Sentencia 1/2007 del Superior Tribunal de Justicia, de 7 de febrero de 2007 s/ Amparo s/Competencia. Expediente 21541/06.
Viedma, 7 de febrero de
2.007.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: "R., T. A.
s/AMPARO s/COMPETENCIA" (Expte. Nº 21541/06 STJ ), puestas a
despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:
Llegan las
presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de
Justicia, en virtud de la acción de amparo interpuesta a fs. 53/64 por
R., T. A. por derecho propio, contra la M. de V., para que se le ordene
suministrar la información que ha solicitado en forma pormenorizada y
referida a los datos obrantes en registros municipales relacionados con
su calidad de contribuyente.
A fs. 66 el Agente Fiscal, Dr. Ricardo
A. Falca, considera que la acción interpuesta en autos participa de la
naturaleza del mandamiento de ejecución, conforme el art. 44 de la
Constitución Provincial.
A fs. 67 el señor Juez doctor Fermín
Donate, se declara incompetente y entiende que debe intervenir el
Superior Tribunal de Justicia por tratarse de un mandamiento de
ejecución.
A fs. 68 el Presidente del Superior Tribunal de
Justicia peticiona, previo a todo que el amparista acredite el
agotamiento de la vía administrativa y la inexistencia de otras vías.
A fs. 69 el requirente solicita se libre oficio a la M. de V. a fin de
que informe sobre el trámite otorgado a las notas que oportunamente
presentara para requerir la información que no se le otorga.
A
fs. 77/78 el Municipio informa que no se ha dado curso a las notas
presentadas, atento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ordenanza
Fiscal N° 5585, que prescribe que ninguna dependencia municipal dará
trámite al reclamo de los contribuyentes que adeuden el pago de sus
tributos. En tal sentido, señala que el Sr. R., T. A.encuadra en dicha
situación. A fs. 87/89, rechaza por inconstitucional los argumentos
esgrimidos por el Municipio y reitera que se le ordene al mismo
responder los informes requeridos.
A fs. 91/95 la señora
Procuradora General, previa ponderación del trámite otorgado tanto por
el Agente Fiscal como por el Juez requerido en primer término, sostiene
que la acción intentada no puede prosperar porque existen otras vías
para la resolución del conflicto la administrativa , que no ha agotado.
Considera que debió interponer pronto despacho y recorrer el
procedimiento establecido en la Ley N° 2938, y que la mera presentación
de notas no significa agotar la vía.
Sostiene además que no se
dan los recaudos de gravedad, urgencia e irreparabilidad que habiliten
la instancia excepcional que intenta.
Ahora bien, ingresando
al análisis de autos, se advierte, que la acción intentada encuadra
dentro del mandamiento de ejecución previsto en el artículo 44 de la
Constitución Provincial y por ello es de competencia originaria y
exclusiva de este Superior Tribunal y que la misma no puede prosperar
atento a su improcedencia formal.
Este Cuerpo ha sostenido, que para la procedencia de la acción contenida en el artículo 44 de la Constitución Provincial se requiere que un funcionario o ente público administrativo rehúse cumplir la ejecución de actos que la propia Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución le imponga. Sin perjuicio de los recaudos que deben cumplimentarse en las peticiones de los amparos en general, los requisitos indispensables para la procedencia del mandamiento de ejecución en particular se encuentran centrados en:
1) la existencia de un deber legalmente impuesto en una norma del tipo de las referidas precedentemente;
2) el rehusamiento para cumplir con su ejecución, por parte de un funcionario o ente público administrativo, y
3) afectación por tal
rehusamiento, de los derechos de los recurrentes. Y además, debe
resultar de una rápida comprobación de la existencia de aquel derecho o
garantía; de fácil comprensión por ser uno de aquéllos que integran la
plataforma básica constitucional inherente a ese rótulo "derechos y
libertades humanas" y la restricción potencial o real que demanda
superación cuasi instantánea (Conf. Se. Nº 94/98 del 02 12 98, en las
actuaciones caratuladas: "ZAPATA, E. A. y Otros s/MANDAMUS"; Se.
Nº 168/03 en autos: “AGRUPACION DE HOSTERIAS Y HOTELES DE SAN CARLOS
DE BARILOCHE s/Mandamus”). Estos requisitos no han sido acreditados
por el accionante, que sólo invoca la falta de respuesta a notas varias
sin acreditar haber interpuesto pronto despacho o intento de agotar la
vía administrativa conforme a las normas de procedimiento
administrativo.
Luego invoca equivocando la vía y en forma
extemporánea la inconstitucionalidad de las normas previstas por el
Municipio. Este Tribunal ya ha expresado que en los casos de amparo y de
mandamus, la violación de la normativa vigente debe resultar notoria y
de fácil constatación. Va en ello la procedencia del amparo, desde que
si la determinación final de la transgresión demanda una tarea que
incursiona en el terreno interpretativo, por no resultar palmaria,
tangible y manifiesta, no puede ser habilitante de esa instancia (cf.
