Sentencia 104/2006 del Superior Tribunal de Justicia, de 12 de septiembre de 2006 s/ Acción de Inconstitucionalidad (arts. 2, 14, 15 y 40 de la Ordenanza nº 21 de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche).
Viedma, 12 de septiembre del 2.006.
Habiéndose
reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto
I. BALLADINI y Luis LUTZ y con la presencia del señor Secretario doctor
Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados:
"MARTIN Agustín Enrique, BORDENAVE Sofía Alejandra y “CEDHA”
s/Acción de Inconstitucionalidad (Art. 2, 14, 15 y 40 Ordenanza N° 21
Municipalidad de San Carlos de Bariloche)\" (Expte. Nº 20393/05 STJ),
deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el
Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al
orden del sorteo previamente practicado.
VOTACION
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:
A fs.
51/65, Sofía Alejandra Bordenave y el letrado Agustín Enrique Martín,
ambos por derecho propio, en calidad de ciudadanos y habitantes de la
ciudad de San Carlos de Bariloche y, respectivamente, en representación
de la Fundación Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CEDHA) y en
calidad de patrocinante, interponen acción de inconstitucionalidad
contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, respecto de los
artículos 2, 14, 15 y 40 de la Ordenanza N° 21.I.78 de la referida
Municipalidad, por ser contrarios a los arts. 1, 14, 15, 22, 26, 30, 32,
46, 47, 67 y 84 de la Constitución Provincial, a fin de que se declare
la incompatibilidad y la abrogación de aquéllos de acuerdo a lo previsto
por los arts. 799 del CPCyC. y 208 de la Const. Prov.
Consideran que los arts. 2, 15 y 40 de la Ordenanza N° 21.I.78,
contrarían las mandas constitucionales señaladas, menoscabando
ilegítimamente los derechos a la información, a acceder a la justicia y
a recursos administrativos efectivos, impidiendo el ejercicio de
derechos de incidencia colectiva e irrespetando principios
constitucionales de política administrativa y el de razonabilidad.
Además, aducen violación de los derechos a peticionar a las autoridades,
a la participación, a la investigación científica y derechos colectivos
de expresa recepción constitucional, tales como el derecho a un ambiente
sano y los derechos del consumidor.
En cuanto a la legitimación activa, destacan su condición de parte
interesada, atento a que la normativa cuestionada los afecta en su
calidad de ciudadanos y habitantes de la ciudad de San Carlos de
Bariloche; como así también a la Fundación que representan, de cuyo
estatuto surge la defensa del derecho colectivo a un ambiente sano y
derechos vinculados a él, como es el caso de los derechos a la
información, a la participación, a peticionar a las autoridades y a
recursos administrativos adecuados. Agregan que los derechos referidos
se encuentran vulnerados por los artículos 2, 14, 15 y 40 de la
Ordenanza N° 21.I.78 y que por ello CEDHA. se encuentra interesada en la
declaración de su inconstitucionalidad y en su abrogación. Sostienen que
la legitimación también surge del art. 43 de la Constitución Nacional.
Alegan que el art. 14 de la Ordenanza mencionada, al exigir petición
escrita para tomar vista de expedientes administrativos vulnera el
principio constitucional de razonabilidad, entorpeciendo la actividad
administrativa, en contradicción con los principios administrativos
constitucionales de celeridad, sencillez, economía procesal e
informalismo. Entienden, que dicho artículo dificulta el goce de los
derechos a la información y a contar con recursos administrativos
efectivos. Sostienen que, más allá de la calificación jurídica que se le
quiera dar a los derechos que puedan estar en juego, la Ordenanza N°
21.I.78 no permite que quien se sienta afectado por situaciones que
lesionen colectivamente el goce de derechos reclame en sede
administrativa la solución de tal situación (excepto como mera
denuncia).
Advierten que los derechos a la información y a
recursos administrativos efectivos (cf. arts. 26 y 22 de la Constitución
Provincial) están en cabeza de todos los habitantes y son efectivos y
operativos (cf. art. 14 de la Constitución Provincial). Por ello,
insisten que es evidentemente inconstitucional, impedir que puedan
iniciar tramitaciones administrativas, obtener información e interponer
recursos en defensa de derechos colectivos, como lo hacen los arts. 15 y
40 de la Ordenanza N° 21.I.78.
Sostienen que los derechos colectivos
se encuentran contemplados en la Constitución de Río Negro (arts. 1, 14,
15, 30 y 84) y son plenamente eficaces y operativos (art. 14 de la
Constitución Provincial), ello lo prueba además la existencia de la Ley
N° 2779; pueden ser alegados y defendidos en sede administrativa,
conforme lo establece el art. 22 de la Constitución Provincial.
Consideran que si el titular de un derecho de incidencia colectiva tiene
tutela judicial no puede la administración negárserla. Lo contrario,
vulnera la Constitución Provincial, en esencia el principio
constitucional de razonabilidad, en contradicción con el art. 14; torna
ineficaces los recursos administrativos, en oposición al art. 22;
compromete la garantía de los derechos de incidencia colectiva en
violación a los arts. 1, 14, 15, 30 y 84 y es antagónico al principio de
eficiencia administrativa contemplado en el art. 47.
Destacan
que la norma en cuestión, sancionada en 1978, durante la dictadura
militar ha quedado atrasada respecto del avance constitucional.
Sostienen que el derecho a la información se encuentra reconocido en la Constitución Nacional (arts. 41, 33, 75 inc. 22), en tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 13; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. IV; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19; y en legislación constitucional rionegrina Ley Provincial N° 1829, modificada por Ley N° 3441 , además de las Leyes Nacionales N° 25657, N° 25831 y N° 24240 y las Provinciales N° 3266 y N° 2817).
