Juzgado en lo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires de 6 de noviembre de 2001.
AUTOS: "LEOPOLDO, INES S/ INFRACCION A LOS ARTS. 3 Y 4 LEY 255."
Buenos Aires, 6 de noviembre de 2001.-
Y VISTOS:
La presente causa n° 14.726-JC/2001, sumario n° 3001 del registro del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional N° 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a mi cargo, seguida por la presunta comisión de las conductas previstas en los arts. 3 y 4 de la Ley 255 contra INÉS MARÍA LEOPOLDO, argentina, nacida el 15 de enero de 1958 en esta ciudad, D.N.I. n° 11.703.585, de estado civil casada, hija de Osvaldo Jacinto y Esther Olga Merino, de profesión ingeniera electrónica, domiciliada en Billinghurst 2574 piso 4 depto. "A" de esta ciudad y constituido conjuntamente con sus defensores, Dres. Javier López Biscayart y Natalia Barbero, en Presidente Roque Saenz Peña 1219 piso 5, of. 501 de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
DE LA QUE RESULTA:
a) Conforme el requerimiento de juicio obrante a fs. 160/163 y ampliación del mismo durante la audiencia (Artículo 381 CPPN en función del Artículo 6 LPC), el objeto del juicio quedó establecido de la siguiente manera: el Sr. representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Sergio Martín Lapadú, imputa a la epigrafiada la promoción, comercialización y oferta de sorteos y apuestas de distintos juegos (bingo, casino, black jack, etc.) a través del portal denominado "Terra.com.ar", con la consiguiente promesa de premios no contando con la autorización o licencia pertinente otorgada por Lotería Nacional S.E., ello en forma continua desde el 24/03/2000 hasta el 19/12/2000. De igual manera, el desarrollo de sorteos, apuestas o juegos que, estando permitidos o autorizados por la leyes locales, no lo fueran en el lugar que la ley indica o que de cualquier modo violentaren reglamentaciones al respecto. La imputación comprende la promoción del denominado "Bingo Blitz" y otros juegos proveídos por la firma UPROAR, y el fomento de juegos de casino ofrecidos por "CASINO ON NET" desde un banner de publicidad. La calificación legal que postula es la prevista en los arts. 3 y 4 de la Ley 255.
b) A la hora de los alegatos, tal como se extrae del contenido del acta labrada al efecto y a la que me remito, el Sr. Fiscal mantuvo la acusación oportunamente formulada, mientras que la defensa solicitó la absolución de su prohijada.
c) Haciendo uso de la facultad prevista en el Artículo 409 segundo párrafo del CPPN, el suscripto ha deliberado y decidido que las cuestiones a tratar son las siguientes:1- Sobre la materialidad del hecho.-2- La participación y responsabilidad de la acusada.-3- La calificación legal.-4- Algunas consideraciones sobre el juego on-line o por internet y la libertad de expresión.-6- La sanción a imponer.-
Y CONSIDERANDO:
1) Sobre la materialidad del hecho.
Se inician las
presentes actuaciones con motivo de la denuncia instaurada por Lotería
Nacional S.E., actuando en su representación la Dra. Adriana Edith
Manassero, abogada instructora de la subgerencia de Sumarios de la
citada entidad.
En su presentación obrante a fs. 2/3, da
cuenta de la verificación por parte de la Gerencia de Promociones y
Colectas de la entidad, al momento del lanzamiento de un nuevo portal en
la web (terra.com) del funcionamiento de un BINGO en la página UPROAR,
denominado "BINGO Blitz". Que luego de sendas intimaciones, a fs. 26 del
expediente n° 372.543/00 obra la respuesta de TERRA NETWORKS ARGENTINA
S.A., en la que explica que el juego es prestado y administrado por un
tercero: la firma UPROAR, y que aquella no ejerce control alguno sobre
su funcionamiento.
El sumario administrativo concluye con la
formalización de la presente denuncia.
Ésta es ratificada a fs. 10,
oportunidad en la que se adjuntan copias certificadas del expediente n°
372.543/00, agregadas a fs. 11/81.A través de una pericia informática
practicada por orden del Sr. Fiscal (fs. 83 bis/94), se accedió al
portal de ingreso del web site (URL: www.terra.com.ar), constatando la
existencia de un banner en el buscador que bajo la rúbrica "Juego en
línea", proponía "jugar ahora" a blackjack, ruleta, tragamonedas y
videopoker a través de "Casino on net";; grabándose en soporte magnético
e imprimiéndose en papel todas las páginas iniciales de cada juego,
incluyendo los denominados bacará y dados.
El acceso por parte del perito al portal se produjo el 12 de febrero del año en curso. Ahora bien, por un lado el examen practicado por el perito no guarda relación con el encomendado por el titular de la investigación, ni su informe revela idoneidad suficiente para pronunciarse respecto de diversos aspectos atinentes al caso. Basta para ello mencionar que no supo explicar la razón por la cual no coincidía la impresión en papel con el contenido del soporte magnético, en el que no fue posible visualizar el banner de casino on net.
A fs. 102/149 se agrega un escrito
presentado por la defensa, adjuntado copias certificadas y traducidas
del contrato suscripto en idioma inglés entre UPROAR Ltd. y TELEFÓNICA
INTERACTIVA DE CONTENIDOS (actualmente, TERRA NETWORKS S.A.), y del
intercambio epistolar a consecuencia de la decisión de quebrar dicho
vínculo a raíz de las presentes actuaciones.
Durante la
audiencia de juicio, se escuchó el descargo de Inés María Leopoldo, en
el que expuso su trayectoria profesional, su relación con los hechos que
se le atribuyen, su desconocimiento respecto de la ilegalidad de los
juegos proveídos por UPROAR y su comportamiento posterior a la
intimación cursada por Lotería Nacional S.E..Precisó que al asumir el
control de la compañía le entregaron los contratos vigentes, entre ellos
el suscripto por la sede corporativa con UPROAR, y pudo comprobar en él
que la empresa asumía ser titular de todos los permisos y derechos, por
lo que la relación que los unía era de buena fe; que efectivamente se
promovían los juegos, pero que no había apuestas; que los banners o
publicidades de entretenimientos se encuentran en todos los portales;
que apenas recibieron al nuevo domicilio la intimación, le exigieron a
UPROAR la documentación correspondiente, y que al no recibir respuesta
la corporación decidió concluir el contrato; y que tiene mil casos de
ejemplos de productos que rechazó personalmente, sin tener que pedir
permiso a España, por lo que podía tomar la decisión de no implantar un
producto en la página; que no lo hizo en este caso porque entendía que
estaba perfecto. También manifestó que TERRA solicita permisos a Lotería
Nacional cuando desarrolla juegos por premios que superan los $ 6000
(pesos seis mil). En relación a CASINO ON Net dijo que era un producto
distinto de aquel, siendo una publicidad externa que se factura. En
definitiva, negó la comisión de los hechos y se mostró sorprendida y
afligida por la sustanciación de la presente causa.