STJRN.: "BERNARDI", Se. N° 61 del 07.05.84;
"DEVIA", Se. N° 101 del 29.05.84; "PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE
VIEDMA", Se. N° 195 del 30.12.87; "BUENO", Se. N° 6 del
23.05.96; Se. Nº 128/03 en autos: "O., T. O. y Otros s/MANDAMUS”).
El amparista no acredita haber agotado la instancia propia del reclamo
que trae a resolución, según reiterada jurisprudencia del Superior
Tribunal de Justicia en la materia, quien se ampara tiene que acreditar
el agotamiento de la vía administrativa y la inexistencia de otras vías
idóneas, no siendo el caso de autos donde la amparista no acredita haber
agotado tal instancia municipal ni tampoco demuestra la inexistencia de
otra vía.(Conf. criterio sostenido en Se. Nº 89/05, "O., M. M. Y
OTROS c/VIAL RIONEGRINA SOCIEDAD DEL ESTADO Y OTROS s/MANDAMUS"; Se.
N° 229 del 12.6.02,
"DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/AMPARO MANDAMUS”;
Se. Nº 60/05, "L., A. G. Y OTROS s/AMPARO s/APELACIÓN").
En las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución
Provincial son de imprescindible acreditación los requisitos de
urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta,
requisitos que sólo adquieren vigor jurídico cuando caracterizan una
violación a un derecho constitucional, pero no a cuanta violación
soporte todo derecho consagrado por el constituyente. Es decir, esta
garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo está
contemplada para aquellas situaciones que ante la extrema urgencia y la
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras
vías idóneas disponibles, y para derechos perfectamente individualizados
en el compendio de las cláusulas operativas de la Carta fundamental de
la Provincia (Se. Nº 128 del 02.09.03, "OBREGON, T. O. y Otros
s/MANDAMUS”; Se. Nº 69/05, "S., E. T. y Otros s/Amparo
s/Competencia”).
En cuanto a la cuestión de fondo, la
doctrina legal fijada por este Cuerpo desde larga data ha enfatizando
que la eventual pertinencia del mandamus queda supeditada a la
hipotética concurrencia de los excepcionalísimos supuestos exigidos en
orden a la gravedad, urgencia e irreparabilidad, todas ellas,
circunstancias que en el caso no se encuentran invocadas ni acreditadas.
A ello debe agregarse, que del análisis de la presentación se advierte
la exteriorización de la discrepancia del amparista –respecto a su
situación como contribuyente moroso del trámite que el Municipio ha
otorgado a sus reclamos de información y en ello no se manifiestan
violaciones palmarias de la ley, ni constituyen supuestos de
arbitrariedad o ilegitimidad quedando en la zona de reserva de cada
Poder, siempre que no violen la Carta Orgánica Municipal o la
Constitución Provincial.
En cuanto a la presentación en la que
efectúa manifestaciones sobre el dictamen de la señora Procuradora
General, las mismas son totalmente inconducentes para la resolución de
la acción intentada en autos cuyo trámite –por la urgencia y
excepcionalidad de que goza debe ser rápido, expedito y ágil no pudiendo
habilitarse sustanciación de cuanto acto procesal se realiza so pena de
desnaturalizar un instituto ideado para caso extremos de gravedad
irreparable.
Por lo expuesto propongo al acuerdo rechazar la acción intentada.
Con costas.
MI VOTO.
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:
Valoro
la postura y decisión del Juez que me antecede en el voto, reconociendo
al mismo tiempo que estamos en una zona límite de procedencia del
amparo, que admite fundadas razones en uno y otro sentido. En este
contexto estimo que en el presente caso habré de decidirme en contrario
a lo propuesto tanto por la señora Procuradora General como del
Magistrado que me precede y doy razones.
La reforma
constitucional de 1994 ha incorporado el habeas data, derecho que tiene
toda persona a "interponer la acción de amparo para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registro o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación,
para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos" (apartado 3º del art. 43 de la
Constitución Nacional).
A su vez, el art. 20 de la
Constitución de la Provincia expresa: “La ley asegura la intimidad de
las personas. El uso de la información de toda índole o categoría,
almacenada, procesada o distribuida a través de cualquier medio físico o
electrónico, debe respetar el honor, la privacidad y el goce completo de
los derechos. La ley reglamenta su utilización de acuerdo a los
principios de justificación social, limitación de la recolección de
datos, calidad, especificación del propósito, confidencialidad,
salvaguarda de la seguridad, apertura de registros, limitación en el
tiempo y control público. Asegura el acceso de las personas afectadas a
la información para su rectificación, actualización o cancelación cuando
no fuera razonable su mantenimiento”.
La Ley Provincial Nº
1829, modificada por Ley N° 3441, estableció el libre acceso a las
fuentes de información pública, señalando que (artículo 1º) los poderes
públicos del Estado, sin perjuicio de la información pública que
producen por propia iniciativa, brindarán toda aquélla que se les
requiera, de conformidad con los artículos 4º y 26 de la Constitución de
la Provincia. Para ello prevé en el artículo 7º el uso del recurso
establecido en el artículo 44 de la Constitución Provincial, es decir el
mandamiento de ejecución. A su vez, la Ley N° 3550, de ética e idoneidad
de la función pública (sancionada el 18.09.01) establece pautas sobre
cómo debe ser el desempeño de cargos en el Estado Provincial, teniendo
por objeto el resguardo de la calidad institucional de los tres poderes
y el derecho a la información ciudadana, respecto de las condiciones de
idoneidad de acceso a la función pública, de la publicidad de los actos
y del desempeño ético de todos aquéllos que presten servicios
remunerados o no remunerados en el sector.
