 de la Constitución Española de 1978 en su apartado tercero dispone: ‘Que se garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial’, y apareciendo en el caso concreto que se somete a resolución judicial aconsejable para el descubrimiento del delito y detención de su autor la adopción de las medidas que solicita la fuerza actuante exponiendo detalladamente los motivos que le impulsan a solicitarla, resulta procedente acceder a la intervención telefónica solicitada en la forma en que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución./… DISPONGO: Que debo autorizar y autorizo la intervención telefónica del número 797677, a nombre de María Isabel Barón Pereira, siempre que se dé cuenta semanalmente y detalladamente, por el período máximo de 30 días a partir de la presente resolución, la que se llevará a cabo por fuerzas del Grupo de estupefacientes de la Jefatura Provincial de Policía de Baleares…”.

La solicitud policial -de fecha 17 de febrero- a la que se remite este Auto en cuanto a la determinación de los motivos de la solicitud es del siguiente tenor literal:

“Desde hace un mes aproximadamente, se vienen teniendo noticias en esta Sección de Estupefacientes adscrita a la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía, que un individuo al que llaman ‘El Esteban’, se está dedicando al tráfico de drogas, concretamente de cocaína, distribuyéndola por medio de terceras personas por los distintos bares, Pubs y discotecas de esta Ciudad, y que en ocasiones suele realizar frecuentes viajes a Barcelona y a países de Sudamérica para comprar partidas de droga, utilizando para el transporte de la misma personas desconocidas policialmente y sin antecedentes./ Realizadas gestiones por esta Sección, acerca de su identificación, se averiguó que se trataba de Esteban Sort Potrony, (a) ‘El Esteban’ … domiciliado en …, Tel. 797677, el cual según los archivos policiales consta que ha sido detenido en Manresa en tres ocasiones, una por hurto y dos por tráfico de drogas y en otra ocasión lo ha sido en Melilla por tráfico de drogas e igualmente fue detenido en Palma en Diciembre de 1991 y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 1 por apropiación indebida, amenazas y coacciones, para ello utilizó a un pintor de cuadros llamado Antonio Ferrer, adicto a las drogas, a quien suministraba cocaína a cambio de que le pintase cuadros./ Por todo ello, y sospechando que a través del teléfono 797677 el cual figura a nombre de su compañera sentimental, María Isabel Barón Pereira, e instalado en el domicilio anteriormente indicado, se pudieran obtener datos de interés para la investigación sobre un presunto delito de tráfico de drogas cometido por el referenciado, tales como personas con las que se relaciona dentro de ese ‘mundillo’, contactos fuera de la Isla y lo más importante, el conocimiento de las posibles fechas en las que realiza los viajes, con el fin de que de esta manera poder interceptar algún traslado de droga hasta esta Ciudad, etc, es por lo que, se solicita a V.I. si a bien lo tiene, conceda autorización para la intervención del teléfono aludido, cuya escucha se llevaría a cabo por Policías adscritos a esta Sección de Estupefacientes, quienes darían cuenta debidamente del resultado de la misma al Juzgado correspondiente…”.

b) En actas de 28 de febrero y 8 de marzo de 1998, el Secretario del Juzgado da fe de la entrega de las cintas magnetofónicas originales al Juez de Instrucción, quien después de su reproducción y escucha acuerda que se emitan copias de las conversaciones tenidas por Esteban Sort los días que se especifican con identificación de los números de pasos en los que se encuentran. Seguidamente se presentan las copias, se confrontan y se da fe de su íntegra coincidencia con los originales y se identifican las cintas con los nombres “DESBOCAO 797677” y “DESBOCAO II 797677”. En el acta de reproducción telefónica de 28 de febrero de las conversaciones solicitadas por el Juez de Instrucción aparecen varias conversaciones con distintas personas, que según la Sección de Estupefacientes informante, utilizan términos habituales en el mundo de la droga. Igualmente aparece transcrita una segunda conversación de una mujer que se identifica, quien deja un mensaje en el contestador telefónico haciéndole saber a Esteban que van a hacer un registro en “su casa o en el restaurante”, por lo que le recomienda “ten mucho cuidado”. Por último, aparece una conversación de Esteban Sort llamando al teléfono núm. 690815, que corresponde a un restaurante denominado “Mesón del Rey”, preguntando por Antonio Gordo y ante la ausencia del mencionado se dice que sólo quería preguntar por la “quiniela”. Se identifica al citado Antonio Gordo y se deja constancia de sus múltiples antecedentes por tráfico de drogas, entre los que consta que en 1990 fue detenido por funcionarios policiales cuando pasaba 5 gramos de cocaína para muestra en dicho Mesón. En el acta de reproducción de las cintas de 8 de marzo de 1993 constan los continuos contactos entre Esteban Sort y Antonio Gordo a través del teléfono 690815 y entrevistas personales en el citado Mesón. Asimismo constan conversaciones sobre un tal PACO, que es empleado del Mesón y actúa como “corre ve y dile” de Esteban Sort y que éste utiliza el teléfono núm. 603124 del domicilio donde vive –en la misma calle del domicilio de Esteban Sort–, cuyo abonado es don Juan Carlos Palacios Torres. Por todo ello, se solicita la intervención de los citados números de teléfono de Antonio Gordo y el tal “PACO”.
c) El día 8 de marzo de 1993 el Juzgado dictó dos Autos autorizando, respectivamente, la intervención telefónica del número 690815 cuyo abonado era la Sociedad Mesón del Rey de propiedad de Antonio Gordo Espejo, y del número 603124 cuyo abonado era Juan Carlos Palacios Torres. Ambos reproducen el modelo y tenor literal del citado Auto de 18 de febrero con la excepción de la identificación de los números telefónicos autorizados y sus abonados, así como la del delito investigado que en estos Autos se cifra en un delito de contrabando.

d) En actas de fechas 15 y 18 de marzo consta la entrega de las cintas originales al Juez de Instrucción, su reproducción y escucha, y, en su caso, el acuerdo de emitir copias de conversaciones puntuales seleccionadas por el Juez identificándose la cinta como “CINTA III DESBOCAO 797677”. En el acta de reproducción consta que Esteban tiene previsto realizar un viaje a Londres y Amsterdam en compañía de una ciudadana sueca, auxiliar de vuelo. Igualmente consta otra llamada a un teléfono de Madrid hablando de Antonio Bestard Comas, detenido, se dice, recientemente en el aeropuerto de Barajas con tres kilos de cocaína. Este individuo según la Brigada de Estupefacientes tuvo relación con Esteban Sort, siendo detenidos ambos en 1991 por delito de tráfico de estupefacientes, apropiación indebida, coacciones y amenazas. Consta conversaciones sobre “PACO” y un par de visitas al establecimiento Mesón del Rey de Esteban Sort.
e) La autorización correspondiente al número 707677 fue prorrogada por un mes más, mediante Auto de 18 de marzo de 1993. En él se hace una referencia expresa al usuario del teléfono (Esteban Sort) que pudiera estar implicado en el delito contra la salud pública investigado.

f) En acta de reproducción de 24 de marzo de 1993 consta la entrega de las cintas originales de las grabaciones correspondientes a los números de teléfono 797677 y 690815, su reproducción y audición por el Juez, así como el acuerdo de emisión de copia de conversaciones seleccionadas de las cintas que se archivan como “CINTA IV DESBOCAO” y “CINTA I GORDO 690815”. En las conversaciones transcritas de la primera cinta constan distintas conversaciones de Esteban Sort con otros individuos que solicitan del mismo “mercancía”, “tráete algo”, que “consiga algo”. Conversaciones con un sujeto de acento sudamericano y con otro con quien habla de un viaje a Paraguay y de que necesita un poder de Esteban para cerrar el negocio. En las transcripciones de la segunda cinta consta llamada de Antonio Gordo a un teléfono del que es usuario Manuel Pérez López, apodado “El Sevillano”, en unión del cual fue detenido Antonio Gordo en 1990. En el mismo informe se hace constar la inexistencia de llamadas efectuadas en el teléfono número 603124, por lo que se solicita el cese de la observación. Por Auto 25 de marzo se acordó la desconexión solicitada.
g) En acta de 1 de abril de 1993 se vuelven a entregar cintas originales, en las mismas circunstancias anteriormente reseñadas, que se registran como “DESBOCAO V”, “GORDO II y III”. En las copias de las conversaciones seleccionadas por el Juez de Instrucción vuelven a aparecer conversaciones con otros sujetos sudamericanos, con antecedentes por tráfico de estupefacientes; así como conversaciones de Antonio Gordo con María Francisca Alorda, casada con Manuel Pérez López “El Sevillano”, con quien tiene relaciones comerciales no muy claras, y una conversación con este último. Aparece una conversación con otro individuo de acento sudamericano llamado “Mario”.
h) El 6 de abril la Brigada de Estupefacientes da cuenta de los datos más relevantes conocidos por las intervenciones y solicita la prórroga de la intervención del número 690815, instalado en el Mesón del Rey y cuyo usuario es Antonio Gordo, haciéndose constar las continuas llamadas de personas de las que se sospechan son compradoras de cocaína, que frecuentan, además, el Mesón. Igualmente se menciona una conversación con un tal Antonio de Madrid en la que se habla de dificultades para que el correo lleve a Palma la mercancía, al no poder disponer de pasajes vía aérea. En esta solicitud aparecen informaciones sobre conversaciones que no constaban en las actas anteriormente mencionadas, así una conversación con “María” en que Antonio dice “no había veintidós, como habían quedado” y María responde “en su casa (la de “Toni”) se pensaba que los había dejado”. Tras solicitar la prórroga se afirma “adjuntándose una casete pequeña en la que constan las conversaciones más interesantes de estos últimos días, estando los originales depositados en este Grupo a su disposición”.

i) En Auto de 7 de abril se autoriza la prórroga de la intervención del teléfono 690815, de contenido idéntico al Auto de 18 de marzo, salvo en la determinación del número de teléfono y la persona usuaria del mismo, identificado como Antonio Gordo.

j) En Auto de 19 de abril se dispone el cese de la intervención telefónica del numero 797677 al no existir motivos que aconsejen su mantenimiento.

k) En acta de 22 de abril de reproducción de cintas se vuelven a entregar cintas originales, de las que se seleccionan determinadas conversaciones por el Juez de Instrucción, se ordena se emita copia de las mismas y se guardan e identifican las originales como “CINTA VI DESBOCAO 797677”, “CINTA V GORDO 690815”. En el informe de la policía de igual fecha se solicita la intervención del teléfono 452249 cuyo titular es Carmen Ferragut, pidiendo el Juez que se amplíe la petición.