La prueba
producida a posteriori permite sostener fundadamente que se encuentra
acreditada la promoción del juego denominado "Bingo blitz" desde el
portal de Internet perteneciente a TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. (URL:
www.terra.com.ar), durante el período comprendido entre el 24 de marzo y
el 19 de diciembre de 2000, con el alcance que habrá de precisarse en
los apartados siguientes.
Este criterio se basa en la
ratificación del contenido del expediente n° 372.543/00, mediante el
testimonio de los funcionarios que intervinieron en su labrado; a saber,
Graciela Marino, Adriana Edith Manassero, Ena Silvia Venditto y Alberto
Carbone; y la documentación obrante en él, particularmente la de fs.
2/15 que da cuenta del acceso al juego efectuado por Graciela Marino, y
la glosada a fs. 54 y siguientes en la que se muestra la forma en que
desde el portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. se privilegiaba la
difusión de los juegos proporcionados por UPROAR entre los usuarios de
aquella. De igual manera, la descripción del juego que se desprende de
fs. 61/62.La cuestionada promoción no fue negada, en cuanto a su
existencia durante el período imputado, por parte de la encausada, por
lo que sus manifestaciones y las expuestas por el testigo que ofreciera,
Germán Victorio Frassa, se erigen en elementos de juicio insoslayables
para el presente análisis, sin perjuicio de la valoración que
posteriormente se haga de ellas para la determinación de su
trascendencia legal.
En igual sentido, las constancias
documentales relacionadas con el vínculo contractual que unía a TERRA
NETWORKS S.A. y UPROAR Ltd., contribuyen con aquel objeto, debiendo
ponerse de resalto que los convertía en socios privilegiados para el
enlace de contenidos, coparticipaban en la efectivización de los
premios, y se repartían el 50 % de los ingresos netos (cláusula 13.2)
por los contenidos Uproar, al tiempo que TERRA NETWORKS S.A. le abonaba
honorarios por la cesión de los derechos de distribución y provisión de
contenidos.
En definitiva, la materialidad del hecho bajo
análisis no está controvertida y, por el contrario, se verifica con la
prueba rendida durante la audiencia. Las quejas sobre la investigación
preliminar pronunciadas por la defensa, si bien legítimas, no alcanzan a
modificar el criterio afianzado.
Diametralmente opuesta es la
conclusión respecto a la acusación formulada en torno a la promoción de
juegos de casino en línea, vinculados a CASINO ON NET, regenteado por
CASSAVA ENTERPRISES Ltd.. En primer lugar, no existe elemento de juicio
alguno que permita sostener que tal conducta se desarrolló en el período
contemplado en el requerimiento de juicio ampliado durante el debate, y
en realidad que alguna vez se produjera. Si la base de la imputación
era, como lo fue, el informe pericial, lo razonable era circunscribirla
temporalmente a la fecha en que éste se desarrolló y no a un período
anterior. En segundo lugar, la propia defensa se encargo de informar las
circunstancias relativas a la promoción publicitaria efectuada en un
período distinto del precisado en la imputación, sin que se hayan
requerido diligencias persecutorias para sustentarla. Las
consideraciones precedentes encuentran ratificación en el testimonio
brindado por Martín Gonzalo Noe. En síntesis, el suceso no ha encontrado
acreditación durante este proceso, por lo que debe desvincularse
definitivamente a la acusada en referencia al mismo.
2) La
participación y responsabilidad de la acusada
Sólo debe ser
castigado "quien" realiza la acción tipificada como infracción en los
tipos incluidos en la Parte Especial del Código Penal o en su igual del
Código Contravencional, o bien, quien omite realizar las conductas
debidas previstas en ellos.
El legislador local ha establecido
en el artículo 1 que se sancionan "conductas que, por acción u omisión,
implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o
colectivos", delineando claramente así el sentido y objeto del Derecho
Contravencional vigente, por lo que ninguna duda cabe que éste observa
la manda constitucional inserta en el Artículo 13 inciso 9 CCABA y que
la acción resulta fundamento de toda contravención, sin importar sus
modos de exteriorización (esto es, que pueda presentarse en forma
culposa o dolosa y activa u omisiva).Es indudable entonces que hablamos
de conductas humanas y que el tipo legal es únicamente una acción
tipificada por el derecho contravencional y relacionada con su idoneidad
para lesionar o poner en peligro un bien jurídico que posee la especial
protección de aquél. De ello se deduce que la conducta se encuentra en
un plano sistemático anterior y que rige plenamente el principio
societas delinquere non potest (o bien, universitas delinquere nequit),
tal como ocurre mayoritariamente en el derecho penal comparado.
Por su parte, el Artículo 27 del Código Contravencional precisa que
quien "actúe en representación de otro/a responde personalmente por la
contravención aunque no concurran en él y sí en el representado/a las
calidades exigidas por la figura para poder ser sujeto activo de la
contravención".Es decir, requiere que el "representante" (extraneus)
lleve adelante la acción u omisión típica, actuando culpable o
dolosamente según el caso, para que se le transfieran las calidades
requeridas por la norma para ser sujeto activo (intraneus). Tiene que
detentar entonces el dominio social del hecho, entendido como "la
relación de poder de un sujeto respecto de un determinado ámbito social"
(Gracia Martín, "El actuar en lugar de otro en Derecho Penal", Prensas
Universitarias Zaragoza, 1985, Tomo I, pág. 361) en el que se encuentra
el bien jurídico protegido, sustituyendo al único habilitado para su
infracción.
Empero, la particular redacción de las normas
contravencionales determina que no siempre se consignen expresamente
aquellos especiales elementos objetivos de autoría que habilitarían la
aplicación del instituto, debiendo inferirse de la propia norma a
aplicar si nos encontramos frente a una contravención común o especial.
Tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia han interpretado que la
previsión legal alcanza, fundamentalmente, a todos aquellos casos donde
una persona jurídica detenta las calidades para ser sujeto activo,
exigiendo la intervención en carácter de imputados sólo de aquellos que
tienen capacidad legal para obligarla y que actúan, en definitiva, por
ella. A modo de ejemplo, únicamente puede violar la inhabilitación o
ejercer ilegítimamente una actividad aquel a quien se le haya revocado
el permiso o licencia o haya sido inhabilitado por la autoridad
administrativa -Artículo 48-; o sólo puede omitir la supervisión de un
menor el padre, madre o encargado de la guarda, tenencia o custodia
-Artículo 50-.Tal es lo que ocurre en la especie. Quien promociona u
ofrece los juegos ilegales en esta Ciudad es la empresa TERRA NETWORKS
ARGENTINA S.A., al difundirlos desde su sitio en Internet
(www.terra.com.ar) y permitir a través de un enlace o vínculo el acceso
a ellos de sus propios usuarios. No obstante, careciendo de capacidad de
acción y siendo representada por la acusada, quien por otra parte ha
demostrado poseer el dominio social del hecho al extremo de afirmar que
podía quitar -y efectivamente hizo- de la página aquellos contenidos
que, según su particular criterio, no fueran convenientes para la marcha
de los negocios o la imagen de su representada aún cuando ello
significara el incumplimiento de contratos refrendados por la empresa
titular del grupo corporativo, TERRA NETWORKS S.A., ninguna duda cabe
que el hecho puede serle imputado objetivamente. La acusada detentaba el
dominio social, en el sentido que tenía el señorío sobre el desarrollo
de los acontecimientos, y sólo ella podía consumar el hecho
jurídico-penalmente relevante y agredir a través de él al bien jurídico
protegido.
Debe admitirse que el reproche podría configurarse
de la siguiente manera: poseyendo la acusada un status o función
derivada de su posición en la empresa, el ingreso ocasional en la órbita
de su dominio social del bien jurídico protegido por la ley 255, la
instituyó como único sujeto idóneo para garantizar la vigencia del
mismo, o en su caso lesionarlo mediante la comisión de alguna de las
conductas típicas. Promocionar y ofrecer ilegalmente un juego, en los
términos del Artículo 3 de la ley, puede hacerlo cualquiera; ahora, en
las especiales circunstancias del caso, la única en condiciones de
asumir la calidad de sujeto activo de la acción desarrollada es la
acusada, no sólo desde lo formal por ser la representante legal de la
persona jurídica titular del dominio sino desde lo sustancial por haber
actuado con pleno dominio social, con pleno conocimiento y voluntad para
llevar a cabo la acción típica.
La acusada dijo haber revisado
los contratos internacionales suscriptos por la "corporación" que eran
vinculantes para la filial que preside, como así también haber
descartado autónomamente aquellos contenidos inconvenientes para la
marcha social, al tiempo de haber recurrido al asesoramiento de cuerpos
legales para ello en cuanto recibiera el primer cuestionamiento de
Lotería Nacional. Posteriormente, precisó que esta afirmación sólo
contemplaba el perfil editorial del portal, y no otras cuestiones como
las que son objeto de análisis en el presente caso. De igual manera,
dijo saber de la obligación de solicitar autorizaciones previas en
relación a promociones especiales, al extremo de señalar un monto
dinerario por debajo del cual aquellas no eran exigidas por la autoridad
de contralor. Finalmente, no puede soslayarse que ante el progreso de la
presente acción, TERRA NETWORKS S.A. concluyó unilateralmente el
contrato suscripto con "UPROAR Ltd." (ver fs. 109/113 y traducción en
fs. 130/133), por considerar incumplida su obligación contractual de
incluir entre los contenidos cedidos "material alguno factible de
infringir cualquier ley".En este marco, fuera de toda duda razonable, no
existe fundamento alguno para explicar por qué TERRA NETWORKS ARGENTINA
S.A. se somete pacíficamente a la reglamentación local atinente a la
realización de promociones y, al propio tiempo, desconoce flagrantemente
la relativa a la promoción y oferta ilegal de juegos de azar (bingo y
juegos de casino).Acordado que Inés Leopoldo intervino directamente en
los hechos y que lo hizo en representación de "TERRA NETWORKS ARGENTINA
S.A.", resta hacer referencia al supuesto desconocimiento de la
ilegalidad del juego promocionado y ofrecido que gobernaba su accionar.
El párrafo antecedente se cierra con una afirmación que implícitamente
da respuesta a la incógnita en la que se basaba, y que encuentra íntima
relación con la posible existencia de un error de prohibición. Este
argumento debe ser descartado por dos razones: la primera por las
condiciones socio-culturales de la nombrada, la segunda por el actuar
contradictorio puesto de manifiesto supra. La Señora Leopoldo demuestra
en el primer aspecto una calidad superlativa que la hace profunda
conocedora de las bondades y los inconvenientes que la difusión y el uso
de una red de comunicación global supone, como así también de las
responsabilidades de los proveedores de servicios en cuanto a los
contenidos ilegales y/o nocivos que se ponen a disposición de los
millones usuarios del sistema -de hecho, cláusulas insertas en las
"condiciones generales de uso del portal" dan cuenta del especial celo
de su representada al respecto-.
La segunda razón se sustenta en su propio conocimiento profundo de la reglamentación vigente en materia de promociones, que se relaciona estrechamente con la sapiencia y celo profesional considerada anteriormente. Si entendemos por error de prohibición aquel que "impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad de injusto del acto" (Zaffaroni, Eugenio y ot., "Derecho Penal-Parte General, Ediar, pág. 700) y recae únicamente sobre la antijuridicidad de la conducta y no sobre las circunstancias del hecho, ya por la creencia de haber actuado lícitamente ora por no haberse planteado siquiera la licitud o ilicitud de su hecho (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, Temis, pág. 122), las razones precitadas permiten descartar completamente que tal extremo se verifique en la especie. Y aún suponiendo que Leopoldo hubiera creído sinceramente que la "legalidad" del material -juegos promocionales o de casino- dependían exclusivamente de UPROAR Ltd., dejando de lado que los vínculos contractuales con ellas fueron concertados por la sede corporativa, esa falsa creencia era perfectamente evitable de haber actuado diligentemente. Tan fácil como su comportamiento posterior lo demuestra, en la medida que se rechazó por orden de la encausada toda pauta publicitaria que se vinculara con juegos de azar.
Adviértase que al formulársele una segunda
imputación vinculada a la publicidad de "Casino on net", su explicación
fue que al practicarse la pericia obrante en autos accidentalmente
coincidieron las palabras insertas en el buscador para que apareciera la
misma y mediante la utilización de un IP no nacional, dado que tal pauta
era hacia el exterior. Sin embargo, la mera sustanciación de la presente
causa motivó el rechazo de una segunda campaña publicitaria que incluía
la Argentina como destino de visualización.
En síntesis, la responsabilidad primaria en el acatamiento de las leyes vigentes en materia promoción y oferta de juego recae en cabeza de la encausada, en su carácter de representante legal de la persona jurídica que lleva adelante la explotación comercial y facilita a usuarios el acceso y la utilización de diversos servicios y contenidos que pone a disposición de éstos, o lo hacen terceros, en su portal de Internet. La pretendida excusa de desviar esa responsabilidad en los usuarios o en los terceros respecto de "la licitud, fiabilidad y utilidad de los contenidos" (cláusula 7.2.2 y otras, Condiciones generales de uso del portal), no puede constituir un concepto dogmático -error de prohibición- que impida afianzar el reproche jurídico-contravencional.