Como señala Marcela
BASTERRA, en “Alcance de la legitimación Pasiva y Activa en un caso
de acceso a la información pública en el ámbito Municipal”
(Suplemento LL., Constitucional, 19 de diciembre de 2006, p. 37 y ss.),
el derecho de los ciudadanos a ejercer el contralor sobre las acciones
gubernamentales no debe cercenarse y rechazarse, cuando se trata de la
tutela de derechos fundamentales, tales como el acceso de los ciudadanos
a la información que permite controlar la gestión de sus representantes,
y que deben interpretarse en el sentido más amplio. En este sentido,
debe entenderse por “información pública”
a todos los expedientes, archivos, bases de datos y documentos escritos,
fotografías, grabaciones, en soporte magnético o digital, o en cualquier
otro formato que se encuentre en poder de las personas jurídicas
estatales o instituciones públicas; o personas jurídicas privadas con
participación estatal o subvención del Estado, o personas jurídicas
privadas que tengan a su cargo la prestación de un servicio público
esencial.
En el caso de autos el actor peticiona se ordene al
Municipio suministrar la información en forma reiterada y pormenorizada,
referida a datos obrantes en los registros municipales relacionada con
su calidad de contribuyente, ante la falta de acreditación en cada
partida de las sumas de dinero que, según el amparista, ha venido
abonando frente a cada ejecución fiscal mediante sumas compensadas por
distintos créditos y a los fines de conocer si tales sumas han ingresado
a rentas generales y si se han registrado los créditos en cada partida.
A la luz de lo precedentemente expuesto resulta evidente que los datos
solicitados resultan indispensables para ejercer adecuada y eficazmente
el derecho de defensa en los distintos juicios de apremio que el
Municipio ha incoado contra el accionante.
Si bien peticiones
como las aquí tratadas no se enmarcan estrictamente en el procedimiento
tributario impositivo, entendido como un procedimiento administrativo
especial dadas las particularidades de la materia que regula, si no que
se vincula con éste en tanto y en cuanto la información solicitada
deviene de anteriores procesos de fiscalización y determinación
efectuadas por la autoridad fiscal del Municipio, es preciso resaltar,
coincidiendo con María José Rodríguez, los procedimientos especiales no
deben desvirtuar los fines que persigue el procedimiento administrativo
tales como constituir una garantía de los derechos de los administrados
y ser el cause eficiente para el ejercicio de la función administrativa
y, como consecuencia de ello, para la satisfacción del interés general
(RODRIGUEZ, María José, El acto administrativo tributario, Ed. Ábaco,
Bs. As., 2004, pág. 182).
Precisamente uno de los derechos
esenciales de los administrados es el del debido proceso adjetivo que
resulta comprensivo del derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y
producir prueba y el derecho a una decisión fundada. Al respecto, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Tratado de
jerarquía constitucional por imperio de lo dispuesto en el artículo 75,
inc. 22 de la C.N. establece en su artículo XXIV que “…Toda persona
tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad
competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés
particular, y el de obtener pronta resolución”.
El amparo por mora de la administración constituye una especie de
acción de amparo (Conf. CSJN., Fallos: 323: 2602) y aunque en el ámbito
provincial el instituto no se encuentra reglado expresamente la norma de
rango constitucional transcripta es lo suficientemente explicita y
categórica como para ser directamente operativa y, por ello, torna
idónea y ajustada a derecho la vía intentada.
En tal contexto
señalo, siguiendo a Rubén A. Asorey, que el ejercicio de una tutela
judicial efectiva nos conduce a la aplicación de las herramientas
necesarias para hacer efectivo el Estado de Derecho en relación a la
situación de los contribuyentes y administrados en el derecho de
exacción constitucionalmente legitimado del Estado (Conf. ASOREY, Rubén
A., Tutela judicial efectiva de los derechos de los contribuyentes.
Temas novedosos, en Revista Impuestos, Ed. La ley, N° 21/Noviembre 2006,
pág. 2578).
Precisamente en orden a dicha tutela, cabe
puntualizar que el informe brindado por el Sr. Secretario de Hacienda y
Administración de la M. de V. fs. 77 a requisitoria de este Tribunal fs.
70 y 71 se funda en una norma inaplicable al trámite iniciado ante la
administración municipal y que motiva la presente acción de amparo por
mora, toda vez que como se dijo “ut supra”, aquél se encuadra en
los artículos 18 de la Constitución Nacional y 22 y 26 de la
Constitución Provincial, en cuanto garantizan los derechos de defensa y
de libre acceso a las fuentes públicas de información, y en el artículo
1° de la Ley N° 1829 en cuanto impone a los poderes del Estado la
obligación de brindar toda aquélla que se les requiera, con la sola
excepción de aquélla que fuera legalmente declarada secreta o reservada.