En el citado informe de 22 de abril, la Brigada de Estupefacientes solicitó la intervención del citado teléfono a raíz de los siguientes hechos: A través de una llamada de teléfono al número 690815 de “Mario”, éste comunica a Antonio Gordo que pasará por el Mesón el martes día 13. Montado el oportuno dispositivo, se detectó ese mismo día el coche Volkswagen Golf Cabriolet matrícula PM-9422-AX. El mismo día se escucha llamada de Mario desde el teléfono observado 690815 con un tal Quique al que le dice que pase por su casa a fin de trasladarle al aeropuerto en cuyo aparcamiento tiene dos coches. El citado vehículo, seguido por funcionarios del Grupo de Estupefacientes, se detuvo en un restaurante, su conductor –que no pudo ser identificado en ese momento– se bajó y recogió una cierta cantidad de dinero que le entregó el titular del establecimiento. En el aeropuerto se detectó la presencia de dos individuos que llegaron en otro coche Volkswagen Golf Cabriolet matrícula PM-1313-R1 acompañados por una mujer. El individuo objeto de seguimiento durante todo el día había llegado al aeropuerto en un Renault cinco matrícula P-0633-AZ y el otro ocupante tomó un vuelo con destino a Madrid. La investigación sobre los coches llevó a los siguientes datos. El vehículo mat. PM-9422-AX era propiedad de Carmen Ferragut, el vehículo matrícula PM-1313-R1 era propiedad de Georgia Pleissner y el Renault cinco matrícula PM-0633-AZ era de la empresa SUNSET RENT A CAR que había sido alquilado por Mario Ruemeser Hastings, ciudadano argentino, que aparece en otras investigaciones de la Brigada. Que el conductor del vehículo matrícula PM-1313-R1 era Enrique Coca quien manifestó convivir con la propietaria del mismo. Por último, se afirma que Carmen Ferragut ha alquilado el coche Seat Ibiza matrícula PM-3141-AZ, en la citada empresa SUNSET.

En ampliación de información de fecha 26 de abril, la Brigada manifiesta que Antonio Gordo vende cocaína en su establecimiento, como se deduce de las conversaciones telefónicas, y que un tal Mario le suministra la droga; que éste es identificado como Mario Ruemeser Hastings; que el día 5 de abril se observó en vigilancia realizada sobre el local Mesón del Rey, el coche matrícula PM-9422-AX –propiedad de Carmen Ferragut– conducido por Mario, efectuando varias pasadas por las cercanías del restaurante sin llegar a entrar; que el 13 de abril, se volvió a ver el vehículo estacionado en las inmediaciones del Mesón y a Mario junto a Antonio Gordo en su interior. A partir de ahí se vuelven a relatar los hechos acabados de mencionar –respecto del suceso del traslado al aeropuerto y la recogida de un coche–, haciéndose constar que Mario era el conductor del coche que va al aeropuerto, que Enrique Coca fue la persona que iba con él en el coche al aeropuerto y viajó a Madrid, siendo identificado a su regreso a Palma. Se hace constar, asimismo, las sospechas de que Mario convive con Carmen Ferragut en el domicilio de ésta, pues se observan continuas entradas y salidas de Mario del domicilio y el uso continuado tanto del coche de propiedad de ésta como del que había alquilado la misma en la empresa SUNSET, matrícula PM-3141-AZ. Se manifiestan igualmente las creencias de que Mario utiliza el teléfono de Carmen Ferragut y se entiende posible que Mario pueda estar utilizando a Carmen para alquilar los coches que luego dejan en el aeropuerto, donde los correos dejan la droga y ésta es recogida por Mario y distribuida por los establecimientos de la ciudad.

l) El Juzgado acordó dos intervenciones telefónicas más, en Auto de 26 de abril de 1993 la del número 452249, cuya abonada es Carmen Ferragut Roselló, y en Auto de 29 de abril de 1993 la del número 732990, cuya abonada es María Juana Orfila Oliver, de redacción idéntica a los anteriores de prórroga, en los que figuran las titulares de los números telefónicos. La solicitud –de 29 de abril– de intervención del teléfono núm. 732990 se fundamenta en que la intervención del teléfono núm. 452249 confirma los contactos de Mario con Argentina y que están planeando introducir un cargamento de cocaína. Igualmente se afirma que se han corroborado los sospechas de que Mario vive con Carmen Ferragut, pero que tiene además alquilado un piso de “seguridad” al que acude esporádicamente y que en dicho piso está instalado el teléfono núm. 732990, cuyo titular es María Juana Orfila Oliver. Se afirma la necesidad de intervenir el teléfono, citándose además, que en conversaciones a Argentina Mario habla de “clave 45” y “clave 73”. Se adjunta una cinta de casete con copia de estas conversaciones, significándose que los originales están a disposición del Juez. Se adjuntan transcripciones literales de conversaciones del teléfono 690815 y acta de reproducción, selección, copia y cotejo.

m) Constan actas –de 4 de mayo– de reproducción, selección, copia y cotejo del Juez de las conversaciones observadas y grabadas de los números 452249 y 732990, y transcripciones literales de las conversaciones seleccionadas por el Juez. En ellas aparecen conversaciones de José Ramón Arolas desde el teléfono 452249 al hotel Palas Atenea preguntando por Roberto Bortot, trabajador de Aerolíneas Argentinas, respondiendo el hotel que ni siquiera tiene reserva en el mismo (conversación del 30 de abril). Se afirma que en la grabación se oye como Arolas le explica a Ruemeser que en el hotel le dicen que Bortot no tiene reserva. Aparece una llamada de Arolas a Iberia preguntando por la hora de llegada del vuelo de Buenos Aires a Madrid de Aerolínea Argentinas y otra llamada recibida en ese mismo teléfono de Bortot a Ruemeser, en la que le dice que ha llegado y que ya puede ir a Palma, pero que no tiene vuelo. Constan llamadas de Ruemeser a Iberia haciendo reserva de billete Madrid-Palma a nombre de “Borton”; llamada de Carmen Ferragut desde el mismo teléfono a Air Europa preguntando a un conocido por vuelos Madrid-Palma y pidiendo un teléfono de Air Europa Madrid; llamada a ese teléfono interesándose por los vuelos y los pilotos de los mismos; llamada de Bortot a Ruemeser; llamada de Arolas a Ruemeser en el 452249 a las 8:56 del 1 de mayo, y otra un poco más tarde, contándole los problemas para poner en marcha un coche, y comunicándole que va a llegar un poco tarde; llamada de Arolas a información de Iberia preguntando por la hora de llegada del vuelo de Madrid de ese día.

Respecto de las conversaciones desde el teléfono 732990, se informa de las conversaciones entre Ruemeser y Arolas los días 29 y 30 de abril sobre vuelos y reservas; de Ruemeser al Mesón del Rey; de Ruemeser y Arolas en la que el primero le comenta su conversación con Roberto de Argentina y que está todo arreglado.
n) En Autos de 4 de mayo se acuerda la desconexión de la observación de los teléfonos 690815, 452249 y 732990, después de que, tras establecerse los oportunos dispositivos de vigilancia y control sobre la persona que viajaba Madrid-Palma como Daniel Borton (Roberto Bortot) ordenados por el Juez de Instrucción, así como la vigilancia de las inmediaciones del hotel Palas Atenea de Palma de Mallorca por si aparecieran Mario Ruemeser o José Ramón Arolas, encargados de recoger al correo, el día 1 de mayo se detuvo a Bortot en el aeropuerto de Palma de Mallorca y a José Ramón Arolas en las inmediaciones del hotel Palas Atenea, y se sucedieran los hechos como aparecen en los hechos probados de las Sentencias recurridas.