Manifiestan que de las normas constitucionales y supranacionales
mencionadas surge que el contenido del derecho comprende no sólo la
libertad de cualquier persona a investigar y buscar informaciones, ideas
y opiniones de toda índole, sino también el derecho de todos los
habitantes a recibir información.
A fs. 66, se tiene por presentada la acción de inconstitucionalidad
en los términos del art. 793 y sgtes. del CPCyC. y por expresa
instrucción del Tribunal se dispone correr traslado al Poder Ejecutivo
de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.
A fs. 76/77,
la accionante denuncia como hecho nuevo la promulgación de la Ordenanza
Nº 1527 CM 05 de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, cuya copia
acompaña. Relata que el art. 11 de la misma, deroga al art.15 de la
Ordenanza N° 21.I.78 y peticiona se tenga por desistida parcialmente de
la acción en lo relativo al artículo 15 de la Ordenanza antes
mencionada.
A fs. 78, se tiene por denunciado el hecho nuevo
referido y se dispone correr traslado del desistimiento parcial
formulado al Municipio de San Carlos de Bariloche.
A fs.
87/91, comparece la representante legal del Municipio de San Carlos de
Bariloche; contesta demanda y solicita se declare abstracta la cuestión.
Manifiesta que el art. 11 de la Ordenanza N° 1527 CM 05 promulgada en
fecha 26. 09. 05, derogó expresamente el artículo 15 de la Ordenanza N°
21.I.78, con lo cual entiende que el reclamo de autos ha devenido
abstracto respecto de esta norma.
Con respecto al art. 2 de la Ordenanza N° 21.I.78 aduce que no se
advierte agravio constitucional alguno atento a que garantiza el amplio
acceso, no sólo a la información contenida en actuaciones
administrativas, sino a su trámite, con el sólo requisito de invocar un
interés legítimo y así peticionarlo. Arguye que la norma cuestionada
reconoce el carácter de parte en el procedimiento administrativo a
cualquier persona física o jurídica, pública o privada que invoque un
derecho subjetivo o un interés legítimo. Entiende que los derechos de
incidencia colectiva constituyen una especie de los intereses legítimos
reconocidos por el ordenamiento municipal.
Considera que
tampoco es posible sostener la inconstitucionalidad del art. 40 de la
Ordenanza N° 21.I.78, al establecer que la presentación de recursos
administrativos se encuentra reservada a quienes invoquen un derecho
subjetivo o un interés legítimo. Señala que interés legítimo es el que
pretende asegurar derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico,
sean éstos de incidencia colectiva o no. Manifiesta que la prohibición
de la presentación de recursos colectivos no es inconstitucional, sino
que hace al buen ordenamiento del proceso administrativo, en virtud de
que con su desaparición se introduciría un elemento de inseguridad que
redundaría en perjuicio de los mismos intereses que la accionante dice
defender. Arguye que por idénticos fundamentos, debe rechazarse el
planteo de inconstitucionalidad del art. 14 de la Ordenanza N° 21.I.78.
Insiste que la Ordenanza N° 1527 CM 05 suprimió la restricción del art.
15 y que por ello, nada impediría a los peticionantes o a cualquier otra
persona que invocara un interés legítimo solicitar los informes que
considerare pertinente.
A fs. 94/99 y vta. la actora contesta
el traslado conferido y sostiene que el concepto de derecho colectivo no
encuadra en ninguno de los clásicos conceptos de derecho subjetivo,
interés legítimo o interés simple. Señala que interés legítimo no es,
como pretende la Municipalidad, lo mismo que derecho subjetivo o que
derecho colectivo y que los conceptos de interés legítimo y derecho
colectivo son sustancialmente distintos; destaca que el segundo tiene
por características ser un derecho defendible ante órganos judiciales y
corresponder a un número indeterminado –al menos a priori de personas,
lo contrario ocurre con el interés legítimo. Además, sostiene que en la
generalidad de los casos, el interés legítimo se identificará con
intereses patrimoniales, lo que no siempre ocurrirá con el derecho
colectivo.
Manifiesta que la demandada no logra explicar la
prohibición de presentar recursos colectivos; máxime luego de
manifestarse afirmativamente en relación a la constitucionalidad de la
alegación en sede administrativa de los derechos colectivos.
A fs. 103/104, la representante legal del Municipio de San Carlos de
Bariloche, contesta el traslado y peticiona se rechace la pretensión de
eximición de costas esgrimida por la contraria.
A fs. 114, se dispone correr vista de las presentes actuaciones a la
señora Procuradora General, en cuyo dictamen, incorporado a fs. 115/124,
considera que de la lectura de los antecedentes, fundamentos y normativa
de la Ordenanza Nº 1527 CM 05 podría colegirse válidamente que con su
sanción se encontrarían derogados tácitamente los artículos 2, 14 y 40
de la N° Ordenanza 21.I.78, toda vez que consagran disposiciones
antagónicas. Entiende que la cuestión radica en desentrañar claramente
el alcance teórico y su aplicación en el caso de autos, de los conceptos
de derecho subjetivo e interés legítimo que utilizan las normas
cuestionadas y el derecho colectivo o de incidencia colectiva o interés
difuso que pregonan los actores.
Señala que en la actualidad
los intereses difusos o colectivos están consagrados en la Constitución
Nacional (arts. 41, 42 y 43), en las Constituciones Provinciales y que
la Constitución de Río Negro consagra la Defensa del Medio Ambiente en
el art. 84, refiriéndose expresamente a los derechos colectivos en el
art. 167.