Que así también el artículo 24 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica establece la igualdad
de trato de todos los ciudadanos ante la ley, lo que impide efectuar
discriminaciones basadas en la mora del contribuyente; concordantemente
el artículo 47 de la C.P. establece que la administración publica
provincial y municipal está regida por los principios de imparcialidad,
equidad e igualdad, entre otros.
En el mismo sentido que
propongo, se ha expedido la jurisprudencia de la Cámara Contencioso
Administrativo de San Martín en “Constructora Dinare vs.
Municipalidad de La Matanza s/Amparo”, del 15 de septiembre de 2006,
y la Cámara Contencioso Administrativo de Córdoba, Sala 1, en autos
“Azar, Osvaldo vs. Provincia de Córdoba s/Amparo por mora”, del 23
de mayo de 2006; cf. Derecho Administrativo, JA. del 27 de diciembre de
2006, ps. 70/71 y ps. 86/87); y se ha consolidado el amparo por mora
como instrumento para reparar situaciones análogas a la aquí planteada
sobre la base del derecho a peticionar y el deber de expedirse de la
administración, de acuerdo al art. 14 de la C. Nacional y XXIV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; cf.
“Eficacia del Amparo por mora, entre el derecho a peticionar y la ética
pública”, de Pedro Etcheverrigaray, Rev. Derecho Administrativo,
LL., 28 de diciembre de 2006, ps. 46/49).
Necesitamos la
libertad para impedir el abuso del poder del Estado, y necesitamos al
Estado para evitar el mal uso de la libertad. Este es un problema que,
evidentemente, nunca se puede resolver de forma abstracta y, por
principio, tampoco se puede resolver por medio de leyes. Necesita un
tribunal del Estado y, más que cualquier otra cosa, una buena voluntad
(Popper, Karl, “La responsabilidad de vivir”, 2 imp. Altaza,
1999, p.193); cuando, como en este caso, falta esa voluntad es necesario
que el Poder Judicial asuma la responsabilidad de asegurar la tutela
judicial efectiva y el derecho de defensa (art. 18, C. Nacional; VIII de
la Convención Americana de Derechos Humanos).
Que por lo expuesto corresponde hacer lugar a la acción de amparo (arts. 43, C.N. y 43, C.P.) y en consecuencia corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 21 de la Ordenanza N° 5585 por ser manifiestamente inconstitucional y violatorio del art. 18 de la C.N. y Pactos y Convenciones ya citados, todo conforme a las facultades del art. 196 de la C. Provincial y los precedentes de la CSJN. en los autos “Mill de Pereyra” y “Banco de Finanzas”, y en consecuencia ordenar al señor Intendente de la M. de V. proceda a informar al contribuyente R., T. A. en el plazo de setenta y dos (72) horas el estado de las obligaciones fiscales al día de la fecha, identificadas en las peticiones formuladas, cualquiera fuera su estado de tramitación, bajo apercibimiento de astreintes.
Con costas.
ASI
VOTO.
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:
Vienen los autos a efectos de dirimir sobre los votos de los
distinguidos colegas preopinantes, cuyos respectivos claros, pero
diferenciados contenidos es innecesario reiterar, aunque si conveniente
sintetizar.
En cuanto el Sr. Juez Dr. BALLADINI, pondera
insuficiente la acreditación de los extremos formales para la viabilidad
del instituto del art. 44 de la C.P., en particular en cuanto al
agotamiento de la instancia administrativa; la inexistencia de otras
vías; y la gravedad, urgencia e irreparabilidad de la situación, en la
que se está ante un “contribuyente moroso”, a la vez que le
resulta extemporáneo el planteo de inconstitucionalidad del art. 21 de
la Ordenanza N° 5585 de la M. de V..
Por su parte, el Sr. Juez
Dr. SODERO NIEVAS aprecia que la reforma constitucional de 1994,
incorporó el “habeas data” que habilita a toda persona a
interponer una acción de la naturaleza propia del “amparo”, la
cual en consonancia con el art. 20 de la C.P. y la Ley N° 1829,
modificada por la Ley N° 3441, a lo que adiciona la Ley N° 3550 en
ciertos específicos aspectos sobre calidad institucional y derecho a la
información ciudadana, dan otra visión al caso en consideración, pues
los datos solicitados por el amparista le resultan indispensables para
ejercer adecuada y eficazmente el derecho de defensa en juicios en su
contra interpuestos por la requerida, sumado a la garantía de los
derechos de los administrados y una eficiente función administrativa a
fin de satisfacer el interés general, entre ellos, con el debido proceso
adjetivo, en el contexto del artículo XXIV de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre de aplicación por el inc. 22 del
art. 75 de la C.N. y agregando finalmente el amparo “por mora”
de la Administración respecto a lo cual, aún no expresamente reglado
está operativo explicita y categóricamente a punto de volver adecuada la
vía elegida por quien se ampara.