3. Los hechos declarados probados en la Sentencia de la Audiencia Provincial son los que a continuación se transcriben.
“1º) En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que los procesados Mario Ruesemer Hasting y José Ramón Arolas Llagosteras, puestos de común acuerdo y ánimo de repartir los futuros beneficios que les generaría la distribución de cocaína en esta Ciudad, contactaron en el mes de abril de 1993 en gestión personal y directa llevada a cabo por Mario, con una persona residente en Argentina cuya identidad exacta no ha podido determinarse conocida por “Adolfo”, concertando con ella el envío a España de una remesa para el primer fin de semana del mes de mayo, que transportaría el también procesado Roberto Daniel Bortot aprovechando su cualidad de sobrecargo de la Cía. Aérea Aerolíneas Argentinas, quien a su vez debía encargarse de transportar su precio a Argentina como parece ser había verificado ya en anteriores ocasiones.
Al efecto y una vez conocedores de la hora aproximada de llegada del vuelo transoceánico a Madrid, contactaron con diversas Cías. aéreas, bien directamente, bien a través de agencia de viajes interesándose por los vuelos Madrid-Palma y eventual disposición de plazas en atención a un previsible retraso de aquél, tarea en la que prestó su colaboración la también procesada Carmen Ferragut Rosselló desde cuyo teléfono particular no sólo Mario concluyó el envío sino además gestionó el pasaje Madrid-Palma, tanteando la propia Carmen posibilidades de desplazamiento a través de la Cía. Air Europa (aprovechando sus conocimientos personales adquiridos por haber prestado servicios profesionales para la indicada compañía) para últimas horas del viernes 30 de abril, con el fin de conseguir que Daniel Bortot pudiera desplazarse aquel mismo día a Palma y entregar cuanto antes la ilícita mercancía.
Finalmente, se decidió que el trayecto Madrid-Palma se efectuaría a primeras horas del uno de mayo, como así ocurrió, interviniéndose sobre Roberto Daniel Bortot en el aeropuerto de esta Ciudad y distribuido en paquetes que portaba en la chaqueta, pantalón y calzado, un total de lo que la pericia adveró ser cocaína, con un peso de 778’196 gramos y riqueza del 77% procediéndose a su inmediata detención a la que subsiguió, en actuación policial conjunta tanto la de José Ramón Arolas en las inmediaciones del Hotel Palas Atenea (a bordo del Seat Ibiza matrícula PM-3141-AZ, alquilado con su consentimiento a nombre de Carmen Ferragut) donde debía alojarse Roberto Daniel Bortot, y al que aguardaba para acompañarlo al domicilio particular de Mario Ruemeser sito en c/ Bartolomé Rosselló Porcel nº 18, como la de Carmen Ferragut y Mario Ruemeser en el domicilio de esta última, sito en c/ Alvaro de Bazán nº 19 -bajos- donde habían pernoctado, en cuya puerta además se intervino el turismo Volkswagen Golf Cabriolet, matrícula PM-9422-AX, propiedad de Carmen, que, trasladado al tiempo que los detenidos por un funcionario al parking de la Comisaría de esta ciudad y practicado en él un registro, se halló una bolsa con el anagrama “Winston Travel Clubs” con diversas prendas de vestir, también propiedad de Carmen, por ésta facilitada a Mario en horas inmediatas precedentes y dentro del cual existían dos bolsas con sustancia blanca; unas tijeras; dos balanzas tipo dinamómetro marcas “pesnet” y “pesota”; una bolsa transparente con 25 recortes circulares; dos vasos de plástico; dos rollos de cinta aislante, y un trozo de cuerda verde; vehículo y efectos con el que Mario proyectaba desplazarse a su domicilio particular para reunirse con Roberto Daniel Bortot y José Ramón Arolas en orden a recepcionar la droga, cortarla, dosificarla y distribuirla, y en el que, practicado un registro policial autorizado fue intervenida otra balanza de precisión, marca Hena. Practicado un registro policial igualmente autorizado en el domicilio de Carmen, entre otros efectos de interés fueron intervenidos en el cubo de la basura de la cocina, varias bolsas de plástico blanco de las que se habían cortado trozos circulares, amén de otros dos trozos circulares; 6 tubos y un envase del producto farmacéutico “Lacteol”; al lado de la lavadora una balanza tipo pesacartas, oxidada.
2º) Parte de la sustancia intervenida tenía como destinatario intermedio al procesado Antonio Gordo Espejo quien desde el establecimiento público “Mesón del Rey” abastecía a aquellas personas que se lo solicitaban, entre las que figuraban el procesado Esteban Sort Potrony (que a su vez la distribuía a menor escala entre consumidores, sin que conste cumplidamente adverado que las transacciones se llevaran a cabo en el Pub “El Pirata” sito en Cala Mayor) y la procesada Mª Francisca Alorda Sebastiá, que a su vez se dedicaba a la venta de la indicada sustancia, y quien, en ocasiones, era la que suministraba cocaína a Antonio Gordo cuando éste carecía de ella.
Practicado un registro en el Mesón del Rey, fue intervenido un bote de glucodulco y un pesacartas; en el domicilio de Mª Francisca Alorda, una balanza de precisión; un bote con sustancia blanca para el corte; y diversas bolsas con sustancia que, tras las pericias oportunas, resultó ser cocaína, con un peso de 86’894 gramos; y en el domicilio de Esteban Sort, en sus diversas dependencias, hachís, una papelina de cocaína, un carrete fotográfico con restos de sustancia y un frasco de Fungosol”.
4. El recurrente, don José Ramón Arolas, alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 C.E.) a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.) imputados ambos a las Sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo y solicita, en consecuencia, sean reconocidos sus derechos y sea declarada la nulidad de ambas Sentencias recurridas. Asimismo, solicita la suspensión de la condena.

a) De un lado, entiende que ninguna de las resoluciones judiciales adoptadas durante la instrucción, por las que se acordaron o prorrogaron las intervenciones telefónicas, incluido el Auto de apertura de diligencias previas en el que se acuerda la primera intervención telefónica, se ajustaron a lo dispuesto por el art. 18.3 C.E. tal como ha sido interpretado por este Tribunal. A todas ellas se atribuye falta de motivación (art. 24.1 C.E.) por haberse utilizado modelos impresos en los que no se contienen auténticos razonamientos, ni explicitar los indicios delictivos necesarios, por ser genéricos y no referirse a antecedentes de hecho relacionados con la intervención. Todo ello supone ausencia de razonamiento y de justificación de la intervención. Igualmente se alega que tampoco las autorizaciones de prórroga incorporaron los indicios aportados por la intervención anterior para justificar el mantenimiento de la medida, ni, por tanto, auténtica motivación. Además, se alega de forma individualizada diversos defectos en los Autos:

1) El Auto de 18 de febrero de 1993 cita como titular del teléfono intervenido a María Isabel Barón Pereira, persona que nada tiene que ver con la investigación, pero no consta la persona investigada.

2) El Auto de 29 de abril de 1993 cita como destinataria de la intervención a María Juana Orfila Oliver que tampoco tenía nada que ver con la investigación.

3) Los Autos de 8 de marzo de 1993 establecían que el delito a investigar era un delito de contrabando cuando las diligencias previas incoadas lo eran por un delito contra la salud pública y la fuerza autorizada para la intervención telefónica es genéricamente la Jefatura Superior de Policía.

4) Se afirma que la identidad de los Autos de 8 de marzo y 7 de abril, de autorización y prórroga del teléfono 690815, dictados por distinto juez, y la identidad de aquéllos con el de 6 de abril, que autoriza la intervención del teléfono 452249, evidencia la ausencia de razonamiento individualizado de los mismos.

b) De otro, se aduce que el principal material probatorio de cargo se obtuvo a través de las intervenciones telefónicas ilícitas, por lo que, siendo insuficiente el restante material probatorio para enervar la presunción de inocencia, se habría producido violación del derecho a la misma del recurrente (art. 24.2 C.E.).

5. Por escrito registrado ante el Tribunal el 22 de noviembre de 1995 don Pedro Antonio González Sánchez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Antonio Gordo Espejo, interpuso igualmente recurso de amparo, turnado con el núm. 3.948/95, sólo frente a la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995, dictada tras casar parcialmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que había condenado al recurrente como autor de un delito contra la salud pública del art. 344 bis a) 2 en relación con el art. 344 C.P. 1973, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor, multa de 60 millones de ptas., y suspensión de cargo público y derecho de sufragio. En la Sentencia de casación se estimó la inexistencia de prueba sobre el presupuesto fáctico de la agravación –realizar los hechos descritos en el art. 344 en establecimiento abierto al público por responsables o empleados–, y la infracción de ley por aplicación indebida de dicha agravación. En consecuencia, se casó parcialmente la Sentencia de la Audiencia Provincial en lo que afectaba a don Antonio Gordo y se dictó segunda Sentencia, de igual fecha 6 de octubre de 1995, en la que se condenó a Antonio Gordo como autor de un delito contra la salud pública del art. 344 C.P. 1973 a las penas de tres años de prisión menor, multa de 2 millones de ptas. con arresto sustitutorio de cuatro meses, y correspondientes accesorias.

6. El recurrente, don Antonio Gordo Espejo, alega vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 3 C.E.) y vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), por lo que solicita que se reconozcan sus derechos, la nulidad de la Sentencia del Tribunal Supremo y, por último, que sea reconocido su derecho a ser absuelto del delito por el que fue condenado. Además, solicita la suspensión de la ejecución de la condena por cuanto su ejecución produciría perjuicios irreparables y su suspensión, por el contrario, no ocasionaría graves perjuicios de los intereses generales o derechos fundamentales de un tercero.

La vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se habría producido, de un lado, porque en el momento de la primera intervención no existirían indicios sino meras sospechas o conjeturas que, además, se apoyarían en un antiguo atestado –por hechos sobreseídos– que no guarda relación con los hechos del caso; de otro, en la falta de motivación de todos los Autos, de autorización y prórroga, por no expresar razonamiento alguno que justifique una medida restrictiva de derechos fundamentales, al haberse realizado en impresos-tipo carentes de todo razonamiento para el caso concreto y sin expresar ninguna clase de indicios sobre los hechos; asimismo, porque el mandamiento para la intervención es indeterminado, al referirse genéricamente a la Jefatura Superior de Policía y no a funcionarios concretos; finalmente, porque no consta que las cintas originales se hayan entregado por la policía en los plazos señalados y, conforme resulta de distintas páginas de la causa, la selección de las cintas no la realizó el Juez de Instrucción.

