Circular 1/2010, de 15 de junio de 2010, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas
(1)
A estos efectos y sobre las materias
indicadas,
(2) Esta
Comisión, en el ejercicio de las competencias que la normativa
vigente le ha atribuido en materia de salvaguarda de la competencia
en los mercados e imposición de condiciones a las Administraciones
Públicas con fecha 25 de junio de 2009 adoptó un acuerdo por el que
se aprobó sacar a consulta pública el “Informe sobre determinadas
propuestas regulatorias en relación con la explotación de redes
públicas inalámbricas basadas en la utilización de dominio público
radioeléctrico a través de frecuencias de uso común (wifi) y la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sobre las
mismas por las Administraciones Públicas”.
El objetivo de esta Consulta fue plantear
distintas soluciones que permitiesen clarificar los escenarios en
que se desenvuelven las Administraciones Públicas de forma que, no
sólo no se desincentive la demanda, sino que constituyan una puerta
de entrada a nuevos usuarios que impulse la actividad de los
operadores privados.
En las respuestas recibidas a la consulta,
se puso de manifiesto la necesidad de un marco regulatorio más
definido que permitiera conocer a los distintos agentes el ámbito
concreto en el que pudieran desarrollar sus actividades sin afectar
a la competencia en el mercado. Mediante Resolución de 25 de marzo
de 2010,
(3) El artículo 6.2 de
(4) Esta obligación también se impone a las
Administraciones Públicas y a las entidades por ellas controladas
directa o indirectamente. Así, cuando una Administración Pública
tenga intención de prestar un servicio de comunicaciones
electrónicas al público en general deberá notificar dicha
circunstancia en cumplimiento del artículo 6.2 de
Entre la información que deberá
acompañar a la notificación, el apartado 5º del artículo 5.5.d) del
Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección
de usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril,
incluye la “oferta de
servicios y su descripción comercial”.
(5) El concepto de autoprestación no ha
sido definido en ninguna norma siendo la práctica decisoria de
En
(6) No obstante tratarse de prestación a
terceros, se considera aplicable el régimen de la autoprestación y,
por tanto, se excluye la
obligatoriedad de notificación a
(7) Las Administraciones Públicas, cuando actúen como operadores de
redes y/o prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas,
están sujetas a todas las obligaciones exigibles, con carácter
general, a los operadores que explotan redes públicas y prestan
servicios disponibles para el público y recogidas en distintas
normas en aspectos tales como protección y conservación de datos,
interceptación de llamadas y la seguridad de las comunicaciones,
entre otras.
(8) A diferencia del resto de los
operadores, el artículo 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
General de Telecomunicaciones sujeta específicamente la explotación
de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas
por las Administraciones Públicas, directamente o a través de
sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, a lo
dispuesto en esta Ley y sus normas de desarrollo. Estas actividades
se realizarán con la debida separación de cuentas y con arreglo a
los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación.
Asimismo, prevé que
(9) Desde el año 1998, las telecomunicaciones han dejado de ser
servicios públicos para pasar a ser calificados como servicios de
interés general y, por tanto, las Administraciones Públicas deberán
llevar a cabo su actividad en esta materia en las mismas condiciones
que el resto de los operadores, es decir, siguiendo el principio del
inversor privado en una economía de mercado.
Los elementos que conforman este principio han
sido concretados por la práctica comunitaria; sin embargo, no existe
ninguna norma que defina lo que se entiende por tal. Teniendo en
cuenta los criterios asentados por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, podría definirse como inversor privado en una
economía de mercado a aquél que realiza una actividad económica de
acuerdo con los parámetros de cualquier operador con intereses
comerciales, es decir, que financie su actividad a través de sus
propios ingresos. Debe tener un plan de negocio en el que los
ingresos permitan cubrir los costes obteniendo beneficio razonable
de acuerdo a como lo haría una empresa media y bien gestionada.