Cita a la Dra. MARCELA
BAZTERRA, en cuanto a la determinación con precisión de los alcances del
concepto de "información pública”; a la Dra. MARIA JOSE
RODRIGUEZ, sobre la finalidad del procedimiento especial (tributario)
dentro de lo que en definitiva es un único procedimiento administrativo
y al Dr. RUBEN ASOREY sobre el ejercicio de la tutela judicial efectiva
en relación a la situación de los contribuyentes y administrados en el
derecho de exacción constitucional para el que está legitimado el
Estado, criterios de doctrina que puntualmente hago míos a fin de
dirimir.
Dentro de las “acciones de amparo” de los
arts. 43 a 45 de la C.P., ya en 1957 y posteriormente con la
ratificación de la reforma de 1988 se introdujo las figuras del
“mandamus” y el “prohibimus”, cuyos espacios fueron ampliados, por
no decir enriquecidos, por la actual versión del art. 43 de la C.N. que
se modificó en 1994.
Allí apunta con certeza el voto del Dr.
SODERO NIEVAS, al que adhiero con las siguientes consideraciones y
aclaraciones, con precisión de sus alcances, a fin de conformar con
unidad lógica la mayoría sustantiva determinante del fallo.
La
causa de la acción, si bien en la superficie se presenta como una
cuestión entre un particular presuntamente moroso y la Administración
que se dice acreedora legitimada para establecer, percibir y ejecutar
los tributos que hacen a la existencia y el sostenimiento del Estado,
para el caso la M. de V., en sí misma trasciende ese reducido ámbito del
conflicto propio de los procedimientos administrativos y tributarios
para proyectarse sobre otro espacio de mayor relevancia cual es lo que
genéricamente se conoce como el derecho de acceso a la información
pública, con una derivación hacia el componente de constitucionalidad en
que se pueden ver afectados o conculcados derechos y garantías, algunas
de ellas señaladas por el Dr. SODERO NIEVAS.
Por cierto que en
tal sentido, esa cuestión resulta atípica en orden a la acción ejercida;
los propios derechos y garantías invocados; el obrar de la
Administración; el trámite procesal asignado; y el modo en que la
requerida produjo sus informes, incluyendo sus fundamentos.
A
esos efectos, la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ha reconocido
la existencia de dos dimensiones, una individual y otra social.
El pronunciamiento que aquí recae, en el marco de la informalidad del
“amparo”, ha de interpretarse con exclusividad para el caso en
particular en cuanto al grave compromiso de normas expresas del derecho
supranacional vigente en la República, sin que comporte ni revisión, ni
modificación de la doctrina legal que el S.T.J. viene aplicando sobre
los institutos de los arts. 43 a 45 de la C.P. o la Ley N° 2779 e
inclusive el art. 43 de la C.N., sino en un caso donde hay componentes
de la más diversa índole que exorbitan a favor del amparista ciertas
reglas o criterios procesales por la existencia de esas otras normas de
jerarquía superior que devienen de la adhesión del plexo normativo
constitucional, comprendiendo en éste a los Tratados y Convenciones
incorporados desde 1994 en adelante (inc. 22 del art. 75 de la C.N.).
Objetivamente, advierto que por parte de la M. de V. hay una morosidad
en la respuesta y una restricción abusiva al derecho de acceder a la
información pública del “contribuyente ¿moroso?” R., T. A..
Tal derecho supranacional ha avanzado en los últimos años en perfilar el
acceso a la información pública, no ya en cuanto al ejercicio por el
público o los medios de comunicación de modo individual y colectivo,
sino también en la determinación de la casuística en que pueden operar
restricciones por parte del Estado, ver inc. a) y b) del art. 13 de la
Convención Americana.
La Asamblea General de la ORGANIZACIÓN DE LOS
ESTADOS AMERICANOS en la cuarta sesión plenaria aprobó el 6 6 2006 las
reglas de implementación al acceso a la información pública (arts. 2, 5,
6.a., 6.b., etc.), como factor de fortalecimiento de la democracia, con
referencia en el “Plan de Acción de la tercera Cumbre de las
Américas” (QUEBEC, 2001); el art. 4 de la “Carta Democrática
Interamericana”
y la “DECLARACION DE NUEVO LEON” del 13.1. 2004.
En la
reciente sentencia del 19.9.2006 en el caso “CLAUDE REYES Y OTROS VS.
CHILE”, la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ha establecido
que, de acuerdo a la protección que otorga la Convención Americana, el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende “no
sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino
también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole”. Al igual que la Convención
Americana, otros instrumentos internacionales de derechos humanos, tales
como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen un derecho
positivo a buscar y a recibir información. (Cfr. Caso López Álvarez.
Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C Nº 141, párr. 163; Caso
Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C Nº 111, párr
77; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C Nº 107,
párr 108).
El artículo 13 de la Convención, al estipular
expresamente los derechos a “buscar”
y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda
persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del
Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones
de la Convención en cuanto a que ese ejercicio del derecho al acceso a
la información no es absoluto, sino que existen algunas limitaciones en
virtud de intereses superiores que deben ser protegidos, los que están
bien establecidos en la Ley Modelo de Acceso a la Información
Administrativa para la Prevención de la Corrupción de la OEA..