Resalta que la Ordenanza en cuestión data del año
1978, de donde se colige la ausencia del Estado de Derecho al tiempo de
su sanción y consecuentemente el previsible desapego a consagrar normas
de naturaleza protectoria de los derechos que se analizan en el sub
examine, como así también el desconocimiento de las teorías acerca de
los derechos difusos o de incidencia colectiva hoy plasmados en los
textos constitucionales. Concluye que las normas cuestionadas de la
Ordenanza N° 21.I.78 de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche
resultan disfuncionales con las cláusulas y principios de raigambre
constitucional, y que debe declararse su inconstitucionalidad.
Pasando a considerar la cuestión planteada, y en virtud del
desistimiento parcial obrante a fs. 76/77, el análisis de la cuestión
sub examine debe centrarse en el planteo de inconstitucionalidad de los
artículos 2, 14 y 40 de la Ordenanza Municipal de San Carlos de
Bariloche Nº 21.I.78 B.O. del 6.03.1978 “Procedimiento Administrativo
Municipal”.
Los artículos 2, 14 y 40 de la Ordenanza N°
21.I.78 cuya inconstitucionalidad se pretende, disponen que “el
trámite podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona
física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o
un interés legítimo; éstas serán consideradas parte en el derecho
administrativo. También tendrán ese carácter aquéllas a quienes la
decisión que se adoptare pudiere afectar en sus derechos subjetivos o
intereses legítimos y que se presenten en las actuaciones a pedido del
interesado originario, espontáneamente o por citación del organismo
interviniente” (cf. art. 2).
Por su parte, el art. 14
establece: “la parte interesada, su representante o letrado podrán
pedir por escrito vista del expediente durante todo su trámite, con
excepción de aquellas piezas que fuesen declaradas reservadas o secretas
mediante decisión fundada”.
Por último, el art. 40 dice:
“los recursos administrativos sólo podrán ser deducidos por quienes
invoquen un derecho subjetivo o un interés legítimo. Se prohibe la
presentación de recursos colectivos”.
Ya apartado de nuestro análisis el art. 15 de la mencionada
Ordenanza, no se advierte respecto al art. 14 de la misma que atente
contra el orden jurídico por cuanto es habitual encontrar en normas de
procedimiento administrativo prescripciones como las indicadas en ese
texto, en tanto dicha disposición hace al buen ordenamiento del mismo.
La necesidad de solicitar la vista por escrito de las actuaciones
administrativas no resulta irrazonable, y además no viola los principios
de celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites. Por el
contrario, opera como constancia de toda gestión que sobre la actuación
administrativa y su expediente se han realizado.
Por lo
expuesto, no se advierte la inconstitucionalidad pretendida con relación
al artículo 14 de la Ordenanza N° 21.I.78, y en función se ello a
continuación se realizará el análisis de los restantes artículos
impugnados (2 y 40).
A fin de abordar el planteo de inconstitucionalidad incoado, es dable recordar que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro ha señalado que desde el caso "Marbury vs. Madison" (1803), hito decisivo en las instituciones judiciales, surge todo un cuerpo de ideas relevantes sobre el control de constitucionalidad. Alberto B. BIANCHI, en su obra "Control de Constitucionalidad", recuerda que Thomas Cooley, uno de los autores norteamericanos del siglo pasado, que la Corte Suprema ha hecho célebre entre nosotros a través de sus citas constantes, explicaba algunas de las limitaciones que tiene dicho control: “Las reglas por él expuestas se aplican, principalmente, en casos en los que corresponde analizar si los litigantes tienen lo que se denomina "standing to sue", esto es, la capacidad para accionar judicialmente". Así, la Corte Federal Norteamericana, en "Frothingham vs. Mellon" (262, U. S. 447), dijo que la parte que solicita la declaración de inconstitucionalidad de una ley debe poder probar no sólo que la misma es inválida, sino también que le causa un perjuicio directo, o que está en peligro inmediato de sufrirlo como resultado de su aplicación, y no meramente que lo sufre en forma indefinida.
Continúa el autor
citado, expresando que quien probablemente mejor ha descripto las reglas
a las que debe ajustarse un juez antes de declarar la
inconstitucionalidad de una ley, es el Juez Brandeis, en "Ashwender
vs. Tennessee Valley Authority" (297, U. S. 288) donde, entre otras,
estableció las siguientes: 1 La Corte no puede entrar a apreciar la
constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha podido
probar que la aplicación de ésta le ocasiona un perjuicio; y 2 Una ley
siempre debe ser interpretada de tal manera de evitar en lo posible, su
declaración de inconstitucionalidad (cf. aut. cit., op. cit., págs.
125/132, Ed. Abaco; in re: "ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S. A. s/Acción
de Inconstitucionalidad (Ordenanza Nro. 1061 CM OO Municipalidad de C.
de Bariloche”,
Se. N° 671 del 27.12.02).
Este Cuerpo ha dicho que la
declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma
gravedad institucional y debe ser considerada como última ratio del
orden jurídico (STJRNCO., Aut. Int. Nº 14 del 3 7 96 in re:
"CUELLAR”; CSJN., Fallos 200, 180 y 247, 387).