Con el objeto de que las Administraciones
Públicas puedan determinar con facilidad cuándo su actuación no
afecta a la libre competencia por respetar el principio del inversor
privado en una economía de mercado, esta Circular concreta los
criterios que va a aplicar
(10) Los ingresos a obtener han de ser
compatibles con los habitualmente existentes en una economía de
mercado y, de manera prioritaria, derivar de la existencia de un
precio a satisfacer por los usuarios. Ahora bien, ello puede
coexistir con otras formas de financiación, como la publicidad o el
patrocinio, figuras respecto de las cuales esta Comisión ha
manifestado su conformidad bajo determinadas condiciones. Esta
Circular recoge, con carácter no exhaustivo, las condiciones básicas
para su realización de forma que no se utilice esta vía para el
desvío de fondos públicos por medio de publicidad de entidades que
disfrutan de financiación pública, o de publicidad institucional o
patrocinio de
(11) Cuando las Administraciones Públicas
presten servicios o exploten redes sin sujeción al principio de
inversor privado si dicha prestación lleva implícita una Ayuda de
Estado, el proyecto habrá de ser notificado a
(12)
Siguiendo las directrices establecidas por
(13) Más allá de la anterior excepción, para determinar los
potenciales efectos en el mercado de los servicios que se pretenda
prestar es necesario determinar, entre otras, la existencia, o no,
en el mercado de ofertas competitivas de servicios sustitutivos en
la actualidad o en un futuro próximo. A estos efectos, esta Comisión
ha realizado un análisis sobre el grado de sustituibilidad de los
servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público
que potencialmente se pueden prestar mediante una red inalámbrica
que utiliza bandas de uso común con los servicios minoristas de
banda ancha y telefonía, tanto fijos como móviles prestados
actualmente por los operadores privados, por ser aquéllos los que,
en relación con la intervención de las Administraciones Públicas en
la actividad de telecomunicaciones, más actuaciones han exigido a
(14) En los supuestos señalados en el párrafo anterior, no parece
adecuado establecer un plazo que limite la prestación de estas
actividades en esas condiciones. No obstante, la incidencia de las
mismas en el mercado debe ser controlada periódicamente, de forma
tal que si se produjera un cambio en las condiciones de prestación
y/o en la situación de mercado que modificase la sustituibilidad de
estos servicios, esta Comisión adopte las medidas oportunas.
(15) Fuera de los anteriores supuestos, la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin sujeción
al principio del inversor privado puede suponer para los operadores
privados una reducción drástica de sus ingresos, desincentivando
inversión e innovación en redes y, consecuentemente, los
consumidores verían reducida la posibilidad de disfrutar a largo
plazo de mejores servicios y precios. Por ello, si
se pretendiera dar otro tipo de servicios, habrán de evaluarse caso
por caso, realizando un específico análisis de sustituibilidad y,
sólo si del mismo resultara nula afectación a la competencia, podrá
aceptarse la prestación del servicio sin sujeción a ninguna
condición. Para la realización de este análisis resulta fundamental
recabar la opinión de los operadores que prestan o podrían prestar
servicios análogos en la zona que pretende cubrir
(16) A través de
(17) Las Administraciones Públicas pueden
también distorsionar la competencia, perjudicando así en el medio
plazo la pluralidad de ofertas, en los casos en que, no prestando
servicios directamente, conceden ayudas públicas a operadores para
que lo hagan. En estos casos, es necesaria, en principio, la
autorización por parte de
(18) Teniendo en cuenta todo lo anterior, con
fecha 8 de abril de 2010, el Presidente del Consejo de
(19) En virtud de todo lo anterior, oídas
Esta Comisión ha dispuesto,
Circular 1/2010 por la que se establecen las condiciones para la
explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas por las Administraciones Públicas.
Primero. Objeto
1.
2. A
efectos de
3. Se
excluyen del ámbito de aplicación de esta Circular las estaciones
terrestres de red de frecuencia única para la difusión a los
ciudadanos del servicio de televisión digital terrestre que cumplan
las condiciones establecidas en la Disposición adicional duodécima
del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el
Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre.