Con base en la alegada vulneración, entiende el recurrente que ha de considerarse nula toda prueba obtenida a través de las conversaciones telefónicas mantenidas, así como todas las derivadas directa o indirectamente de las intervenciones.

Consecuencia de todo lo anterior es la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Se alega: a) Nulidad de la prueba documental derivada de las sucesivas intervenciones telefónicas por haberse obtenido con violación del derecho al secreto de las comunicaciones; b) La prueba testifical de los funcionarios de policía que declararon en el juicio oral no aporta pruebas directas sobre la intervención en los hechos de Antonio Gordo; c) Sólo uno de los coprocesados admitió tener relación y declaró contra el recurrente. Estas declaraciones no constituyen prueba de cargo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, pues no se les puede otorgar credibilidad; d) Los objetos hallados y valorados como indicios no pueden ser tomados en consideración, pues no ha resultado acreditado que se hayan utilizado para adulteración alguna.

7. Por sendas providencias de 22 de abril de 1996 la Sección Segunda de este Tribunal acordó la admisión a trámite de las demandas de amparo, así como requerir de los órganos juzgadores la remisión del testimonio de las actuaciones e interesar el emplazamiento de las partes en el proceso para que, si lo estimaren pertinente, comparecieren en los procesos de amparo núms. 3.918/95 y 3.948/95. Igualmente acordó abrir las oportunas piezas separadas de suspensión solicitadas por ambos recurrentes y, de conformidad con lo previsto en el art. 56 LOTC, conceder plazo común de tres días para que el Ministerio Fiscal y los solicitantes de amparo alegasen lo que estimaren pertinente en relación con las suspensiones interesadas en los recursos.

8. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado en el Tribunal con fecha 26 de abril de 1996, formuló alegaciones referidas a la suspensión solicitada en el recurso de amparo núm. 3.918/95, interesando, a la luz de la viabilidad del propio recurso de amparo, la suspensión de la pena privativa de libertad, sus correspondientes accesorias legales, y la pena de multa para el caso de llevarse a efecto el arresto sustitutorio en caso de impago, y expresando su oposición a la suspensión solicitada en lo que atañe a la condena en costas y el destino de lo decomisado.

Asimismo, en escrito de idéntica fecha, el Ministerio Fiscal formuló las alegaciones referidas a la suspensión solicitada en el recurso de amparo núm. 3.948/95, manifestando su no oposición a la suspensión de la pena privativa de libertad y expresando su oposición a la suspensión de la ejecución del pago de la multa y de las costas.

9. Por escritos registrados en este Tribunal con fechas 26 y 29 de abril de 1996, la representación de los recurrentes de los amparos núms. 3.918/95 y 3.948/95, don José Ramón Arolas y don Antonio Gordo, alegaron en favor de la suspensión, respectivamente, solicitada.

10. Por Auto de 29 de mayo de 1996, la Sala Primera acordó denegar la suspensión solicitada por don José Ramón Arolas, teniendo en cuenta la propia jurisprudencia del Tribunal sobre la interpretación del art. 56 LOTC. El recurrente interpuso recurso de súplica, que, una vez que se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y éste ratificó su posición favorable a la petición, no obstante no aportar el recurso de súplica nuevos argumentos frente a las tesis del Auto de suspensión, fue desestimado por Auto de 8 de julio de 1996 de la Sala Primera.

11. Por Auto 29 de mayo de 1996, la Sala Primera acordó haber lugar a la suspensión solicitada por el recurrente del amparo núm. 3.948/95, don Antonio Gordo, en cuanto a la pena privativa de libertad, accesorias legales de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio por el tiempo de la condena, así como en cuanto a la multa en caso de que su impago diera lugar al arresto sustitutorio previsto, pero no respecto de las costas impuestas.

12. Tras recibir los testimonios solicitados y escritos de personación de don José Murga Rodríguez en nombre de doña Carmen Ferragut Roselló, de don José Luis Herranz Moreno en nombre de don Esteban Sort Potrony, de don Pedro Antonio González Sánchez en nombre de don Antonio Gordo Espejo y de don Mario Bernardo Ruemeser Hastings, la Sección, con fecha 1 de julio de 1996, acordó tener por recibidos los testimonios de las actuaciones procesales, así como los escritos de los citados Procuradores, y tenerles por personados y parte en el recurso de amparo núm. 3.918/95, en nombre de sus respectivos representados a los solos efectos de formular las alegaciones previstas en el art. 52 LOTC; negando, en consecuencia, la posibilidad de comparecer como coadyuvante como pretendía don José Murga, y negando la posibilidad de que la comparecencia pueda tener los efectos pretendidos por don José Luis Herranz respecto de don Esteban Sort, pues el objeto de amparo queda delimitado por las pretensiones del recurrente y no puede extenderse a pretensiones que afecten a quienes en vía judicial fueron coencausados o colitigantes del demandante de amparo, que ya tuvieron -y no utilizaron- el plazo de veinte días para formular sus propios recursos de amparo. Igualmente, y a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, la Sección acordó dar vista de las actuaciones y plazo común de veinte días para que el Ministerio Fiscal y los procuradores Sres. Villasante García, Murga Rodríguez, Herranz Moreno y González Sánchez presentaren las alegaciones que estimaren convenientes, incluidas las referidas a la acumulación de los recursos de amparo núms. 3.918/95 y 3.948/95.

13. Asimismo, tras recibir escritos de personación del Procurador don José Luis Herranz Moreno en nombre de don Esteban Sort Potrony y del Procurador don Pedro Antonio González Sánchez en nombre de don Mario Bernardo Ruemeser Hastings, la Sección, con fecha 1 de julio de 1996, acordó tener por recibidos los testimonios de las actuaciones procesales, así como los escritos de los citados Procuradores, y tenerles por personados y parte en el recurso de amparo núm. 3.948/95, en nombre de sus respectivos representados, a los solos efectos de formular las alegaciones previstas en el art. 52 LOTC, de conformidad con lo expuesto en el antecedente anterior. Igualmente, y a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, la Sección acordó dar vista de las actuaciones y plazo común de veinte días para que el Ministerio Fiscal y los procuradores Sres. Herranz Moreno y González Sánchez presentaren las alegaciones que estimaren convenientes, incluidas las referidas a la acumulación de los recursos núms. 3.918/95 y 3.948/95.

14. El Ministerio Fiscal, en sendos escritos registrados el 26 julio, interesó la desestimación de ambas demandas de amparo, y argumentó la procedencia de su acumulación al concurrir los requisitos del art. 83 LOTC.

En relación con las pretensiones comunes de ambos recursos sostiene, en primer lugar, después de recordar la doctrina constitucional aplicable respecto de los requisitos de la constitucionalidad de la intervenciones telefónicas en cuanto medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, que se cumplen todos los requisitos de las mismas a efectos de su consideración como prueba válida: “en todos los casos en los que la Policía solicita la intervención o su prórroga … lo hace motivadamente: señala el Grupo de Policía que ha de practicarla; el número de teléfono; el titular del teléfono y las personas que conoce hasta el momento como posibles implicados; el delito perseguido (contra la salud pública por tráfico ilegal de cocaína en gran cantidad); referencia expresa de los motivos que inducen a la Fuerza a solicitar la intervención”.

En segundo lugar, agrega que los Autos incorporan en cada caso los elementos identificadores de la resolución explicitando “lo necesario a los efectos de justificar la necesariedad y proporcionalidad de la medida”, pues exigen que la Policía dé cuenta al Juez semanalmente y con detalle de las grabaciones, imponen una duración no superior a treinta días, especifican el grupo de policía que practicará la intervención aunque sea por remisión, lo que es constitucionalmente válido (AATC 545/1988, 972/1988, 256/1994), y justifican expresamente y por remisión a las solicitudes policiales las razones fácticas y jurídicas que exigen la intervención.

Por último, argumenta que igualmente se cumple el requisito de que las autorizaciones se hayan otorgado en el curso de un proceso iniciado, puesto que se habían incoado diligencias previas, así como el necesario control judicial de las cintas grabadas.

En lo que atañe a las pretensiones específicas del amparo núm. 3.948/95, añade, en primer término, que la referencia efectuada en el Auto de 8 de marzo de 1993 al delito de contrabando no indica más que un posible error material, subsanado en las posteriores resoluciones y justificado en la medida en que la persecución se realizó por el delito de contrabando, del que finalmente resultaron condenados algunos encausados. En segundo lugar, se afirma que ha existido el necesario control judicial de las cintas grabadas, sin que el incumplimiento de los plazos sea real o apreciable.

15. Formuladas alegaciones por los personados, todos interesaron la acumulación de los recursos de amparo con la excepción del recurrente don José Ramón Arolas, quien entiende que, a pesar de haber sido condenados ambos recurrentes en la misma resolución judicial y alegar la vulneración de los mismos derechos fundamentales, el examen de la existencia de prueba de cargo en cada caso no ha de llevar necesariamente a idénticas conclusiones. En relación con el fondo de las demandas, tanto el recurrente José Ramón Arolas como los personados en ambos recursos, reiteran los argumentos expuestos en las mismas sobre las vulneraciones pretendidas de los derechos al secreto de las comunicaciones, al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. A todo ello se añade la petición de la representación de Esteban Sort Potrony de absolución de su representado, así como la suspensión de la ejecución de su condena.

16. Por Auto 14 de octubre de 1996 la Sala Primera acordó la acumulación de los recursos núms. 3.918/95 y 3.948/95 al apreciar la conexión requerida en el art. 83 LOTC, una vez evacuado el trámite de alegaciones y teniendo en cuenta que tanto el Ministerio Fiscal como las partes -con la excepción del recurrente del amparo 3.918/95- interesaron la acumulación.