En virtud
de ello, se sostuvo que “al ser de suma gravedad la
inconstitucionalidad de una norma este Tribunal se muestra celoso en las
facultades que le son propias para verificar la constitucionalidad de la
Ordenanza (…), imponiéndose la mayor mesura a fin de no desequilibrar el
sistema institucional de los tres Poderes fundado no en la posibilidad
de que cada uno de ellos actúe obstruyendo la función de los otros, sino
de que lo hagan con la armonía que exige el cumplimiento de los fines
del Estado , para lo cual se requiere el respeto de las normas
constitucionales y un Poder encargado de asegurar ese cumplimiento",
cf. Segundo V.Linares Quintana, "Reglas para la interpretación
constitucional",
Ed. Plus Ultra, p. 141, párr.293; STJRNCO. in re: “FISCALIA MUNICIPAL
DE VILLA REGINA s/Acción de Inconstitucionalidad (Ordenanza Nº 34/2000)”,
Se. N° 109 del 23.08.01.
También se ha señalado que
“en la acción de inconstitucionalidad, el gravamen, el perjuicio, debe
consistir en una significativa afectación a los derechos
constitucionales, de tal gravedad que su declaración de
inconstitucionalidad se presente como valla insalvable” (“VAZZANA”
del 10.03.98).
Para decretar la invalidez de una norma deben
mediar motivos reales que así lo impongan, una demostración concluyente
de su discordancia sustancial con los preceptos de la Constitución que
se dicen vulnerados. En efecto, ello ocurre en el presente caso, por
cuanto son suficientes las razones esgrimidas y las probanzas existentes
en autos para demostrar palmariamente, merced a un análisis
pormenorizado, claro, preciso y fundado respecto a la colisión de los
artículos impugnados con las normas de jerarquía constitucional
invocadas.
Si bien este Tribunal también expresó que
“No puede suponerse por parte de los titulares de los Poderes del gobierno
municipal, un propósito preconcebido de ejecutar actos contrarios a la
Alta Carta Provincial y a la Ley Fundamental del país y que por ello los
Tribunales deben, en principio, presumir su constitucionalidad mientras
no se compruebe clara y precisamente lo contrario" (Cf. Segundo V.
Linares Quintana, “Reglas para la Interpretación Constitucional”,
pág. 140 290, Ed. Plus Ultra; STJRNCO., Se. Nº 20 del 11.4.97 in re:
"DEFLORIAN”); en el sub examine, como bien señalan la accionante y la
señora Procuradora General, se trata de una Ordenanza que data del año
1978, con el consecuente desconocimiento de las teorías acerca de los
derechos difusos o de incidencia colectiva hoy plasmados en los textos
constitucionales. En la actualidad los intereses difusos o colectivos
están consagrados en la Constitución Nacional, Capítulo Segundo
denominado
“Nuevos derechos y garantías”. En el artículo 41, C.N. se establece el
derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto
para el desarrollo humano, con el correlativo deber de preservarlo.
Asimismo, el art. 42 C.N., contempla el derecho que los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos;
a una información adecuada y veraz, entre otros. Pone a cargo de las
autoridades la protección de tales intereses; y prevé el establecimiento
de procedimientos legales tendientes a la prevención y solución de
conflictos y participación de asociaciones y de las provincias en los
órganos de control. También la Constitución Nacional hoy los protege
judicialmente, conforme el art. 43 a través de la acción de amparo.
Nuestra Constitución Provincial, consagra la Defensa del Consumidor en
el art. 30 como así también la Defensa del Medio Ambiente en el art. 84;
refiriéndose expresamente a los derechos colectivos en el art. 43
(amparo) y en el art. 167, en cuanto establece
“Corresponde al Defensor del Pueblo la defensa de los derechos individuales y
colectivos frente a los actos, hechos u omisiones de la administración
pública provincial”.
En el precedente "DECOVI s/Amparo
Colectivo", Sentencia Nº 19 del 1 de marzo del 2006, señalé que el
artículo 43 de la Constitución ha incluido la protección de los derechos
colectivos en el marco procesal del amparo y que cabía preguntarse
entonces si ésa es la única vía de protección que poseen o existe otra.
Interrogante, que fue respondido por la Corte en "Asociación de
Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina c.Pcia.
de Buenos Aires" (22.4.97, La Ley 1997–C 322), estableciendo que
también procedía la acción meramente declarativa a esos fines.
En el fallo "CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCION DE
AMPARO", Sentencia Nº 72 del 16.08.05, el Dr. Lutz manifestó que:
“el 2° párrafo del art.43 (Constitución reformada) introduce lo que se
ha dado en llamar “amparo colectivo”,
en el cual se protegen los derechos de 3° generación (ambiente,
consumidor) y los derechos de incidencia colectiva en general. En la
protección de los derechos de incidencia colectiva, el demandante
nominado presenta una acción a favor de todos los miembros innominados
procesalmente, pero titulares de un derecho subjetivo afectado por un
daño diferenciado, aunque con efectos relativos, toda vez que sólo
comprende a los sujetos nominados e innominados de la clase. Se dice que
el amparo colectivo es el instrumento que hace posible el ejercicio
activo de los derechos públicos subjetivos de la sociedad. En esta 2°
parte también se amplía la legitimación activa, haciéndola extensiva al
afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a
los fines mencionados en el artículo. Respecto del afectado, a fin de
diferenciarlo del titular de un derecho subjetivo (toda persona del 1°
párrafo), podemos decir que es todo aquél que sin padecer un daño
concreto es tocado, interesado, concernido por los efectos del acto u
omisión lesivos; al tutelarse derechos colectivos, y al tener éstos
incidencia colectiva, todo sujeto en el cual “inciden”, en común
con otros, es afectado, teniendo expedita la acción de amparo. Respecto
del Defensor del Pueblo y de las asociaciones, ambos conceptos son lo
suficientemente claros como para ahondar en detalle (Cf. CHRISTIAN
ALBANESI en “ACCION DE AMPARO Y PRINCIPIO PRECAUTORIO”,
Suplemento de Derecho Público de ELDIAL.COM).