3) La
calificación legal
El Artículo 3 de la ley 255 sanciona la
promoción, el comercio y la oferta de sorteos o juegos que dependan
preponderantemente del alea, la suerte o la destreza, careciendo de la
autorización, habilitación o licencia para ello. Estos sorteos o juegos
pueden ser realizados mediante procedimientos mecánicos,
electromecánicos, electrónicos, informáticos o por cualquier otro;
debiendo mediar la promesa de entrega de premios en dinero, bienes
muebles o inmuebles, o valores.
En muchos casos, la acción
desarrollada por el sujeto activo puede encuadrar en las tres
previsiones típicas, más no siempre ello es así. Tal es lo que acontece
en el presente caso, donde sólo se atribuye la promoción en un sitio de
internet de juegos creados y explotados comercialmente por terceros,
mediando una relación contractual entre éstos y quien detenta la calidad
de promotor.
Promover, en el sentido técnico-jurídico que
contiene la norma prohibitiva, significa "fomentar", "impulsar" o
"promocionar" un ejercicio recreativo sometido a reglas en el que se
gana o se pierde, y esta acción para ser típica requiere en primer lugar
que pueda ser aprehendido por terceros indeterminados, es decir que el
medio utilizado debe ser idóneo para llegar a una pluralidad de
personas; luego que las características del juego o sorteos contemple
las notas típicas enumeradas por el legislador.
En paralelo,
la promoción es sinónimo de oferta, ya que la acción supone la
presentación del producto, su exposición; en definitiva, su
exteriorización "para que todos lo vean". Ello se acentúa cuando se pone
al alcance de un posible interesado la vía de acceso para acceder al
objeto, en este caso el juego o sorteo, promovido.
Por lo
demás, retomando los aspectos típicos contemplados en la norma, se exige
que lo ofrecido consista en un juego o sorteo que entregue premios en
dinero u otros bienes o valores, cuyos resultados dependan del alea, es
decir de la casualidad o caso fortuito, o de la destreza o capacidad del
competidor. El medio o procedimiento para determinar el triunfador o
perdedor del juego, o el agraciado por el sorteo, debe responder a
aquella exigencia, es decir que no puede depender de la manipulación o
arbitrio de la persona humana, sino en forma preponderante de la suerte
o capacidad del participante.
Finalmente, la norma admite
cualquier tipo de procedimiento, sin perjuicio de enumerar a modo de
ejemplo algunos en particular, entre ellos los procedimientos
informáticos. En cuanto a su oferta o promoción, cualquier medio es
admisible, aún un sitio de dominio de Internet, que por lo que se verá
en el apartado siguiente, es un ámbito más que propicio para difundir la
actividad lúdica.
Estos elementos objetivos del tipo se complementan
con la inexistencia de la autorización, permiso o habilitación necesaria
para su explotación, organización o comercio; aspecto íntimamente
vinculado a la reglamentación que rija dichas actividades.
En
nuestro medio, las particulares circunstancias institucionales de la
Ciudad de Buenos Aires, en lo relativo a su progresiva autonomización,
determinan que coexistan normas emitidas por su legislatura destinadas a
regir plenamente cuando igual calidad tenga su autonomía institucional,
con aquellas regulaciones sancionadas por el Congreso Nacional en el
pasado.
La ley 538 establece que quedan sujetos a sus
disposiciones todos los juegos de apuesta que se organicen, administren,
exploten o comercialicen en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires
(Artículo 1), y que la regulación, autorización, organización,
explotación, recaudación, administración y control de ellos, como así
también de las actividades conexas, es competencia exclusiva de la
Ciudad (Artículo 2). En relación a su publicidad, exige que la promoción
publicitaria se limite a la información básica sobre las modalidades y
montos, el destino de su resultado económico, y a la advertencia de las
consecuencias de la "ludopatía" (Artículo 12). En cuanto a los "bingos"
y "casinos" prohíbe su instalación, respetando las salas de bingo ya
existentes y declarando el carácter únicamente estatal que puede tener
un casino, vedándose la participación privada en su explotación (arts. 9
y 10). Finalmente, decreta que los juegos de apuesta de otras
jurisdicciones sólo pueden ser comercializados en la Ciudad, en los
términos de los convenios que se celebren con dichos organismos
extrajurisdiccionales y con los alcances previstos en la ley (Artículo
27).Por su parte, la ley 21.961 prohibía en la Capital Federal y demás
territorios nacionales, toda propaganda relacionada con loterías,
casinos, quinielas, tómbolas, rifas, pronósticos deportivos y/o apuestas
de caballos, cualquiera sea el medio que se use para su difusión
(Artículo 1), y establece sanciones de multa para sus infractores a
aplicarse por los Jueces Nacionales en lo Correccional. Solamente su
régimen contravencional, por la sanción de la ley 255, quedó
implícitamente derogado (en idéntico sentido, Fallos 322:142).En virtud
de la ley 18.226 y el Decreto 598/90, Lotería Nacional Sociedad del
Estado tiene a su cargo el poder de policía, administración y
explotación de juegos de azar y apuestas mutuas en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires, y la recaudación debe destinarse mejoras
sociales y el bien común; manteniendo tal atribución a la fecha, dada la
inexistencia del órgano de aplicación previsto en la ley 538 y a la
falta de suscripción de los convenios o acuerdos necesarios entre el
Gobierno Nacional y el local para el traspaso de esta función.
Por su parte, el decreto 588/98 reglamenta la necesaria obtención de una
autorización previa, otorgada por Lotería Nacional Sociedad del Estado,
para realizar operatorias promocionales (concursos, sorteos o
competencias) que conlleven una elección aleatoria para determinar el
ganador (quien puede participar onerosa o promocionalmente) y que se
efectúen mediante la utilización de medios masivos de comunicación. Las
condiciona a que quien las solicite reúna condiciones de idoneidad,
solvencia moral y patrimonial, y cumpla con las exigencias que estipule
Lotería Nacional SE. Ésta, a través de la resolución 157/98 y
modificatorias, debe otorgar dos autorizaciones: un permiso anual para
realizar promociones (Artículo 5), y otro específico de cada promoción,
la cual debe ser anoticiada dentro de las 48 horas de producido su
lanzamiento (Artículo 7). Ahora bien, las operatorias promocionales son
de dos clases: a- Aquellas que no implican la obtención directa de
recursos, sin perjuicio del eventual aumento que se obtuviere en las
ventas de los productos o servicios que se pretendan promocionar; y b-
Aquellas que suponen directa o indirectamente la obtención de recursos
por parte del organizador, mensurables pecuniariamente y exclusivamente
derivados de la propia operatoria (Artículo 2).