17. Por providencia de 24 de septiembre de 1.999 se señaló para la deliberación y fallo el día 27 del mismo mes y año.
II. Fundamentos juridicos
1. La cuestión central sometida a consideración de este Tribunal en los presentes recursos de amparo reside en la posible violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, cometida en el curso de la investigación, instrucción y enjuiciamiento del delito contra la salud pública por el que ambos recurrentes fueron condenados. De esta vulneración pueden derivar otras dos: de un lado, la violación del derecho a la tutela judicial efectiva producida en caso de haberse utilizado en el proceso penal la valoración de las pruebas obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones –sólo alegada por el recurrente José Ramón Arolas–, y, de otro, la lesión del derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenados los recurrentes con base en pruebas que, en ningún caso, podrían ser constitutivas de prueba de cargo debido a su conexión con las pruebas constitucionalmente ilícitas obtenidas con lesión del derecho al secreto de las comunicaciones.

a) La violación del derecho al secreto de las comunicaciones, ex art. 18.3 C.E., es sustentada por ambos recurrentes, en primer lugar, en la falta de motivación de los Autos de autorización y prórroga de las intervenciones telefónicas. Esta falta de motivación se concreta en la falta de expresión del presupuesto material, cuya existencia y exteriorización en la resolución, puede dar cobertura constitucional a las intervenciones telefónicas: indicios existentes sobre la conexión de las personas investigadas con los hechos delictivos; asimismo, en la falta de determinación del alcance subjetivo, en cuanto a la persona investigada y a la fuerza policial autorizada, de algunos de los Autos –los de fecha 18 de febrero y 29 de abril–; igualmente la falta de motivación se proyecta sobre la ausencia de expresión de las razones que justifiquen la intervención, es decir, de la necesidad de la intervención para la investigación en curso. El defecto de motivación provoca, entonces, la ausencia de proporcionalidad de la medida y su ilegitimidad constitucional. En segundo lugar, el recurso de Antonio Gordo alega la falta de control judicial de la medida.

b) El derecho a la presunción de inocencia se entiende quebrantado, en opinión de ambos recurrentes, al haber fundamentado los órganos judiciales las condenas en pruebas que han de reputarse constitucionalmente ilícitas, y sobre las que pesaría la prohibición constitucional de valoración, bien por haber sido obtenidas directamente con violación del derecho al secreto de las comunicaciones, bien por derivar del conocimiento adquirido a través de aquéllas. Con independencia de ello, el recurrente don Antonio Gordo sostiene también que el resto de las pruebas no son suficientes a efectos de considerar acreditada su intervención en los hechos.

2. El examen de las vulneraciones alegadas requiere partir de la jurisprudencia constitucional recaída sobre la violación en el proceso penal del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, así como de la doctrina sobre la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos constitucionales y las excepciones que se han ido asentando recientemente desde la STC 81/1998.

De la síntesis de la jurisprudencia constitucional (SSTC 114/1984, 85/1994, 86/1995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kuslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998)–, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión –principio de legalidad formal y material (STC 49/1999, fundamento jurídico 4º); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso (STC 49/1999, fundamento jurídico 6º); y si, en tercer lugar, se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (STC 49/1999, fundamento jurídico 7º); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como –entre otros–, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (ATC 344/1990, SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3º, 181/1995, fundamento jurídico 5º, 49/1996, fundamento jurídico 3º, 54/1996, fundamentos jurídicos 7º y 8º, 123/1997, fundamento jurídico 4º; SSTEDH casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela).

La proporcionalidad implica, además, de un lado, que la medida solo puede ser adoptada por resolución judicial que exprese la ponderación exigida por el juicio de necesidad en atención a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996, fundamentos jurídicos 7º y 8º); de otro, que la ejecución de la misma debe atenerse a los estrictos términos de la autorización, tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3º, 86/1995, fundamento jurídico 3º, 49/1996, fundamento jurídico 3º, 121/1998, fundamento jurídico 5º); y, finalmente, que la medida debe ser verificada bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3º, 121/1998, fundamento jurídico 5º, 151/1998, fundamento jurídico 4º).

Sin embargo, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las conversaciones intervenidas, pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican ausencia o deficiente control judicial de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales; es decir, en la entrega y selección de las cintas grabadas, en la custodia de los originales o en la transcripción de su contenido (SSTC 121/1998, fundamento jurídico 5º, 151/1998, fundamento jurídico 4º, 49/1999, fundamentos jurídicos 12 y 13). Pues elementales exigencias del derecho de defensa y contradicción –art. 24.2 C.E.– exigen que, con intervención de los afectados, se incorporen a las actuaciones, como elementos de debate, y eventualmente de prueba, todos aquellos pasajes que se consideren precisos para sustentar las diversas hipótesis –acusatorias, de defensa– que se contraponen en la investigación para así posibilitar equitativamente el debate previo a la apertura del juicio oral y finalmente el desarrollo del propio juicio.

3. En consecuencia, como ha sido expuesto en la STC 121/1998, fundamento jurídico 5º (ratificado en la STC 151/998, fundamento jurídico 4º), la intervención de las comunicaciones telefónicas puede constituir una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones si no se respetan las garantías constitucionales a él inherentes en alguna de las fases diferenciables en el curso de la misma: en primer lugar, en la decisión de intervención, en segundo lugar, en su ejecución policial, y, en tercer lugar, en el control judicial de la ejecución.

a) La decisión de intervención puede ser ilegítima, en primer término, por no haber sido adoptada por órgano judicial (por todas STC 86/1995, fundamento jurídico 3º); en segundo lugar, por inexistencia de los presupuestos materiales que habilitan legal y constitucionalmente para la adopción de la decisión judicial de intervención, cuya ausencia convierte a la medida en desproporcionada. “Pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legitima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la medida limitativa del derecho fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995, 181/1995 y 34/1996)” [STC 49/1999, fundamento jurídico 7º]. Estos presupuestos, fijados en el art. 597.2 y 3 L.E.Crim. y coincidentes con la jurisprudencia del T.E.D.H. (reiterada en el caso Valenzuela contra España, Sentencia del T.E.D.H. de 30 de julio de 1998, § 46 y ss.), residen en la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo, y en la existencia de indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

En tercer lugar, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; es decir, puede ser constitucionalmente ilegítima, dado su carácter prescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio (SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8º, 49/1999, fundamentos jurídicos 7º y 8º).

Por último, incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención –investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos– como de la necesidad y adecuación de la medida –razones y finalidad perseguida (STC 54/1996, fundamento jurídico 8º); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista (SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6º, 49/1999, fundamento jurídico 11º).

b) La ejecución policial puede resultar constitucionalmente ilegítima en la medida en que se verifique al margen de la cobertura judicial de la misma, es decir, excediéndose de los límites temporales –se mantiene la intervención más tiempo del habilitado–, personales –se investigan personas distintas de las autorizadas–, materiales –hechos diferentes–, u otros que constituyan condiciones judicialmente impuestas de la autorización (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3º, 86/1995, fundamento jurídico 3º, 49/1996, fundamento jurídico 3º, 121/1998, fundamento jurídico 5º).

c) El control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación judicial de los períodos en los que debe darse cuenta al juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía; igualmente, queda afectada la constitucionalidad de la medida si, por otras razones, el juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación (STC 49/1999, fundamento jurídico 5º).

4. Aunque del análisis de las intervenciones de las comunicaciones realizadas, a la luz de esta jurisprudencia constitucional, resultara la confirmación de la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones, ello no supondría de forma paralela y automática la lesión de la prohibición de valoración de todas las pruebas derivadas de las intervenciones. Pues si bien es cierto que desde la STC 114/1984 se ha venido afirmando por el Tribunal la prohibición de valorar las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales (además SSTC 107/1985, 64/1986, 80/1991), no sólo en lo que atañe a los resultados directos de la intervención, sino a “cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios” (STC 49/1996, fundamento jurídico 3º), aunque derive indirectamente de aquélla (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 5º, 86/1995, fundamento jurídico 3º, 181/1995, fundamento jurídico 4º, 54/1996, fundamento jurídico 8º), no es menos cierto que este Tribunal ha profundizado recientemente en las excepciones, ya admitidas por la anterior doctrina. Así, de conformidad con la más reciente doctrina constitucional, es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con “el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo”, puedan considerarse jurídicamente independientes (SSTC 86/1995, fundamento jurídico 4º, 54/1996, fundamento jurídico 6º, 81/1998, fundamento jurídico 4º).

En el desarrollo de estas excepciones, este Tribunal ha precisado las razones que avalan la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras. La razón fundamental reside en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido mediante la vulneración de ningún derecho fundamental; por lo tanto, no puede entenderse que su incorporación al proceso implique lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (STC 81/1998, fundamento jurídico 4º). En efecto, en la medida en que la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas puede ser incorporada al proceso como medio autónomo de prueba, bien por sí mismo –audición de las cintas–, bien a través de su transcripción mecanográfica –como documentación de un acto sumarial previo–, bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas (SSTC 121/1998, fundamento jurídico 5º, 151/1998, fundamento jurídico 4º), para que las pruebas derivadas puedan quedar afectadas por la prohibición constitucional de valoración de pruebas ilícitas es preciso que la ilegitimidad de las pruebas originales se transmita a las derivadas (SSTC 81/1998, fundamento jurídico 4º, 121/1998, fundamento jurídico 6º).