El derecho
constitucional ha desarrollado una nueva dimensión a partir del momento
de la incorporación de los intereses difusos o colectivos, los derechos
de la tercera generación, o los que la Constitución Argentina reformada
en 1994 denomina "derechos de incidencia colectiva en general",
acumulando nuevos derechos a los civiles y políticos de la primera
generación y a los derechos sociales de la segunda. Así, el derecho a la
información y a la comunicación, al medio ambiente sano, el derecho al
desarrollo, el derecho a la paz, el derecho a los consumidores y
usuarios, etc., con una apertura susceptible de otros acrecimientos (Cf.
Germán BIDART CAMPOS, “El panorama de los derechos humanos a fin de
siglo”, JA. 1998, 80 aniv. Lexis Nº 0003/007291; Voto del Dr. Lutz
in re: "CONSEJO ASESOR INDIGENA (CAI) s/MANDAMUS", Se. N° 108 del
24.11.05).
En oportunidad de emitir mi voto en el precedente
“CO.DE.CI” antes referido, citando a Néstor A. Cafferatta (Reseña:
Jurisprudencia ambiental del siglo XXI, JA. 2003–II 1373, Lexis Nº
0003/009635), señalé que “con la reforma constitucional se genera una
concepción a partir de la cual el hombre es "parte" del medio ambiente,
y, por lo tanto, "se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el
daño ambiental, independientemente de la afección individual". En
este caso la Constitución Nacional define un nuevo y particular modo de
daño. Siguiendo a Gustavo de Santis, entendemos que el daño ambiental
goza de algunas particularidades respecto del daño normativizado por
nuestro Código Civil (art. 1068). Las reglas de la reparación no podrán
equipararse a las que otorgan protección a los derechos subjetivos,
simplemente porque este tipo de daño puede conculcar además otro tipo de
prerrogativas bautizadas como "derechos de incidencia colectiva".
Pero esta dualidad no resulta "excluyente" sino, por el
contrario, acumulativa. El individuo ostenta un interés propio y, por
añadidura, conforma o forma parte de otro interés distinto, colectivo,
de pertenencia difusa, pero que también le confiere legitimación para
accionar, siempre que sea portador "de un interés razonable y
suficiente".
Daño colectivo, en términos generales y sentido amplio, es aquel
sufrido o que afecta a varias personas, simultánea o sucesivamente
(Bustamante Alsina, Colombo). Dentro de esta noción cabe la suma de
daños individuales (Zavala de González). Se trata de daños sufridos por
víctimas plurales a raíz de un mismo hecho lesivo. El daño grupal es
calificable como difuso, en el sentido de que el goce del interés se
muestra extendido, dilatado; se esparce, propaga o diluye con los
miembros del conjunto, sea que éste se encuentre o no organizado y
compacto.
La reforma constitucional de 1994 ha conferido a
estos intereses, emanados de "derechos de incidencia colectiva" o
de pertenencia difusa una explícita protección: el art. 41 establece el
derecho deber de todo individuo de gozar de un ambiente sano y deja
expresamente establecido que lo fundamental en esta materia es la
obligación de "recomponer", es decir, retornar las cosas a su
estado anterior. El art. 43 reconoce acción de amparo al individuo
concretamente afectado, al Defensor del Pueblo (conc. art. 86 ) y a las
asociaciones que tengan interés en la protección del medio ambiente.
Estas normas reconocen antecedentes legales en la Nación (Leyes N° 20284
[ALJA 1973–A 586], N° 22190 [LA.1980–A 53], N° 24051 [LA.1992–A 50]) y
en la Provincia de Buenos Aires (Leyes N° 5965 [ALJA 1959 572], N° 11459
[LA.1993–C 3738], N° 11720 [LA.1995–C 3705], N° 11723 [LA.1996–A 757]),
habiendo recibido expresa aplicación en precedentes judiciales ("Schroeder",
C. Nac. Cont. Adm., sala 3ª; "Sagarduy", C. Primera Instancia La
Plata, sala 3ª; in re "M. de General Pueyrredón s/medidas cautelares",
Juzg. Fed. 2ª C. Civ. Mar del Plata, mayo de 1991).
Expresa
Cafferatta que “...la desprotección, desconcierto, la impotencia del
ciudadano sometido, su imposibilidad práctica jurídica y económica para
acceder a los estrados de la justicia, movieron a reformas trascendentes
superadoras de las viejas teorías del derecho subjetivo individual como
recaudo para acceder a la jurisdicción, admitiendo que el interés
legítimo y hasta el interés simple categorías antes desdeñadas fueran
susceptibles de defensa y protección.” Y agrega: "Con la reforma
de la Constitución Nacional de 1994 (y casi simultáneamente de las
provincias) se introducen los "derechos de incidencia colectiva",
creándose además órganos representativos de la comunidad para su
defensa: el Defensor del Pueblo u "ombudsman". Ello ha dado lugar a
fricciones entre estos organismos atípicos con los típicos y naturales
del ejercicio de funciones administrativas...”.