En conclusión,
los hechos materialmente acreditados encuadran típicamente en las
previsiones del Artículo 3 de la ley 255, consistiendo en la promoción u
oferta sin la autorización correspondiente de juegos en los que se
prometían premios en dinero, bienes muebles o inmuebles, o valores, y se
ejecutaban mediante procedimientos informáticos, dependiendo
preponderantemente del alea o suerte.
Debe desecharse que el
juego denominado "bingo-blitz" constituya una modalidad promocional en
los términos del Decreto 588/98 (ver dictamen de la Gerencia de
Promociones y colectas -fs. 63- y el dictamen n° 1061/2000 de la
Gerencia de Asuntos Jurídicos -fs. 65-, expediente 372.543/00 que corre
por cuerda), dado que su difusión no perseguía la promoción de un
producto o servicio en particular, aún cuando otorgara premios de
"Amazon" -ver fs. 54 del expediente que corre por cuerda.
También debe descartarse el argumento que sostiene la defensa respecto
de la falta de adecuación típica del juego a los requisitos previstos en
el Artículo 2 de la ley 255.En cuanto a este último argumento, a las
consideraciones vertidas precedentemente resta agregar que en modo
alguno puede suponerse que existía una autorización implícita ya que no
se trataba de una modalidad promocional, por lo que carecían de permiso;
que el medio utilizado era uno de los enunciados en la norma; y que el
premio ofrecido era una "contraprestación que se paga en dinero,
valores, bienes o servicios al o a los apostadores que han tomado parte
en el juego de apuesta y obtuvieron o produjeron el o los resultados
necesarios para adjudicárselo" (Artículo 3 inciso d Ley 538), no
interesando su monto al principio de lesividad o de bagatela, ya que el
mismo se vincula a la potencialidad lesiva del bien jurídico de la
acción llevada a cabo por quien promociona una participación masiva de
usuarios y no en función del valor económico en juego para un
participante considerado individualmente. Por lo demás, a diferencia de
los sostenido por la defensa, sólo era necesario un sorteo posterior
entre los ganadores cuando fuera más de uno el que cantara "bingo" en
una misma mano -ver fs. 61 del expediente que corre por cuerda-, caso
contrario si uno sólo completaba la figura ganadora automáticamente se
hacía acreedor al premio, y si nadie ganaba éste se acumulaba con el
ofrecido en la mano siguiente. Tampoco es real que el premio consistiera
en "puntos virtuales".Especial consideración merece la supuesta falta de
configuración del restante requisito para considerar juego en los
términos de la ley a la actividad promocionada, ante la posibilidad de
manipulación del sistema informático utilizado para el desarrollo del
juego. Resulta extremadamente grave y desagradable que aquel que difunde
un juego en el que se promete un premio ponga en duda la legalidad o
transparencia del proceso mediante el cual se determina al ganador, ya
que si realmente fuera así estaría concientemente participando de un
fraude o engaño a las expectativas que él mismo se encarga de generar en
sus propios usuarios, y significaría una desleal práctica comercial,
impropia del prestigio y perfil institucional sobre el que tanto se
enfatizara durante la audiencia.
Por ello, sólo cabe
considerar la excusa como un intento poco feliz para eludir el reproche
jurídico-contravencional, en la medida que de las propias obligaciones
contractuales asumidas se desprende que la sede corporativa de la
representada debía "aprobar el diseño e integración de las Marcas de
cada parte en las Páginas Compartidas por Ambas Marcas antes del
lanzamiento" y "realizar publicidades, auspicios, ventas por comercio
electrónico y servicio técnico en todas las instancias del Contenido de
Uproar, a menos que Uproar asuma el derecho de llevar a cabo dichas
ventas y servicio como se explica en la cláusula 6" (cláusula 5 incisos
c y d); que ambas se distribuyen el cumplimiento de los premios
(cláusulas 4.h y 5.f), se reparten los ingresos (5.h y 6) y se trasmiten
las estadísticas del perfil del jugador de contenidos de Uproar y la
base de datos de los mismos (4.l). En suma, el derecho vigente para las
partes que dimana de la relación contractual, lejos de está de coincidir
con el cuadro exculpatorio ensayado por la defensa.
Finalmente
no se erige en requisito típico que la apuesta o participación en el
sorteo o juego sea a título oneroso, y la propia ley 538 aclara el punto
considerando la apuesta como "el contrato mediante el cual un apostador
participa en los juegos de apuesta" (Artículo 3 inciso c"). Corresponde
una última consideración relacionada con el cuestionamiento dirigido por
la defensa al alegato formulado por el Sr. Fiscal.
Tal como
quedara demostrado precedentemente, el contenido del requerimiento de
juicio desmiente que la imputación por el Artículo 4 de la Ley 255 haya
sido introducida recién en esa instancia procesal, sin perjuicio de la
acertada crítica jurídica en cuanto a que ambas normas contemplan
supuestos diferentes e inconciliables entre sí; empero la vigencia del
principio iura novit curia y la propia actuación de la defensa
desautorizan toda presunción de una efectiva afectación al derecho de
defensa en juicio. Lo propio ocurre en relación a la supuesta falta de
precisión de la imputación, ya que tal defecto sólo alcanza al hecho
vinculado a Casino On Net, y el mismo ha influido notoriamente para la
decisión a adoptarse, conforme el análisis efectuado en el apartado 1.
4) Algunas consideraciones acerca del juego on-line o por internet y la libertad de expresión
a) Hasta aquí poco se ha dicho con relación al medio tecnológico utilizado para la comisión de los hechos, y los aspectos colaterales que el presente pronunciamiento roza.
Internet es un sistema de intercomunicación global cuya tecnología
permite vincular millones de computadores entre sí, y acceder desde
cualquier lugar del planeta a la información o servicios que se ofrezcan
en ella desde cualquier remoto lugar. Un medio en el que no existen las
distancias, no hay límites ni obstáculos lingüísticos; en definitiva,
una superautopista de la información que crea una nueva estructura
social global, en palabras de Negroponte (citadas por Jorge Galdós en
"Responsabilidad Civil e internet...", JA, 4 de julio de 2001).