Esta transmisión se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho (SSTC 81/1998, fundamento jurídico 4º, 121/1998, fundamento jurídico 5º, 49/1999, fundamento jurídico 14). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999).
5. Tampoco una conclusión afirmativa de la prohibición de valorar las pruebas derivadas utilizadas en el juicio tiene como consecuencia la admisión de la alegación de los recurrentes de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como este Tribunal ha declarado, desde la STC 31/1981 hasta la más reciente 157/1998, la presunción de inocencia opera en el proceso penal como “derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías; … Como hemos señalado también … [para que existan] auténticos actos de prueba … es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado. En este sentido, la inocencia de la que habla el art. 24 C.E. ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (STC 68/1998, fundamento jurídico 2º)” (STC 157/1998, fundamento jurídico 2º). De otro lado, es doctrina reiterada que sólo pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral con la observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (entre muchas SSTC 51/1995, fundamento jurídico 2º, 173/1997, fundamento jurídico 2º, 228/1997, fundamento jurídico 8º, 68/1998, fundamento jurídico 2º, 157/1998, fundamento jurídico 2º).
En consecuencia, aunque se llegue a la conclusión de que la prohibición de valoración de las pruebas originales ilícitas se extiende a las pruebas derivadas, el examen de este motivo de amparo requiere el análisis de la existencia y suficiencia de otras pruebas de cargo válidas que hayan fundamentado la convicción del Tribunal respecto de la participación de los recurrentes en los delitos imputados.
6. De conformidad con la jurisprudencia constitucional acabada de reseñar, nuestro examen ha de centrarse, en primer lugar, en los tres defectos alegados por los recurrentes respecto de las intervenciones telefónicas desde la perspectiva de las posibles vulneraciones del derecho al secreto de las comunicaciones y al proceso con todas las garantías: la inexistencia de indicios sobre la conexión de las personas investigadas con los hechos delictivos; la motivación de los Autos de autorización y prórroga, es decir, el análisis de la exteriorización de los requisitos que legitiman al amparo de la Constitución la intervención con base en su proporcionalidad; por último, el control judicial de la medida, referido a si se entregaron todas las cintas originales al Juez y si fueron seleccionadas por el Juez o no.

En segundo lugar, y sólo en caso de comprobación de defectos con relevancia constitucional en el marco de las lesiones de derechos constitucionales alegadas, y teniendo en cuenta los distintos efectos que pueden tener las vulneraciones aducidas y verificadas, se procederá a examinar qué pruebas sustentaron la convicción del Tribunal para declarar los hechos probados y fundamentar las condenas de los recurrentes, y si a ellas les afecta la prohibición de valoración de pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación de derechos fundamentales.

7. Las dudas sobre la legitimidad constitucional de las escuchas, que fueron enjuiciadas tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Supremo, se ciernen, en primer lugar, sobre la proporcionalidad del Auto 18 de febrero de 1993, referido a la intervención del teléfono 797677, al que los recurrentes imputan falta de motivación por utilizarse la fórmula de impreso, inexistencia de indicios sobre el hecho delictivo y sobre la relación de la persona investigada con el mismo, pues se cita como titular del teléfono intervenido una persona que nada tiene que ver con la investigación, la consecuente falta de motivación del mismo en la medida en que no expresa, por no existir, los indicios que constituyen el presupuesto habilitante, y, por tanto, la falta de proporcionalidad de la medida al no ser imprescindible y adecuada al fin perseguido.

Procede, en primer término, recordar que, aún en la repudiable forma del impreso, una resolución autorizatoria puede estar motivada si, integrada con la solicitud policial a la que se remite, contiene los elementos necesarios a efectos de considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (STC 200/1997, fundamento jurídico 4º). De manera que los Autos de intervención y prórroga, integrados con las respectivas solicitudes policiales, pueden configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, por lo que carece de fundamento sostener que la identidad formal de los distintos Autos cuestionados es razón para afirmar la ausencia de motivación de todos ellos. Pues esta identidad, de un lado, ni siquiera puede afirmarse en su aspecto formal, dado que en todos ellos constan datos individualizados sobre los teléfonos intervenidos, y, de otro, es materialmente inexistente en la medida en que de la integración de las solicitudes policiales con los Autos resulta su individualidad y singularidad.

En segundo lugar, respecto del alcance subjetivo de la medida, cuya relevancia constitucional ha sido declarada por este Tribunal (SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3º, 54/1996, fundamento jurídico 6º), es necesario constatar que la solicitud policial no deja lugar a dudas de que la persona investigada como usuario del teléfono 797677, cuya intervención se solicita, es Esteban Sort. De forma que la identificación de la titular del teléfono no ha de entenderse como una incorrecta identificación de la persona investigada sino como complemento de la misma, a los efectos de una mejor y más completa identificación de la línea telefónica cuya intervención se autoriza. Igualmente, y a efectos de la determinación del alcance subjetivo de la medida, es suficiente que la autorización se efectúe para funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial, sin que sea necesario que se identifique por su número o nombre a quienes en particular habrán de llevarla a cabo.

Finalmente, hay que dejar constancia de la legitimidad constitucional del fin perseguido y exteriorizado en la resolución judicial: investigación de un delito de tráfico de drogas (SSTC 37/1989, fundamento jurídico 4º, 32/1994, fundamento jurídico 5º, 207/1996, fundamento jurídico 4º.A, 49/1999, fundamento jurídico 8º), consistente en introducir droga en España desde Sudamérica mediante correos desconocidos para la policía y distribuirla en pubs y bares de la ciudad de Palma de Mallorca.

8. La proporcionalidad de la medida exige verificar si la decisión judicial “apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después, si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público”, pues la conexión “entre la causa justificativa de la limitación pretendida –la averiguación de un delito– y el sujeto afectado por ésta –aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él– es un prius lógico del juicio de proporcionalidad” (STC 49/1999, fundamento jurídico 8º).

La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que como ha sostenido recientemente este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que “precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona” (STC 49/1999, fundamento jurídico 8º). Estas sospechas han de fundarse en “datos fácticos o indicios”, en “buenas razones” o “fuertes presunciones” (SSTEDH caso Klass, caso Ludi, Sentencia de 15 de junio de 1992), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 L.E.Crim. en “indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa” (art. 579.1), o “indicios de responsabilidad criminal” (art. 579.2).

Se trata, en consecuencia, de analizar si el Auto de 18 de febrero de 1993, integrado con los datos obrantes en la solicitud policial, evidencia la toma en consideración por el Juez de elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia de un delito o su posible comisión, así como de “que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito”; en consecuencia, la toma en consideración de datos “objetivos que permitieran pensar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (Caso Klass, núm. 51)” (STC 49/1999, fundamento jurídico 8º).

En el caso enjuiciado, consta en la solicitud policial la relación del sujeto investigado con el teléfono intervenido, en la medida en que se afirma que Esteban Sort convivía en el domicilio de la titular del mismo. Asimismo consta el objetivo concreto que se pretende alcanzar con la intervención del citado teléfono, en particular, “datos de interés para la investigación sobre un presunto delito de tráfico de drogas cometido por el referenciado, tales como personas con las que se relaciona dentro de ese ‘mundillo’, contactos fuera de la Isla y lo más importante, el conocimiento de las posibles fechas en las que realiza los viajes, con el fin de que de esta manera poder interceptar algún traslado de droga hasta esta Ciudad, etc.”. Igualmente, se precisan los hechos delictivos que constituyen el objeto de la sospecha como “tráfico de drogas, concretamente de cocaína, distribuyéndola por medio de terceras personas por los distintos bares, Pubs y discotecas de esta Ciudad, y que en ocasiones suele realizar frecuentes viajes a Barcelona y a países de Sudamérica para comprar partidas de droga, utilizando para el transporte de la misma personas desconocidas policialmente y sin antecedentes”. De todo ello cabe deducir que no se trata de una investigación prospectiva sobre un genérico tráfico de drogas, sino de una investigación puntual sobre la introducción en España desde Sudamérica de cantidades de cocaína a través de correos desconocidos y sin antecedentes penales, para su distribución en “bares, Pubs y discotecas” de Palma de Mallorca.

En lo que concierne al fundamento de la sospecha aducida en la solicitud de intervención telefónica, relativa a Esteban Sort Potrony, apodado “El Esteban”, han de tenerse en cuenta dos datos concretos que constituyen adecuado soporte fáctico, a saber: de un lado, la afirmación de que “desde hace un mes se tienen noticias” de que esta persona se dedica al tráfico de drogas de la forma específica en que se menciona; y, en segundo lugar, los “frecuentes viajes a Barcelona y a países de Sudamérica para comprar partidas de droga” que realiza Esteban Sort. Todo ello supone, en primer término, que los datos se han obtenido por “noticias confidenciales” que, si bien no se especifican por razones de discreción que “pudieran aconsejar no proceder de modo absolutamente explícito” (STC 49/1999, fundamento jurídico 10), tienen el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí, tiene procedencia y existencia ajena a los propios policías que solicitan la intervención telefónica, a través de noticias que se reiteran en el transcurso del mes al que se refieren, período en el que existió algún tipo de investigación por parte de la policía, previa a la solicitud de la intervención telefónica: primero para identificar a la persona apodada “El Esteban” como Esteban Sort, y, segundo, para obtener la información de que esta persona en particular, realiza viajes con frecuencia de Palma de Mallorca a Barcelona y a Sudamérica.

Como indicios aportados por la solicitud policial aparecen también los antecedentes policiales de Esteban Sort de haber sido detenido por tráfico de drogas en dos ocasiones en Manresa y una tercera en Melilla, así como la detención en Palma de Mallorca en 1991 por presuntos delitos de coacciones y apropiación indebida a un pintor a quien suministraba droga a cambio de que le pintara cuadros. La Brigada de Estupefacientes, que solicitó la autorización, aportó como diligencia complementaria a dicha solicitud copia de las diligencias instruidas en la denuncia contra Esteban Sort en 1991 en las que constan con detalle todos los antecedentes referidos.