Asimismo he dicho que “El derecho ambiental integra la novísima rama del derecho (tertium genus) que se caracteriza, según Bidart Campos, por:
a) la dimensión colectiva y transindividual que los afilia a la categoría de los intereses difusos o de los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 43 de la Const. Nac.;
b) exhiben una intersección entre el derecho público y el derecho privado;
c) se relacionan con muchísimos otros derechos: a la salud, a la vida, a la seguridad, a la igualdad, etc.;
d) ensamble con derechos que están declarados en la Constitución, con
derechos implícitos y con derechos por analogado (Ver “Visión Procesal
de Cuestiones Ambientales", Augusto Morello Néstor Cafferatta, Ed.
Rubinzal Culzoni, págs. 29/30; cf. STJRNCO.: "C.D., L.E. y Otros
s/RECURSO DE AMPARO s/APELACION",
Se. N° 126 del 27.12.05).
Debo reiterar lo dicho en el
precedente
"DECOVI” ut supra referido, en cuanto a que la novedad del siglo XX fue
la consagración del derecho de masas, despersonalizado, que no tenía un
dueño particular ni un único afectado. Los derechos de incidencia
colectiva, fueron aquéllos que reconocían una parte de la titularidad
procesal (la subjetividad del derecho de acción) en varios legitimados:
grupos o asociaciones, Ministerio Público, Defensor del Pueblo,
etcétera. Las necesidades pueden ser individuales, es cierto; pero
también lo es que, en el caso del derecho del consumidor o usuario
fundamentalmente son colectivas o genéricas, y se integran al concepto
de perdurabilidad de las situaciones aflictivas.[…] Si el interés
colectivo o difuso no tiene ubicación específica en nuestro ordenamiento
legal, no hay duda de que se le debe abrir espacio partiendo de la base
de los conceptos existentes a las exigencias de la realidad;
paralelamente, las vías procesales vigentes tendrán que ser adecuadas a
los fines del juego de los derechos inherentes a tales intereses. En el
campo de los "intereses difusos" es evidente que no es sólo la
cosa pública la que aparece directamente dañada sino que es el conjunto
de los habitantes de una manera personal y directa; respecto de ellos el
derecho objetivo tiene que acordar un esquema de protección, dando
legitimación para obrar al grupo o individuo que alegue su
representación sin necesidad de norma específica al respecto (Conf.
Ombudsman, class action, acción popular, acción civil pública brasileña,
etc., cfr. Informe Anual 1988 89 de la Controladuría General Comunal de
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, p. 12; Osvaldo Alfredo
GOZAINI en “Protección Procesal del Usuario y Consumidor”,
Derecho Procesal Constitucional, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, p.34 y
ss.).
Asimismo, allí consideré que “esta característica de
masividad es a su vez la que genera el elemento “colectivo” para
calificar la acción intentada para la protección del derecho, así
Humberto Quiroga Lavié en su trabajo “Requiem al amparo colectivo” (La
Ley, 1998 C, 1337) indica que la "incidencia colectiva" no convierte al
colectivo en una mera suma de daños singulares, quebrando la unidad
substancial del colectivo: la incidencia colectiva es una manera elegida
por el constituyente para denominar a la tutela de los derechos
colectivos de la sociedad, en su conjunto o de cada sector social: “En
efecto, el colectivo, como centro de imputación de normas, ha quedado
consolidado por la legitimación que el constituyente le ha otorgado al
Defensor del Pueblo, que actúa en defensa de todo el pueblo, o de cada
sector afectado, pudiendo siempre haber integrantes del sector que no
estén de acuerdo con la posición del Defensor. Lo mismo ocurre con la
legitimación que se les reconoce a las asociaciones que propenden a
defender los derechos de cada sector social, así como a los afectados,
que lo son en tanto integrantes de un sector social, no como simples
afectados individuales: así funciona la acción de clase en el derecho
anglosajón, en beneficio de la economía social de mercado, con justicia
social, como lo quiere el inciso 19 del artículo 75 de la Constitución
Nacional, no habiendo razón alguna para dejar de cumplir con las
políticas constitucionales fijadas por el constituyente”.
Moreno Cruz, sostiene que “el interés difuso al igual que el
colectivo, quizá más aquél que éste, son las respuestas a un momento
histórico determinado diferente del tiempo en el cual se gestó y
fortaleció la idea de derecho subjetivo, en consecuencia mal se haría al
pretender asimilarlos, a pesar de sus innegables similitudes, puesto que
es precisamente su diferencia la que explica el origen de los primeros"
(cf. “El Interés de grupo como interés jurídico: una forma de justicia
alternativa para un nuevo modelo de Estado”, pág. 51).
Cuando
la Constitución refiere a los derechos de incidencia colectiva en
general, lo hace considerando aquéllos que tienen como elementos
tipificantes un bien indivisible y un sujeto transindividual, por ser
éste el contenido embrionario de dicha categoría, lo cual excluye que
puedan allí considerarse comprendidos a los tradicionales derechos
subjetivos, en tanto ambas especies resultan disímiles en su origen y
composición (Cf. Las acciones colectivas y la Constitución Nacional, por
Ramiro Rosales Cuello y Javier D. Guiridlian Larosa, LL., Año LXX, Nº
75, martes 18 de abril de 2006).
Ya dijimos que a partir de
1994 el sistema jurídico argentino ha reconocido expresamente los
derechos de incidencia colectiva, y éstos son derechos que no pertenecen
a una persona individual como en la primera etapa o generación. Se
trataban de unas categorías distinguidas en derecho administrativo que
hoy han perdido vigencia a partir de la sanción de los arts. 41, 42 y
43, CN., por lo que la Ordenanza Municipal de Bariloche en este punto
cuestionado ha devenido absolutamente inconstitucional.