Es objeto de debate la posibilidad de regular el "ciberespacio",
cuestión que involucra "toda una visión sociocultural y política del
desarrollo tecnológico, la que no puede soslayar que también gravitan
intereses económicos sectoriales" (Galdós, ob. cit.); consecuentemente,
habrá posturas "hiperlibertarias" (cibernautas), autorregulatorias
(Comisión Europea), o regulatorias por cada Nación (doctrinarios,
Parlamento Europeo -Comunicación 96-487-, Parlamento Australiano
-Broadcasting Services Amendment Act-, Congreso de Estados Unidos
-Communications Decency Act-, entre otros).
b) En nuestro país, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 554/97 por el cual declaró de interés nacional el acceso a Internet, y caracterizó a ésta como un fenómeno con una configuración descentralizada, arquitectura abierta, acceso masivo y "autorregulación normativa". De igual manera, que su carácter interactivo "despeja cualquier intento de manipulación sistemática sobre la opinión de las personas" y que "la libre elección de sus contenidos es condición propia de la democracia". Posteriormente, dictó el decreto 1279/97 por el cual el servicio de Internet se encuentra "comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social", citando entre sus fundamentos el fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos "Reno Attorney General of the Unites States et. Al. v. American Civil Liberties Union et. Al", aún cuando paradójicamente el citado Tribunal diferenció justamente entre las trasmisiones de radio y televisión e Internet, por la posibilidad de "penetrar sorpresivamente" en los hogares que sólo tienen las primeras. Desde este punto de vista, resulta contradictorio el decreto aún cuando haya dejado a salvo que "una de las características esenciales del servicio INTERNET es su interconectividad, por la cual los usuarios tienen la libertad de elegir la información de su propio interés".En otro sentido, debe tenerse claro que los argumentos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos para declarar la inconstitucionalidad de la norma que pretendía regular la trasmisión on line de material obsceno o indecente destinado a los menores, fueron no sólo las características del medio sino fundamentalmente la falta de precisión sobre qué debía entenderse por material o comunicaciones "patentemente ofensivas", es decir, la vaguedad o ambigüedad de los términos legales; la inaplicabilidad de los precedentes invocados por el gobierno para defender su posición; y la verificación que el teórico beneficio era altamente costoso para el interés de estimular la libertad de expresión en una sociedad democrática, estableciendo que aquel era más teórico que real.
c) Ahora bien, teniendo en cuenta la declaración del Poder Ejecutivo Nacional, y siendo uno de los argumentos esgrimidos por la defensa para cuestionar la legalidad de este proceso, debe recurrirse a la interpretación que, de la citada garantía, hace la CSJN para establecer qué tipo de contenidos y/o servicios encuentran amparo en ella. En tal sentido, sin pretender agotar tan álgida cuestión, consideró que "la libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de dar y recibir información" y que el Artículo 13 inciso 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos "al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquella 'la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección' (considerando 4° in re "Poncetti de Balbín" y considerandos 7° y 8° del voto del Juez Petracchi en la causa citada)...Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión en el sentido amplio expuesto en el considerando precedente, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 119:231; 155:57; 269:189, considerando 4°; 269::195, considerando 5°)" (Fallos 310:523; en concordancia, F: 164:284; 312:114, entre otros).Por lo demás, en paralelo con la facultad de legislar sobre delitos cometidos por medio de la prensa reconocida al Congreso Nacional, es dable reconocer la imposibilidad de someter tales asuntos a la jurisdicción exclusiva de los tribunales federales (in re, Fallos 312:1114), ya que en palabras de Vélez Sarsfield "la reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, diré así, nacional. El congreso dando leyes de imprenta, sujetaría el juicio a los Tribunales Federales, sacando el delito de su fuero natural" (Bertoni, Eduardo Andrés, "Libertad de expresión en el Estado de Derecho", Editores del Puerto, pág.150). Si a lo expuesto se suma la exclusiva competencia en materia de juegos de azar (Fallos 322:1143), debe concluirse liminarmente que la justicia de la ciudad posee facultades jurisdiccionales autónomas en relación al medio utilizado -Internet-, en la medida que tampoco podría encuadrarse la relación originada en una operación de comercio internacional (Fallos 323:1535).
Empero, el análisis precedente sería aplicable en
la medida que la cuestión debatida signifique una forma de ejercicio de
la libertad de expresión por parte de la prensa y no, como parece, un
simple acto comercial por parte de una empresa multimedia que, a los
efectos de prestar un mejor servicio, propone a sus usuarios una serie
de entretenimientos o pasatiempos que, accesoriamente, les permite
obtener un beneficio económico. Es la propia acusada quien ha
distinguido entre "línea editorial" o contenidos editoriales e
informativos de cuestiones publicitarias y servicios anexos. Ha sido
ella quien ha ordenado, a consecuencia de la presente, que no se
incorporen al portal contenidos vinculados a los juegos de azar, incluso
publicidades. Ha sido el ex director comercial de la empresa quien ha
distinguido claramente entre publicidades incuestionables de aquellas
que pueden ser inconvenientes por su vinculación a actividades ilegales,
rechazando en relación a éstas su incorporación inmediata y automática a
la carpeta publicitaria del portal.
Es tan ajena a la libertad
de expresión o de prensa la presente cuestión, como la publicación de
avisos clasificados en el tradicional y ya famoso "rubro 59", que en la
medida que se asocien a actividades ilegales autoriza la persecución
penal contra los responsables de los medios gráficos involucrados (en
tal sentido, CNCP, Sala IV, causa 254 "Berys, Benjamín y Rosenfeld,
Mario s/recurso de casación", rta. 6/12/1995).Y en este punto vuelve a
cobrar relevancia el fallo "Reno" recogido en el Decreto 1279/97, ya que
dentro de los precedentes cuya aplicación era propiciada por los
defensores de su constitucionalidad se invocaba el fallo "Renton v.
Playtime Tetares Inc." (475 US 41). En éste, "la Corte había sostenido
la constitucionalidad de ciertas ordenanzas que prohibían la instalación
de cines para adultos en determinados barrios, en el entendimiento de
que ellas no se basaban en el 'contenido' del material que se exhibía
sino en los 'efectos secundarios' (como el delito y el deterioro de
ciertos valores) que su exhibición podía fomentar". A diferencia de
esto, la Communications Decency Act atacaba directamente los contenidos
de la expresión y no esos efectos secundarios (Bertoni, Eduardo; ob.
cit.), de lo que se desprende que no cualquier reglamentación que
limite, aún indirectamente, el derecho a la libertad de expresión es
inconstitucional, sino sólo aquella que signifique una indebida invasión
del Estado al ámbito de libre ejercicio de los derechos fundamentales.
Es tan legítimo perseguir a quien fomente o promocione mediante avisos
por la prensa el desarrollo de una actividad ilegal, cualquiera que
fuere -desde la venta de drogas o armas hasta la práctica de abortos-
como al que, por igual medio, publicita un juego de azar ilegal -sólo
será diferente la reacción estatal en función de la mayor gravedad que
significa apologizar un delito de consumar una contravención.- Tal
ejercicio del poder no calla a la Prensa ni hace que ésta se
autocensure, por lo que no se advierten diferencias entre exigir
determinados requisitos previos para que una empresa comercial
-periodística, multimedial o de cualquier tipo- lance una promoción en
la que prometa premios en dinero o bienes, con la decisión de prohibir
la promoción de un juego de azar reputado ilegal; y sí son palmarias las
distancias entre el pacífico acatamiento a aquellas disposiciones y la
inobservancia de la última, pretendiendo aún relacionar su vigencia con
la libertad de expresión o con la supervivencia de Internet.