En el mismo sentido ha de valorarse la concreción y singularidad de los hechos objeto de sospecha, por cuanto no resulta ajeno a toda lógica entender que el carácter individualizado y preciso de los hechos objeto de sospecha constituye un indicio, conforme a las reglas de la experiencia, de que la sospecha manifestada por la fuerza policial es algo más que una mera conjetura o creencia subjetiva existente sólo en su mente. Por ello, que la sospecha se proyecte sobre hechos concretos, tales como la introducción en España desde Sudamérica de un tipo de droga –cocaína– y su distribución en ciertos lugares –pubs, bares y discotecas– de Palma de Mallorca, puede ser utilizado como complemento de la credibilidad de la sospecha.

En consecuencia, apreciados de forma conjunta e interrelacionada todos los elementos de convicción contenidos en la solicitud policial, ha de entenderse que constituyen expresión suficiente del presupuesto habilitante para la intervención telefónica, a los efectos de considerar que el Juez de Instrucción ponderó la proporcionalidad de la medida solicitada. Así, la existencia de noticias, como hecho externo y ajeno a la creencia subjetiva de los agentes policiales, la existencia de una investigación policial para corroborar su credibilidad, el transcurso de un lapso de tiempo –un mes– en el cual la policía procede a esa investigación, la expresión de resultados relevantes de la misma –la identificación de la persona, sus antecedentes policiales con detenciones por tráfico de drogas y los frecuentes viajes que realiza de Palma de Mallorca a Barcelona y Sudamérica– y, por último, el carácter concreto de los hechos objeto de sospecha, constituyen datos objetivos, constitutivos de indicios de los que inferir, conforme a la experiencia y a las reglas de la lógica, la conexión de la persona investigada con el hecho objeto de averiguación.

En virtud de lo expuesto, ha de entenderse existente y exteriorizado en el Auto de autorización de 18 de febrero de 1993, en primer término, el presupuesto habilitante para la intervención telefónica como prius lógico de la ponderación de la proporcionalidad de la medida, así como la ponderación de ésta como necesaria, una vez realizadas investigaciones por medios menos lesivos de derechos fundamentales, y adecuada para obtener informaciones relevantes para la investigación en curso de un delito, que, de conformidad con nuestro ordenamiento, ha de calificarse de grave. A todo ello, ha de añadirse la individualización de la persona investigada y de la fuerza policial autorizada, el límite temporal de la medida y el necesario informe semanal del resultado de la intervención telefónica acordada.

9. Despejadas las dudas sobre la posible vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en el Auto de 18 de febrero de 1993, procede afirmar también la legitimidad constitucional del resto de los Autos de intervención y prórroga dictados hasta la desconexión de las intervenciones mediante Autos de 4 de mayo de 1993. Pues, como resulta de su examen, también ellos exteriorizaron los extremos necesarios para afirmar aquí su carácter necesario y proporcionado, y ponderaron las concretas circunstancias concurrentes en cada momento a partir del conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista (SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6º, 49/1999, fundamento jurídico 11).

a) Como se ha expuesto con detalle en el antecedente segundo, existió, en primer término, información puntual del Grupo de Estupefacientes adscrito a la Policía Judicial como se demuestra de la lectura de los autos y, en segundo lugar, todas las cintas originales se aportaron al Juez para ser oídas, seleccionadas y transcritas de conformidad con las indicaciones del Juez expresadas en las correspondientes actas. Igualmente, las nuevas solicitudes de intervención, y de sus prórrogas, así como la prórroga de la intervención del primer teléfono –797677– se sustenta en nuevos indicios sobre la conexión de las personas con los hechos investigados, en los términos expresados por la Sentencia de la Audiencia Provincial, “en el fruto proporcionado por la investigación judicial”. En particular, la intervención del teléfono del establecimiento “Mesón del Rey” –690815– y la investigación de su titular, Antonio Gordo, se apoya en las conversaciones telefónicas de éste con Esteban Sort, así como en entrevistas personales en el citado establecimiento con el mismo. La intervención del teléfono 452249, cuyo titular es Carmen Ferragut, se apoya en las investigaciones seguidas y de las que deriva que con ella convive Mario Ruemeser, quien aparece en varias ocasiones en conversaciones mantenidas entre él y Antonio Gordo a través del teléfono 452249 y quien fue identificado como la persona que protagonizó junto con Enrique Coca los hechos del día 13 de abril –incidente del traslado al aeropuerto y recogida de coches.

Igualmente, la intervención del teléfono 732990 –cuya titular es María Juana Orfila– se sustenta en las mismas investigaciones en las que se deja constancia de que el teléfono está conectado a un piso –de seguridad– alquilado por Mario Ruemeser y que utiliza en algunas ocasiones; por tanto, queda acreditada también la conexión del teléfono con la persona objeto de investigación; y de nuevo hay que decir que la mención de la titular del teléfono intervenido ha de entenderse como un dato complementario de la identificación de la línea telefónica y no como una incorrecta identificación de la persona investigada.

Por último, en este orden de cuestiones, es irrelevante para estimar lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones que los Autos de 8 de marzo de 1993 identificaran el delito investigado como “contrabando”, pues, de un lado, lo decisivo a estos efectos es que los hechos investigados puedan ser constitutivos de un delito grave, con independencia de cual sea la calificación jurídica que merezcan; y además, y como afirma el Tribunal Supremo, en este caso no es irracional la mención del delito de contrabando, como se demuestra por el hecho de que alguno de los imputados fuera condenado no sólo por delito de tráfico de drogas sino también por contrabando.

b) En segundo término, la ejecución policial de la intervención se mantuvo en los límites temporales de la autorización, pues las prórrogas se otorgaron antes de transcurrido el mes autorizado. A efectos del necesario control judicial periódico de la investigación, son suficientes los informes policiales, y las declaraciones de los policías en el juicio oral, en el sentido de que se personaban ante el Juzgado con las cintas originales y con el informe de las escuchas, y que cuando el Juez solicitaba copias se trasladaban a las dependencias policiales, las realizaban y volvían a entregarlas al Juzgado –Sentencia de la Audiencia Provincial, fundamento jurídico 3º.

c) La existencia de control judicial de la ejecución queda suficientemente adverada por las actas –de las que se ha dejado constancia en el antecedente segundo– levantadas por el Secretario judicial, y firmadas por el Juez de Instrucción, sobre las entregas de las cintas, su registro, y las órdenes de copia y transcripción.

En este marco carece de consistencia la alegación contenida en la demanda de Antonio Gordo de que la ausencia de control judicial se evidencia porque la selección de las cintas no fue realizada en algún caso por el Juez de Instrucción. Pues en el contexto en el que los informes policiales afirman que se aportan conversaciones individuales, o cintas particulares, queda claro que se trata de poner a disposición del Juez las informaciones más relevantes a fin de dotarle de elementos de convicción suplementarios sobre el mantenimiento de las razones que sustentaron la necesidad de la medida. Y carecen del sentido, que se les atribuye en la demanda, de que haya sido la fuerza policial la que, sin poner a disposición del Juez todas las cintas originales, haya adoptado decisiones impertinentes sobre la conservación o no de ciertas cintas originales. Conservación que viene exigida, de otra parte, a los solos efectos de que puedan ser aportadas íntegramente en el proceso para ser puestas a disposición de las partes durante el proceso si su contenido se utilizara directamente como prueba de cargo. Todo ello queda corroborado por el tenor literal mismo de los segmentos de los informes policiales a los que se refiere el recurrente: “adjuntándose una casete pequeña en la que constan las conversaciones más interesantes de estos últimos días, estando los originales depositados en este Grupo a su disposición”. Como sostiene la Audiencia Provincial –fundamento jurídico 3º– “[l]o decisivo es que el control de la investigación no se sustraiga a quien la ordena … Y ese control judicial obviamente existió, en la medida que el juez tuvo a su plena disposición las cintas originales que le posibilitaron captar en plenitud de conocimiento, el significado del conjunto de las conversaciones…”.

10. Consecuencia de todo lo expuesto es la falta de fundamento de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.). En efecto, ambos recurrentes motivan esta lesión en la nulidad de toda prueba obtenida directa o indirectamente a partir de las intervenciones telefónicas, al entender que éstas adolecen de los defectos constitucionales que se acaban de examinar y refutar. Por tanto, la ausencia de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la obtención de las pruebas, como se ha razonado, convierte en infundada la pretendida lesión del derecho a la presunción de inocencia. Ello tiene especial aplicación en el caso del recurrente don José Ramón Arolas, porque, en primer término, en el recurso de casación no procedió a invocar la lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), limitándose a señalar la nulidad de las pruebas en tanto que obtenidas con violación del derecho al secreto de las comunicaciones. Y, en segundo lugar, porque en el recurso de amparo sólo se fundamenta la pretendida lesión de este derecho en que las resoluciones impugnadas le habrían condenado en virtud de pruebas conectadas directa o indirectamente con la violación del derecho al secreto de las comunicaciones.

11. Por lo que se refiere al demandante Don Antonio Gordo procede igualmente rechazar su pretensión de que las Sentencias condenatorias hayan vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, dado que la razonada ausencia de lesión del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 C.E.), y al proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), convierte en inconsistente esta pretensión, siendo así que tampoco dicho recurrente aduce que las pruebas obtenidas merced a las intervenciones telefónicas sean insuficientes para enervar la presunción de inocencia.