Debemos tener en cuenta que la Constitución ha utilizado un término
diferente a aquéllos que solían enunciarse antes de 1994 (derechos
difusos, derechos de grupo o colectivos, derechos sociales, etc.) y a
ello debe otorgársele un significado a la hora de realizar su
interpretación (cf. Maurino, Nino y Sigal M., “Las acciones
colectivas. Análisis conceptual, constitucional, procesal,
jurisprudencial y comparado”, LL. 24 6 95, p.167). Debe coincidirse
con Gordillo en que las viejas categorías han perdido fuerza ante la
creación superadora del texto constitucional (Gordillo, Agustín,
“Tratado de D. Adm.: la defensa del usuario y del Administrado”, T.
2, 1998, Fundación de D. Administrativo, ps.21 y 22; asimismo
Jurisprudencia Argentina, 2006 II, Número Especial de “Acciones
Colectivas” del 21 de junio de 2006, coordinado por los Dres.
Gustavo Maurino y Ezequiel Nino).
Sentado lo anterior, el
argumento de la demandada en cuanto a que para acceder a la información
pública sólo se requiere invocar un derecho subjetivo o un interés
legítimo y que los derechos de incidencia colectiva a los que se
refieren los peticionantes no constituyen sino una especie de los
intereses legítimos reconocidos por nuestro ordenamiento, no es así,
puesto que el derecho subjetivo es la protección que el orden jurídico
otorga en forma exclusiva a un individuo determinado mientras que el
interés legítimo es la protección debilitada, otorgada por el orden
jurídico generalmente a un conjunto determinado de individuos en
concurrencia (Cf. Vallefin, “Proceso Administrativo y Habilitación de
Instancia”, pág. 44).
Por otro lado, debo destacar que entre los antecedentes y fundamentos
de la Ordenanza N° 1527 CM 05 se citan, entre otras, normas de la
Constitución de la Provincia de Río Negro que resultan ser las mismas
que los accionantes consideran violadas por los artículos mencionados
supra y como bien advierte la señora Procuradora General, que las normas
impugnadas en la presente acción podrían considerarse derogadas
tácitamente en su totalidad por las disposiciones de la nueva Ordenanza,
especialmente por lo prescripto en los arts. 1,2,4,5,6,7 y 8.
Entre los fundamentos de la Ordenanza Municipal de San Carlos de
Bariloche Nº 1527 CM 05 (BO. 07 11 05) se menciona que el acceso a la
información es una herramienta legal que permitirá a la ciudadanía
reclamar información de carácter público, en este caso el Estado
Municipal, organismos y entes que responden a su esfera y sobre su
gestión. “Tal como lo propician las O.N.G. que trabajan en el tema,
cualquier ciudadano puede requerir información pública sin que el
organismo que debe brindarla considere la legitimación del pedido. Es
por ese motivo que se considera que el Estado debe evitar establecer
restricciones –de cualquier tipo que impliquen discriminación en el
acceso a la información. Es por este motivo que no se contempla el
requisito de expresar los motivos para el pedido de información y su
carácter de declaración jurada”.
El hecho de que la
Ordenanza N° 1527 CM 05, en su artículo 6, admita expresamente la
solicitud de información por escrito por parte de cualquier persona,
reafirma la evidente inconstitucionalidad de los artsículos 2 y 40 de la
Ordenanza N° 21.I.78.
De lo expuesto, surge que cualquier
persona puede pedir información, lo que incluye los expedientes y
actuaciones administrativas en general, conforme a la amplia definición
de información pública prevista en el art. 5 de la Ordenanza N° 1527 CM
05, es evidente que no sólo la parte o su apoderado podrán solicitar
vista del expediente.
El art. 2 de la Ordenanza N° 21.I.78 no
permite que quien se sienta afectado por situaciones que lesionen
colectivamente el goce de derechos reclame en sede administrativa la
solución, excepto como mera denuncia, y ello viola los derechos a la
información y a recursos administrativos efectivos, previstos en los
artículos 26 y 22 de la Constitución Provincial. Asimismo el derecho a
la información comprende el derecho de todos los habitantes a recibir
información y se encuentra reconocido en la Constitución Nacional (arts.
41, 33, 75 inc. 22), en tratados internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional (Convención Americana de Derechos Humanos, art.
13; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. IV; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19) y en legislación
constitucional rionegrina (Ley Provincial N° 1829, modificada por Ley N°
3441) además de las Leyes Nacionales N° 25657, N° 25831 y N° 24240 y las
Provinciales N° 3266 y N° 2817.
Asimismo conforme el texto de
la Ley N° 25675 –que desarrolla en el plano legal las instituciones
ambientales de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional– podrán
interponer amparo (específicamente ambiental, con una acción de cese,
con pretensión anulatoria) “toda persona” y no sólo “el
afectado”
del lugar, que es quien la misma norma dispone será el legitimado en la
acción de recomposición (cf. “El amparo ambiental y las diferentes
acciones derivadas del daño ambiental de incidencia colectiva", por
José Esain, LL, Año XXII, Nª 18, Bs.As., 3 de mayo del 2006, pág. 13).
En este mismo contexto, se ha señalado que la información ambiental es
una directa consecuencia de la exigencia de fundar la acción de tutela
ambiental sobre los principios de acción preventiva y de precaución, al
extremo de que sin verdadera, eficaz y real información ambiental no
podrá existir una correcta tutela del ambiente (Cf. mi voto in re:
“CO.DE.CI” del 16.08.05).