Dado que lo que se pretende con esta restricción son los "efectos
secundarios" que su exhibición puede fomentar -afición a las actividades
lúdicas (o ludopatía en los términos de la ley 538), y afectación de la
recaudación estatal a través del juego legal para destinarlas a obras de
bien público-, es ella perfectamente razonable e inocua para la libertad
de expresión.
d) Por lo que llevo dicho, entiendo al igual que Falque-Pierrottin, que "el pasar por Internet no bautiza ni da la absolución de ninguna conducta. La conducta deberá ser enjuiciada tal y como lo sería si no se hubiera producido en Internet. Llámese corrupción de menores, pornografía, apología del delito, incitación al consumo de drogas, paidofilia, estafa, a pología del genocidio o del racismo" (citado por Villar Palasi, José Luis, en "Implicaciones Jurídicas de Internet"). Cualquiera sea la tipología, "la punibilidad proveniente del derecho material no se cuestiona. Los comportamientos cuestionables en Internet son tan prohibidos como los son fuera de ella" (Hassemer, Winfried "Oportunidades para la privacidad frente a las nuevas necesidades de control y las tecnologías de la Información", Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Bs. As. 1999 -el destacado me pertenece-).También, que cabe distinguir entre contenidos ilícitos y contenidos nocivos en el sentido señalado por el Parlamento Europeo en la Comunicación 96-487, siendo los primeros "la información o comunicación ilegítima o ilegal porque infringe alguna norma jurídica, apuntando -más que a la protección del orden público- a la tutela de los derechos personales y personalísimos, incluidos los delitos informáticos, tales como la inobservancia de leyes sobre marcas, propiedad intelectual, derechos de autor, publicidad comparativa, fraudes (vgr. con tarjetas de crédito), incitación a las perversiones sexuales (sadomasoquismo, esclavitud, pederastia, zoofilia), tráfico de seres humanos, racismo, o pornografía infantil)" (Galdós, ob. cit.).
El desarrollo precedente sugiere que aún cuando la velocidad del
desarrollo tecnológico es sorprendente, la cyber sociedad requiere de
regulación eficaz y adecuada para resolver los conflictos que en ella se
suscitan y para proteger los derechos fundamentales.
dd) Al tratar
sobre la competencia territorial del Tribunal, fue objeto de mención la
sentencia del 20 de noviembre de 2000 del Tribunal de Gran Instancia de
París, en el que se sancionara a Yahoo por promocionar y vender en su
sitio web parafernalia nazi.
Sin perjuicio de haber resuelto la
cuestión al tratar las preliminares (Artículo 376 CPPN), dada la
insistencia de la defensa sobre el punto corresponde precisar que la
particularidad del caso "yahoo" fue el alcance del pronunciamiento, al
obligar al portal a impedir que los franceses accedan a una página con
sede en otro país, ya que el argumento del rechazo de la declinatoria
postulada fue justamente que desde Francia se accedió a los contenidos
y, en consecuencia, allí era donde se encontraba alojado el servidor,
por lo que para no tornar ilusoria la sentencia debían disponerse
filtros o sistemas de bloqueos de acceso, aún cuando estos no
garantizaran más que el 80 % de eficacia.
Esta referencia
solitaria, en modo alguna significa ignorar la existencia de otros casos
judiciales que abonan la postura asumida en tal aspecto -la competencia
territorial- por quien suscribe. Vale por caso mencionar el caso de la
demanda de Minnesota a un casino de Nevada por juego ilegal en el Estado
reclamante; el caso "ENTEL" de Chile, que se trata de la publicación en
la página web de ésta de un aviso de ofrecimientos sexuales atribuido a
la hija menor de edad del demandante; o el caso "Somm" en Alemania, por
el que se condenó al nombrado a un año y diez meses de prisión por
permitir el acceso a través de CompuServer/USA a foros de debate de
grupos dedicados a la pedofilia, por ser filial de aquella la firma que
presidía y por estar motivado en la búsqueda de un beneficio económico.
También el caso "Faurisson", resuelto por el TGI París el 13 de
noviembre de 1998. Por lo demás, igual criterio se sostuvo
implícitamente en autos "El Sitio.com s/ley 255" -causa n° 4041/2000 del
registro del tribunal a mi cargo, donde frente a la denuncia de
violación a la ley 24.199 (PRODE) a través del juego denominado "Cancha
13", se absolvió al acusado.
Ahora bien, en materia de juego on-line,
las cuestiones que aquí se discuten son tan trasnacionales como el
propio ámbito en que discurren las conductas juzgadas. Desde la
posibilidad de cada Estado de aplicar su reglamentación en la materia,
hasta las implicancias económicas y de otro tipo que el incremento de la
actividad tiene hoy día, son objeto de estudio y propuestas. Basta
mencionar al respecto que el juego en línea generará, según
"Christiansen Capital Advisors LLC", $ 6.300 millones en 2003,
duplicando los $ 3.100 millones previstos para este año (información
difundida en la III Conferencia Anual de Juego y Turismo en el Caribe),
y que según un estudio realizado por el Pew Internet and American Life
Project, cerca del 5 % de los usuarios de Internet en Estados Unidos
alguna vez hizo una apuesta online, y para la cuarta parte se convirtió
en un vicio al efectuar apuestas diarias en alguno de los 1.300 sitios
que existen en la red ("Las apuestas en Internet, el nuevo vicio
americano", en diario Clarín del día lunes 2 de abril de 2001).
A lo dicho puede sumarse que la ley contra el Terrorismo Financiero
aprobada recientemente por el Congreso de Estados Unidos prohíbe a los
bancos aceptar tarjetas de crédito, transferencias electrónicas, cheques
o todo tipo de depósitos cuyo objetivo sea cubrir apuestas realizadas
online, en virtud de informes del FBI y del Departamento de Justicia que
indican que existe una conexión concreta entre el juego en internet y el
lavado de dinero proveniente de actividades terroristas.
La
conclusión inmediata es que, al contrario de lo que pueda parecer, el
caso objeto de autos no es un tema menor, dado que se encuentra inmerso
en una realidad que por novedosa no deja de ser inquietante.
La acción en reproche, como ha quedado dicho, se circunscribe a la
promoción y oferta de juegos online contraviniendo las normas que
reglamentan la explotación de juegos de azar en el ámbito de la ciudad
de Buenos Aires, y nada tiene que ver con la libertad de expresión que
debe garantizarse cuando se ejerza a través de cualquier medio de
comunicación y especialmente por Internet.