Segundo. Obligación
de inscripción registral para la explotación de redes públicas y
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles
al público por las Administraciones Públicas
La
explotación de redes públicas o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público por las
Administraciones Públicas deberá notificarse a
Tercero. Autoprestación
1. Se considera autoprestación y, por lo
tanto, no será necesario llevar a cabo la notificación prevista en
el artículo 6.2 de
2. En este supuesto se incluyen
los centros de educación o formación de enseñanza reglada del
sistema educativo previstos en
3. En los
supuestos en que aprovechando la misma infraestructura a través de
la cual
Cuarto. Principios
generales de actuación
1. Sin
perjuicio de las excepciones que se señalarán en
2. Las
Administraciones Públicas deberán explotar redes y prestar servicios
de comunicaciones electrónicas con la debida separación de cuentas y
con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no
discriminación.
3. Si las Administraciones públicas reguladoras o
titulares del dominio público ostentan la propiedad o ejercen el
control directo o indirecto de operadores que explotan redes
públicas de comunicaciones electrónicas, deberán mantener una
separación estructural entre dichos operadores y los órganos
encargados de la regulación y gestión de estos derechos.
4. Sin perjuicio
de lo señalado en los párrafos anteriores, las Administraciones
Públicas, en el desarrollo de su actividad como operadores de
comunicaciones electrónicas, estarán sujetas al cumplimiento de las
mismas obligaciones que los operadores privados de redes y servicios
de comunicaciones electrónicas para lo que, deberán garantizar,
entre otras, el cumplimiento de sus obligaciones en materia de de protección
de los datos personales y de la intimidad de las personas, los
derechos de los usuarios, la interoperabilidad de los servicios, las
obligaciones de calidad de servicio, el secreto de las
comunicaciones e interceptación de las comunicaciones electrónicas
en los supuestos legales establecidos, así como las de conservación
de datos previstas en la Ley 25/2007 de 18 de octubre, de
conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y
a las redes públicas de comunicaciones.
Quinto. Concepto
de inversor privado en una economía de mercado
2. Una Administración Pública cumple con el
principio del inversor privado en una economía de mercado cuando
actúa de conformidad con los siguientes criterios:
a) Estar la actividad orientada a la
obtención de un rendimiento positivo que cubra, mediante los
correspondientes ingresos, compatibles con los habitualmente
existentes en el mercado, todos los costes de prestación,
recurrentes y no recurrentes, más una adecuada remuneración del
capital, teniendo en cuenta el riesgo asumido de
b) Generar el proyecto un flujo de caja
positivo durante el periodo relevante. En la medida en que el
horizonte de generación de flujos de caja positivos en términos
netos se retrase, este hecho deberá tener su reflejo en el riesgo
del proyecto y en la rentabilidad exigida al mismo.
3. La presencia de inversores privados en un porcentaje
significativo del capital de la empresa que realice la prestación
del servicio, siempre que la participación pública asuma los mismos
riesgos que la privada y que se haga sobre un plan de negocio
fundado, supone un indicador de la rentabilidad positiva esperada de
un proyecto y, por tanto, de su consistencia con el principio del
inversor privado en una economía de mercado.
4. Para la acreditación del cumplimiento
del principio del inversor privado en una economía de mercado,
Sexto. Financiación
mediante publicidad o patrocinio
Se entenderá también que
a)
b) No podrán actuar como
patrocinadores o anunciantes aquellas entidades que reciban algún
tipo de subvención de
c) En el caso de que las
sociedades mercantiles o fundaciones privadas anunciantes reciban
fondos procedentes de otras Administraciones Públicas distintas de
la titular de la red o prestadora del servicio de comunicaciones
electrónicas, deberá respetarse la vinculación entre los recursos y
el fin para el que se otorgaron de manera que en ningún caso sean
aplicados a actividades que de alguna forma suponga su traslado
hacia la financiación de la actividad de telecomunicaciones de
d)
e) Las sociedades mercantiles de
titularidad pública y las fundaciones públicas no pueden en ningún
caso actuar como patrocinadores de la red o de los servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles para el público de las
Administraciones Públicas.