En igual sentido, el artículo 19, 2 y 3. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
Consecuentemente, dicho artículo ampara
el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación
positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda
tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta
fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el
Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto,
situación no dada en autos, ya que la normativa que se aplica, o sea el
art. 21 de la Ordenanza N° 5585, ya que los inc. a) y b) del art. 13 de
la Convención Americana ni dan fundamento, ni han sido invocados, por lo
que esa limitación carece de sustento y legitimidad.
A mayor
abundamiento, dice la Corte Interamericana en el fallo del 19.9.2006 en
“CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE”, que dicha información debe ser
entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su
obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se
aplique una legítima restricción (ver los ya citados inc. a y b del art.
13).
Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta
circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y
valorarla.
De esta forma, el derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso
a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de
manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser
garantizadas por el Estado de forma simultánea.
Agrega la
Corte Interamericana que es importante destacar que existe un consenso
regional de los Estados que integran la ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS
AMERICANOS (OEA.) sobre la importancia del acceso a la información
pública y la necesidad de su protección. Dicho derecho ha sido objeto de
resoluciones específicas emitidas por la Asamblea General de la OEA.,
entre otras, la última Resolución de 3 de junio de 2006 en que dicha
Asamblea General de la OEA. instó a los Estados a que respeten y hagan
respetar el acceso a la información pública a todas las personas y a
promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter
que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación
efectiva.
La Carta Democrática Interamericana destaca en su
artículo 4 la importancia de “la transparencia de las actividades
gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la
gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de
expresión y de prensa” como componentes fundamentales del ejercicio
de la democracia. Asimismo, en su artículo 6 la Carta afirma que “la
participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio
desarrollo [… es] una condición necesaria para el pleno y efectivo
ejercicio de la democracia”, por lo que invita a los Estados Parte a
“promover y fomentar diversas formas de participación [ciudadana]”.
En la Declaración de Nuevo León, aprobada en el 2004, los Jefes de
Estado de las Américas se comprometieron, entre otras cosas, “a
contar con los marcos jurídicos y normativos, así como con las
estructuras y condiciones necesarias para garantizar a nuestros
ciudadanos el derecho al acceso a la información”, reconociendo que
“el acceso a la información en poder del Estado, con el debido respeto a
las normas constitucionales y legales, incluidas las de privacidad y
confidencialidad, es condición indispensable para la participación
ciudadana [...]” (ver párrafo 80 in re “CLAUDE REYES Y OTROS VS.
CHILE”, sentencia del 19.9.2006).
La Corte Interamericana
ha hecho referencia a la estrecha relación existente entre democracia y
libertad de expresión, al establecer que […] la libertad de expresión es
un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión
pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos
políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en
general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a
la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por
ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no
es plenamente libre (cfr. Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto
de 2004. Serie C No. 111, párr. 82; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2
de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 112, Opinión Consultiva OC 5/85
del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr 70).
El
actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de
publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible
que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el
control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan
cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado
cumplimiento de las funciones públicas.
El acceso a la
información bajo el control del Estado, que sea de interés público,
puede permitir la participación en la gestión pública, a través del
control social que se puede ejercer con dicho acceso.
Dice la
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en el fallo del 19.9.2006 en el
párrafo 137 en “CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE” al sostener que
el Estado debe garantizar, ante una denegatoria de información bajo el
control estatal, la existencia de un recurso judicial sencillo, rápido y
efectivo que permita que se determine si se produjo una vulneración del
derecho del solicitante de información y, en su caso, se ordene al
órgano correspondiente la entrega de la información.
En este
ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta que
la celeridad en la entrega de la información es indispensable en esta
materia.
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2 y
25.2.b) de la Convención si el Estado Parte en la Convención no tiene un
recurso judicial para protegr efectivamente el derecho tiene que crearlo
(párrafo citado “ut supra”).
Con base en lo expuesto,
la Corte Interamericana concluyó que el Estado (REPUBLICA DE CHILE)
violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1
de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma,
(…) al no garantizarles un recurso sencillo, rápido y efectivo que les
amparara ante actuaciones estatales que alegaban como violatorias de su
derecho de acceso a la información bajo el control del Estado (Ver
párrafo 142 de la sentencia arriba citada).
La pretensión del
amparista, no es otra que ese recurso sencillo, rápido y efectivo ante
la jurisdicción que le debe amparar ante actuaciones estatales que según
alega son violatorias de su derecho de acceso a la información bajo el
control del Estado, cuando además, se ven afectados derechos y garantías
tales como entre otros ejercitar el derecho de defensa en juicio, gozar
del debido proceso, el “habeas data” o defender la propiedad.