Entonces, dado que "el sitio de internet crea un casino virtual dentro de la computadora del usuario" o permite la participación en un juegos no autorizados legalmente -especialmente diseñados por una empresa proveedora extranjera para su difusión en los mercados de habla hispana y portugués a través del portal de TERRA-, no importa el lugar físico donde se instale físicamente el servidor ya que éste no puede convertirse en un escudo contra ley que reprima a aquellos que realicen tales actos ilegales (en idéntico sentido, State of New York v. World Interactive Gaming Corp., No. 404428/98, Supreme Court N.Y.Cty., del 22 de julio de 1999. El juez de Charles Edward Ramos sostuvo que es irrelevante que las apuestas por Internet sean legales en Antigua, dado que el acto de entrar una apuesta y trasmitir la información desde Nueva York vía Internet constituye una actividad de apuestas dentro del citado Estado).
En relación al caso de autos, debe sumarse que los juegos promocionados
están dirigidos a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires (idem
fallo anterior; concordante "Missouri v. Interactive Gaming
Comunnications Corp", "State of Minnesota v. Granite Gate Resorts, Inc."
) por un portal de acceso a Internet, cuyo domicilio legal se asienta en
el mismo ámbito geográfico.
e) En síntesis, más allá de las notas particulares del medio de comunicación involucrado en autos, no se advierten razones fundadas para dispensar un tratamiento diferenciado en igualdad de circunstancias a los restantes medios de comunicación, sobre los cuales rigen indiscutida y pacíficamente las reglas aplicables al caso. Ello en la medida que se verifica la comisión de una conducta idónea para afectar el bien jurídico protegido; entendido como el monopolio que detenta el Estado para regular, administrar y explotar los juegos de azar, restringiendo el que se desarrolle fuera del marco reglamentario y destinando los fondos que produzca el juego ilegal a las necesidades y exigencia de la beneficencia pública (en concordancia, CSJN Fallos 141:217; Juzgado en lo Contravencional N° 3, causa 3556/00, entre muchos otros).
6) La sanción a imponer.
La "individualización de la pena es, junto a la apreciación de la prueba y a la aplicación del precepto jurídicopenal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria. En esa labor, el juez debe liberarse de prejuicios personales, las simpatías y las emociones, y orientar su sentencia exclusivamente conforme a criterios objetivos de valoración." (Jescheck, pág. 787).El Artículo 24 del Código Contravencional señala las pautas objetivas y subjetivas a considerar para establecer la clase y grado de respuesta estatal a la conducta disvaliosa, en concordancia con el mandato constitucional de respetar el principio de proporcionalidad que, como derivado del principio de culpabilidad, impone que "la pena en ningún caso excede la medida del reproche por el hecho. Así, las circunstancias del hecho y el daño causado, la conducta anterior y posterior a su producción, y las calidades sociales, culturales y económicas de la acusada, deben ser contempladas en su conjunto para seleccionar adecuadamente la sanción a imponer, en aras de convertirlas en razón eficaz para prevenir la reiteración de la conducta y reparar el daño provocado.
En la especie, la calidad de
representante de un ente por el que actuara es un aspecto a considerar,
dado que propicia la selección de alguna o algunas de las penas
previstas en el Artículo 10 que puedan ser soportadas no sólo por el
sujeto activo sino también por su representado.
Sin que se
entienda como una contradicción con lo sustentado al tratar la cuestión
relativa a la participación de la encausada y la vigencia del principio
societas delinquere non potest , debe contemplarse al escoger la clase
de pena lo afirmado por Brícola (Citado por Terradillos Basoco, Juan en
"Derecho Penal de la Empresa", Edit. Trotta, 1995) en el sentido que
cuando se trata de delitos cometidos por administradores en ejecución de
directrices de política empresarial o por decisiones de la asamblea,
castigar en estos casos sólo al administrador sería dejar impune al
centro decisional.
De igual manera, la inmediata decisión de
extraer del portal aquellos contenidos generadores de la actuación
judicial, también deben ser considerados favorablemente, al igual que la
excelente impresión personal obtenida durante el desarrollo del debate,
que muestra a la encausada como una persona celosa de su tarea
profesional, plenamente responsable y comprometida con los intereses
sociales.
En ese marco, y dado el carácter no vinculante de la
petición fiscal, resulta adecuada proporcionalmente al caso la
aplicación de la pena de multa de pesos cinco mil ($ 5000), a razón de
diez (10) días multa de quinientos pesos ($ 500) cada uno, ello en
virtud de la extensión temporal de la contravención cometida y en la
capacidad económica de la actuante y su representada. Conjuntamente,
habrá de imponerse la pena de instrucciones especiales, consistente en
el sometimiento a un plan de conducta que reside en la inclusión por el
término de dos (2) meses en la página principal de acceso al sector
"juegos" del portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. -localizado en la
URL: www.terra.com.ar-, de un aviso y/o leyenda destacada que advierta a
los usuarios del contenido de la ley 255 vigente en el ámbito de la
ciudad de Buenos Aires y de las consecuencias perjudiciales de la
afición a las actividades lúdicas.
En cuanto a los honorarios
de los letrados intervinientes, habrá de diferirse su regulación hasta
tanto den cumplimiento a la carga de aportar el bono de ley
correspondiente y aportar la clave de identificación tributaria (CUIT).A
consecuencia de todo lo expuesto;
RESUELVO:
1) DECLARAR LA COMPETENCIA TERRITORIAL de este Tribunal en la presente causa n° 14.726-JC/2001.
2) CONDENAR a INÉS MARÍA LEOPOLDO por considerarla autora contravencionalmente responsable, actuando en representación de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A., de la PROMOCION Y OFERTA de juegos de azar -Bingo Blitz- careciendo de autorización legal para ello -Artículo 3, en función del Artículo 2, de la Ley 255;; arts. 1, 5 y 27 del Código Contravencional- a la PENA CONJUNTA de MULTA de PESOS CINCO MIL ($ 5000), a razón de diez (10) días multa de pesos quinientos ($ 500) cada uno, e INSTRUCCIONES ESPECIALES, consistentes en un plan de conducta que reside en la inclusión por el término de dos (2) meses en la página principal de acceso al sector "juegos" del portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. -localizado en la URL: www.terra.com.ar- de un aviso y/o leyenda destacada que advierta a los usuarios del contenido de la Ley 255 y de las consecuencias perjudiciales de la adición a las actividades lúdicas (Artículo 12, Ley 538). Con costas.
3) ABSOLVER a INÉS MARÍA LEOPOLDO de la promoción y oferta de juegos de casino prevista en el Artículo 3 de la Ley 255, en relación a la publicidad de "Casino On Net", que le fuera imputada.
4) Tener presente la reserva de la CUESTIÓN FEDERAL
Notifíquese, tómese razón, oportunamente regúlense los honorarios y, firme que se encuentre, cúmplase con las comunicaciones de rigor y ejecútese.-
FDO.: MARCELO VAZQUEZ, JUEZ