f) Las Cajas de Ahorro en las que
Séptimo. Separación
de cuentas
A efectos de la comprobación del
cumplimiento de la obligación de separación de cuentas, las
Administraciones Públicas deberán remitir a la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones en el primer trimestre de cada año las
cuentas separadas correspondientes a sus actividades de
telecomunicaciones disponibles al público realizadas en el año
anterior, salvo las relativas a las actividades recogidas en el
Anexo de esta Circular que sólo deberán ser presentadas a
requerimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
Octavo. Condiciones
aplicables a la explotación de redes o la prestación de servicios
con contraprestación económica por debajo del coste con carácter
transitorio en proyectos elaborados conforme al principio del
inversor privado
1. Cuando
una Administración Pública, aun pretendiendo explotar una red o
prestar servicios de comunicaciones electrónicas conforme al
principio del inversor privado, desee realizar transitoriamente
alguna de estas actividades de forma gratuita o a cambio de una
contraprestación inferior al coste, deberá comunicarlo de forma
motivada en razón de objetivos de negocio, a
2. Las
Administraciones Públicas que realicen una actividad de
comunicaciones electrónicas en las condiciones descritas en este
artículo deberán informar a los usuarios de la duración del periodo
en el que la contraprestación por el servicio será inferior al coste
y el precio que se exigirá a los mismos al finalizar este periodo.
Noveno. Comunicación
a
Cuando una
Administración Pública pretenda la explotación de redes o la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a terceros
sin sujeción al principio del inversor privado, habrá de notificar
su proyecto a
Décimo. Notificación
y comunicación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
de la explotación de redes públicas y prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público por las
Administraciones Públicas cuando no actúen como un inversor privado
1.
Previamente a la notificación a
a) Las
condiciones técnicas de la red o de la prestación del servicio. Si
se tratase del servicio de acceso a Internet esto englobará, entre
otras, la tecnología de la red, la velocidad de subida y de bajada,
la duración de la conexión por usuario y día, el horario de
prestación, los contenidos accesibles.
b) El ámbito de cobertura del servicio o de la
red, indicando si hay otros operadores que prestan servicios
análogos en las zonas afectadas, y aportando un mapa detallado de
todo ello. Tratándose de la prestación del servicio de acceso a
Internet habrán de señalarse las ubicaciones en las que dicho
servicio se presta y sus características (si son exteriores o
interiores y dentro de estas últimas se describirá el tipo de
actividades que se llevan a cabo en las mismas).
c) Los
requisitos que se establezcan por
d) Plan de negocio, en el que detallen, entre
otros, los ingresos previstos y las fuentes de financiación.
e) Una memoria de
competencia en la que se incluya un juicio de ponderación acerca de
si la medida está justificada y resulta proporcional al fin que se
pretende conseguir teniendo
en cuenta su posible incidencia sobre
f) Los resultados de la consulta pública que preceptivamente habrán de realizar, en los términos previstos en el apartado siguiente, para recabar las opiniones del sector sobre dicho proyecto.
2. En la consulta pública, que en los casos en
que proceda la notificación a
3. Sin perjuicio de la notificación de la
consulta pública a los interesados en la forma establecida en la
normativa vigente,
4. Una vez recibida toda la información
anterior, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
realizará un análisis de sustituibilidad de los servicios que se
pretendieren prestar a fin de estudiar cómo podría afectar el
proyecto a la libre competencia. Si entendiere que podría afectar
negativamente, dictará resolución, en el plazo de tres meses desde
que haya sido remitida toda la información requerida, estableciendo
las condiciones a las que habrá de sujetarse
5. Dictada la resolución o transcurrido el
plazo de tres meses desde que la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones dispuso de toda la información necesaria,
Undécimo. Explotación
de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas
disponibles para el público que no afecten a la libre competencia
1. Se entenderá que la explotación de redes
o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas no
afecta a la competencia, y que se puede por tanto realizar por
tiempo indefinido, aun cuando sea sin sujeción al principio del
inversor privado, cuando se realice en cualquiera de las modalidades
previstas en el Anexo de
2. En estos supuestos no será necesario
realizar la comunicación detallada prevista en el artículo anterior,
siendo suficiente con que, al tiempo de la inscripción en el
Registro de operadores, o posteriormente para su inclusión en el
mismo, se manifieste que el servicio a prestar es uno de los
previstos en el Anexo de
3. El Anexo de la Circular podrá modificarse
por Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
previa realización del correspondiente análisis de sustituibilidad y
previa consulta pública. La Resolución que se apruebe será publicada
en el Boletín Oficial del Estado.