Por otra parte, cuan bien señala el Dr. SODERO NIEVAS y ya observé con
anterioridad, la Administración (M. de V.) ha incurrido en mora para con
el administrado, resultando de aplicación la jurisprudencia del S.T.J.
in re "FINANCIERA CLUSEL S. A. c/MUNICIPALIDAD DE S. C. DE BARILOCHE
s/AMPARO POR MORA s/APELACION” (Expte. N° 17974/02 STJ , Se. N° 30
del 27.03.03), con los votos de mis colegas Dres. SODERO NIEVAS y
BALLADINI, con abstención del subrogante Dr. MATURANA, por excusación
del suscripto, en las que entre otras consideraciones se dijo:
“...Nuestra Constitución Provincial en sus arts. 44 y 45 ha previsto las
instituciones específicas del amparo bajo la modalidad de Mandamus y
Prohibimus respectivamente, siendo de todos conocido el origen
anglosajón de estas instituciones y por eso es perfectamente
comprensible que la “administrative procedure act” de los EE. UU.
contemple expresamente la posibilidad de obligar a los organismos
administrativos a resolver las peticiones de los administrados en plazo
razonable (cf. CREO BAY, op. cit., p. 19) por lo que el amparo por mora
de la administración es perfectamente compatible con los principios y
garantías de nuestra Constitución Provincial. Si bien la Ley Provincial
Nro. 2938 de procedimiento administrativo no lo contempla, no existe
ninguna incompatibilidad para que los Municipios con Carta Orgánica la
regulen expresamente tal como ocurre en San C. de Bariloche. El deber de
la administración de decidir en cada caso concreto proviene de un
principio que trasciende el marco del derecho público escrito; su
cumplimiento constituye una obligación del derecho natural” (CNCont.
Adm. Federal, Sala IV, 26.06.91, “BEVACQUA”). No decidir o
decidir fuera del plazo, constituye una conducta irregular de la
administración que perjudica al particular y atenta contra el accionar
eficaz de aquélla. No siempre le conviene al particular aplicar la
solución del silencio administrativo del art. 10 y por ello la norma ha
contemplado esta forma de obligar a la administración de resolver dentro
del plazo que a ese efecto le fije el Juez. Vale acotar, tal como se
dijo al comentar el art. 10 que el silencio no vale como consentimiento
de los órganos estatales (CNCont. Ad. Fed., Sala III, 13 05 88, “EMP.
TEHUELCHE”, LL. 1988 E 210; Hutchinson, ob. citada, p. 181 y ss.)
.... La razón de ser del amparo administrativo es asegurar que se
cumplan estos principios generales relativos al debido proceso legal, la
finalidad de la ley y la motivación de los actos administrativos, de
forma tal que tiene los caracteres propios de una contienda judicial y
la sentencia que se dicta tiene fuerza legal o imperio para obligar a la
administración a que purgue su estado de morosidad (cf. Hutchinson, obra
citada, pág. 32/33) .... Ante el silencio de la administración, el
administrado siempre tiene expedita la vía administrativa o judicial a
fin de encontrar solución a su reclamo. Repárese que en sentencia del 04
02 02, en "BONACALZA E HIJOS S. R. L. c/LOTERIA DE RIO NEGRO s/Amparo
por Mora s/Apelación”
(Expte. N° 15993/01 STJ ), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de la IIIa. Circunscripción Judicial, cuya sentencia
rechazó el amparo por mora, por cuanto cabe en estos casos la aplicación
del art. 18 ap. 3ro. de la Ley Nro. 2938. Esto es, interpretándose el
silencio como negativa, con el consecuente derecho del administrado de
continuar la vía recursiva o considerar agotada la misma según
corresponda.
En conclusión:
a) La cuestión
traída ante la jurisdicción a fs. 53/64 por el amparista (R., T.A.) en
los términos del art. 43 de la C.N. de la que resulta requerida la M. de
V., deviene en acción de los arts. 44 de la C.P. y 41, inc. a) 5) de la
Ley N° 2430, correspondiendo asumir la competencia el S.T.J. para las
condiciones que presenta el caso en particular y a los solos efectos de
resolver ante la entidad de la cuestión planteada sin que comporte ni
revisar ni modificar los criterios que en general tiene el Cuerpo ante
el ejercicio de las acciones de los arts. 43 a 45 de la C.P. o la Ley N°
2779 e inclusive del art. 43 de la C.N.
b) Los agravios del
amparista se centran en la falta de respuesta, o morosidad de la
Administración en suministrar información de su interés cuyos
antecedentes acompaña, fundada en el art. 21 de la Ordenanza N° 5585
según resulta de la contestación del informe a fs. 74 y fs. 77/78.
Concretamente dice en el punto IV) de fs. 64 que se ampara “... ante
la existencia de un acto lesivo ocasionado por la demora injustificada
... de pronunciarse sobre cuestiones que expresamente se le han
planteado y cuya demora injustificada ... excede lo razonable,
importando una verdadera restricción a mis derechos individuales...”.