Ahora bien, el análisis de esta pretensión no puede detenerse en este punto, habida cuenta de que también alega que el resto del material probatorio no constituye prueba de cargo suficiente para acreditar su participación en la conducta delictiva imputada.

A tal efecto, y para rechazar este alegato, ha de tenerse en cuenta que carece de fundamento, en primer término, sostener que las declaraciones de los policías que testificaron en el juicio oral no aportaron prueba de la intervención en los hechos del recurrente, pues aquéllos declararon sobre los frecuentes encuentros entre Antonio Gordo y Esteban Sort o Mario Ruemeser, en el mesón, en su oficina o en el coche utilizado por este último. Igualmente puede ponderarse como prueba indiciaria los objetos encontrados en el mesón en el registro –pastillas de glucodulco y balanza de precisión–, y que son utilizados, según inferencia no arbitraria de los Tribunales, para cortar y dosificar la droga.

De otra parte, no puede oponerse ningún reparo, desde la perspectiva constitucional, a la ponderación de las declaraciones de la coimputada con carácter complementario a las declaraciones testificales, a los objetos encontrados en el “Mesón del Rey”, a las afirmaciones del recurrente de recibir frecuentemente dinero de distintas personas, y a las de Mario Ruemeser en el sentido de haberle entregado dinero en alguna ocasión, aunque sostengan ambos que el dinero se entrega y recibe para otra finalidad. Por consiguiente, tampoco puede censurarse su consideración conjunta como indicios de los que inferir de forma no arbitraria, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, que Antonio Gordo era uno de los destinatarios de la droga para su distribución en el citado Mesón del Rey.

En suma, dada la perspectiva autónoma de la alegación analizada, tampoco se aprecia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante don Antonio Gordo, por lo que procede la desestimación íntegra de su recurso de amparo.

 

F A L L O
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido:

Desestimar los recursos de amparo acumulados interpuestos, respectivamente, por don José Ramón Arolas Llagostera y don Antonio Gordo Espejo.

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid a veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

26Nov/84

Sentencia del Tribunal Constitucional 110/1984

Sentencia del Tribunal Constitucional 110/1984, 26 noviembre

(B.O.E. 21 diciembre 1984)

ANTECEDENTES

1. Con fecha 3 de agosto de 1983 el Procurador de los Tribunales don F.S.S., en nombre y representación de don F.G.F., presenta demanda de amparo constitucional en que suplica que anule la resolución de 10 de marzo de 1983 de la Dirección General de Inspección Financiera y Tributaria autorizando la investigación de las operaciones activas y pasivas del recurrente en determinadas entidades bancarias y de crédito, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1983, que declara conforme a Derecho tal resolución. Suplica igualmente se impongan las costas en todo el procedimiento seguido a la Administración demandada. Por escrito de 5 de septiembre de 1983 solicita la suspensión del acto administrativo impugnado.

Basa su pretensión en los hechos que, resumidamente se exponen:

…..

2. Fundamenta su pretensión el recurrente en los argumentos que siguen:

……..

3….

4….

5….

6….

7…

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1….

2….

3. Prescindiendo ya de estos temas tangenciales ha de examinarse lo que constituye la argumentación básica del recurrente, que consiste, como se ha dicho, en que la exigencia de aportar las certificaciones relativas a las operaciones activas y pasivas de las cuentas abiertas en determinados establecimiento de crédito constituye una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución.

El reconocimiento explícito en un texto constitucional del derecho a la intimidad es muy reciente y se encuentra en muy pocas Constituciones entre ellas la española. Pero su idea originaria, que es el respeto a la vida privada, aparece ya en algunas de las libertades tradicionales. La inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada, personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y del desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de una derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida. No siempre es fácil, sin embargo, acotar con nitidez el contenido de la intimidad. El primer problema que se plantea en el presente caso es determinar en qué medida entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida los datos relativos a la situación económica de una persona y a sus visicitudes. El problema surge en el presente caso en relación a la Administración y se puede resumir más concretamente así: ¿en qué medida la Administración puede exigir los datos relativos a la situación económica de un contribuyente?. No hay duda de que en principio puede hacerlo. La simple existencia del sistema tributario y de la actividad inspectora y comprobatoria que requiere su efectividad lo demuestra. Es claro también que este derecho tiene un firme apoyo constitucional en el artículo 31.1 de la norma fundamental, según el cual “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que en ningún caso tendrá carácter confiscatorio”. Y parece inútil recordar que en el mundo actual la amplitud y la complejidad de las funciones que asume el Estado hace que los gastos públicos sean tan cuantiosos que el deber de una aportación equitativa para su sostenimiento resulta especialmente apremiante. De otra forma se produciría una distribución injusta en la carga fiscal, ya que lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta.

De ahí también la imposición del deber jurídico de colaborar con la Administración en este aspecto fundamental del bien público, deber que recae no sólo sobre los contribuyentes directamente afectados, sino que también puede extenderse, como hace la LRF, a quienes puedan presentar una ayuda relevante en esa tarea de alcanzar la equidad fiscal, como son los bancos y demás entidades de crédito.

4 Hecha esa indicación previa, procede examinar la cuestión concreta planteada por el recurrente que, en realidad, se desdobla en dos: una, en qué medida el conocimiento de las cuentas bancarias por la Administración a efectos fiscales debe entenderse comprendido en la zona de la intimidad constitucionalmente protegida; y otra cuestión, consistente en determinar en qué medida y aunque aquel conocimiento no esté protegido por el derecho a la intimidad, se puede a través de la investigación fiscal conocer hechos pertenecientes a la esfera de la estricta vida personal y familiar.

5. Respecto a la primera cuestión la respuesta ha de ser negativa, pues aun admitiendo como hipótesis que el movimiento de las cuentas bancarias esté cubierto por el derecho a la intimidad nos encontraríamos que ante el fisco operaría un límite justificado de ese derecho. Conviene recordar, en efecto, que como ya  ha declarado este Tribunal Constitucional, no existen derecho ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que en relación a los derechos fundamentales establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras que en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo a otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos….

6. En realidad, el recurrente insiste más bien en la segunda cuestión: la posibilidad de que a través de la investigación de las cuentas se penetre en la zona más estricta de la vida privada, ya que en nuestra sociedad, una cuenta corriente puede constituir  “la biografía personal en números” del contribuyente, como en frase gráfica dice el mismo recurrente. No se rechaza tanto la simple exhibición de las certificaciones como la posible petición de justificación de las operaciones de la cuenta.

Una primera observación es que desde este punto de vista el recurso no se plantea tanto frente a una presunta vulneración actual del derecho a la intimidad como en previsión de vulneraciones futuras y eventuales. Pero el recurso de amparo no tiene carácter cautelar y este Tribunal no puede pronunciarse sobre lesiones de un derecho fundamental que aún no se ha producido…..

7….

8. No existen, pues, esas facultades ilimitadas de la Administración en materia fiscal que denuncia el recurrente ni puede decirse que el contenido esencial del derecho a la intimidad quede anulado o afectado por la LRF. Es posible que la actuación inspectora pueda en alguna ocasión, a través de la investigación de documentos o antecedentes relativos a los movimientos de las cuentas bancarias, interferirse en aspectos concretos del derecho a la intimidad. Pero, como ya se ha advertido, este derecho, al igual que los demás, tiene sus límites que, en este caso, vienen marcados por el deber de todos de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo, como dispone el ya citado artículo 31.1. de la Constitución, deber para cuyo efectivo cumplimiento es evidentemente necesaria la inspección fiscal. La injerencia que para exigir el cumplimiento de ese deber pudiera producirse en el derecho a la intimidad no podría calificarse de “arbitraria”. Y el artículo 18.1. de la Constitución hay que entender que impide las injerencias en la intimidad “arbitrarias o ilegales”, como dice claramente el artículo 17.1 del Pacto de Derecho Civiles y Políticos (Pacto de Nueva York) ratificado por España, y con arreglo al cual, de acuerdo con el artículo 10.3 de la Constitución, hay que interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce y entre ellos el derecho a la intimidad personal y familiar. Es de señalar que con arreglo a estos criterios de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que no se refiere expresamente a las cuestiones planteadas en el presente recurso, establece que no se considerarán con carácter general intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley (artículo 8.1). Entiéndase que la ley sólo puede autorizar esas intromisiones por “imperativas de interés público”, circunstancia que se da en los supuestos aquí contemplados.

9…

10. El recurrente invoca también en apoyo de su tesis la protección del secreto profesional y la del secreto bancario. Se trata como es notorio de cuestiones muy distintas y sumamente complejas que presentan problemas considerablemente variados y de diverso alcance. Basta aquí referirse a lo que es necesario para el tema del recurso. El secreto profesional, es decir, el deber de secreto que se impone a determinadas personas, entre ellas los Abogados, de lo que conocieren por razón de su profesión, viene reconocido expresamente por la Constitución que en su artículo 24.2 dice que la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Evidentemente y “a fortiori” tampoco existe el deber de declarar a la Administración sobre esos hechos. La Constitución consagra aquí lo que es no un derecho sino un deber de ciertos profesionales que tiene una larga tradición legislativa (cifr: artículo 263 de la LECr)

Es evidente que si el secreto es obligado e incluso su violación les castigadas penalmente (artículo 360 del Código Penal) la Inspección Fiscal no puede pretender que se viole. Pero también en este punto son aplicables algunas de las consideraciones anteriores. La exigencia de exigir las certificaciones del movimiento de las cuentas no viola en sí el secreto profesional, puesto que, como se ha advertido, en ellas sólo aparece la causa genérica de cada operación bancaria, y no el contenido concreto de la relación subyacente..

11….

12….

FALLO: Se deniega el amparo solicitado