Duodécimo. Régimen
sancionador
El incumplimiento de las disposiciones de
Disposición adicional primera. Concesión
de ayudas públicas
1. Las Administraciones Públicas que pretendan conceder Ayudas de
Estado para la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, previamente a su notificación a
2. Para recabar dicho informe habrán de remitir a la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones además de toda la información
obrante en el proyecto:
a) Las condiciones técnicas de la red o de la prestación del
servicio, incluyendo una justificación de cómo se salvaguarda el
principio de neutralidad tecnológica.
b) El ámbito territorial afectado por la red o los servicios para
cuya construcción o prestación se pretende conceder la ayuda,
indicando si hay otros operadores que prestan servicios análogos en
las zonas afectadas, y aportando un mapa detallado de todo ello.
c) Las condiciones que se pretendan imponer al beneficiario de las
ayudas.
d) La memoria de competencia en los términos previstos en el
artículo décimo.
e) Los resultados de la consulta pública que habrán de realizar en
los términos previstos en el apartado siguiente.
3. En la consulta pública, las Administraciones Públicas pondrán a
disposición de los operadores toda la información prevista en el
apartado anterior y solicitarán información a los operadores sobre
qué servicios análogos prestan o tienen pensado prestar en el ámbito
territorial afectado en la actualidad o en los próximos tres años y
cómo entienden que afectará el proyecto a la competencia.
4. Sin perjuicio de la notificación de la consulta pública a los
interesados en la forma establecida en la normativa vigente, la
Administración Pública deberá dar traslado a la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones de la misma con el objeto de que la
publique en su página web.
5. El informe será evacuado en el plazo de dos meses desde que se
reciba toda
6. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones efectuará un
seguimiento del cumplimiento de las condiciones establecidas en las
Ayudas de Estado aprobadas por la Comisión Europea.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, si una vez concedida
la ayuda la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones detectara
que, bien por cambio de circunstancias, o bien por falta de
cumplimiento de las condiciones en su caso impuestas, la ayuda
concedida está distorsionado la libre competencia, adoptará las
medidas pertinentes de conformidad con los establecido en el
artículo 48.3 e) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones.
Disposición adicional segunda. Revisión
del Anexo y de las condiciones del artículo décimo
El Anexo de
Disposición transitoria primera.
En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta
Circular, todas las Administraciones Públicas inscritas como
explotadoras de redes públicas o prestadoras de servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público que actúen con
sujeción al principio del inversor privado en una economía de
mercado deberán remitir la información señalada en el artículo
Quinto, apartado 4 de esta Circular.
Disposición transitoria segunda.
En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta
Circular, todas las Administraciones Públicas inscritas como
explotadoras de redes o prestadoras de servicios de comunicaciones
electrónicas que actúen sin sujeción al principio del inversor
privado en una economía de mercado, y que no estén incluidas en las
exenciones establecidas en el artículo segundo y en el Anexo de la
Circular, deberán remitir la información establecida en la letra d)
y e) del
apartado 1 del artículo décimo de esta Circular.
Disposición final. Entrada
en vigor
ANEXO
Explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas que no afectan a la competencia
Se entiende que no afectan a la competencia los siguientes
servicios:
1.- El servicio de acceso a Internet limitado a las páginas web de
las Administraciones que tengan competencias en el ámbito
territorial en que se preste este servicio.
2.- Servicio
general de acceso a Internet en bibliotecas en tanto que resulte
indispensable para cumplir sus fines y siempre que los usuarios
acrediten su vinculación con el servicio mediante algún documento
que permita su identificación.
3.- Servicio general de acceso a
Internet en centros de fomento de actividades docentes o
educativo-culturales no incluidos en el artículo tercero de esta
Circular, en tanto que resulte indispensable para cumplir sus fines
y siempre que los usuarios acrediten su vinculación con el servicio
mediante algún documento que permita su identificación.
4.- La explotación de redes inalámbricas que utilizan bandas de
uso común y la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas disponibles para el público a través de las mismas
siempre que la cobertura de la red excluya los edificios y conjuntos
de edificios de uso residencial o mixto y
se limite la velocidad red-usuario a 256 Kbps.