O sea que al entender de quien acciona, hay lesión de sus derechos de
raigambre constitucional, agotamiento de la instancia administrativa,
inexistencia de otra vía para remediar la situación y hay morosidad en
responder por parte de la Municipalidad. En mi opinión, efectivamente
está configurado el acto lesivo por los fundamentos de derecho que abona
el preopinante Dr. SODERO NIEVAS, sumados a los que el suscripto
incorpora “ut supra”, ya que no se le ha respondido en tiempo
razonable y ve conculcados determinados derechos que el derecho
supranacional de los Tratados y Convenciones internacionales, las
Constituciones de la Nación y la Provincia y las leyes consagran a su
favor.
c) El derecho de acceso a la información pública no
solamente tiene la tuición en el encuadramiento que le dio el
constituyente y el legislador en el ámbito de la República y la
Provincia, o en un plexo normativo del derecho supranacional al que ha
aludido concretamente la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en la
sentencia del 19.9.2006 in re “CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE”,
sino también en pronunciamientos, reglas y recomendaciones de
organismos, o encuentros, internacionales del Continente, aludidos más
arriba. E incluye una concepción amplia, que comprende situaciones
individuales como la de autos.
d) En ese contexto, más allá de
la extemporaneidad de cualquier planteo del amparista sobre la
constitucionalidad del art. 21 de la Ordenanza N° 5585 de la M. de V.,
que efectúa a fs. 87/89 “a posteriori” de los informes de fs. 74
y fs. 77/78, está habilitada la declaración de oficio de la
inconstitucionalidad de esa norma por violentar el derecho al acceso a
información pública y no contemplar un recurso sencillo, rápido y
efectivo que, en caso de denegatoria o silencio de la Administración, le
permita al administrado que se determine si se produjo una vulneración
del derecho a solicitar información y, en su caso, se ordene al órgano
correspondiente la entrega de la información en tiempo razonable.
e) El art. 21 de la Ordenanza N° 5585 de la M. de V. conculca, afecta o
compromete directa e indirectamente sus derechos y garantías de
raigambre constitucional al amparista (R., T.A.), tales como los arts.
20, 22, 26 y cc. de la C.P., los arts. 14, 43, 75 inc. 22 y cc. de la
C.N., en función de disposiciones de la Convención Americana en el art.
13, inc. a) y b) y concordantes, entre ellos el artículo 19.2. y 3. del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
f)
Además de la invocación de dicha norma inconstitucional (art. 21 de la
Ordenanza N° 5585), la Administración, o sea la M. de V., ha obrado con
mora en perjuicio de los derechos del administrado, al demorar el
conocimiento objetivo de la situación tributaria en cuanto a las deudas
que se le atribuyen e imputaciones de sus pagos, aplicarle esa
reprochable norma y no posibilitar el ejercicio de una instancia
recursiva para ese estancamiento del procedimiento administrativo que
posibilite revisar la razonabilidad no ya de la norma, sino la propia
aplicación o improcedencia.
Por lo aquí expuesto, soy de
opinión que corresponde adherir al voto del Dr. SODERO NIEVAS, a los
fines que el Acuerdo resuelva:
1°) Receptar la competencia del
S.T.J. para conocer en la causa en razón de corresponder a una acción
propia del “mandamiento de ejecución”
del art. 44 de la C.P. y el art. 41, inc. a.5. de la Ley N° 2430.
2°) Declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 21 de la
Ordenanza N° 5585 de la M. de V., en uso de las atribuciones del art.
196 y cc. de la C.P. y conforme los fundamentos obrantes “ut supra”.
3°) Hacer lugar a la acción interpuesta por el amparista (R., T. A.),
ordenando a la M. de V. en la persona del Intendente Municipal, Dr. F.,
J. para que en el plazo de setenta y dos (72) horas le sean respondidos
de modo completo y actualizado los informes correspondientes a las diez
notas que se sintetizan en el punto III)
“in fine” a fs. 63 de autos, bajo apercibimiento de imponer
“astreintes”
ante el solo incumplimiento parcial o total que se denuncie y sea
peticionado por el amparista bajo su responsabilidad.
4º) Con
costas a la M. de V..
5º) De forma. ES MI VOTO.
Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero:
Receptar la competencia del Superior Tribunal de Justicia para conocer en la
causa en razón de corresponder a una acción propia del “mandamiento de
ejecución” del art. 44 de la Contitución Provincial y el art. 41, inc.
a. 5. de la Ley N° 2430.
Segundo: Declarar de oficio la
inconstitucionalidad del art. 21 de la Ordenanza N° 5585 de la M. de V.,
en uso de las atribuciones del art. 196 y cc. de la C.P. y conforme los
fundamentos obrantes “ut supra”.
Tercero:
Hacer lugar a la acción interpuesta por el amparista (R., T.A.),
ordenando a la M. de V. en la persona del Intendente Municipal para que
en el plazo de setenta y dos (72) horas le sean respondidos de modo
completo y actualizado los informes correspondientes a las diez notas
que se sintetizan en el punto III) “in fine” a fs. 63 de autos, bajo
apercibimiento de imponer “astreintes” ante el solo incumplimiento
parcial o total que se denuncie y sea peticionado por el amparista bajo
su responsabilidad.
Cuarto: Con costas a la requerida
(art. 68 del CPCyC.).
Quinto: Regístrese, notifíquese, recaratúlese y oportunamente archívese.
FIRMANTES:
BALLADINI
JUEZ EN DISIDENCIA – LUTZ – JUEZ SODERO NIEVAS – JUEZ.
LOZADA
SECRETARIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION:
Tomo I . Sentencia Nº 1 . F. 1/24 . Secretaría Nº
4.