El contenido del principio de
información ambiental comprende la corrección, objetividad, organización
de los datos, independencia del organismo que los recolecta y brinda,
seguridad del fluir de datos, su completitud, la fácil comprensión, la
fiabilidad y la tempestividad, lo que obliga al Poder Ejecutivo
Provincial a un monitoreo constante y permanente para asegurar que esta
información llegue no sólo a los interesados sino a toda la población en
general (Cf. “CO.DE.CI”, ut supra citado).
Que tengo
presente el fallo dictado por la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala
E, 2006 05 12, en “Unión de Usuarios y Consumidores c/CitiBank NA”
(La Ley 10 de julio de 2006, Año LXX Nº 131, págs.10 y 11). Se dijo que
una asociación de usuarios y consumidores se encuentra legitimada para
promover una acción de habeas data colectivo tendiente a que un banco se
abstenga de condicionar la prohibición de utilizar los datos de sus
clientes para operaciones de marketing propio o de terceros, a la
expresa oposición de éstos desde que la tutela colectiva reconocida a
los derechos citados en el segundo párrafo del art.43 de la Constitución
Nacional debe extenderse al derecho a la confidencialidad de los datos
personales, por cuanto el tercer párrafo de la citada norma no puede
interpretarse aisladamente sino en consonancia con los restantes
párrafos de aquélla. Además, allí se reiteró lo dicho por la CSJN. en la
causa “Verbitsky”
del 03 05 05 en cuanto se concluyó que la defensa de los derechos de
incidencia colectiva pueden tener lugar más allá del nomen iuris
específico de la acción intentada. Los derechos de incidencia colectiva
no son solamente aquéllos cuyo objeto merecedor de protección resulta
común a un grupo indeterminado de personas e indivisible en su
materialidad, como es el caso del medio ambiente. También alcanza su
tutela a derechos individuales, divisibles y mensurables, en relación
con el objeto materia de su prestación, cuando resultan equivalentes
entre sí y la afectación que han sufrido ha sido producida por un acto
único aplicable a un sector o grupo indeterminado de personas (cf.
Quiroga Lavié, “El amparo colectivo”, ps. 131 2, Rubinzal
Culzoni, 1998).
Que la requerida no ha sabido justificar la
prohibición contemplada en el art. 40 de la Ordenanza N° 21.I.78, y es
más, dicha prohibición contradice, además de las disposiciones previstas
en la Ordenanza Municipal de San Carlos de Bariloche Nº 1527 CM 05, su
propia postura –errónea en cuanto a que interés legítimo es el que
pretende asegurar derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico,
sean éstos de incidencia colectiva o no y que la prohibición de la
presentación de recursos colectivos hace al buen ordenamiento del
proceso administrativo, “en virtud de que con su desaparición se
introduciría un elemento de inseguridad que redundaría en perjuicio de
los mismos intereses que la accionante dice defender”.
Además es evidente la violación del art. 47 segundo párrafo que establece tanto para la Provincia como para los Municipios: “…Su actuación está sujeta a la determinación oficiosa de la verdad, con celeridad y economía, sencillez en el trámite, plazos breves, participación y procedimiento público e informal para los administrados”.
Por último debe recordarse la protección
genérica del art. 30 de la Constitución Provincial para los usuarios y
consumidores que se ve fortalecido en el ámbito municipal en el art. 225
CP. inciso octavo, que contempla toda forma de integración de los
usuarios en la prestación de los servicios y construcción de obras, sin
ningún tipo de distinción. En síntesis, la Constitución tanto en orden
Provincial como municipal ha sido anticipatorio en esta materia, y tan
así es que ya la Constitución Provincial de 1957, reiterado luego como
art. 43 de la Constitución Nacional, actualmente vigente, ya había
establecido el amparo colectivo, concepto que debemos hacer extensivo al
habeas corpus colectivo, por estar en la misma norma y al habeas data
colectivo conforme al art. 43 de la C. Nacional y antecedentes
jurisprudenciales y doctrinales ya citados.
Que por todo ello, ante el desistimiento efectuado a fs. 76/77 respecto del art. 15 de la Ordenanza N° 21.I.78, rechazo del planteo formulado en contra el art. 14 de la misma, y conforme a los argumentos esgrimidos de cómo las restantes normas municipales (arts.2 y 40) vulneran las cláusulas y principios constitucionales aludidos, corresponde hacer lugar parcialmente a pretensión incoada en autos, y en su consecuencia declarar la inconstitucionalidad de los arts. 2 y 40 de la Ordenanza N° 21.I.78 de la Munic. de San Carlos de Bariloche, con costas por su orden atento a cómo se resuelve en definitiva.
MI VOTO.
Los señores Jueces doctores Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ dijeron:
ADHERIMOS
a lo resuelto por el señor Juez que nos precede en el orden de votación, por
compartir sus fundamentos.
Por ello,
EL SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero:
Receptar el desistimiento efectuado a fs. 76/77 de autos respecto del art.
15 de la Ordenanza N° 21.I.78.
Segundo: Rechazar el
planteo formulado en contra del art. 14 de la misma Ordenanza.
Tercero:
Hacer lugar parcialmente a pretensión incoada en autos (fs. 51/65) y en
consecuencia declarar la inconstitucionalidad de los arts. 2 y 40 de la
Ordenanza N° 21.I.78 de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche. con
costas por su orden atento a cómo se resuelve en definitiva (art. 68,
2do. párrafo del CPCyC.).
Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.
Fdo.:VICTOR HUGO
SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ
ANTE
MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION Tomo III Se. Nº 104 Folios 829/851 sec. Nº 4.